KIO 800/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 800/11
WYROK
z dnia 13 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę Energomontaż -
Południe S.A. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Elektrownię
„Kozienice” S.A. w Świerże Górne
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Elektrownię „Kozienice” S.A. w Świerże Górne i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez Energomontaż - Południe S.A. w
Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Elektrowni „Kozienice” S.A. w Świerże Górne na rzecz
Energomontaż - Południe S.A. w Katowicach kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 800/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Elektrownia „Kozienice” S.A. w Świerże Górne prowadzi w trybie
przetargu niegraniczonego postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego
przedmiotem jest „remont i modernizacja kotła OP-650 na bloku nr 4 w Elektrowni Kozienice
S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2011/S 5-007026 w dniu 8 stycznia 2011 r.
W dniu 7 kwietnia 2011 r. zamawiający przesłał faksem wykonawcy Energomontaż -
Południe S.A. w Katowicach zwanym dalej „odwołującym” zawiadomienie o tym, iż odrzucił
jego ofertę oraz informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie.
Wobec czynności zamawiającego, polegającej na:
a) wezwaniu odwołującego do uzupełnienia oferty,
b) czynności zamawiającego polegającej na braku podania w decyzji zamawiającego z dnia
7 kwietnia 2011 r. o odrzuceniu oferty odwołującego uzasadnienia faktycznego i
prawnego rozstrzygnięcia zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego,
c) czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
d) czynności zamawiającego, polegającej na wyborze przez zamawiającego oferty
wykonawcy Polimex -Mostostal S.A. w Warszawie jako najkorzystniejszej
odwołujący wniósł w dniu 15 kwietnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
a) art. 92 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
b) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1, 22 ust. 1 pkt. 2, art. 25 ust. 1 art. 26 ust. 3 i 29
ust. 2 ustawy Pzp,
c) art. 91 ust.1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
d) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
e) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 25 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w
zw. w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że zamawiający wskazał
jedynie, że wykonawca nie przedstawił referencji spełniających warunki z pkt. 6. ppkt. 6.2.
SIWZ. Takie stwierdzenie byłoby słuszne jedynie wtedy, gdyby wykonawca nie załączył
fizycznie do oferty w ogóle dokumentów referencji (dokumentów potwierdzających
posiadanie przez wykonawcę wymaganej wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji
zamówienia). Tymczasem referencje takie zostały złożone wraz z ofertą wykonawcy, lecz
zostały niesłusznie ocenione negatywnie przez zamawiającego w świetle wymagań SIWZ.
Powołując się na przepis art. 92 ust. 1 pkt. 2 prawa zamówień publicznych wywodził,
że zamawiający nie spełnił ciążącego na nim z mocy ustawy obowiązku podania przyczyn
odrzucenia oferty wykonawcy. Lakoniczna treść decyzji o odrzuceniu oferty nie pozwala
wykonawcy zorientować się, czy zamawiający postąpił zgodnie z przepisami prawa
zamówień publicznych; w konsekwencji nie wiadomo też, czy wykonawca winien skorzystać
z środków ochrony prawnej przewidzianej w ustawie prawo zamówień publicznych. Opisane
wyżej zachowanie zamawiającego jest oczywiście sprzeczne z ideą prawa zamówień
publicznych wyrażającą się w założeniu, aby w wyniku procedury o udzielenie zamówienia
publicznego były wybierane jak najkorzystniejsze oferty.
Wskazywał, że wymagania zamawiającego były następujące:
a) wykonanie przedmiotowych prac w okresie 3 lat przed upływem składania ofert, tj. w
okresie od 21.02.2008 r. do 21.02.2011 r. (pierwotny termin składania ofert
zamieszczony w ogłoszeniu o przetargu),
b) dwa remonty kotłów o mocy minimum 200 MWe za kwotę nie mniejszą niż 5.000.000 zł
brutto,
c) prace w zakresie podobnym do podanego w wymaganiach technicznych,
d) potwierdzenie, że wyżej wymienione prace zostały wykonane należycie.
Zdaniem odwołującego, pierwszy list referencyjny wystawiony przez Steinmüller
Instandsetzung Kraftwerke GmbH potwierdzał:
a) realizację przez wykonawcę prac w okresie od kwietnia do sierpnia 2009 r.
b) remont kotła Kotla BB-1150 (K-4) w PGE S.A. Elektrowni Bełchatów, a zatem o mocy
około 360 MWe za kwotę 17.080.000 zł brutto; należy zaznaczyć, iż moc kotła można
było ustalić na podstawie technicznego opisu kotła zawartego w referencjach, a
ponadto zamawiający posiada podobne kotły w swojej elektrowni,
c) prace polegające na demontażu przegrzewaczy pary, montażu nowych przegrzewaczy
pary, demontażu i montażu komór wlotowych i wylotowych do przegrzewaczy, montażu
rurociągów zasilających wdmuchiwacze sadzy - a zatem prace remontowe polegające
na wymianie zużytych części i zastąpieniu ich nowymi,
d) fakt, że prace zostały wykonane terminowo, a podczas prowadzenia prac wykonawca
wykazał się bardzo dobrą organizacją i profesjonalizmem w prowadzeniu prac.
Drugi list referencyjny wystawiony przez Steinmüller Instandsetzung Kraftwerke
GmbH potwierdzał:
a) realizację przez wykonawcę prac w okresie od marca do października 2010 r.,
b) remont kotła BB-1150 (K-5) w PGE S.A. Elektrowni Bełchatów, a zatem o mocy około
360 MWe za kwotę 25.010.000 zł brutto; należy zaznaczyć, iż moc kotła można było
ustalić na podstawie technicznego opisu kotła zawartego w referencjach, a ponadto
zamawiający posiada podobne kotły w swojej elektrowni,
c) prace polegające m.in. na demontażu montażu podgrzewaczy wody, demontaż i
montaż komór wlotowych i wylotowych do w/w przegrzewaczy, demontażu i montażu
rurociągu okrężnego - a zatem prace remontowe polegające na wymianie zużytych
części i zastąpieniu ich nowymi,
d) że prace zostały wykonane terminowo, a podczas prowadzenia prac wykonawca
wykazał się bardzo dobrą organizacją i profesjonalizmem w prowadzeniu prac.
Stwierdzał w oparciu o powyższe, iż referencje przedłożone przez wykonawcę
odpowiadały wymaganiom zamawiającego z SIWZ. Podkreślał, iż zamawiający wymagał,
aby zakres prac, o którym mowa w SIWZ był „podobny" - a nie taki sam - w odniesieniu do
zakresu prac ujętych w referencjach.
Akcentował, iż żądanie sporządzenia przez zamawiającego należytego uzasadnienia
faktycznego i prawnego jest konieczne ze względu na zachowanie zasady jawności
postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego.
Podnosił, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentu powinno być na tyle precyzyjne,
aby wykonawca wiedział, jaki dokument ma uzupełnić oraz jaką treść taki dokument
powinien zawierać. Wywodził, że wykonawca nie powinien ponosić negatywnych
konsekwencji braku zachowania przez zamawiającego należytej staranności polegającej na
pominięciu w wezwaniu dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentu,
oświadczenia lub pełnomocnictwa bądź też precyzyjnego wskazania przyczyn, dla których
uznał, że zawierają one błędy. Zamawiający obowiązany jest w takim przypadku do
usunięcia skutków swego zaniechania przez dokonanie prawidłowego wezwania.
Wywodził, iż celem postępowania naprawczego z art. 26 ust. 3 prawa zamówień
publicznych, jest umożliwienie wykonawcy konwalidacji braków popełnionych na etapie
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zaznaczał, iż postępowanie
w trybie zamówień publicznych wymaga tym bardziej dbałości w zachowaniu
zamawiającego, że ustawa nie nakłada na wykonawców przymusu korzystania z
profesjonalnych doradców (np. adwokatów, radców prawnych itp.) celem spełnienia
wymagań przewidzianych ustawą i przez zamawiającego. Oznacza to, że czynności
zamawiającego - w tym np. wezwania - winny być zrozumiałe dla przedsiębiorców
uczestniczących w postępowaniu postępujących według zasad zdrowego rozsądku, które
można im przypisać na podstawie art. 355 § 2 KC.
Zestawienie treści wezwania z dnia 15 marca 2011 r. z pismem zamawiającego z
dnia 12 kwietnia 2011 r. wskazuje, że cel art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych nie
został przez Elektrownię "Kozienice" S.A. spełniony. W ocenie odwołującego zamawiający
wyjaśnił na czym polega w jego ocenie wadliwość referencji dopiero w piśmie z dnia 12
kwietnia 2011 r. Ponieważ dopiero z tą datą wykonawca dowiedział się jakie są zdaniem
zamawiającego przyczyny wadliwości referencji, to nie istniała wcześniej możliwość
kwestionowania omawianej czynności zamawiającego. Uznać należy zatem, że termin do
zaskarżenia wezwania z dnia 15 marca 2011 r. rozpoczął się dopiero 13 kwietnia 2011 r., tj.
z momentem wpływu do wykonawcy pisma zamawiającego wyjaśniającego de facto, jakimi
ewentualnymi brakami były dotknięte referencje odwołującego.
Nadmieniał, iż odwołujący miał prawo rozumieć wezwanie z dnia 15 marca 2011 r.
jedynie w tym kontekście, że referencja z dnia 25.02.2008 r. była wadliwa, bo dotyczyła
okresu prac wykraczającego poza terminy z pkt. 6 ppkt. 6.2. SIWZ. Trudno natomiast było
rozumieć wezwanie tak jak zaprezentował to zamawiający dopiero w piśmie z dnia 12
kwietnia 2011 r., tj. że referencje odwołującego nie były podobne do zakresu prac z
przedmiotowych wymagań technicznych. Stwierdzał, że błędne postępowanie
zamawiającego przyczyniło się istotnie do nieprzedłożenia przez wykonawcę
satysfakcjonujących zamawiającego dokumentów.
Zwracał uwagę, iż faktyczne uzasadnienie prawne i faktyczne odbyło się poza
decyzją o odrzuceniu oferty odwołującego dopiero w piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 r.
Zaznaczał, iż zamawiający sam przyznał, że decyzja o odrzuceniu oferty była pozbawiona
wymaganego uzasadnienia; pismo z dnia 12 kwietnia 2011 r. nie byłoby konieczne, gdyby
rozstrzygnięcie o odrzuceniu było sporządzone prawidłowo. Nadmieniał, iż uzasadnienie
podane dopiero teraz - a nie w wezwaniu z dnia 15 marca 2011 r. - jest bezskuteczne, bo
uniemożliwiło zamawiającemu uzupełnienie braków oferty.
Z pisma z dnia 12 kwietnia 2011 r. wynika, iż zasadniczym zarzutem zamawiającego
co do treści referencji odwołującego jest to, że każda z referencji z osobna nie obejmuje
wszystkich urządzeń pomocniczych kotła, tj. np.: obrotowych podgrzewaczy powietrza,
wentylatorów młynowych, palników wraz z pyłoprzewodami, leja żużlowego i popiołowego,
prac przy rewizji walczaka oraz opancerzenia kotła. Akcentował, iż zamawiający nie
kwestionował referencji odwołującego co do zadania głównego objętego zamówieniem
publicznym, tj. do remontu części ciśnieniowej kotła, a zatem referencje odwołującego należy
uznać za spełniające wymagania SIWZ.
Wskazywał, iż rozumienie przez zamawiającego pkt. 6 ppkt. 6.2. SIWZ jest sprzeczne
z wyraźną treścią SIWZ, jak i z samą naturą prawną przedkładanych referencji. Jest tak
dlatego, iż treść SIWZ wymagała, aby referencje odnosiły się do prac podobnych do
przedstawionych w przedmiotowych wymaganiach technicznych. Słowo „podobny" zostało
zdefiniowane w Słowniku Języka Polskiego (internetowe wydanie, wydawnictwo PWN) jako
„mający pewne cechy wspólne z czymś, z kimś". Referencje nie muszą zatem
odzwierciedlać dokładnie zakresu prac z opisu przedmiotowych wymagań technicznych, lecz
wystarczy że muszą mieć pewne cechy wspólne. Wywodził, że zamawiający mylnie
utożsamia wymóg „podobieństwa" z wymogiem „dokładnego odzwierciedlenia". Podnosił, że
odwołujący posiada również inne referencje spełniające wymagania SIWZ a dotyczące
podobnych urządzeń pomocniczych kotła np. podgrzewacz spalin GAVO, lecz ze względu na
brak równoczesnego wykonania z remontem kotła referencji tych nie załączono. Zaznaczał
również iż koszt remontu urządzeń pomocniczych (z wyjątkiem obrotowych powietrza)
stanowi niewielką część remontu i ze względu na ten fakt pomimo ich wykonywania w trakcie
remontów nie są zapisywane w listach referencyjnych.
Wskazywał, że w tabeli nr VI tj. wykaz wykonanych zamówień odwołujący przedstawił
również referencje na remont innych kotłów w tym urządzeń pomocniczych o których pisze
zamawiający w piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 roku, lecz referencje te nie spełniają wymogu
5 000 000 PLN brutto stawianych przez zamawiającego.
Wywodził, iż formułowanie precyzyjnych kryteriów odnośnie referencji wymaganych
przez zamawiającego jest niezasadne, albowiem zamawiający jako znawca techniki
energetycznej doskonale wie, że kotły tzw. jednociągowe na które referencje spełniające
ogólne wymogi pkt. 6.2 SIWZ przedstawił odwołujący, nie posiadają części urządzeń
pomocniczych (np. walczak, leje popiołowe), tak więc wykonawca był w stanie przedstawić
odpowiednich zdaniem zamawiającego referencji.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego o niewłaściwości referencji
wystawionej przez PKE El. Łaziska wskazywał, iż remont kotła OP 650 nr 11 w latach
2007/2008 był prowadzony zarówno w oparciu o zamówienie sektorowe jak i osobne
zamówienie dotyczące instalacji powietrza zaporowe, dysz OFA oraz kanałów. Wystawiający
referencje tj. PKE S.A. uznała iż było to jedno zadanie.
Nadmieniał, iż żaden z wykonawców w przedmiotowym postępowaniu nie spełnił
wymagań zamawiającego wyrażonych dopiero w piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 r. W
szczególności wymagań tych nie spełnił wykonawca Polimex - Mostostal S.A. Zwracał
uwagę, iż referencje Polimex - Mostostal S.A. nie obejmowały wszystkich urządzeń
pomocniczych kotła podobnego do kotła podlegającego rzeczonemu remontowi. Zaznaczyć
trzeba, iż faktycznie Polimex - Mostostal SA złożył dwie referencje: (1) dotyczące prac na
tym samym kotle (2) przy czym każda referencja nie obejmowała zakresem całego kotła,
lecz tylko część. Oznacza to, iż referencje Polimex - Mostostal S.A. brane pod uwagę każda
z osobna nie obejmowały całego zakresu prac jaki wymagał zamawiający w SIWZ; w tym nie
obejmowały wszystkich urządzeń pomocniczych.
Trzeba stwierdzić, iż nawet gdyby wymagania z pkt. 6 ppkt. 6.2. SIWZ należało
błędnie rozumieć tak jak rozumiał je zamawiający w piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 r., to przy
prawidłowo sprecyzowanym wezwaniu z dnia 15 marca 2011 r. wykonawca byłby w stanie
przedłożyć inne referencje, które odpowiadałyby błędnemu rozumieniu wymagań przez
zamawiającego.
W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o:
1) uchylenia przez Izbę czynności zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2011 r. polegającej
na odrzuceniu oferty odwołującego oraz w konsekwencji: nakazanie zamawiającemu
unieważnienia decyzji z dnia 7 kwietnia 2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Polimex - Mostostal S.A., nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej
oceny i badania ofert, w tym oferty odwołującego; nakazanie zamawiającemu
sporządzenia precyzyjnego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywającego
wykonawcę do uzupełnienia oferty o referencje rozumiane zgodnie z postanowieniami
pkt. 6 ppkt. 6.2. SIWZ i przepisami ustawy Pzp,
2) ewentualnie w razie nie uwzględnienia powyższego żądania nakazanie
zamawiającemu sporządzenia prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego do
decyzji z dnia 7 kwietnia 2011 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie
o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę odwołującego, ofertę wykonawcy Polimex
Mostostal S.A., wezwania zamawiającego do uzupełnienia treści oferty, pismo
odwołującego z dnia 17 marca 2011 r., pismo wykonawcy Polimex Mostostal z dnia 17
marca 2011 r., pismo zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2011 r. o rozstrzygnięciu
postępowania, pismo odwołującego z dnia 11 kwietnia 2011 r. z wnioskiem o
uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, pismo zamawiającego z dnia
12 kwietnia 2011 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy,
ustalono, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt 6 ppkt 6.2 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp.
Zamawiający, na podstawie art. 22 ust. 3 ustawy Pzp opisał warunek udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia, stwierdzając
iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy posiadający wiedze i
doświadczenia. Na potwierdzenie powyższego wykonawca do oferty załączy: oświadczenie,
ze wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, co najmniej dwa remonty kotłów dla
bloków o mocy minimum 200 MWe za kwotę nie mniejszą niż 5000000 PLN brutto każdy o
podobnym zakresie jak opisany w wymaganiach technicznych i dokumenty potwierdzające,
ze powyższe prace zostały wykonane należycie (wykaz wykonywanych zamówień wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie należy przedstawić w załączniku nr A 3
do SIWZ).
Odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz wykonywanych zamówień, w którym wykazał
wykonanie następujących zamówień:
1) remont kotła OP -140 nr 3 i nr 4 na rzecz SEJ S.A. EC Zofiówka w Jastrzębiu Zdroju o
wartości 4.725.200,00 zł w 2007 r.,
2) remont kapitalny i modernizacja kotła OP-380 bl. Nr 1 na rzecz PKE S.A. Elektrownia
Łaziska w Łaziskach Górnych o wartości 2.500.000,00 zł w 2006 r.,
3) modernizacja układu spalania kotła OP-650 nr 3 w Elektrowni Dolna Odra na rzecz
Energotechniki – Energorozruch S.A. o wartości 990.000,00 zł w roku 2006,
4) modernizacja kotła BB-1150 bl. Nr 3 w El. Bełchatów na rzecz Babcock Borgis Service
BOT Elektrownia Bełchatów S.A. o wartości 5.427.000,00 Euro w roku 2007,
5) remont kapitalny i modernizacja kotła OP-650 nr 11 na rzecz PKE S.A Elektrownia
Łaziska w Łaziskach Górnych o wartości 4.397.000,00 zł w roku 2007 i 2008,
6) modernizacja GAVO nr 2 na IOS bloków 225 MW na rzecz PKE S.A. Elektrownia Łaziska
w Łaziskach Górnych o wartości 7.996.795,00 zł w roku 2007,
7) dostawy, montaż konstrukcji stalowej rurociągów, kolektora, mostów nawęglania w ZK
Przyjaźń na rzecz Polimex Mostostal S.A. w Warszawie o wartości 55.000.000,00 zł w
latach 2006-2009,
8) remont kapitalny kotła OP – 650 bl. 10 w El. Łaziska na rzecz PKE S.A. Elektrownia
Łaziska o wartości 2.400.000,00 zł w roku 2008,
9) prace montażowe w ramach modernizacji opalanego węglem brunatnym kotła BB-1150
(K-4) w El. Bełchatów na rzecz Steinmuller o wartości 14.000.000,00 zł w roku 2009,
10) prace serwisowe i remontowe kotła fluidalnego CYMIC w EC Tychy na rzecz Grupy
Tauron EC Tychy w Tychach o wartości 1.138.644,00 zł w roku 2008
11) prace serwisowe i remontowe kotła fluidalnego CYMIC w EC Tychy na rzecz Grupy
Tauron EC Tychy w Tychach o wartości 1.068.200,00 zł w roku 2009,
12) prace związane z montażem rur łączących powierzchnie grzewcze z komorami w ramach
Pakietu nr 3 dla bloku 858 MW w El. Bełchatów, na rzecz konsorcjum Alstom-Rafako o
wartości 19.000.000,00 zł w roku 2009,
13) remont kapitalny kotła OP-650 bloku nr 9 w El. Łaziska na rzecz Grupy Tauron PKE S.A.
Elektrowni Łaziska o wartości 2.428.000,00 zł w roku 2009,
14) remont średni kotła OP-650 bloku nr 9 w El. Łaziska na rzecz Grupy Tauron PKE S.A.
Elektrowni Łaziska o wartości 482.000,00 zł w roku 2010,
15) modernizacja kotła pyłowego OP-140 nr 9 w Synthos Dwory na rzecz Synthos Dwory sp.
z oo. W Oświęcimiu o wartości 30.997.000,00 zł w roku 2010.
Do wykazu załączył:
a) referencje z dnia 28.04.2010 r. (dotyczące zadania nr 12),
b) referencje Steinmuller (dotyczące zadania nr 9),
c) referencje Grupy Tauron PKE S.A. (dotyczące zadania nr 13),
d) referencje Grupy Tauron PKE S.A. (dotyczące zadania nr 14),
e) referencje Grupy Tauron EC Tychy z 8 stycznia 2010 r. (dotyczące zadania nr 11),
f) referencje Alstom z 14 listopada 2007 r.
Zamawiający, pismem z dnia 15 marca 2011 r., przesłanym w tym dniu faksem,
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 6 ppkt 6.2 SIWZ.
Pismem z dnia 17 marca 2011 r. odwołujący wskazał doświadczenie w wykonaniu
następujących prac:
1) remont kapitalny i modernizacja kotła OP-650 bl nr 1 w PKE S.A. Elektrownia Łaziska na
kwotę brutto 5.364.340 zł, prace zakończone w 2008 roku,
2) modernizacja kotła BB-1150 bl nr 4 w PGE Elektrownia Bełchatów na kwotę brutto
17.080 000 zł, prace zakończone w 2009 roku,
3) modernizacja kotła BB-1150 bl nr 5 w PGE Elektrownia Bełchatów na kwotę brutto
25 010 000 zł, prace zakończone w 2010 roku.
Do pisma załączył referencje:
a) PKE z 25.02.2008 roku (dotyczące zadania wymienionego w pkt 1 uzupełnionego
wykazu),
b) Steinmuller z dnia 15.03.2011 roku (dotyczące zadania wymienionego w pkt 3
uzupełnionego wykazu),
c) Steinmuller (dotyczące zadania wymienionego w pkt 2 uzupełnionego wykazu).
Pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. przesłanym za pośrednictwem faksu zamawiający
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie. Zawiadomił również odwołującego, iż
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż odwołujący nie
przedstawił referencji spełniających warunki określone w pkt 6 ppkt 6.2 SIWZ.
Pismem z dnia 11 kwietnia 2011 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z
wnioskiem o sprecyzowanie dlaczego zamawiający nie uznał przedstawionych w
uzupełnieniu do oferty w dniu 18 marca 2011 r. referencji.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2011 r., przesłanym faksem w następnym dniu, przesłał
uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualna niezasadna czynność odrzucenia
oferty odwołującego, który złożył ofertę, jaka w świetle kryteriów oceny ofert mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą uniemożliwia mu uzyskanie danego zamówienia, a tracąc tę
możliwość może ponieść szkodę. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę wniesienia
odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na względzie ustalony stan faktyczny, stwierdzono, iż w podanych
okolicznościach faktycznych zamawiający błędnie zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Przywoływany przez zamawiającego przepis stanowi, iż zamawiający odrzuca
ofertę, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Odrzucenie oferty na podstawie tego
przepisu następuje wyłącznie w razie braku spełnienia przez oferowane świadczenie (treść
oferty) opisanych w SIWZ wymagań merytorycznych zamawiającego (treść SIWZ).
Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w ugruntowanym orzecznictwie, w którym
podkreśla się, że treść SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia
opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego.” (por. wyrok KIO z dnia 8 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
883/08). Z ustaleń faktycznych poczynionych przez Izbę wynika natomiast, iż de facto
opisane przez zamawiającego uzasadnienie faktyczne podstawy odrzucenia oferty, dotyczy
w świetle ustawy, podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyż zarzuty dotyczą
dokumentów, składanych na potwierdzenie opisanego przez zamawiającego warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnego doświadczenia. Zatem takie ustalenie mogłoby
stanowić tylko podstawę ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, z uwzględnieniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, i to z
kolei uzasadniałoby, w świetle przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, uznanie takiej oferty za
odrzuconą. Ewentualne niewykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie stanowi bowiem podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Rozstrzygając w przedmiocie spornej kwestii, dotyczącej braku wykazania przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – skład
orzekający Izby stwierdził, że warunek udziału w postępowaniu opisany przez
zamawiającego postanowieniem pkt 6. ppkt 6.2 SIWZ został przez odwołującego wykazany.
Zgodnie z przywoływanym postanowieniem SIWZ w celu wykazania opisanego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy obowiązani
byli złożyć oświadczenie, że wykonali w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, co najmniej
dwa remonty kotłów dla bloków o mocy minimum 200 MWe za kwotę nie mniejszą niż
5000000 PLN brutto każdy o podobnym zakresie jak opisany w wymaganiach technicznych i
dokumenty potwierdzające, ze powyższe prace zostały wykonane należycie (wykaz
wykonywanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie należy
przedstawić w załączniku nr A 3 do SIWZ).
Literalna wykładnia opisanego warunku udziału w postępowaniu prowadzi do
wniosku, iż należało wykazać wykonanie dwóch remontów kotła, z których każdy musiał
spełniać następujące wymogi:
a) remont kotła musiał dotyczyć bloków o mocy minimum 200 MWe,
b) o wartości 5.000.000 PLN brutto,
c) o zakresie podobnym jak w wymaganiach technicznych,
d) wykonany w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres,
e) fakt wykonania należycie ww. prac musiał zostać potwierdzony stosownymi
dokumentami.
Nie ulegało również wątpliwości, iż wymogi te musiały być spełnione łącznie, w
ramach każdego z dwóch wykazywanych zadań.
Obydwa dokumenty, którymi należało wykazać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (tj. wykaz i referencje) mają inny charakter. Pierwszy pochodzi od samego
wykonawcy i przygotowywany jest na potrzeby danego postępowania, a więc wykonawca
przy jego pomocy może w sposób najbardziej precyzyjny odnieść się do opisanego warunku
udziału w postępowaniu. Drugi dokument przygotowany jest przez podmiot, na rzecz którego
było realizowane zamówienie i jest przedkładany na potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia. Jest dokumentem niesformalizowanym, który może być konstruowany w
sposób dowolny przez podmiot, na rzecz którego nastąpiła realizacja wykazywanego
projektu. W celu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający
zobowiązany jest zbadać obydwa dokumenty. Istotne jest w tych dokumentach, aby
dotyczyły faktycznie tego samego zadania i nie zawierały informacji sprzecznych.
W przedmiotowym stanie faktycznym odwołujący podnosił, iż w jego ocenie opisany
warunek udziału w postępowaniu spełniają zadania:
1) remont kapitalny i modernizacja kotła OP-650 bl nr 11 w PKE S.A. Elektrownia Łaziska,
2) modernizacja kotła BB-1150 bl nr 4 w PGE Elektrownia Bełchatów,
3) modernizacja kotła BB-1150 bl nr 5 w PGE Elektrownia Bełchatów.
Odnośnie pierwszego z zadań Izba stwierdziła, iż nie zostało przez odwołującego
wykazane, iż zadanie to zostało zrealizowane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert. Jak wynika dokumentacji postępowania, ostateczny termin składania
ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 1 marca 2011 r., a zatem za
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu można było uznać zamówienia
wykonane w okresie ostatnich 3 lat przed tą datą. Tymczasem z listu referencyjnego
wystawionego przez Południowy Koncern Energetyczny z dnia 25 lutego 2008 r. wynika, iż
prace w ramach tego zadania zostały wykonane w okresie od 22 października 2007 roku do
11 stycznia 2008 roku, a więc zakończyły się przed wymaganym przez zamawiającego
okresem. Z wykazu złożonego przez odwołującego wraz z ofertą, jako termin realizacji
wskazany został rok 2007 i 2008, zaś z uzupełnionego wykazu – rok 2008. Najbardziej
precyzyjna informacja pochodziła więc z dokumentu referencyjnego.
Odwołujący wprawdzie podnosił na rozprawie, że wykonywał na tym kotle prace
również na podstawie jeszcze jednej umowy i aneksu do niej i że wszystkie prace zakończyły
się w kwietniu 2008 r., jednakże okoliczność ta nie została wykazana dokumentami
wymaganymi przez zamawiającego w SIWZ, a nawet nie została poparta żadnymi dowodami
w trakcie rozprawy.
Ponadto zamawiający wymagał, aby wartość prac wykonanych w ramach remontu
kotła była nie mniejsza niż 5.000.000 PLN brutto. Odwołujący w wykazie określił wartość
prac wykonanych w tym zadaniu na kwotę 4.397.000.000 zł. W uzupełnionym wykazie
wyjaśnił iż wartość ta jest wartością netto i wskazał jako wartość brutto kwotę 5.364.340 zł.
W referencji z dnia 25 lutego 2008 roku zleceniodawca potwierdził, iż wartość zleconych
robót wynosiła 4.397.000,00 zł, bez sprecyzowania czy jest to wartość netto czy brutto. W
przedstawionym stanie faktycznym brak podstaw do stwierdzenia, iż pomiędzy wykazem a
referencją występują rozbieżności. Z referencji nie wynikało bowiem iż wartość tam
wskazana jest wartością brutto, zaś odwołujący wyjaśnił iż jest to wartość netto. Jeśli
zamawiający miał mimo to wątpliwości co do rzetelności oświadczenia wykonawcy, mógł
wezwać odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Jednakże, jak wynika z oświadczenia złożonego w trakcie rozprawy przez
odwołującego wartość 4.397.000,00 zł netto, obejmowała koszt wykonania remontu kotła,
który został wykonany na podstawie dwóch odrębnych umów, co do których zleceniodawca
wystawił wspólną referencję. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów, z
których wynikałoby iż, pomimo wykonania tych robót na podstawie dwóch odrębnych umów,
dotyczyły one de facto jednego remontu. Ponadto, jak wynika z ogłoszenia o udzielenie
zamówienia zamieszczonego przez zleceniodawcę robót w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 września 2007 roku całkowita wartość prac zleconych odwołującemu
na podstawie pierwszej z tych umów wynosiła 3.598.196,75 zł brutto. Świadczy to o tym, iż
wartość prac wykonanych na podstawie żadnej z umów z osobna nie przekraczała kwoty
5.000.000 zł brutto, co w sytuacji nie wykazania, iż mamy do czynienia z jednym remontem,
w ocenie Izby świadczy o nie wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie drugiego i trzeciego z wykazanych przez odwołującego zadań tj.
modernizacji kotła BB-1150 bl nr 4 w PGE Elektrowni Bełchatów oraz modernizacji kotła BB-
1150 bl nr 5 w PGE Elektrowni Bełchatów sporne pomiędzy stronami było to, czy wykonane
w trakcie tego zadania prace, świadczyły o zrealizowaniu przez odwołującego remontu o
zakresie podobnym jak w wymaganiach technicznych. Izba ustaliła, na podstawie
postanowień SIWZ, w tym załączonych do niej wymagań technicznych, że przedmiot
zamówienia opisany przez zamawiającego w wymaganiach technicznych w SIWZ obejmował
prace na układzie ciśnieniowym kotła oraz prace na urządzeniach pomocniczych kotła tj.
walczak, lej żużlowy i popiołowy kotła, skrzynie palnikowe, palniki i pyłoprzewody, obrotowe
podgrzewacze powietrza, wentylatory młynowe, i wygarniacze żużla. Biorąc powyższe pod
uwagę prace wykonane przez odwołującego w ramach ww. modernizacji należało odnieść
do opisanego przez zamawiającego w wymaganiach technicznych przedmiotu zamówienia.
Ponieważ odwołujący w wykazie robót nie wykazał, że zrealizowane przez niego
zadania są podobne w swym zakresie do przedmiotu zamówienia, charakter i zakres
wykonanych przez niego prac w ramach obu modernizacji zamawiający mógł ustalić
wyłącznie w oparciu o złożone przez odwołującego dokumenty referencyjne.
Strony były zgodne co do tego, że odwołujący wykazał przy obu analizowanych
zadaniach doświadczenie w wykonaniu prac dotyczących układu ciśnieniowego kotła.
Ponadto, opierając się na cenach zaproponowanych w ofercie przez wykonawcę Polimex
Mostostal i odwołującego Izba ustaliła, że prace na układzie ciśnieniowym kotła stanowiły
około 65% wartości całego przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta nie była sporna
pomiędzy Stronami. Zamawiający podniósł ją w odpowiedzi na odwołanie, zaś odwołujący w
trakcie rozprawy.
Odwołujący wskazywał ponadto, że w ramach modernizacji kotła nr 4 w Elektrowni
Bełchatów wykonywał również remont opancerzenia. Izba stwierdziła jednak, iż okoliczność
ta nie wynikała z samej referencji, która ponadto określała w sposób zamknięty katalog
wykonanych prac nie posługując się przykładowo sformułowaniem „w szczególności”.
Również ze złożonego przez odwołującego wykazu nie wynikało, iż w ramach tego zadania
wykonał prace dotyczące opancerzenia. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż twierdzenie
odwołującego w tym zakresie nie zostało poparte żadnym dowodem albowiem ze złożonych
dokumentów nie wynikało, iż w ramach ww. zadania wykonywał prace dotyczące
opancerzenia.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie sprecyzował w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jak należy interpretować pojęcie „remont o zakresie podobnym do opisanego w
wymaganiach technicznych”. W szczególności zamawiający nie wskazał, ze za remonty
podobne uznawane będą wyłącznie remonty obejmujące również prace na wszystkich
urządzeniach pomocniczych kotła tj. walczak, lej żużlowy i popiołowy kotła, skrzynie
palnikowe, palniki i pyłoprzewody, obrotowe podgrzewacze powietrza, wentylatory młynowe,
i wygarniacze żużla. Z tego powodu pojęciu „podobny” można było przypisać wyłącznie
potoczne znaczenie. Jak słusznie zauważył odwołujący, wyrażenie „podobny" jest
definiowane jako „mający pewne cechy wspólne z czymś, z kimś" i ma zdecydowanie
szersze znacznie niż pojęcie „taki sam”, czy „tożsamy”. Przy interpretacji warunku udziału w
postępowaniu Izba wzięła pod uwagę również to, że zamawiający posłużył się ogólnym i
nieostrym sformułowaniem (remont o zakresie podobnym do określonego w wymaganiach
technicznych). W ocenie Izby, takie skonstruowanie warunku świadczyło o tym, że
zamawiający nie nadał szczególnego znaczenia urządzeniom pomocniczym kotła. Na uwagę
zasługuje bowiem fakt, że zamawiający opisując interpretowany warunek nadał precyzyjne i
jednoznaczne brzmienie parametrowi mocy bloku, w którym remontowany miał być kocioł,
określając go na poziomie minimum 200 MWe. Świadczyło to o tym, iż ten wymóg miał
kluczowe znaczenie dla zamawiającego, skoro został przez niego doprecyzowany.
Natomiast zamawiający nie uściślił w analogiczny sposób znaczenia, jakie przypisywać
chciał doświadczeniu w remoncie urządzeń pomocniczych kotła.
Izba wzięła pod uwagę charakter prac przy układzie ciśnieniowym kotła i przy
urządzeniach pomocniczych kotła. Stwierdziła, że prace na układzie ciśnieniowym polegają
generalnie na demontażu dużych fragmentów orurowania kotła, konstrukcji stalowych,
zapewnieniu dostaw nowych elementów i przeprowadzeniu montażu przy użyciu dużej liczby
pracowników. Z kolei prace na urządzeniach pomocniczych kotła wymagają szeregu
żmudnych i drobiazgowych czynności, jak przykładowo przy robotach polegających na
rewizji walczaka. W tym znaczeniu pracom tym nie można odmówić miana
specjalistycznego, a ponadto różnią się swym charakterem od prac na części ciśnieniowej
kotła.
Jednakże, w ocenie Izby, bardziej specjalistyczny charakter mają prace na części
ciśnieniowej kotła, co do których odwołujący wykazał doświadczenie. To roboty dotyczące
elementów części ciśnieniowej kotła wymagają uprawnień weryfikowanych przez Urząd
Dozoru Technicznego, zaś uprawnień takich nie wymagają prace dotyczące urządzeń
pomocniczych kotła (pkt 3.3. a s. 70 wymagania techniczne, stanowiące część SIWZ).
Ponadto, na koniec prac modernizacyjnych na części ciśnieniowej kotła przeprowadzane są
próby, a procedura ta podlega kontroli Urzędu Dozoru Technicznego. Prace na urządzeniach
pomocniczych kotła nie podlegają zaś temu nadzorowi.
Wreszcie, to sam zamawiający zdecydował się na połączenie w jedno zadanie prac
polegających na remoncie części ciśnieniowej kotła i urządzeniach pomocniczych, w taki
sposób, że w zadaniu tym pierwsze prace, co do których odwołujący wykazał doświadczenie,
znacząco przeważają.
Izba wzięła również pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie remontu
kotła. Podstawowym kotłem występującym w blokach energetycznych w Polsce jest kocioł
OP 650, który występuje m.in. w elektrowni Łaziska, Jaworzno, Ostrołęka, Kozienice, Dolna
Odra. Każdy z tych kotłów różni się pomimo, iż producentem kotła jest ten sam producent tj.
firma Rafaco. Pomimo eksploatowania tego samego kotła, praktycznie w każdej z tych
elektrowni występują inne urządzenia pomocnicze kotła. Gdyby rozumieć opisany w SIWZ
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia tak jak interpretuje go
zamawiający oznaczałoby to, iż o udzielenie zamówienia może ubiegać się wyłącznie
wykonawca, który uprzednio wykonał prace polegające na remoncie kotła w Elektrowni
Kozienice. Oznaczałoby to konieczność wykazania doświadczenia w wykonaniu remontu o
zakresie takim samym, a nie tylko podobnym do zakresu prac ujętych w wymaganiach
technicznych, tak jak wymagał pkt 6.6.2 SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że odwołujący poprzez
wykazanie należytego wykonania zadań dotyczących modernizacji kotła BB-1150 bl nr 4 w
PGE Elektrowni Bełchatów oraz modernizacji kotła BB-1150 bl nr 5 w PGE Elektrowni
Bełchatów potwierdził w sposób określony w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia opisany w pkt 6 ppkt 6.2 SIWZ. Zamawiający niezasadnie
odrzucił ofertę odwołującego, naruszając tym samym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że przytoczone przez odwołującego okoliczności faktyczne nie
świadczyły o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 25 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp. Przywoływane w odwołaniu przepisy dotyczą czynności, jakie zamawiający dokonuje w
trakcie przygotowania postępowania tj. pierwszy odnosi się do czynności wskazania w
ogłoszeniu o zamówienia, SIWZ, lub zaproszeniu do składania ofert dokumentów
podmiotowych i przedmiotowych (art. 25 ust. 1), zaś drugi traktuje o zakazie opisania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust.
2). Tymczasem odwołanie skierowane było generalnie przeciwko czynnościom i
zaniechaniem zamawiającego dokonanym na etapie badania i oceny ofert.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że podnoszony przez odwołującego w treści
odwołania zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieprecyzyjne wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest, w okolicznościach danej sprawy,
zarzutem spóźnionym. Jak wynika z akt sprawy, zamawiający, działając na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp pismem z dnia 15 marca 2011 r., wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w pkt 6 ppkt 6.2 SIWZ. Pismo to zostało przesłane
odwołującemu faksem w dniu 15 marca 2011 roku. A więc, w ocenie Izby, odwołujący już w
tej dacie powziął wiadomość o lakonicznej treści wezwania. Zgodnie ze znajdującym w
niniejszym przypadku zastosowanie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2
ustawy Pzp. Jedną z dopuszczalnych w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp form komunikacji
zamawiającego z wykonawcami jest przesyłanie informacji faksem. Skoro zamawiający
informację o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania tj. wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
przesłał odwołującemu faksem w dniu 15 marca 2011r., to dziesięciodniowy termin na
wniesienie odwołania wobec tej czynności upływał w dacie 25 marca 2011 r. Natomiast
odwołanie zostało wniesione do Prezesa Izby w dniu 15 kwietnia 2011r. W świetle
powyższego zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jako spóźniony, należało
pozostawić bez rozpoznania (por. m.in. wyrok KIO z dnia 21 września 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1151/09).
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego
dokonania czynności uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia zamawiającego o
odrzuceniu oferty odwołującego, albowiem odwołujący, w trakcie rozprawy cofnął ww. zarzut.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego zaniechania dokonania przez
zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy Polimex Mostostal S.A. z powodu nie
wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia (pkt 6.6.2 SIWZ). Odwołujący w odwołaniu podnosił, iż gdyby
rozumieć warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia tak jak interpretował
go zamawiający, to również wykonawca ten nie wykazał doświadczenia w remontach
wszystkich urządzeń pomocniczych kotłów objętych przedmiotem zamówienia. W trakcie
rozprawy, odwołujący po zapoznaniu się z uzupełnionym przez ww. wykonawcę pismem z
dnia 17 marca 2011 r. zawierającym wykaz robót i referencje stwierdził, iż nie kwestionuje, iż
dokumenty te potwierdzają wykonanie remontów kotłów o podobnym zakresie jak opisany w
wymaganiach technicznych.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego nie wykazania przez wykonawcę Polimex
Mostostal S.A. spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia (pkt 6.6.2 SIWZ) wskutek niezłożenia przez wykonawcę Polimex Mostostal
dokumentu urzędowego potwierdzającego następstwo prawne po Zakładach Remontowych
Energetyki Lublin S.A. W trakcie rozprawy odwołujący zakwestionował, iż wykonawca ten nie
był uprawniony do posługiwania się referencjami wystawionymi na rzecz Zakładów
Remontowych Energetyki Lublin S.A. (referencje z dnia 10 sierpnia 2008 r. i 01 października
2009 r.), albowiem fakt następstwa prawnego Polimex Mostostal S.A. po ZRE Lublin S.A. nie
został wykazany dokumentem urzędowym, a jedynie dokumentem prywatnym. W oparciu o
powyższe wywodził, że wykonawca Polimex Mostostal S.A. nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (pkt 6.6.2 SIWZ).
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Należy zwrócić uwagę, że za zarzut należy uznać nie tylko
wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać także oświadczenia
wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które podważają
prawidłowość czynności lub zaniechań zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności (zaniechania) zamawiającego
z przepisami ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego
względu wskazanie innych okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia
tego samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30
lipca 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 636/10).
Z uwagi na powyższe, pomimo wskazania tych samych przepisów Pzp, jako
naruszone przez zamawiającego w postępowaniu, ale poprzez odniesienie ich do innych
okoliczności faktycznych nastąpiło sformułowanie przez odwołującego nowych zarzutów,
uzasadniających w jego ocenie konieczność wykluczenia wykonawcy Polimex Mostostal S.A.
Przyjęcie poglądu, iż dopuszczalne jest zgłaszanie nowych zarzutów w trakcie rozprawy
oznaczałoby ponadto obejście przepisów ustawy Pzp dotyczących terminów na wniesienie
odwołania, które mają charakter terminów zawitych, a więc takich których upływ powoduje
wygaśnięcie prawa.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy odrzucił ofertę odwołującego, zaś oferta ta, w świetle
kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 13 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 kwietnia 2011 r. przez wykonawcę Energomontaż -
Południe S.A. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Elektrownię
„Kozienice” S.A. w Świerże Górne
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w
uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Elektrownię „Kozienice” S.A. w Świerże Górne i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez Energomontaż - Południe S.A. w
Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Elektrowni „Kozienice” S.A. w Świerże Górne na rzecz
Energomontaż - Południe S.A. w Katowicach kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 800/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Elektrownia „Kozienice” S.A. w Świerże Górne prowadzi w trybie
przetargu niegraniczonego postępowanie, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego
przedmiotem jest „remont i modernizacja kotła OP-650 na bloku nr 4 w Elektrowni Kozienice
S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2011/S 5-007026 w dniu 8 stycznia 2011 r.
W dniu 7 kwietnia 2011 r. zamawiający przesłał faksem wykonawcy Energomontaż -
Południe S.A. w Katowicach zwanym dalej „odwołującym” zawiadomienie o tym, iż odrzucił
jego ofertę oraz informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie.
Wobec czynności zamawiającego, polegającej na:
a) wezwaniu odwołującego do uzupełnienia oferty,
b) czynności zamawiającego polegającej na braku podania w decyzji zamawiającego z dnia
7 kwietnia 2011 r. o odrzuceniu oferty odwołującego uzasadnienia faktycznego i
prawnego rozstrzygnięcia zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego,
c) czynności zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
d) czynności zamawiającego, polegającej na wyborze przez zamawiającego oferty
wykonawcy Polimex -Mostostal S.A. w Warszawie jako najkorzystniejszej
odwołujący wniósł w dniu 15 kwietnia 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
a) art. 92 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
b) art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1, 22 ust. 1 pkt. 2, art. 25 ust. 1 art. 26 ust. 3 i 29
ust. 2 ustawy Pzp,
c) art. 91 ust.1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
d) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
e) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 25 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w
zw. w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że zamawiający wskazał
jedynie, że wykonawca nie przedstawił referencji spełniających warunki z pkt. 6. ppkt. 6.2.
SIWZ. Takie stwierdzenie byłoby słuszne jedynie wtedy, gdyby wykonawca nie załączył
fizycznie do oferty w ogóle dokumentów referencji (dokumentów potwierdzających
posiadanie przez wykonawcę wymaganej wiedzy i doświadczenia w zakresie realizacji
zamówienia). Tymczasem referencje takie zostały złożone wraz z ofertą wykonawcy, lecz
zostały niesłusznie ocenione negatywnie przez zamawiającego w świetle wymagań SIWZ.
Powołując się na przepis art. 92 ust. 1 pkt. 2 prawa zamówień publicznych wywodził,
że zamawiający nie spełnił ciążącego na nim z mocy ustawy obowiązku podania przyczyn
odrzucenia oferty wykonawcy. Lakoniczna treść decyzji o odrzuceniu oferty nie pozwala
wykonawcy zorientować się, czy zamawiający postąpił zgodnie z przepisami prawa
zamówień publicznych; w konsekwencji nie wiadomo też, czy wykonawca winien skorzystać
z środków ochrony prawnej przewidzianej w ustawie prawo zamówień publicznych. Opisane
wyżej zachowanie zamawiającego jest oczywiście sprzeczne z ideą prawa zamówień
publicznych wyrażającą się w założeniu, aby w wyniku procedury o udzielenie zamówienia
publicznego były wybierane jak najkorzystniejsze oferty.
Wskazywał, że wymagania zamawiającego były następujące:
a) wykonanie przedmiotowych prac w okresie 3 lat przed upływem składania ofert, tj. w
okresie od 21.02.2008 r. do 21.02.2011 r. (pierwotny termin składania ofert
zamieszczony w ogłoszeniu o przetargu),
b) dwa remonty kotłów o mocy minimum 200 MWe za kwotę nie mniejszą niż 5.000.000 zł
brutto,
c) prace w zakresie podobnym do podanego w wymaganiach technicznych,
d) potwierdzenie, że wyżej wymienione prace zostały wykonane należycie.
Zdaniem odwołującego, pierwszy list referencyjny wystawiony przez Steinmüller
Instandsetzung Kraftwerke GmbH potwierdzał:
a) realizację przez wykonawcę prac w okresie od kwietnia do sierpnia 2009 r.
b) remont kotła Kotla BB-1150 (K-4) w PGE S.A. Elektrowni Bełchatów, a zatem o mocy
około 360 MWe za kwotę 17.080.000 zł brutto; należy zaznaczyć, iż moc kotła można
było ustalić na podstawie technicznego opisu kotła zawartego w referencjach, a
ponadto zamawiający posiada podobne kotły w swojej elektrowni,
c) prace polegające na demontażu przegrzewaczy pary, montażu nowych przegrzewaczy
pary, demontażu i montażu komór wlotowych i wylotowych do przegrzewaczy, montażu
rurociągów zasilających wdmuchiwacze sadzy - a zatem prace remontowe polegające
na wymianie zużytych części i zastąpieniu ich nowymi,
d) fakt, że prace zostały wykonane terminowo, a podczas prowadzenia prac wykonawca
wykazał się bardzo dobrą organizacją i profesjonalizmem w prowadzeniu prac.
Drugi list referencyjny wystawiony przez Steinmüller Instandsetzung Kraftwerke
GmbH potwierdzał:
a) realizację przez wykonawcę prac w okresie od marca do października 2010 r.,
b) remont kotła BB-1150 (K-5) w PGE S.A. Elektrowni Bełchatów, a zatem o mocy około
360 MWe za kwotę 25.010.000 zł brutto; należy zaznaczyć, iż moc kotła można było
ustalić na podstawie technicznego opisu kotła zawartego w referencjach, a ponadto
zamawiający posiada podobne kotły w swojej elektrowni,
c) prace polegające m.in. na demontażu montażu podgrzewaczy wody, demontaż i
montaż komór wlotowych i wylotowych do w/w przegrzewaczy, demontażu i montażu
rurociągu okrężnego - a zatem prace remontowe polegające na wymianie zużytych
części i zastąpieniu ich nowymi,
d) że prace zostały wykonane terminowo, a podczas prowadzenia prac wykonawca
wykazał się bardzo dobrą organizacją i profesjonalizmem w prowadzeniu prac.
Stwierdzał w oparciu o powyższe, iż referencje przedłożone przez wykonawcę
odpowiadały wymaganiom zamawiającego z SIWZ. Podkreślał, iż zamawiający wymagał,
aby zakres prac, o którym mowa w SIWZ był „podobny" - a nie taki sam - w odniesieniu do
zakresu prac ujętych w referencjach.
Akcentował, iż żądanie sporządzenia przez zamawiającego należytego uzasadnienia
faktycznego i prawnego jest konieczne ze względu na zachowanie zasady jawności
postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego.
Podnosił, iż wezwanie do uzupełnienia dokumentu powinno być na tyle precyzyjne,
aby wykonawca wiedział, jaki dokument ma uzupełnić oraz jaką treść taki dokument
powinien zawierać. Wywodził, że wykonawca nie powinien ponosić negatywnych
konsekwencji braku zachowania przez zamawiającego należytej staranności polegającej na
pominięciu w wezwaniu dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentu,
oświadczenia lub pełnomocnictwa bądź też precyzyjnego wskazania przyczyn, dla których
uznał, że zawierają one błędy. Zamawiający obowiązany jest w takim przypadku do
usunięcia skutków swego zaniechania przez dokonanie prawidłowego wezwania.
Wywodził, iż celem postępowania naprawczego z art. 26 ust. 3 prawa zamówień
publicznych, jest umożliwienie wykonawcy konwalidacji braków popełnionych na etapie
składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zaznaczał, iż postępowanie
w trybie zamówień publicznych wymaga tym bardziej dbałości w zachowaniu
zamawiającego, że ustawa nie nakłada na wykonawców przymusu korzystania z
profesjonalnych doradców (np. adwokatów, radców prawnych itp.) celem spełnienia
wymagań przewidzianych ustawą i przez zamawiającego. Oznacza to, że czynności
zamawiającego - w tym np. wezwania - winny być zrozumiałe dla przedsiębiorców
uczestniczących w postępowaniu postępujących według zasad zdrowego rozsądku, które
można im przypisać na podstawie art. 355 § 2 KC.
Zestawienie treści wezwania z dnia 15 marca 2011 r. z pismem zamawiającego z
dnia 12 kwietnia 2011 r. wskazuje, że cel art. 26 ust. 3 prawa zamówień publicznych nie
został przez Elektrownię "Kozienice" S.A. spełniony. W ocenie odwołującego zamawiający
wyjaśnił na czym polega w jego ocenie wadliwość referencji dopiero w piśmie z dnia 12
kwietnia 2011 r. Ponieważ dopiero z tą datą wykonawca dowiedział się jakie są zdaniem
zamawiającego przyczyny wadliwości referencji, to nie istniała wcześniej możliwość
kwestionowania omawianej czynności zamawiającego. Uznać należy zatem, że termin do
zaskarżenia wezwania z dnia 15 marca 2011 r. rozpoczął się dopiero 13 kwietnia 2011 r., tj.
z momentem wpływu do wykonawcy pisma zamawiającego wyjaśniającego de facto, jakimi
ewentualnymi brakami były dotknięte referencje odwołującego.
Nadmieniał, iż odwołujący miał prawo rozumieć wezwanie z dnia 15 marca 2011 r.
jedynie w tym kontekście, że referencja z dnia 25.02.2008 r. była wadliwa, bo dotyczyła
okresu prac wykraczającego poza terminy z pkt. 6 ppkt. 6.2. SIWZ. Trudno natomiast było
rozumieć wezwanie tak jak zaprezentował to zamawiający dopiero w piśmie z dnia 12
kwietnia 2011 r., tj. że referencje odwołującego nie były podobne do zakresu prac z
przedmiotowych wymagań technicznych. Stwierdzał, że błędne postępowanie
zamawiającego przyczyniło się istotnie do nieprzedłożenia przez wykonawcę
satysfakcjonujących zamawiającego dokumentów.
Zwracał uwagę, iż faktyczne uzasadnienie prawne i faktyczne odbyło się poza
decyzją o odrzuceniu oferty odwołującego dopiero w piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 r.
Zaznaczał, iż zamawiający sam przyznał, że decyzja o odrzuceniu oferty była pozbawiona
wymaganego uzasadnienia; pismo z dnia 12 kwietnia 2011 r. nie byłoby konieczne, gdyby
rozstrzygnięcie o odrzuceniu było sporządzone prawidłowo. Nadmieniał, iż uzasadnienie
podane dopiero teraz - a nie w wezwaniu z dnia 15 marca 2011 r. - jest bezskuteczne, bo
uniemożliwiło zamawiającemu uzupełnienie braków oferty.
Z pisma z dnia 12 kwietnia 2011 r. wynika, iż zasadniczym zarzutem zamawiającego
co do treści referencji odwołującego jest to, że każda z referencji z osobna nie obejmuje
wszystkich urządzeń pomocniczych kotła, tj. np.: obrotowych podgrzewaczy powietrza,
wentylatorów młynowych, palników wraz z pyłoprzewodami, leja żużlowego i popiołowego,
prac przy rewizji walczaka oraz opancerzenia kotła. Akcentował, iż zamawiający nie
kwestionował referencji odwołującego co do zadania głównego objętego zamówieniem
publicznym, tj. do remontu części ciśnieniowej kotła, a zatem referencje odwołującego należy
uznać za spełniające wymagania SIWZ.
Wskazywał, iż rozumienie przez zamawiającego pkt. 6 ppkt. 6.2. SIWZ jest sprzeczne
z wyraźną treścią SIWZ, jak i z samą naturą prawną przedkładanych referencji. Jest tak
dlatego, iż treść SIWZ wymagała, aby referencje odnosiły się do prac podobnych do
przedstawionych w przedmiotowych wymaganiach technicznych. Słowo „podobny" zostało
zdefiniowane w Słowniku Języka Polskiego (internetowe wydanie, wydawnictwo PWN) jako
„mający pewne cechy wspólne z czymś, z kimś". Referencje nie muszą zatem
odzwierciedlać dokładnie zakresu prac z opisu przedmiotowych wymagań technicznych, lecz
wystarczy że muszą mieć pewne cechy wspólne. Wywodził, że zamawiający mylnie
utożsamia wymóg „podobieństwa" z wymogiem „dokładnego odzwierciedlenia". Podnosił, że
odwołujący posiada również inne referencje spełniające wymagania SIWZ a dotyczące
podobnych urządzeń pomocniczych kotła np. podgrzewacz spalin GAVO, lecz ze względu na
brak równoczesnego wykonania z remontem kotła referencji tych nie załączono. Zaznaczał
również iż koszt remontu urządzeń pomocniczych (z wyjątkiem obrotowych powietrza)
stanowi niewielką część remontu i ze względu na ten fakt pomimo ich wykonywania w trakcie
remontów nie są zapisywane w listach referencyjnych.
Wskazywał, że w tabeli nr VI tj. wykaz wykonanych zamówień odwołujący przedstawił
również referencje na remont innych kotłów w tym urządzeń pomocniczych o których pisze
zamawiający w piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 roku, lecz referencje te nie spełniają wymogu
5 000 000 PLN brutto stawianych przez zamawiającego.
Wywodził, iż formułowanie precyzyjnych kryteriów odnośnie referencji wymaganych
przez zamawiającego jest niezasadne, albowiem zamawiający jako znawca techniki
energetycznej doskonale wie, że kotły tzw. jednociągowe na które referencje spełniające
ogólne wymogi pkt. 6.2 SIWZ przedstawił odwołujący, nie posiadają części urządzeń
pomocniczych (np. walczak, leje popiołowe), tak więc wykonawca był w stanie przedstawić
odpowiednich zdaniem zamawiającego referencji.
Odnosząc się do argumentacji zamawiającego o niewłaściwości referencji
wystawionej przez PKE El. Łaziska wskazywał, iż remont kotła OP 650 nr 11 w latach
2007/2008 był prowadzony zarówno w oparciu o zamówienie sektorowe jak i osobne
zamówienie dotyczące instalacji powietrza zaporowe, dysz OFA oraz kanałów. Wystawiający
referencje tj. PKE S.A. uznała iż było to jedno zadanie.
Nadmieniał, iż żaden z wykonawców w przedmiotowym postępowaniu nie spełnił
wymagań zamawiającego wyrażonych dopiero w piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 r. W
szczególności wymagań tych nie spełnił wykonawca Polimex - Mostostal S.A. Zwracał
uwagę, iż referencje Polimex - Mostostal S.A. nie obejmowały wszystkich urządzeń
pomocniczych kotła podobnego do kotła podlegającego rzeczonemu remontowi. Zaznaczyć
trzeba, iż faktycznie Polimex - Mostostal SA złożył dwie referencje: (1) dotyczące prac na
tym samym kotle (2) przy czym każda referencja nie obejmowała zakresem całego kotła,
lecz tylko część. Oznacza to, iż referencje Polimex - Mostostal S.A. brane pod uwagę każda
z osobna nie obejmowały całego zakresu prac jaki wymagał zamawiający w SIWZ; w tym nie
obejmowały wszystkich urządzeń pomocniczych.
Trzeba stwierdzić, iż nawet gdyby wymagania z pkt. 6 ppkt. 6.2. SIWZ należało
błędnie rozumieć tak jak rozumiał je zamawiający w piśmie z dnia 12 kwietnia 2011 r., to przy
prawidłowo sprecyzowanym wezwaniu z dnia 15 marca 2011 r. wykonawca byłby w stanie
przedłożyć inne referencje, które odpowiadałyby błędnemu rozumieniu wymagań przez
zamawiającego.
W oparciu o przytoczoną w odwołaniu argumentację odwołujący wniósł o:
1) uchylenia przez Izbę czynności zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2011 r. polegającej
na odrzuceniu oferty odwołującego oraz w konsekwencji: nakazanie zamawiającemu
unieważnienia decyzji z dnia 7 kwietnia 2011 r. o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Polimex - Mostostal S.A., nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej
oceny i badania ofert, w tym oferty odwołującego; nakazanie zamawiającemu
sporządzenia precyzyjnego wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wzywającego
wykonawcę do uzupełnienia oferty o referencje rozumiane zgodnie z postanowieniami
pkt. 6 ppkt. 6.2. SIWZ i przepisami ustawy Pzp,
2) ewentualnie w razie nie uwzględnienia powyższego żądania nakazanie
zamawiającemu sporządzenia prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego do
decyzji z dnia 7 kwietnia 2011 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie
o zamówieniu, postanowienia SIWZ, ofertę odwołującego, ofertę wykonawcy Polimex
Mostostal S.A., wezwania zamawiającego do uzupełnienia treści oferty, pismo
odwołującego z dnia 17 marca 2011 r., pismo wykonawcy Polimex Mostostal z dnia 17
marca 2011 r., pismo zamawiającego z dnia 7 kwietnia 2011 r. o rozstrzygnięciu
postępowania, pismo odwołującego z dnia 11 kwietnia 2011 r. z wnioskiem o
uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego, pismo zamawiającego z dnia
12 kwietnia 2011 r., odwołanie, odpowiedź na odwołanie, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy,
ustalono, co następuje:
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt 6 ppkt 6.2 SIWZ o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Pzp.
Zamawiający, na podstawie art. 22 ust. 3 ustawy Pzp opisał warunek udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia, stwierdzając
iż o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy posiadający wiedze i
doświadczenia. Na potwierdzenie powyższego wykonawca do oferty załączy: oświadczenie,
ze wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, co najmniej dwa remonty kotłów dla
bloków o mocy minimum 200 MWe za kwotę nie mniejszą niż 5000000 PLN brutto każdy o
podobnym zakresie jak opisany w wymaganiach technicznych i dokumenty potwierdzające,
ze powyższe prace zostały wykonane należycie (wykaz wykonywanych zamówień wraz z
dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie należy przedstawić w załączniku nr A 3
do SIWZ).
Odwołujący złożył wraz z ofertą wykaz wykonywanych zamówień, w którym wykazał
wykonanie następujących zamówień:
1) remont kotła OP -140 nr 3 i nr 4 na rzecz SEJ S.A. EC Zofiówka w Jastrzębiu Zdroju o
wartości 4.725.200,00 zł w 2007 r.,
2) remont kapitalny i modernizacja kotła OP-380 bl. Nr 1 na rzecz PKE S.A. Elektrownia
Łaziska w Łaziskach Górnych o wartości 2.500.000,00 zł w 2006 r.,
3) modernizacja układu spalania kotła OP-650 nr 3 w Elektrowni Dolna Odra na rzecz
Energotechniki – Energorozruch S.A. o wartości 990.000,00 zł w roku 2006,
4) modernizacja kotła BB-1150 bl. Nr 3 w El. Bełchatów na rzecz Babcock Borgis Service
BOT Elektrownia Bełchatów S.A. o wartości 5.427.000,00 Euro w roku 2007,
5) remont kapitalny i modernizacja kotła OP-650 nr 11 na rzecz PKE S.A Elektrownia
Łaziska w Łaziskach Górnych o wartości 4.397.000,00 zł w roku 2007 i 2008,
6) modernizacja GAVO nr 2 na IOS bloków 225 MW na rzecz PKE S.A. Elektrownia Łaziska
w Łaziskach Górnych o wartości 7.996.795,00 zł w roku 2007,
7) dostawy, montaż konstrukcji stalowej rurociągów, kolektora, mostów nawęglania w ZK
Przyjaźń na rzecz Polimex Mostostal S.A. w Warszawie o wartości 55.000.000,00 zł w
latach 2006-2009,
8) remont kapitalny kotła OP – 650 bl. 10 w El. Łaziska na rzecz PKE S.A. Elektrownia
Łaziska o wartości 2.400.000,00 zł w roku 2008,
9) prace montażowe w ramach modernizacji opalanego węglem brunatnym kotła BB-1150
(K-4) w El. Bełchatów na rzecz Steinmuller o wartości 14.000.000,00 zł w roku 2009,
10) prace serwisowe i remontowe kotła fluidalnego CYMIC w EC Tychy na rzecz Grupy
Tauron EC Tychy w Tychach o wartości 1.138.644,00 zł w roku 2008
11) prace serwisowe i remontowe kotła fluidalnego CYMIC w EC Tychy na rzecz Grupy
Tauron EC Tychy w Tychach o wartości 1.068.200,00 zł w roku 2009,
12) prace związane z montażem rur łączących powierzchnie grzewcze z komorami w ramach
Pakietu nr 3 dla bloku 858 MW w El. Bełchatów, na rzecz konsorcjum Alstom-Rafako o
wartości 19.000.000,00 zł w roku 2009,
13) remont kapitalny kotła OP-650 bloku nr 9 w El. Łaziska na rzecz Grupy Tauron PKE S.A.
Elektrowni Łaziska o wartości 2.428.000,00 zł w roku 2009,
14) remont średni kotła OP-650 bloku nr 9 w El. Łaziska na rzecz Grupy Tauron PKE S.A.
Elektrowni Łaziska o wartości 482.000,00 zł w roku 2010,
15) modernizacja kotła pyłowego OP-140 nr 9 w Synthos Dwory na rzecz Synthos Dwory sp.
z oo. W Oświęcimiu o wartości 30.997.000,00 zł w roku 2010.
Do wykazu załączył:
a) referencje z dnia 28.04.2010 r. (dotyczące zadania nr 12),
b) referencje Steinmuller (dotyczące zadania nr 9),
c) referencje Grupy Tauron PKE S.A. (dotyczące zadania nr 13),
d) referencje Grupy Tauron PKE S.A. (dotyczące zadania nr 14),
e) referencje Grupy Tauron EC Tychy z 8 stycznia 2010 r. (dotyczące zadania nr 11),
f) referencje Alstom z 14 listopada 2007 r.
Zamawiający, pismem z dnia 15 marca 2011 r., przesłanym w tym dniu faksem,
wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w pkt 6 ppkt 6.2 SIWZ.
Pismem z dnia 17 marca 2011 r. odwołujący wskazał doświadczenie w wykonaniu
następujących prac:
1) remont kapitalny i modernizacja kotła OP-650 bl nr 1 w PKE S.A. Elektrownia Łaziska na
kwotę brutto 5.364.340 zł, prace zakończone w 2008 roku,
2) modernizacja kotła BB-1150 bl nr 4 w PGE Elektrownia Bełchatów na kwotę brutto
17.080 000 zł, prace zakończone w 2009 roku,
3) modernizacja kotła BB-1150 bl nr 5 w PGE Elektrownia Bełchatów na kwotę brutto
25 010 000 zł, prace zakończone w 2010 roku.
Do pisma załączył referencje:
a) PKE z 25.02.2008 roku (dotyczące zadania wymienionego w pkt 1 uzupełnionego
wykazu),
b) Steinmuller z dnia 15.03.2011 roku (dotyczące zadania wymienionego w pkt 3
uzupełnionego wykazu),
c) Steinmuller (dotyczące zadania wymienionego w pkt 2 uzupełnionego wykazu).
Pismem z dnia 7 kwietnia 2011 r. przesłanym za pośrednictwem faksu zamawiający
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Polimex – Mostostal S.A. w Warszawie. Zawiadomił również odwołującego, iż
odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż odwołujący nie
przedstawił referencji spełniających warunki określone w pkt 6 ppkt 6.2 SIWZ.
Pismem z dnia 11 kwietnia 2011 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z
wnioskiem o sprecyzowanie dlaczego zamawiający nie uznał przedstawionych w
uzupełnieniu do oferty w dniu 18 marca 2011 r. referencji.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2011 r., przesłanym faksem w następnym dniu, przesłał
uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Ewentualna niezasadna czynność odrzucenia
oferty odwołującego, który złożył ofertę, jaka w świetle kryteriów oceny ofert mogłaby zostać
uznana za najkorzystniejszą uniemożliwia mu uzyskanie danego zamówienia, a tracąc tę
możliwość może ponieść szkodę. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę wniesienia
odwołania określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na względzie ustalony stan faktyczny, stwierdzono, iż w podanych
okolicznościach faktycznych zamawiający błędnie zastosował przepis art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Przywoływany przez zamawiającego przepis stanowi, iż zamawiający odrzuca
ofertę, gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Odrzucenie oferty na podstawie tego
przepisu następuje wyłącznie w razie braku spełnienia przez oferowane świadczenie (treść
oferty) opisanych w SIWZ wymagań merytorycznych zamawiającego (treść SIWZ).
Stanowisko takie znajduje odzwierciedlenie w ugruntowanym orzecznictwie, w którym
podkreśla się, że treść SIWZ to, przede wszystkim, zawarty w opisie przedmiotu zamówienia
opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą
starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego.” (por. wyrok KIO z dnia 8 września 2008 r. sygn. akt KIO/UZP
883/08). Z ustaleń faktycznych poczynionych przez Izbę wynika natomiast, iż de facto
opisane przez zamawiającego uzasadnienie faktyczne podstawy odrzucenia oferty, dotyczy
w świetle ustawy, podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, gdyż zarzuty dotyczą
dokumentów, składanych na potwierdzenie opisanego przez zamawiającego warunku
posiadania przez wykonawcę niezbędnego doświadczenia. Zatem takie ustalenie mogłoby
stanowić tylko podstawę ewentualnego wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4, z uwzględnieniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, i to z
kolei uzasadniałoby, w świetle przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, uznanie takiej oferty za
odrzuconą. Ewentualne niewykazanie przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w
postępowaniu nie stanowi bowiem podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Rozstrzygając w przedmiocie spornej kwestii, dotyczącej braku wykazania przez
odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia – skład
orzekający Izby stwierdził, że warunek udziału w postępowaniu opisany przez
zamawiającego postanowieniem pkt 6. ppkt 6.2 SIWZ został przez odwołującego wykazany.
Zgodnie z przywoływanym postanowieniem SIWZ w celu wykazania opisanego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy obowiązani
byli złożyć oświadczenie, że wykonali w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, co najmniej
dwa remonty kotłów dla bloków o mocy minimum 200 MWe za kwotę nie mniejszą niż
5000000 PLN brutto każdy o podobnym zakresie jak opisany w wymaganiach technicznych i
dokumenty potwierdzające, ze powyższe prace zostały wykonane należycie (wykaz
wykonywanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie należy
przedstawić w załączniku nr A 3 do SIWZ).
Literalna wykładnia opisanego warunku udziału w postępowaniu prowadzi do
wniosku, iż należało wykazać wykonanie dwóch remontów kotła, z których każdy musiał
spełniać następujące wymogi:
a) remont kotła musiał dotyczyć bloków o mocy minimum 200 MWe,
b) o wartości 5.000.000 PLN brutto,
c) o zakresie podobnym jak w wymaganiach technicznych,
d) wykonany w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres,
e) fakt wykonania należycie ww. prac musiał zostać potwierdzony stosownymi
dokumentami.
Nie ulegało również wątpliwości, iż wymogi te musiały być spełnione łącznie, w
ramach każdego z dwóch wykazywanych zadań.
Obydwa dokumenty, którymi należało wykazać spełnienie warunków udziału w
postępowaniu (tj. wykaz i referencje) mają inny charakter. Pierwszy pochodzi od samego
wykonawcy i przygotowywany jest na potrzeby danego postępowania, a więc wykonawca
przy jego pomocy może w sposób najbardziej precyzyjny odnieść się do opisanego warunku
udziału w postępowaniu. Drugi dokument przygotowany jest przez podmiot, na rzecz którego
było realizowane zamówienie i jest przedkładany na potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia. Jest dokumentem niesformalizowanym, który może być konstruowany w
sposób dowolny przez podmiot, na rzecz którego nastąpiła realizacja wykazywanego
projektu. W celu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu zamawiający
zobowiązany jest zbadać obydwa dokumenty. Istotne jest w tych dokumentach, aby
dotyczyły faktycznie tego samego zadania i nie zawierały informacji sprzecznych.
W przedmiotowym stanie faktycznym odwołujący podnosił, iż w jego ocenie opisany
warunek udziału w postępowaniu spełniają zadania:
1) remont kapitalny i modernizacja kotła OP-650 bl nr 11 w PKE S.A. Elektrownia Łaziska,
2) modernizacja kotła BB-1150 bl nr 4 w PGE Elektrownia Bełchatów,
3) modernizacja kotła BB-1150 bl nr 5 w PGE Elektrownia Bełchatów.
Odnośnie pierwszego z zadań Izba stwierdziła, iż nie zostało przez odwołującego
wykazane, iż zadanie to zostało zrealizowane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert. Jak wynika dokumentacji postępowania, ostateczny termin składania
ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał w dniu 1 marca 2011 r., a zatem za
potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu można było uznać zamówienia
wykonane w okresie ostatnich 3 lat przed tą datą. Tymczasem z listu referencyjnego
wystawionego przez Południowy Koncern Energetyczny z dnia 25 lutego 2008 r. wynika, iż
prace w ramach tego zadania zostały wykonane w okresie od 22 października 2007 roku do
11 stycznia 2008 roku, a więc zakończyły się przed wymaganym przez zamawiającego
okresem. Z wykazu złożonego przez odwołującego wraz z ofertą, jako termin realizacji
wskazany został rok 2007 i 2008, zaś z uzupełnionego wykazu – rok 2008. Najbardziej
precyzyjna informacja pochodziła więc z dokumentu referencyjnego.
Odwołujący wprawdzie podnosił na rozprawie, że wykonywał na tym kotle prace
również na podstawie jeszcze jednej umowy i aneksu do niej i że wszystkie prace zakończyły
się w kwietniu 2008 r., jednakże okoliczność ta nie została wykazana dokumentami
wymaganymi przez zamawiającego w SIWZ, a nawet nie została poparta żadnymi dowodami
w trakcie rozprawy.
Ponadto zamawiający wymagał, aby wartość prac wykonanych w ramach remontu
kotła była nie mniejsza niż 5.000.000 PLN brutto. Odwołujący w wykazie określił wartość
prac wykonanych w tym zadaniu na kwotę 4.397.000.000 zł. W uzupełnionym wykazie
wyjaśnił iż wartość ta jest wartością netto i wskazał jako wartość brutto kwotę 5.364.340 zł.
W referencji z dnia 25 lutego 2008 roku zleceniodawca potwierdził, iż wartość zleconych
robót wynosiła 4.397.000,00 zł, bez sprecyzowania czy jest to wartość netto czy brutto. W
przedstawionym stanie faktycznym brak podstaw do stwierdzenia, iż pomiędzy wykazem a
referencją występują rozbieżności. Z referencji nie wynikało bowiem iż wartość tam
wskazana jest wartością brutto, zaś odwołujący wyjaśnił iż jest to wartość netto. Jeśli
zamawiający miał mimo to wątpliwości co do rzetelności oświadczenia wykonawcy, mógł
wezwać odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Jednakże, jak wynika z oświadczenia złożonego w trakcie rozprawy przez
odwołującego wartość 4.397.000,00 zł netto, obejmowała koszt wykonania remontu kotła,
który został wykonany na podstawie dwóch odrębnych umów, co do których zleceniodawca
wystawił wspólną referencję. Odwołujący nie przedstawił jednak żadnych dowodów, z
których wynikałoby iż, pomimo wykonania tych robót na podstawie dwóch odrębnych umów,
dotyczyły one de facto jednego remontu. Ponadto, jak wynika z ogłoszenia o udzielenie
zamówienia zamieszczonego przez zleceniodawcę robót w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 września 2007 roku całkowita wartość prac zleconych odwołującemu
na podstawie pierwszej z tych umów wynosiła 3.598.196,75 zł brutto. Świadczy to o tym, iż
wartość prac wykonanych na podstawie żadnej z umów z osobna nie przekraczała kwoty
5.000.000 zł brutto, co w sytuacji nie wykazania, iż mamy do czynienia z jednym remontem,
w ocenie Izby świadczy o nie wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odnośnie drugiego i trzeciego z wykazanych przez odwołującego zadań tj.
modernizacji kotła BB-1150 bl nr 4 w PGE Elektrowni Bełchatów oraz modernizacji kotła BB-
1150 bl nr 5 w PGE Elektrowni Bełchatów sporne pomiędzy stronami było to, czy wykonane
w trakcie tego zadania prace, świadczyły o zrealizowaniu przez odwołującego remontu o
zakresie podobnym jak w wymaganiach technicznych. Izba ustaliła, na podstawie
postanowień SIWZ, w tym załączonych do niej wymagań technicznych, że przedmiot
zamówienia opisany przez zamawiającego w wymaganiach technicznych w SIWZ obejmował
prace na układzie ciśnieniowym kotła oraz prace na urządzeniach pomocniczych kotła tj.
walczak, lej żużlowy i popiołowy kotła, skrzynie palnikowe, palniki i pyłoprzewody, obrotowe
podgrzewacze powietrza, wentylatory młynowe, i wygarniacze żużla. Biorąc powyższe pod
uwagę prace wykonane przez odwołującego w ramach ww. modernizacji należało odnieść
do opisanego przez zamawiającego w wymaganiach technicznych przedmiotu zamówienia.
Ponieważ odwołujący w wykazie robót nie wykazał, że zrealizowane przez niego
zadania są podobne w swym zakresie do przedmiotu zamówienia, charakter i zakres
wykonanych przez niego prac w ramach obu modernizacji zamawiający mógł ustalić
wyłącznie w oparciu o złożone przez odwołującego dokumenty referencyjne.
Strony były zgodne co do tego, że odwołujący wykazał przy obu analizowanych
zadaniach doświadczenie w wykonaniu prac dotyczących układu ciśnieniowego kotła.
Ponadto, opierając się na cenach zaproponowanych w ofercie przez wykonawcę Polimex
Mostostal i odwołującego Izba ustaliła, że prace na układzie ciśnieniowym kotła stanowiły
około 65% wartości całego przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta nie była sporna
pomiędzy Stronami. Zamawiający podniósł ją w odpowiedzi na odwołanie, zaś odwołujący w
trakcie rozprawy.
Odwołujący wskazywał ponadto, że w ramach modernizacji kotła nr 4 w Elektrowni
Bełchatów wykonywał również remont opancerzenia. Izba stwierdziła jednak, iż okoliczność
ta nie wynikała z samej referencji, która ponadto określała w sposób zamknięty katalog
wykonanych prac nie posługując się przykładowo sformułowaniem „w szczególności”.
Również ze złożonego przez odwołującego wykazu nie wynikało, iż w ramach tego zadania
wykonał prace dotyczące opancerzenia. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż twierdzenie
odwołującego w tym zakresie nie zostało poparte żadnym dowodem albowiem ze złożonych
dokumentów nie wynikało, iż w ramach ww. zadania wykonywał prace dotyczące
opancerzenia.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie sprecyzował w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia jak należy interpretować pojęcie „remont o zakresie podobnym do opisanego w
wymaganiach technicznych”. W szczególności zamawiający nie wskazał, ze za remonty
podobne uznawane będą wyłącznie remonty obejmujące również prace na wszystkich
urządzeniach pomocniczych kotła tj. walczak, lej żużlowy i popiołowy kotła, skrzynie
palnikowe, palniki i pyłoprzewody, obrotowe podgrzewacze powietrza, wentylatory młynowe,
i wygarniacze żużla. Z tego powodu pojęciu „podobny” można było przypisać wyłącznie
potoczne znaczenie. Jak słusznie zauważył odwołujący, wyrażenie „podobny" jest
definiowane jako „mający pewne cechy wspólne z czymś, z kimś" i ma zdecydowanie
szersze znacznie niż pojęcie „taki sam”, czy „tożsamy”. Przy interpretacji warunku udziału w
postępowaniu Izba wzięła pod uwagę również to, że zamawiający posłużył się ogólnym i
nieostrym sformułowaniem (remont o zakresie podobnym do określonego w wymaganiach
technicznych). W ocenie Izby, takie skonstruowanie warunku świadczyło o tym, że
zamawiający nie nadał szczególnego znaczenia urządzeniom pomocniczym kotła. Na uwagę
zasługuje bowiem fakt, że zamawiający opisując interpretowany warunek nadał precyzyjne i
jednoznaczne brzmienie parametrowi mocy bloku, w którym remontowany miał być kocioł,
określając go na poziomie minimum 200 MWe. Świadczyło to o tym, iż ten wymóg miał
kluczowe znaczenie dla zamawiającego, skoro został przez niego doprecyzowany.
Natomiast zamawiający nie uściślił w analogiczny sposób znaczenia, jakie przypisywać
chciał doświadczeniu w remoncie urządzeń pomocniczych kotła.
Izba wzięła pod uwagę charakter prac przy układzie ciśnieniowym kotła i przy
urządzeniach pomocniczych kotła. Stwierdziła, że prace na układzie ciśnieniowym polegają
generalnie na demontażu dużych fragmentów orurowania kotła, konstrukcji stalowych,
zapewnieniu dostaw nowych elementów i przeprowadzeniu montażu przy użyciu dużej liczby
pracowników. Z kolei prace na urządzeniach pomocniczych kotła wymagają szeregu
żmudnych i drobiazgowych czynności, jak przykładowo przy robotach polegających na
rewizji walczaka. W tym znaczeniu pracom tym nie można odmówić miana
specjalistycznego, a ponadto różnią się swym charakterem od prac na części ciśnieniowej
kotła.
Jednakże, w ocenie Izby, bardziej specjalistyczny charakter mają prace na części
ciśnieniowej kotła, co do których odwołujący wykazał doświadczenie. To roboty dotyczące
elementów części ciśnieniowej kotła wymagają uprawnień weryfikowanych przez Urząd
Dozoru Technicznego, zaś uprawnień takich nie wymagają prace dotyczące urządzeń
pomocniczych kotła (pkt 3.3. a s. 70 wymagania techniczne, stanowiące część SIWZ).
Ponadto, na koniec prac modernizacyjnych na części ciśnieniowej kotła przeprowadzane są
próby, a procedura ta podlega kontroli Urzędu Dozoru Technicznego. Prace na urządzeniach
pomocniczych kotła nie podlegają zaś temu nadzorowi.
Wreszcie, to sam zamawiający zdecydował się na połączenie w jedno zadanie prac
polegających na remoncie części ciśnieniowej kotła i urządzeniach pomocniczych, w taki
sposób, że w zadaniu tym pierwsze prace, co do których odwołujący wykazał doświadczenie,
znacząco przeważają.
Izba wzięła również pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie remontu
kotła. Podstawowym kotłem występującym w blokach energetycznych w Polsce jest kocioł
OP 650, który występuje m.in. w elektrowni Łaziska, Jaworzno, Ostrołęka, Kozienice, Dolna
Odra. Każdy z tych kotłów różni się pomimo, iż producentem kotła jest ten sam producent tj.
firma Rafaco. Pomimo eksploatowania tego samego kotła, praktycznie w każdej z tych
elektrowni występują inne urządzenia pomocnicze kotła. Gdyby rozumieć opisany w SIWZ
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia tak jak interpretuje go
zamawiający oznaczałoby to, iż o udzielenie zamówienia może ubiegać się wyłącznie
wykonawca, który uprzednio wykonał prace polegające na remoncie kotła w Elektrowni
Kozienice. Oznaczałoby to konieczność wykazania doświadczenia w wykonaniu remontu o
zakresie takim samym, a nie tylko podobnym do zakresu prac ujętych w wymaganiach
technicznych, tak jak wymagał pkt 6.6.2 SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba stwierdziła, że odwołujący poprzez
wykazanie należytego wykonania zadań dotyczących modernizacji kotła BB-1150 bl nr 4 w
PGE Elektrowni Bełchatów oraz modernizacji kotła BB-1150 bl nr 5 w PGE Elektrowni
Bełchatów potwierdził w sposób określony w SIWZ warunek udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia opisany w pkt 6 ppkt 6.2 SIWZ. Zamawiający niezasadnie
odrzucił ofertę odwołującego, naruszając tym samym przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła, że przytoczone przez odwołującego okoliczności faktyczne nie
świadczyły o naruszeniu przez zamawiającego przepisów art. 25 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy
Pzp. Przywoływane w odwołaniu przepisy dotyczą czynności, jakie zamawiający dokonuje w
trakcie przygotowania postępowania tj. pierwszy odnosi się do czynności wskazania w
ogłoszeniu o zamówienia, SIWZ, lub zaproszeniu do składania ofert dokumentów
podmiotowych i przedmiotowych (art. 25 ust. 1), zaś drugi traktuje o zakazie opisania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust.
2). Tymczasem odwołanie skierowane było generalnie przeciwko czynnościom i
zaniechaniem zamawiającego dokonanym na etapie badania i oceny ofert.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że podnoszony przez odwołującego w treści
odwołania zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieprecyzyjne wezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest, w okolicznościach danej sprawy,
zarzutem spóźnionym. Jak wynika z akt sprawy, zamawiający, działając na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp pismem z dnia 15 marca 2011 r., wezwał odwołującego do uzupełnienia
dokumentów, o których mowa w pkt 6 ppkt 6.2 SIWZ. Pismo to zostało przesłane
odwołującemu faksem w dniu 15 marca 2011 roku. A więc, w ocenie Izby, odwołujący już w
tej dacie powziął wiadomość o lakonicznej treści wezwania. Zgodnie ze znajdującym w
niniejszym przypadku zastosowanie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2
ustawy Pzp. Jedną z dopuszczalnych w art. 27 ust. 2 ustawy Pzp form komunikacji
zamawiającego z wykonawcami jest przesyłanie informacji faksem. Skoro zamawiający
informację o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania tj. wezwania do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu
przesłał odwołującemu faksem w dniu 15 marca 2011r., to dziesięciodniowy termin na
wniesienie odwołania wobec tej czynności upływał w dacie 25 marca 2011 r. Natomiast
odwołanie zostało wniesione do Prezesa Izby w dniu 15 kwietnia 2011r. W świetle
powyższego zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jako spóźniony, należało
pozostawić bez rozpoznania (por. m.in. wyrok KIO z dnia 21 września 2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1151/09).
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego
dokonania czynności uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia zamawiającego o
odrzuceniu oferty odwołującego, albowiem odwołujący, w trakcie rozprawy cofnął ww. zarzut.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego zaniechania dokonania przez
zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy Polimex Mostostal S.A. z powodu nie
wykazania przez tego wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia (pkt 6.6.2 SIWZ). Odwołujący w odwołaniu podnosił, iż gdyby
rozumieć warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia tak jak interpretował
go zamawiający, to również wykonawca ten nie wykazał doświadczenia w remontach
wszystkich urządzeń pomocniczych kotłów objętych przedmiotem zamówienia. W trakcie
rozprawy, odwołujący po zapoznaniu się z uzupełnionym przez ww. wykonawcę pismem z
dnia 17 marca 2011 r. zawierającym wykaz robót i referencje stwierdził, iż nie kwestionuje, iż
dokumenty te potwierdzają wykonanie remontów kotłów o podobnym zakresie jak opisany w
wymaganiach technicznych.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego nie wykazania przez wykonawcę Polimex
Mostostal S.A. spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia (pkt 6.6.2 SIWZ) wskutek niezłożenia przez wykonawcę Polimex Mostostal
dokumentu urzędowego potwierdzającego następstwo prawne po Zakładach Remontowych
Energetyki Lublin S.A. W trakcie rozprawy odwołujący zakwestionował, iż wykonawca ten nie
był uprawniony do posługiwania się referencjami wystawionymi na rzecz Zakładów
Remontowych Energetyki Lublin S.A. (referencje z dnia 10 sierpnia 2008 r. i 01 października
2009 r.), albowiem fakt następstwa prawnego Polimex Mostostal S.A. po ZRE Lublin S.A. nie
został wykazany dokumentem urzędowym, a jedynie dokumentem prywatnym. W oparciu o
powyższe wywodził, że wykonawca Polimex Mostostal S.A. nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia (pkt 6.6.2 SIWZ).
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Należy zwrócić uwagę, że za zarzut należy uznać nie tylko
wskazanie naruszeń w zakresie ustawy Pzp. Za zarzuty należy uznać także oświadczenia
wykonawcy, w których wykazuje on istnienie okoliczności faktycznych, które podważają
prawidłowość czynności lub zaniechań zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, rozumianą jako zgodność czynności (zaniechania) zamawiającego
z przepisami ustawy Pzp, które stanowią zarazem podstawę zgłaszanych żądań. Z tego
względu wskazanie innych okoliczności faktycznych jako podstawy stwierdzenia naruszenia
tego samego przepisu ustawy Pzp stanowi nowy zarzut (por. postanowienie KIO z dnia 30
lipca 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 935/09, wyrok KIO z dnia 5 maja 2010 r. w
sprawie o sygn. akt KIO 636/10).
Z uwagi na powyższe, pomimo wskazania tych samych przepisów Pzp, jako
naruszone przez zamawiającego w postępowaniu, ale poprzez odniesienie ich do innych
okoliczności faktycznych nastąpiło sformułowanie przez odwołującego nowych zarzutów,
uzasadniających w jego ocenie konieczność wykluczenia wykonawcy Polimex Mostostal S.A.
Przyjęcie poglądu, iż dopuszczalne jest zgłaszanie nowych zarzutów w trakcie rozprawy
oznaczałoby ponadto obejście przepisów ustawy Pzp dotyczących terminów na wniesienie
odwołania, które mają charakter terminów zawitych, a więc takich których upływ powoduje
wygaśnięcie prawa.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy odrzucił ofertę odwołującego, zaś oferta ta, w świetle
kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…