KIO 954/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 954/11
WYROK
z dnia 19 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2011 r. przez wykonawcę Krystynę Miturę,
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kleczew w Kleczewie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Kleczew i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Krystynę Miturę,
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska w
Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Krystyny Mitury, prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska w Poznaniu kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 954/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w
Kleczewie" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 marca 2011 r. a także na stronie internetowej Zamawiającego www.kleczew.pl.
Odwołujący w dniu 29 kwietnia 2011 r. otrzymał informację o wyniku postępowania, w
tym o odrzuceniu jego oferty zaś w dniu 4 maja 2011r. wniósł odwołanie wobec wykluczenia
z postępowania i odrzucenia Jego oferty.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust.1 pkt. 2), art. 24 ust.2 pkt. 3), art. 24 ust.4), art. 26 ust.3) oraz art.
89 ust. 5 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującej z postępowania, pomimo, że spełniała
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, oraz innych
przepisów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, a w konsekwencji
odrzucenia jej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującej z udziału w postępowaniu i uznania jej
oferty za odrzuconą;
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż skoro Odwołująca była
podwykonawcą firmy ENKO SA - to jedynym podmiotem, który mógł potwierdzić należyte
wykonanie usługi był ten podmiot. Odwołująca wskazała, iż wykonała dla firmy ENKO SA
zadania o wartości brutto 5.021.540,00 PLN, przy czym całkowita wartość inwestycji
wynosiła 7.536.445,89 PLN brutto.
Odwołujący podał, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający może żądać wykazu dokumentów, które określa rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, a wymienione w nim dokumenty stanowią katalog zamknięty, zatem Zamawiający
nie może wymagać od Wykonawców innych dokumentów, jak również nie może wymagać,
aby treść tych dokumentów odbiegała od dyspozycji zawartych w Rozporządzeniu (wyrok
KIO z dnia 22 stycznia 2010 roku, KIO/UZP 1723/09). Uprawnienie Zamawiającego do
żądania oświadczeń i dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia Publicznego
nie oznacza jego pełnej swobody. Zwraca się uwagę, iż muszą to być dokumenty niezbędne
do przeprowadzenia postępowania. Zatem, Zamawiający konkretyzując w postępowaniu
warunki udziału w postępowaniu oraz określając wykaz dokumentów, których żąda od
Wykonawców, powinien wziąć pod uwagę charakter postępowania, jego cel oraz specyfikę.
Rozporządzenie jako z jeden dokumentów, których Zamawiający może żądać od
Wykonawców, potwierdzających spełnianie określonych przez niego warunków udziału w
postępowaniu, wskazuje wykaz robót budowlanych wraz dokumentami potwierdzającymi, że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a
w przypadku usług lub dostaw wykaz wykonanych dostaw lub usług (w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych) wraz z dokumentami potwierdzającymi, że
usługi lub dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca
pozostawił Wykonawcom dowolność, co do formy i treści tegoż dokumentu, z zastrzeżeniem,
że z dokumentu takiego wynika wykonanie określonych robót budowlanych, dostaw lub usług
zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym. Odwołujący wskazuje, iż dokument
referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót
budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Taki dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z
dnia 7 września 2009 roku, KIO/UZP 1092/09). Natomiast dokumentem służącym do
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie
Wykonawcy, składane w formie wykazu robót budowlanych, usług lub dostaw. W związku z
powyższym Zamawiający w postępowaniu nie może zarzucić Wykonawcy, na podstawie
załączonych przez niego referencji, iż nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu.
Przyjmuje się, iż oświadczenie składane przez Wykonawcę (w formie wykazu) może mieć
szerszy zakres niż wynika to z treści załączonych referencji. Jedynie w sytuacji, w której
zachodziłaby sprzeczność pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy, a dokumentem referencji,
co sugerowałoby, iż informacje zawarte w oświadczeniu nie są zgodne ze stanem
faktycznym, Zamawiający mógłby kwestionować referencje lub złożone oświadczenie. W
przypadku złożenia przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, Zamawiający zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Ustawy wyklucza z postępowania takiego Wykonawcę. Jednakże przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, Zamawiający powinien w
sposób nie budzący wątpliwości wykazać podanie przez niego nieprawdziwych informacji.
Co do treści referencji, mają one potwierdzić jakość wykonywanych robót budowlanych,
usług, dostaw. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2009 roku
(KIO/UZP 1221/09) orzeczono, że w dokumentach referencji nie wymaga się potwierdzenia
ilości i rodzaju usług, co należy do obowiązku Wykonawcy, aby uczynił to w wykazie usług.
To w wykazie Wykonawca ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu, iż spełnia określone
przez niego warunki udziału w postępowaniu. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2009 roku (KIO/UZP 1500/09), w którym
stwierdzono, że wszelkie dodatkowe informacje potwierdzające oświadczenie Wykonawcy w
wykazie dostaw, są przez Zamawiających mile widziane, jednakże nie są one obowiązkowe,
a zadaniem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania umowy.
Odwołujący argumentuje, że informacje otrzymane od przedstawiciela Gminy Wąsosz
zawierają dwie informacje dotyczące zakresu robót Odwołującej wraz z harmonogramem
rzeczowo-finansowym budowy przedmiotowej oczyszczalni, z których jednoznacznie wynika,
iż Odwołująca wykonała dla Miasta i Gminy Wąsosz zadanie budowy oczyszczalni o wartości
powyżej 5.000.000 PLN brutto. Podniósł Odwołujący, że zarzutem Zamawiającego było,
zdaniem Zamawiającego, wykonanie przez Odwołującą części zadania inwestycyjnego -
budowy oczyszczalni, a nie całości, jak również nie ponoszenie solidarnej odpowiedzialności
za realizację zadania, podczas gdy warunkiem SIWZ było wykonanie budowy oczyszczalni
bez zastrzeżenia charakteru takiego wykonania w rozumieniu przepisów Kodeksu
Cywilnego, a zatem czy to w charakterze głównego wykonawcy czy też podwykonawcy.
Zgodnie z art. 647 KC wykonywanie robót przez podwykonawcę wymaga zgłoszenia tego
faktu Zamawiającemu oraz wyrażenia przez niego zgody czy to w sposób wyraźny czy też
dorozumiany (przez brak zgłoszenia sprzeciwu). Charakter obligacyjny zawartej umowy
pomiędzy firmą ENKO SA, a Odwołującą oraz odpowiedzialność solidarna z tego tytułu za
realizację zadania jest neutralna biorąc pod uwagę treść i warunki SIWZ. Z SIWZ wynika
bowiem, iż potencjalny oferent miał wykazać się budową zadania (a zatem chodzi o szereg
czynności faktycznych, a nie o rodzaj stosunków prawnych wiążących firmę ENKO SA z
Odwołującą względnie ENKO SA, Odwołującą oraz Miasto i Gminę). Innymi słowy oceniana
jest podstawa faktyczna, a nie prawna wykonania określonego zadania. Wobec braku
legalnej definicji terminu: „Oczyszczalnia ścieków", należy sięgnąć do reguł wykładni
językowej przy uwzględnieniu pojęć i zasad sztuki budowlanej dotyczącej budowy
oczyszczalni ścieków. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującej z dnia 29.04.2011 r. oraz
otrzymanego przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo-finansowego przedmiotowej
budowy - Odwołująca w ramach robót budowlanych wykonała szereg prac, których całość
składa się na wybudowanie oczyszczalni ścieków.
Sam fakt bycia podwykonawcą firmy ENKO SA nie przesądza, zdaniem Odwołującej, o nie
wykonaniu w całości zadania - wybudowaniu oczyszczalni ścieków przez Odwołującą. Firma
ENKO SA jest specjalistycznym podmiotem, który w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej zajmuje się dostawą specjalistycznych urządzeń do oczyszczalni ścieków. Ten
fakt również potwierdza podnoszoną przez Odwołującą okoliczność, iż to ona jako
podwykonawca przejęła całość obowiązków związanych z wykonaniem prac budowlanych -
oczyszczalni ścieków i zamontowania w tej oczyszczalni kompleksu urządzeń
specjalistycznych dostarczonych przez firmę ENKO SA. Odwołujący argumentuje, że zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nakazują ocenę postanowień
SIWZ przede wszystkim przy użyciu wykładni językowej, nie zaś według intencji
Zamawiającego, które nie znalazły odzwierciedlenia w SIWZ, nawet jeśli jest to dla
Zamawiającego korzystne (por. wyrok KIO z dnia 10.08.2010r., sygn. KIO 1579/10).
Zdaniem Odwołującej, zwrócić należy uwagę, iż tylko w przypadku złożenia przez
Odwołującą nieprawdziwych informacji, mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, Zamawiający zgodnie z ar.24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Ustawy,
wyklucza z postępowania takiego wykonawcę. Jednakże przed podjęciem decyzji o
wykluczeniu Odwołującej z postępowania, Zamawiający powinien w sposób nie budzący
wątpliwości wykazać podanie przez niego nieprawdziwych informacji. Pismo Zamawiającego
z dnia 29.04.2011r. w sposób oczywisty nie spełnia wyżej wymienionego wymagania. Jak już
wyżej wskazano Zamawiający zarzucił Odwołującej wykonanie części zadania o wartości
niższej aniżeli 5.000.000 PLN brutto, pomimo otrzymania przez Zamawiającego wykazu
robót, referencji potwierdzających rodzaj, wartość i prawidłowość wykonania budowy
oczyszczalni ścieków, wyjaśnień Odwołującej oraz informacji wraz z harmonogramem-
rzeczowo finansowym z Miasta i Gminy Wąsosz. Zamawiający wzywając Odwołująca do
uzupełnienia dokumentów nie wskazał zakresu uzupełnienia (por, wyrok KIO z 04.03.2010.
sygn. KIO/UZP 29/10). Niejasny charakter wezwania doprowadza do sytuacji, w której
wykonawca zmuszony jest domniemywać, w jakim zakresie ma zostać dokonane
uzupełnienie (wyrok KIO z dnia 16.01.2008, sygn. KIO/UZP 1530/08). Jeżeli nawet
Zamawiający miał wątpliwości co do wykazu robót oraz ich charakteru mógł wezwać
Odwołującą do przedstawienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, które budziły jego
wątpliwości np. stosunek prawny łączący Odwołującą i firmę ENKO SA oraz solidarna
odpowiedzialność za wykonanie zadania.
Odwołujący zaznaczył, iż zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w siwz. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający miał obowiązek
uwzględnienia oferty Odwołującej wobec spełniania warunków udziału w postępowaniu, tym
samym Zamawiający uchybił przepisom, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust.2 pkt.3
oraz art. 89 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, czym naruszył interes Odwołującej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującą, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w
trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującej mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, skoro zawiera ona
najniższą cenę, przy kryterium oceny ofert stanowiącym cenę za wykonanie zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanej sprawie dopatrzono się
takich naruszeń. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zamawiający zawarł w postępowaniu na „Budowę oczyszczalni ścieków i kanalizacji
sanitarnej w Kleczewie" wymóg w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w Dziale VII
pkt. 1 ppkt.2 a także ogłoszeniu (sekcja III.3.2 ogłoszenia) następujące wymaganie:
„Wykonawca wykaże wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - co najmniej
jednej roboty budowlanej polegającej na budowie oczyszczalni ścieków (z wyłączeniem
przydomowych) i kanalizacji sanitarnej o wartości zadania min. 5.000.000,00 PLN brutto.
Zamawiający dokona oceny tego warunku na podstawie wykazu, o którym mowa w dziale
VIII pkt 2 ppkt 2 SIWZ oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane
należycie.”.
Powyższe zasady i kształt postępowania uregulowany treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszeniem o zamówieniu publicznym zostały ostatecznie
ukształtowane. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została podana do publicznej
wiadomości dnia 22 marca 2011 r. poprzez zamieszczenie jej na stronie internetowej oraz w
siedzibie zamawiającego. Odwołująca, jak również inni wykonawcy nie kwestionowali
opisanego wyżej brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez złożenie
odwołania co do treści ogłoszenia lub specyfikacji. Termin na wniesienie odwołania w tym
zakresie (pięciodniowy od dnia ogłoszenia lub zamieszczenia specyfikacji) także już upłynął,
nie sposób zatem aktualnie, na obecnym etapie postępowania skutecznie kwestionować
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia. Zgodnie bowiem z
treścią art. 182 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.
Z tego też względu należy uznać, że postawiony warunek udziału w postępowaniu
stał się wiążącym wykonawców.
Spornym między stronami w postępowaniu odwoławczym jest spełnienie przez
wykonawcę Krystynę Miturę prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Ochrony Środowiska opisanego wyżej warunku udziału w postępowaniu.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga że to wykonawca ubiegający się o
uzyskanie zamówienia winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Powyższe wynika wprost z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 (lub może żądać jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż wskazane kwoty). Zgodnie
natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a powołanej ustawy, wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy. Ustawodawca w art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych określił sposób
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że rodzaje
dokumentów, jakich może żądać zamawiający dla celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu określi rozporządzenie. W tym zakresie
mają zatem zastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z treścią § 1 ust.
1 pkt 3) tego rozporządzenia, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu
oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1
ustawy zamawiający żąda a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy może
żądać następujących dokumentów: (…) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Wykonawca Krystyna Mitura, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Ochrony Środowiska w Poznaniu złożył wymagany wykaz, w sposób zgodny z
wymaganiami postawionymi w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
którym wykazano wykonanie w okresie od 01.09.2007r. do 30.03.2009r. roboty: „Budowa
mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków dla Miasta i Gminy Wąsosz o
przepustowości Q=1200 m(3)/d wraz z wykonaniem sieci wod-kan na terenie oczyszczalni.
Wykonanie sieci wodociągowej o dł. 700 mb ze studnią wodomierzową, sieci kanalizacji
sanitarnej grawitacyjnej Q350 mm dł. 720 mb i tłocznej Q200 dł 450 mb". Wykaz dopełniły
referencje wystawione przez generalnego wykonawcę roboty – firmę ENKO SA w Gliwicach
z 1 września 2009 r. wskazujące, że Odwołująca była „projektantem i naszym głównym
podwykonawcą inwestycji związanej z rozbudową oczyszczalni ścieków w Wąsoszu.
Prowadził i wykonał budowę mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o
przepustowości Q=1200 m(3)/d w zakresie robót związanych z technologia oczyszczania
ścieków pod katem mechanicznym, biologicznym i gospodarki osadowej, a także układem
sterownia procesem (AKPiA) oraz przeprowadził kompleksowy rozruch oczyszczalni wraz z
oddaniem obiektu do eksploatacji. Zakres prac realizowanych przez Zakład Ochrony
Środowiska obejmował wykonanie:
1) Ciągu technologicznego biologicznej oczyszczalni ścieków o Q=1200 m(3)/d wraz z
dostawą, montażem i wyposażaniem w urządzenia katalogowe,
2) Stacji dmuchaw z wyposażeniem,
3) Stacji mechanicznego oczyszczania ścieków,
4) Stacji odwadniania i higienizacji osadu nadmiernego,
5) Instalacji elektrycznych i AKPiA z wizualizacją komputerową,
6) Sieci wod-kan."
Odwołująca złożyła dodatkowo referencje z dnia 1 grudnia 2008 r., dotyczące
wykazywanej roboty budowlanej potwierdzające należyte jej wykonanie, wystawione przez
ostatecznego odbiorcę roboty (Gminę Wąsosz), wskazujące, że Odwołująca była
„projektantem inwestycji pod nazwą "Budowa oczyszczalni ścieków w Wąsoszu". Ponadto
prowadził budowę mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości
Q=1200 m(3)/d w zakresie robót związanych z technologią oczyszczania ścieków pod kątem
mechanicznym, biologicznym i gospodarki osadowej a także układem sterowania procesem
(AKPiA)".
Odwołująca, uczyniła zatem zadość obowiązkowi wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w sposób zgodny ze wspomnianymi regułami.
Zamawiający powziął wątpliwość co do wykazania przez Odwołującą warunku
udziału w postępowaniu, w związku z czym wezwał Odwołującą do uzupełnienia
dokumentów dot. wykazu robót w zakresie warunku Działu VII pkt. 1 ppkt. 2 SIWZ.
W odpowiedzi Odwołująca w dniu 29 kwietnia 2011 r. złożyła wyjaśnienia, w których
podała, iż: „w latach 2007-2009 realizowała dla Miasta i Gminy Wąsosz oczyszczalnię
mechaniczno-biologiczną w zakres którego wchodziło:
1. Wykonanie i montaż hali technologicznej w konstrukcji stalowej, reaktory biologiczne
z wyposażeniem, wykonanie sieci wod-kan- całość o wartości 4.263.510,36 PLN brutto -
czyli ciągu technologicznego,
2. Instalacje elektryczne- wartość robót 643.616,12 PLN brutto,
3. Przeprowadzenie rozruchu technologicznego oraz opracowanie dokumentacji
powykonawczej - wartość robót 114.413,52 PLN brutto.”
W tym samym dniu, po otrzymaniu wyjaśnień Zamawiający wykluczył Odwołującą z
postępowania na podstawie art. 24.ust. 2 pkt. 4 ustawy i dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Zakład Remontowo-Budowlany „DANBUD” Tadeusz Bąkowski ZPCHr
z Kleczewa, wskazując w uzasadnieniu, iż „Z zapisów SIWZ wynika jednoznacznie, że
warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie się budową/rozbudową oczyszczalni
ścieków, a nie wykonywaniem tylko jej części. Ponadto oferent nie wykazał, iż wykonywał w
okresie ostatnich pięciu lat min, jedno zadanie polegające na budowie oczyszczalni ścieków
o wartości co najmniej pięć milionów złotych brutto."
Na rozprawie Zamawiający podał, że podstawą dokonanej oceny były informacje
uzyskane od wystawcy referencji – Gminy Wąsosz za pomocą poczty elektronicznej w dniu
18 kwietnia 2011 r., w których podano, że Zakład Ochrony Środowiska wykonywał prace „w
budynku technologicznym (konstrukcję stalową) oraz technologię”. Przesłano także
Zamawiającemu harmonogram rzeczowo – finansowy budowy oczyszczalni wykazywanej
przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia (pierwsza korespondencja pocztą elektroniczną prowadzona między
Zamawiającym a pracownikiem Gminy Wąsosz) oraz, że Zakład Ochrony Środowiska
„wykonał ponadto na budowie oczyszczalni ścieków rzecz, która nazywa się AKPiA” (druga
korespondencja w formie elektronicznej prowadzona między Zamawiającym a pracownikiem
Gminy Wąsosz).
Na gruncie opisanego stanu faktycznego, podkreślenia wymaga – co wyżej zostało
zaakcentowane – iż zasadą jest, że podstawą oceny przez zamawiającego spełnienia bądź
nie warunku udziału w postępowaniu winny być te dokumenty, które były wymagane przez
zamawiającego: w tym wypadku wykaz robót oraz dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie.
Znaczenie obu wymienionych dokumentów jest takie, że pierwszy ma służyć
potwierdzeniu ilości, zakresu, terminu czy przedmiotu robót, drugi zaś jedynie potwierdzać,
że wykonano je należycie. Referencje nie służą zatem, co do zasady, wykazaniu zakresu
robót czy ich zgodności z warunkiem postawionym dla wykazania doświadczenia.
Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, dostawy
czy roboty budowlanej, zatem nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno
wartości usługi, jak i terminu jej realizacji. Informacje dotyczące wartości usługi, terminu czy
jej zakresu wynikać powinny z samego oświadczenia Wykonawcy złożonego w treści oferty.
Dokument referencji nie musi wprost zawierać sformułowania „referencje”, ani też
stwierdzenia, że określona usługa została wykonana należycie. Istotne jest bowiem, aby z
treści tego dokumentu wynikała prawidłowość wykonania prac. Tak więc każdorazowo
oceniając treść przedłożonego dokumentu analizie należy poddać zawartą w nim treść.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w analizowanym postępowaniu Zamawiający
zasadnie powziął wątpliwości na podstawie wszystkich ustalonych okoliczności – w tym
złożonych przez Odwołującą dokumentów jak i zebranych przez siebie informacji - co do
tego, czy wykonawca spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu. Wątpliwości te
zasadnie miały źródło w brzmieniu referencji z dnia 1 września 2009 r. wystawionych przez
firmę ENKO SA, które wymieniały enumeratywnie rodzaje prac, jakie miała wykonać
Odwołująca. Fakt, że nie pokrywały one całości prac jakie składają się na objętą warunkiem
udziału w postępowaniu budowę oczyszczalni ścieków (z wyłączeniem przydomowych) i
kanalizacji sanitarnej, w zestawieniu z wyraźnie zaznaczoną informacją o wykonaniu
wykazywanych robót w charakterze podwykonawcy, mógł zasadnie wywoływać wątpliwości
Zamawiającego co do tego, że być może Odwołująca wykonała jedynie część robót
składających się na budowę oczyszczalni ścieków (z wyłączeniem przydomowych) i
kanalizacji sanitarnej.
Zauważyć także należy, że – jakkolwiek Zamawiający tej okoliczności nie akcentował
- złożone dwa dokumenty referencji datowane na 1 wrzesień 2009 r. (referencje wystawione
przez ENKO SA w Gliwicach) oraz na 1 grudnia 2008 r. (referencje Gminy Wąsosz)
pozostają w pewnej niespójności z treścią wykazu robót, jeśli chodzi o ustalenie okresu
wykonania robót. W wykazie robót podano bowiem, że sporne w sprawie roboty na rzecz
Gminy Wąsosz wykonano w okresie od 1 września 2007 r. do 30 marca 2009 r., podczas
gdy jeden z dokumentów referencji – ten pochodzący od ostatecznego odbiorcy robót, to jest
Gminy Wąsosz, datowany jest na dzień poprzedzający o trzy miesiące termin zakończenia
robót.
Dostrzeżenia jednocześnie wymaga, że oba złożone wraz ofertą dokumenty
referencji noszą daty znacząco poprzedzające przedmiotowe postępowanie. Może mieć to
znaczenie o tyle, że wskazywany w nich zakres prac mógł zostać określony w sposób
ogólny, pozwalający uczynić z nich użytek w różnych postępowaniach czy też – w intencji
wystawcy – miał być przykładowy. Wielokrotnie spotykaną jest bowiem praktyka, że
referencje wystawia się w sposób uniwersalny, agregując cząstkowe prace w jedno zadanie,
bez rozbicia na poszczególne etapy czy rodzaje robót, ze wskazaniem łącznego zakresu dat
wszystkich prac jako terminu ich wykonania.
Treść złożonych przez Odwołującą dokumentów zasadnie zatem skutkowała
powzięciem przez Zamawiającego wątpliwości. Wątpliwości te jednak powinny być
wykonawcy zakomunikowane, w sposób dający możliwość stwierdzenia przez wykonawcę
źródła zastrzeżeń Zamawiającego czy też zakresu dostrzeżonych niedoskonałości.
Postulatu tego nie spełnia ogólne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, nawiązujące
jedynie do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, na tle którego ujawniły się
wątpliwości. Jest to o tyle istotne, że podstawą oceny dokonanej przez Zamawiającego
dokumentów złożonych z ofertą oraz w następstwie wykonania wezwania były nie tylko
dokumenty złożone z ofertą – wykaz robót oraz referencje ich dotyczące wraz z
dokumentami złożonymi przez wykonawcę w ramach uzupełnienia, ale także dokumenty
samodzielnie pozyskane przez Zamawiającego.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że co do zasady nie jest niedopuszczalne
samodzielne, bez angażowania zainteresowanego wykonawcy podejmowanie przez
zamawiającego czynności mających na celu wyjaśnienie czy w złożonej ofercie nie
występują braki, szczególnie wtedy gdy celem tych czynności jest rozwianie wątpliwości co
do oferty i składających się na nią dokumentów. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie
wyłącza bowiem tego rodzaju działań a nakłada na zamawiającego obowiązek
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób bezstronny i
obiektywny. Za dopuszczalne należy zatem uznać uwzględnienie przy tej ocenie ofert
okoliczności wynikających z zebranych samodzielnie przez zamawiającego materiałów i
informacji dotyczących spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu i na
tej podstawie dokonanie oceny, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu. W sytuacji, gdy
zamawiający nie ma pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawcę na podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony do zbierania informacji
od podmiotów trzecich, innych niż wykonawca, którego oferty dotyczą wątpliwości,
szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie
umożliwi wykonawcy samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, na podstawie art. 26
ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dostrzec trzeba jednak w tym miejscu, że
każdorazowo granicą dopuszczalności takiej praktyki będzie wyrażony w art. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Opisane wyżej uzasadnione wątpliwości, w szczególności co do zakresu zrealizowanej
usługi, wskazanej w wykazie na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, muszą być brane pod uwagę przez Zamawiającego przy badaniu spełniania
warunków podmiotowych przez wykonawcę. Zamawiający może bowiem udzielić
zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy spełniającemu warunki udziału w
postępowaniu. Zatem, jakiekolwiek uzasadnione wątpliwości co do zakresu zrealizowanej
usługi podlegają wyjaśnieniu. W ustalonym stanie faktycznym wątpliwości nie zostały przez
Odwołującego wyjaśnione, ale – co należy podkreślić – Zamawiający swoim działaniem, w
znacznym stopniu uniemożliwił takie rozwianie powziętych wątpliwości. W konsekwencji,
brak jednoznacznego wyjaśnienia powziętych przez zamawiającego wątpliwości powoduje,
że zamawiający nie może jeszcze uznać, iż spełnienie danego warunku nie zostało przez
wykonawcę wykazane.
Wobec powyższego, dostrzec należało, że brak wykazania przez wykonawcę
w sposób jednoznaczny zakresu zrealizowanej usługi nie pozwala na przyjęcie,
by wykonawca wykazał spełnianie warunku podmiotowego. Jakkolwiek „referencje”, co do
zasady, nie muszą potwierdzać zakresu wykonanej usługi, a są składane w celu wykazania
należytego wykonania zamówienia, nie należy jednak zapominać, iż w przypadku, gdy w
świetle uzyskanych przez zamawiającego informacji z innych źródeł wynika, że zakres danej
usługi budzi wątpliwości, to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego wyjaśnienia
zakresu tej usługi, w tym również poprzez np. przedstawienie stosownych dokumentów
potwierdzających niezbicie wymagany w treści warunku zakres zrealizowanego świadczenia.
Obowiązek ten wynika wprost z brzmienia art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 2a ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Brak wykazania, że usługa obejmowała wymagany zakres świadczenia obciąża w
zatem sposób negatywny wykonawcę, skutkując uznaniem, iż wykonawca nie przedstawił
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku. Zamawiający powinien w takim
przypadku wezwać wykonawcę do wyjaśnienia oferty, względnie uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a dopiero po dokonaniu
oceny uzyskanych informacji i dokumentów, w razie gdyby nie potwierdziła ona spełnienia
warunku udziału w postępowaniu - dokonać ewentualnego wykluczenia wykonawcy (tak też:
wyrok KIO z dnia 7 maja 2010 r. w spr. KIO/UZP 519/10).
Ponadto, dodatkowe czynności Zamawiającego (wezwanie do wyjaśnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych), mające za
przedmiot złożony wykaz oraz dopełniające go referencje, są o tyle uzasadnione, że
Zamawiający dokonał negatywnej ich oceny na podstawie informacji pozyskanych ze źródeł
zewnętrznych, innych niż dokumenty złożone wraz ofertą, nie wskazując na źródło swoich
wątpliwości (jak wskazane informacje pochodzące od wystawcy referencji) a tym samym
podstawę oceny złożonych dokumentów, nie dając Odwołującemu szansy na
ustosunkowanie się do ujawnionych tam okoliczności. Nie jest także wystarczającym
uzyskanie przez Zamawiającego opinii zewnętrznego eksperta na potrzeby oceny spełnienia
przez Odwołującą warunku udziału w postępowaniu:
- w opinii tej wyrażono kategoryczną konkluzję, że wykonawca Krystyna Mitura prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, skoro „był tylko głównym podwykonawcą i projektantem części
realizowanego obiektu”, podczas gdy na podstawie samego faktu występowania w roli
podwykonawcy jeszcze nie można przesądzać o posiadaniu lub nie odpowiedniego
doświadczenia;
- autor opinii bazuje na tezie, iż skoro wartość wykazywanych robót budowlanych wynosiła
7.536.445,89 zł, zaś wynikająca z referencji wartość robót opiewa na kwotę 5.021.540,00 zł
to oznacza to, że wykonawca musiał wykonać jedynie część robót. Nie przesądzając w tym
miejscu o zakresie wykonanych robót, to bowiem pozostawiono do ustalenia przez
Zamawiającego w ramach ponownego badania i oceny ofert, stwierdzić należy, że samo
wycenienie wartości prac wykonanych przez podwykonawcę (a zatem – określenie wartości
wynagrodzenia należnego temu podwykonawcy) nie oznacza jeszcze, że podwykonawca
wykonał jedynie część robót składających się na budowę oczyszczalni ścieków i kanalizacji
sanitarnej, bowiem jego wynagrodzenie za roboty wynikające z umowy z wykonawcą
głównym (firmą ENKO SA) wynika z wewnętrznego stosunku pomiędzy tymi podmiotami i
mogło być niższe niż wynagrodzenie uzyskane przez tego wykonawcę na podstawie umowy
z Gminą Wąsosz.
Podstawą oceny winny być bowiem dokumenty zebrane w toku postępowania, co do
których zainteresowany wykonawca miał możliwość wypowiedzenia się, zaś wnioski płynące
z tej oceny winny być pozbawione przypuszczeń i elementów natury spekulacyjnej.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień wystosowane przez zamawiającego powinno
bowiem nawiązywać do podstaw wątpliwości zamawiającego oraz ich źródeł, by dać
wykonawcy szansę „obronienia” swojej oferty w kontekście tych właśnie wątpliwości. W tej
sytuacji należy wykonawcy zaprezentować informacje pozostające w dyspozycji
zamawiającego i wątpliwości jakie na ich tle powstały, celem umożliwienia mu definitywnego
wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Powyższe przemawiało za uwzględnieniem odwołania, poprzez nakazanie ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W ramach tych czynności
zasadnym się wydaje wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia złożonych dokumentów
(złożonego wykazu wraz z dopełniającymi go referencjami) – wobec dostrzeżonych i
wyartykułowanych na rozprawie wątpliwości co zakresu wykonanych robót.
Celowym jest także ponowne wezwanie do uzupełnienia spornych dokumentów z
zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie
obejmującym wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że powszechnie przyjmuje się, że wezwanie
do uzupełnienia tego samego dokumentu w postępowaniu powinno mieć miejsce tylko raz.
Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego wykonawców w
postępowaniu. Dostrzec trzeba, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia
winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podkreśla się, także, że
niebudzące wątpliwości jest prawo Zamawiającego do wielokrotnego żądania wyjaśnień
dotyczących treści złożonej w danym postępowaniu oferty, jeżeli zaistnieje taka konieczność
(art. 87 ust.1 Pzp). Powyższe odnosi się również do instytucji wyjaśnienia oświadczeń i
dokumentów złożonych wraz z ofertą w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Z tym zastrzeżeniem, aby
wyjaśnienia nie prowadziły de facto do kolejnego uzupełnienia w tym samym zakresie.
Podzielając wyrażoną w przytoczonych orzeczeniach argumentację, uznano, że na gruncie
analizowanej sprawy zasadnym jest wniosek, że wystosowanie do Odwołującego wezwanie
do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie spełnia wskazanych
postulatów, przy czym to rzeczą Odwołującego będzie wykazanie – w świetle
sygnalizowanych, zasadnych wątpliwości – spełnienia spornego warunku udziału w
postępowania oraz inicjatywa dowodowa w tym zakresie, wyrażająca się ewentualnym
złożeniem dodatkowych dokumentów czy choćby umowy o podwykonawstwo (tak: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 32 marca 2010 r. w spr. KIO/UZP 31/10 a także wyrok z
16 stycznia 2008 r. w spr. 1530/08). W warunkach, gdy Zamawiający nie dał wykonawcy
możliwości ustosunkowania się do wątpliwości stanowiących podstawę wezwania
wystosowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym
informacji i dokumentów samodzielnie zebranych przez Zamawiającego na okoliczności
niekorzystne dla wykonawcy, zasadnym wydaje się ponowne wezwanie wykonawcy,
zawierające sygnalizowane wątpliwości oraz ich źródło. Nie zmienia bowiem tej oceny
okoliczność, że wykonawca pozyskał część informacji stanowiących podstawę dokonanej
przez Zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu – mowa tu o treści
korespondencji prowadzonej elektronicznie między Zamawiającym a ostatecznym odbiorcą
robót, to jest Gminą Wąsosz.
Podzielając przytoczoną wyżej argumentację, uznano, że w ramach dokonywanej
oceny złożonych lub wyjaśnionych dokumentów, Zamawiający winien uwzględnić
okoliczność, że nie jest wystarczającą podstawą do uznania, że wykonawca nie posiada
wymaganego doświadczenia fakt, że opisane roboty wykonano w charakterze
podwykonawcy. Nie sposób zgodzić się z argumentacją zaprezentowaną przez
Zamawiającego, zgodnie z którą wykazywane roboty nie powinny być uznane, a to z uwagi
na to, że ze złożonych dokumentów wynika, iż Odwołująca wykonywała przedmiotowe roboty
w roli podwykonawcy a nie wykonawcy głównego. Przepis art. 22 ust. 2 ustawy nie określa,
w jaki sposób wykonawca ma zdobyć dane doświadczenie, a sytuacja prawna wykonawcy
podczas realizacji kontraktu co do zasady nie ma znaczenia dla określenia jego
doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. Wymagane doświadczenie firma
budowlana może zdobyć nie tylko jako strona umowy, tj. jako Główny Wykonawca lub
Partner Konsorcjum, ale także poprzez wykonanie określonych zadań w inny sposób, na
przykład jako podwykonawca. Istotnym bowiem jest udokumentowany fakt posiadania
określonego rodzaju doświadczenia. Nie jest zatem okolicznością uzasadniającą dokonaną
ocenę przez Zamawiającego złożonych dokumentów fakt, że Odwołujący wykazał roboty
budowlane, w których występował w charakterze podwykonawcy, podobnie jak teza
wyartykułowana przez Zamawiającego, iż podwykonawca nie ponosi odpowiedzialności
solidarnej z wykonawców robót. Okoliczności te pozostają bez znaczenia dla oceny
możliwości wykazania się posiadanym doświadczeniem.
Uwzględnienia także w ramach ponownej oceny ofert a także ewentualnych, przyszłych
wyjaśnień oraz uzupełnionych dokumentów wymaga, iż:
- niewłaściwym jest wnioskowanie na podstawie informacji uzyskanych przez
Zamawiającego w Gminie Wąsosz a także złożonych i niekwestionowanych przez stronę
przeciwną kserokopii dzienników budowy, że skoro Pani Krystyna Mitura była w inwestycji
wykonywanej przez ENKO SA na rzecz Gminy Wąsosz kierownikiem robót w określonym
zakresie, to oznacza to, że wykonawca Krystyna Mitura, prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska w Poznaniu nie mogła wykonywać
robót składających się na budowę oczyszczalni ścieków w roli podwykonawcy. Nie można
wykluczyć sytuacji występowania Pani Krystyny Mitury w przedmiotowej inwestycji w
podwójnej roli: jako specjalisty z danego zakresu wykonującej osobiście czynności
kierownika robót a także jako przedsiębiorcy posiadającego odpowiedni stopień
zorganizowania, występującego w roli podwykonawcy robót;
- podnoszone przez Zamawiającego niespełnienie przez Odwołującą analizowanego w
sprawie warunku udziału w postępowaniu, w części odnoszącej się do wartości robót zostało
przekonująco wykazane wyjaśnieniem Odwołującego z dnia 29 kwietnia 2011 r., oraz,
niezakwestionowanym przez Zamawiającego ustaleniem na rozprawie, że zsumowanie
wartości niespornych, wyraźnie wymienionych w referencjach ENKO SA prac, wycenionych
na podstawie harmonogramu rzeczowo – finansowego, dopełnionych o prace mające za
przedmiot konstrukcję stalową przekracza wymaganą kwotę 5.000.000 zł;
- dokonywana ocena dokumentów złożonych wraz z ofertą wykonawcy Krystyny Mitury,
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska w Poznaniu
oraz uzupełnionych i wyjaśnionych w wyniku uprzedniego wezwania Zamawiającego, a także
tych, jakie zostaną ewentualnie złożone powinna uwzględniać, w pierwszej mierze, że to na
wykonawcy ciąży inicjatywa dowodowa w zakresie wykazania okoliczności wywołujących
wątpliwości co do Jego doświadczenia, To na wykonawcy spoczywa obowiązek
jednoznacznego wyjaśnienia zakresu tej usługi, w tym również poprzez np. przedstawienie
stosownych dokumentów potwierdzających niezbicie wymagany w treści warunku zakres
zrealizowanego świadczenia. Wykazanie, że usługa obejmowała wymagany zakres robót
obciąża w sposób negatywny wykonawcę, zaś zaniechanie przez wykonawcę inicjatywy w
tej mierze, skutkować winno uznaniem, iż wykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku.
Ocena dokumentów służących wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu
powinna w sposób czyniący zadość zasadom logiki, doświadczenia życiowego,
uwzględniając zasady racjonalnego rozumowania i wnioskowania prowadzić do
ostatecznego przesądzenia spełnienia bądź nie przez Odwołującego postawionego warunku
udziału w postępowaniu. Dla tej oceny celowym się wydaje przeanalizowanie w pierwszym
rzędzie zakresu czynności i elementów, jakie składają się na – tak jak stanowił postawiony
warunek - budowę oczyszczalni ścieków (z wyłączeniem przydomowych) i kanalizacji
sanitarnej, ustalenie jakie czynności składają się na taką budowę by móc uznać, że stanowią
one zespół działań, które rozpatrywane łącznie stanowią o budowie oczyszczalni wraz z
kanalizacją sanitarną, a nie tylko o wykonaniu niektórych, wyrywkowych robót wchodzących
w zakres takiej inwestycji. Skonfrontowanie zakresu minimalnych czynności i prac, jakie
stanowią o budowie oczyszczalni ścieków (z wyłączeniem przydomowych) i kanalizacji
sanitarnej z zakresem prac, jakie zostanie ustalone w następstwie wszystkich, w tym
przyszłych czynności Odwołującego zmierzających do wykazania spełnienia warunku, winno
stanowić podstawę oceny Zamawiającego.
Powyższe argumenty przemawiały za uznaniem, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenia te mogły mieć wpływ na wynik
postępowania, co determinowało uwzględnienie odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie uznano
wniosku o koszty postępowania Odwołującego, w części dotyczącej przyznania
wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę 3.600 zł, z uwagi na to, że ustawodawca w
przepisach dotyczących postępowania odwoławczego [rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania] wymaga
udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych kosztów rachunkiem
składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60 z późn. zm.]
oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania
odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być
zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373z późn. zm]. Skoro takiego rachunku
nie złożono – wskazane wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostać zasądzone.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 19 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2011 r. przez wykonawcę Krystynę Miturę,
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kleczew w Kleczewie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Kleczew i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Krystynę Miturę,
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska w
Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Krystyny Mitury, prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska w Poznaniu kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 954/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Budowę oczyszczalni ścieków i kanalizacji sanitarnej w
Kleczewie" z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy
procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 marca 2011 r. a także na stronie internetowej Zamawiającego www.kleczew.pl.
Odwołujący w dniu 29 kwietnia 2011 r. otrzymał informację o wyniku postępowania, w
tym o odrzuceniu jego oferty zaś w dniu 4 maja 2011r. wniósł odwołanie wobec wykluczenia
z postępowania i odrzucenia Jego oferty.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust.1 pkt. 2), art. 24 ust.2 pkt. 3), art. 24 ust.4), art. 26 ust.3) oraz art.
89 ust. 5 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującej z postępowania, pomimo, że spełniała
warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia, oraz innych
przepisów wskazanych w treści uzasadnienia niniejszego odwołania, a w konsekwencji
odrzucenia jej oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującej z udziału w postępowaniu i uznania jej
oferty za odrzuconą;
- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż skoro Odwołująca była
podwykonawcą firmy ENKO SA - to jedynym podmiotem, który mógł potwierdzić należyte
wykonanie usługi był ten podmiot. Odwołująca wskazała, iż wykonała dla firmy ENKO SA
zadania o wartości brutto 5.021.540,00 PLN, przy czym całkowita wartość inwestycji
wynosiła 7.536.445,89 PLN brutto.
Odwołujący podał, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający może żądać wykazu dokumentów, które określa rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 roku w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, a wymienione w nim dokumenty stanowią katalog zamknięty, zatem Zamawiający
nie może wymagać od Wykonawców innych dokumentów, jak również nie może wymagać,
aby treść tych dokumentów odbiegała od dyspozycji zawartych w Rozporządzeniu (wyrok
KIO z dnia 22 stycznia 2010 roku, KIO/UZP 1723/09). Uprawnienie Zamawiającego do
żądania oświadczeń i dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia Publicznego
nie oznacza jego pełnej swobody. Zwraca się uwagę, iż muszą to być dokumenty niezbędne
do przeprowadzenia postępowania. Zatem, Zamawiający konkretyzując w postępowaniu
warunki udziału w postępowaniu oraz określając wykaz dokumentów, których żąda od
Wykonawców, powinien wziąć pod uwagę charakter postępowania, jego cel oraz specyfikę.
Rozporządzenie jako z jeden dokumentów, których Zamawiający może żądać od
Wykonawców, potwierdzających spełnianie określonych przez niego warunków udziału w
postępowaniu, wskazuje wykaz robót budowlanych wraz dokumentami potwierdzającymi, że
roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, a
w przypadku usług lub dostaw wykaz wykonanych dostaw lub usług (w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych) wraz z dokumentami potwierdzającymi, że
usługi lub dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Ustawodawca
pozostawił Wykonawcom dowolność, co do formy i treści tegoż dokumentu, z zastrzeżeniem,
że z dokumentu takiego wynika wykonanie określonych robót budowlanych, dostaw lub usług
zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym. Odwołujący wskazuje, iż dokument
referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte wykonanie robót
budowlanych, usługi lub dostawy) nie służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu.
Taki dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z
dnia 7 września 2009 roku, KIO/UZP 1092/09). Natomiast dokumentem służącym do
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu jest wyłącznie oświadczenie
Wykonawcy, składane w formie wykazu robót budowlanych, usług lub dostaw. W związku z
powyższym Zamawiający w postępowaniu nie może zarzucić Wykonawcy, na podstawie
załączonych przez niego referencji, iż nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu.
Przyjmuje się, iż oświadczenie składane przez Wykonawcę (w formie wykazu) może mieć
szerszy zakres niż wynika to z treści załączonych referencji. Jedynie w sytuacji, w której
zachodziłaby sprzeczność pomiędzy oświadczeniem Wykonawcy, a dokumentem referencji,
co sugerowałoby, iż informacje zawarte w oświadczeniu nie są zgodne ze stanem
faktycznym, Zamawiający mógłby kwestionować referencje lub złożone oświadczenie. W
przypadku złożenia przez Wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, Zamawiający zgodnie z art.
24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Ustawy wyklucza z postępowania takiego Wykonawcę. Jednakże przed
podjęciem decyzji o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, Zamawiający powinien w
sposób nie budzący wątpliwości wykazać podanie przez niego nieprawdziwych informacji.
Co do treści referencji, mają one potwierdzić jakość wykonywanych robót budowlanych,
usług, dostaw. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października 2009 roku
(KIO/UZP 1221/09) orzeczono, że w dokumentach referencji nie wymaga się potwierdzenia
ilości i rodzaju usług, co należy do obowiązku Wykonawcy, aby uczynił to w wykazie usług.
To w wykazie Wykonawca ma obowiązek udowodnić Zamawiającemu, iż spełnia określone
przez niego warunki udziału w postępowaniu. Podobne stanowisko zajęła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2009 roku (KIO/UZP 1500/09), w którym
stwierdzono, że wszelkie dodatkowe informacje potwierdzające oświadczenie Wykonawcy w
wykazie dostaw, są przez Zamawiających mile widziane, jednakże nie są one obowiązkowe,
a zadaniem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania umowy.
Odwołujący argumentuje, że informacje otrzymane od przedstawiciela Gminy Wąsosz
zawierają dwie informacje dotyczące zakresu robót Odwołującej wraz z harmonogramem
rzeczowo-finansowym budowy przedmiotowej oczyszczalni, z których jednoznacznie wynika,
iż Odwołująca wykonała dla Miasta i Gminy Wąsosz zadanie budowy oczyszczalni o wartości
powyżej 5.000.000 PLN brutto. Podniósł Odwołujący, że zarzutem Zamawiającego było,
zdaniem Zamawiającego, wykonanie przez Odwołującą części zadania inwestycyjnego -
budowy oczyszczalni, a nie całości, jak również nie ponoszenie solidarnej odpowiedzialności
za realizację zadania, podczas gdy warunkiem SIWZ było wykonanie budowy oczyszczalni
bez zastrzeżenia charakteru takiego wykonania w rozumieniu przepisów Kodeksu
Cywilnego, a zatem czy to w charakterze głównego wykonawcy czy też podwykonawcy.
Zgodnie z art. 647 KC wykonywanie robót przez podwykonawcę wymaga zgłoszenia tego
faktu Zamawiającemu oraz wyrażenia przez niego zgody czy to w sposób wyraźny czy też
dorozumiany (przez brak zgłoszenia sprzeciwu). Charakter obligacyjny zawartej umowy
pomiędzy firmą ENKO SA, a Odwołującą oraz odpowiedzialność solidarna z tego tytułu za
realizację zadania jest neutralna biorąc pod uwagę treść i warunki SIWZ. Z SIWZ wynika
bowiem, iż potencjalny oferent miał wykazać się budową zadania (a zatem chodzi o szereg
czynności faktycznych, a nie o rodzaj stosunków prawnych wiążących firmę ENKO SA z
Odwołującą względnie ENKO SA, Odwołującą oraz Miasto i Gminę). Innymi słowy oceniana
jest podstawa faktyczna, a nie prawna wykonania określonego zadania. Wobec braku
legalnej definicji terminu: „Oczyszczalnia ścieków", należy sięgnąć do reguł wykładni
językowej przy uwzględnieniu pojęć i zasad sztuki budowlanej dotyczącej budowy
oczyszczalni ścieków. Jak wynika z wyjaśnień Odwołującej z dnia 29.04.2011 r. oraz
otrzymanego przez Zamawiającego harmonogramu rzeczowo-finansowego przedmiotowej
budowy - Odwołująca w ramach robót budowlanych wykonała szereg prac, których całość
składa się na wybudowanie oczyszczalni ścieków.
Sam fakt bycia podwykonawcą firmy ENKO SA nie przesądza, zdaniem Odwołującej, o nie
wykonaniu w całości zadania - wybudowaniu oczyszczalni ścieków przez Odwołującą. Firma
ENKO SA jest specjalistycznym podmiotem, który w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej zajmuje się dostawą specjalistycznych urządzeń do oczyszczalni ścieków. Ten
fakt również potwierdza podnoszoną przez Odwołującą okoliczność, iż to ona jako
podwykonawca przejęła całość obowiązków związanych z wykonaniem prac budowlanych -
oczyszczalni ścieków i zamontowania w tej oczyszczalni kompleksu urządzeń
specjalistycznych dostarczonych przez firmę ENKO SA. Odwołujący argumentuje, że zasady
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nakazują ocenę postanowień
SIWZ przede wszystkim przy użyciu wykładni językowej, nie zaś według intencji
Zamawiającego, które nie znalazły odzwierciedlenia w SIWZ, nawet jeśli jest to dla
Zamawiającego korzystne (por. wyrok KIO z dnia 10.08.2010r., sygn. KIO 1579/10).
Zdaniem Odwołującej, zwrócić należy uwagę, iż tylko w przypadku złożenia przez
Odwołującą nieprawdziwych informacji, mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, Zamawiający zgodnie z ar.24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Ustawy,
wyklucza z postępowania takiego wykonawcę. Jednakże przed podjęciem decyzji o
wykluczeniu Odwołującej z postępowania, Zamawiający powinien w sposób nie budzący
wątpliwości wykazać podanie przez niego nieprawdziwych informacji. Pismo Zamawiającego
z dnia 29.04.2011r. w sposób oczywisty nie spełnia wyżej wymienionego wymagania. Jak już
wyżej wskazano Zamawiający zarzucił Odwołującej wykonanie części zadania o wartości
niższej aniżeli 5.000.000 PLN brutto, pomimo otrzymania przez Zamawiającego wykazu
robót, referencji potwierdzających rodzaj, wartość i prawidłowość wykonania budowy
oczyszczalni ścieków, wyjaśnień Odwołującej oraz informacji wraz z harmonogramem-
rzeczowo finansowym z Miasta i Gminy Wąsosz. Zamawiający wzywając Odwołująca do
uzupełnienia dokumentów nie wskazał zakresu uzupełnienia (por, wyrok KIO z 04.03.2010.
sygn. KIO/UZP 29/10). Niejasny charakter wezwania doprowadza do sytuacji, w której
wykonawca zmuszony jest domniemywać, w jakim zakresie ma zostać dokonane
uzupełnienie (wyrok KIO z dnia 16.01.2008, sygn. KIO/UZP 1530/08). Jeżeli nawet
Zamawiający miał wątpliwości co do wykazu robót oraz ich charakteru mógł wezwać
Odwołującą do przedstawienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień, które budziły jego
wątpliwości np. stosunek prawny łączący Odwołującą i firmę ENKO SA oraz solidarna
odpowiedzialność za wykonanie zadania.
Odwołujący zaznaczył, iż zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych,
Zamawiający dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w siwz. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający miał obowiązek
uwzględnienia oferty Odwołującej wobec spełniania warunków udziału w postępowaniu, tym
samym Zamawiający uchybił przepisom, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust.2 pkt.3
oraz art. 89 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, czym naruszył interes Odwołującej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującą, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone w
trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującej mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, skoro zawiera ona
najniższą cenę, przy kryterium oceny ofert stanowiącym cenę za wykonanie zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanej sprawie dopatrzono się
takich naruszeń. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zamawiający zawarł w postępowaniu na „Budowę oczyszczalni ścieków i kanalizacji
sanitarnej w Kleczewie" wymóg w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w Dziale VII
pkt. 1 ppkt.2 a także ogłoszeniu (sekcja III.3.2 ogłoszenia) następujące wymaganie:
„Wykonawca wykaże wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: - co najmniej
jednej roboty budowlanej polegającej na budowie oczyszczalni ścieków (z wyłączeniem
przydomowych) i kanalizacji sanitarnej o wartości zadania min. 5.000.000,00 PLN brutto.
Zamawiający dokona oceny tego warunku na podstawie wykazu, o którym mowa w dziale
VIII pkt 2 ppkt 2 SIWZ oraz dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane
należycie.”.
Powyższe zasady i kształt postępowania uregulowany treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz ogłoszeniem o zamówieniu publicznym zostały ostatecznie
ukształtowane. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została podana do publicznej
wiadomości dnia 22 marca 2011 r. poprzez zamieszczenie jej na stronie internetowej oraz w
siedzibie zamawiającego. Odwołująca, jak również inni wykonawcy nie kwestionowali
opisanego wyżej brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez złożenie
odwołania co do treści ogłoszenia lub specyfikacji. Termin na wniesienie odwołania w tym
zakresie (pięciodniowy od dnia ogłoszenia lub zamieszczenia specyfikacji) także już upłynął,
nie sposób zatem aktualnie, na obecnym etapie postępowania skutecznie kwestionować
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia. Zgodnie bowiem z
treścią art. 182 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.
Z tego też względu należy uznać, że postawiony warunek udziału w postępowaniu
stał się wiążącym wykonawców.
Spornym między stronami w postępowaniu odwoławczym jest spełnienie przez
wykonawcę Krystynę Miturę prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Ochrony Środowiska opisanego wyżej warunku udziału w postępowaniu.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga że to wykonawca ubiegający się o
uzyskanie zamówienia winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Powyższe wynika wprost z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 (lub może żądać jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż wskazane kwoty). Zgodnie
natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2 a powołanej ustawy, wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 i
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy. Ustawodawca w art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych określił sposób
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując, że rodzaje
dokumentów, jakich może żądać zamawiający dla celu potwierdzenia spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu określi rozporządzenie. W tym zakresie
mają zatem zastosowanie przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zgodnie z treścią § 1 ust.
1 pkt 3) tego rozporządzenia, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, których opis sposobu
oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1
ustawy zamawiający żąda a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy może
żądać następujących dokumentów: (…) wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie.
Wykonawca Krystyna Mitura, prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Ochrony Środowiska w Poznaniu złożył wymagany wykaz, w sposób zgodny z
wymaganiami postawionymi w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
którym wykazano wykonanie w okresie od 01.09.2007r. do 30.03.2009r. roboty: „Budowa
mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków dla Miasta i Gminy Wąsosz o
przepustowości Q=1200 m(3)/d wraz z wykonaniem sieci wod-kan na terenie oczyszczalni.
Wykonanie sieci wodociągowej o dł. 700 mb ze studnią wodomierzową, sieci kanalizacji
sanitarnej grawitacyjnej Q350 mm dł. 720 mb i tłocznej Q200 dł 450 mb". Wykaz dopełniły
referencje wystawione przez generalnego wykonawcę roboty – firmę ENKO SA w Gliwicach
z 1 września 2009 r. wskazujące, że Odwołująca była „projektantem i naszym głównym
podwykonawcą inwestycji związanej z rozbudową oczyszczalni ścieków w Wąsoszu.
Prowadził i wykonał budowę mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o
przepustowości Q=1200 m(3)/d w zakresie robót związanych z technologia oczyszczania
ścieków pod katem mechanicznym, biologicznym i gospodarki osadowej, a także układem
sterownia procesem (AKPiA) oraz przeprowadził kompleksowy rozruch oczyszczalni wraz z
oddaniem obiektu do eksploatacji. Zakres prac realizowanych przez Zakład Ochrony
Środowiska obejmował wykonanie:
1) Ciągu technologicznego biologicznej oczyszczalni ścieków o Q=1200 m(3)/d wraz z
dostawą, montażem i wyposażaniem w urządzenia katalogowe,
2) Stacji dmuchaw z wyposażeniem,
3) Stacji mechanicznego oczyszczania ścieków,
4) Stacji odwadniania i higienizacji osadu nadmiernego,
5) Instalacji elektrycznych i AKPiA z wizualizacją komputerową,
6) Sieci wod-kan."
Odwołująca złożyła dodatkowo referencje z dnia 1 grudnia 2008 r., dotyczące
wykazywanej roboty budowlanej potwierdzające należyte jej wykonanie, wystawione przez
ostatecznego odbiorcę roboty (Gminę Wąsosz), wskazujące, że Odwołująca była
„projektantem inwestycji pod nazwą "Budowa oczyszczalni ścieków w Wąsoszu". Ponadto
prowadził budowę mechaniczno-biologicznej oczyszczalni ścieków o przepustowości
Q=1200 m(3)/d w zakresie robót związanych z technologią oczyszczania ścieków pod kątem
mechanicznym, biologicznym i gospodarki osadowej a także układem sterowania procesem
(AKPiA)".
Odwołująca, uczyniła zatem zadość obowiązkowi wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu, w sposób zgodny ze wspomnianymi regułami.
Zamawiający powziął wątpliwość co do wykazania przez Odwołującą warunku
udziału w postępowaniu, w związku z czym wezwał Odwołującą do uzupełnienia
dokumentów dot. wykazu robót w zakresie warunku Działu VII pkt. 1 ppkt. 2 SIWZ.
W odpowiedzi Odwołująca w dniu 29 kwietnia 2011 r. złożyła wyjaśnienia, w których
podała, iż: „w latach 2007-2009 realizowała dla Miasta i Gminy Wąsosz oczyszczalnię
mechaniczno-biologiczną w zakres którego wchodziło:
1. Wykonanie i montaż hali technologicznej w konstrukcji stalowej, reaktory biologiczne
z wyposażeniem, wykonanie sieci wod-kan- całość o wartości 4.263.510,36 PLN brutto -
czyli ciągu technologicznego,
2. Instalacje elektryczne- wartość robót 643.616,12 PLN brutto,
3. Przeprowadzenie rozruchu technologicznego oraz opracowanie dokumentacji
powykonawczej - wartość robót 114.413,52 PLN brutto.”
W tym samym dniu, po otrzymaniu wyjaśnień Zamawiający wykluczył Odwołującą z
postępowania na podstawie art. 24.ust. 2 pkt. 4 ustawy i dokonał wyboru najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Zakład Remontowo-Budowlany „DANBUD” Tadeusz Bąkowski ZPCHr
z Kleczewa, wskazując w uzasadnieniu, iż „Z zapisów SIWZ wynika jednoznacznie, że
warunkiem udziału w postępowaniu jest wykazanie się budową/rozbudową oczyszczalni
ścieków, a nie wykonywaniem tylko jej części. Ponadto oferent nie wykazał, iż wykonywał w
okresie ostatnich pięciu lat min, jedno zadanie polegające na budowie oczyszczalni ścieków
o wartości co najmniej pięć milionów złotych brutto."
Na rozprawie Zamawiający podał, że podstawą dokonanej oceny były informacje
uzyskane od wystawcy referencji – Gminy Wąsosz za pomocą poczty elektronicznej w dniu
18 kwietnia 2011 r., w których podano, że Zakład Ochrony Środowiska wykonywał prace „w
budynku technologicznym (konstrukcję stalową) oraz technologię”. Przesłano także
Zamawiającemu harmonogram rzeczowo – finansowy budowy oczyszczalni wykazywanej
przez Odwołującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia (pierwsza korespondencja pocztą elektroniczną prowadzona między
Zamawiającym a pracownikiem Gminy Wąsosz) oraz, że Zakład Ochrony Środowiska
„wykonał ponadto na budowie oczyszczalni ścieków rzecz, która nazywa się AKPiA” (druga
korespondencja w formie elektronicznej prowadzona między Zamawiającym a pracownikiem
Gminy Wąsosz).
Na gruncie opisanego stanu faktycznego, podkreślenia wymaga – co wyżej zostało
zaakcentowane – iż zasadą jest, że podstawą oceny przez zamawiającego spełnienia bądź
nie warunku udziału w postępowaniu winny być te dokumenty, które były wymagane przez
zamawiającego: w tym wypadku wykaz robót oraz dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie.
Znaczenie obu wymienionych dokumentów jest takie, że pierwszy ma służyć
potwierdzeniu ilości, zakresu, terminu czy przedmiotu robót, drugi zaś jedynie potwierdzać,
że wykonano je należycie. Referencje nie służą zatem, co do zasady, wykazaniu zakresu
robót czy ich zgodności z warunkiem postawionym dla wykazania doświadczenia.
Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, dostawy
czy roboty budowlanej, zatem nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno
wartości usługi, jak i terminu jej realizacji. Informacje dotyczące wartości usługi, terminu czy
jej zakresu wynikać powinny z samego oświadczenia Wykonawcy złożonego w treści oferty.
Dokument referencji nie musi wprost zawierać sformułowania „referencje”, ani też
stwierdzenia, że określona usługa została wykonana należycie. Istotne jest bowiem, aby z
treści tego dokumentu wynikała prawidłowość wykonania prac. Tak więc każdorazowo
oceniając treść przedłożonego dokumentu analizie należy poddać zawartą w nim treść.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, w analizowanym postępowaniu Zamawiający
zasadnie powziął wątpliwości na podstawie wszystkich ustalonych okoliczności – w tym
złożonych przez Odwołującą dokumentów jak i zebranych przez siebie informacji - co do
tego, czy wykonawca spełnia postawiony warunek udziału w postępowaniu. Wątpliwości te
zasadnie miały źródło w brzmieniu referencji z dnia 1 września 2009 r. wystawionych przez
firmę ENKO SA, które wymieniały enumeratywnie rodzaje prac, jakie miała wykonać
Odwołująca. Fakt, że nie pokrywały one całości prac jakie składają się na objętą warunkiem
udziału w postępowaniu budowę oczyszczalni ścieków (z wyłączeniem przydomowych) i
kanalizacji sanitarnej, w zestawieniu z wyraźnie zaznaczoną informacją o wykonaniu
wykazywanych robót w charakterze podwykonawcy, mógł zasadnie wywoływać wątpliwości
Zamawiającego co do tego, że być może Odwołująca wykonała jedynie część robót
składających się na budowę oczyszczalni ścieków (z wyłączeniem przydomowych) i
kanalizacji sanitarnej.
Zauważyć także należy, że – jakkolwiek Zamawiający tej okoliczności nie akcentował
- złożone dwa dokumenty referencji datowane na 1 wrzesień 2009 r. (referencje wystawione
przez ENKO SA w Gliwicach) oraz na 1 grudnia 2008 r. (referencje Gminy Wąsosz)
pozostają w pewnej niespójności z treścią wykazu robót, jeśli chodzi o ustalenie okresu
wykonania robót. W wykazie robót podano bowiem, że sporne w sprawie roboty na rzecz
Gminy Wąsosz wykonano w okresie od 1 września 2007 r. do 30 marca 2009 r., podczas
gdy jeden z dokumentów referencji – ten pochodzący od ostatecznego odbiorcy robót, to jest
Gminy Wąsosz, datowany jest na dzień poprzedzający o trzy miesiące termin zakończenia
robót.
Dostrzeżenia jednocześnie wymaga, że oba złożone wraz ofertą dokumenty
referencji noszą daty znacząco poprzedzające przedmiotowe postępowanie. Może mieć to
znaczenie o tyle, że wskazywany w nich zakres prac mógł zostać określony w sposób
ogólny, pozwalający uczynić z nich użytek w różnych postępowaniach czy też – w intencji
wystawcy – miał być przykładowy. Wielokrotnie spotykaną jest bowiem praktyka, że
referencje wystawia się w sposób uniwersalny, agregując cząstkowe prace w jedno zadanie,
bez rozbicia na poszczególne etapy czy rodzaje robót, ze wskazaniem łącznego zakresu dat
wszystkich prac jako terminu ich wykonania.
Treść złożonych przez Odwołującą dokumentów zasadnie zatem skutkowała
powzięciem przez Zamawiającego wątpliwości. Wątpliwości te jednak powinny być
wykonawcy zakomunikowane, w sposób dający możliwość stwierdzenia przez wykonawcę
źródła zastrzeżeń Zamawiającego czy też zakresu dostrzeżonych niedoskonałości.
Postulatu tego nie spełnia ogólne wezwanie do uzupełnienia dokumentów, nawiązujące
jedynie do brzmienia warunku udziału w postępowaniu, na tle którego ujawniły się
wątpliwości. Jest to o tyle istotne, że podstawą oceny dokonanej przez Zamawiającego
dokumentów złożonych z ofertą oraz w następstwie wykonania wezwania były nie tylko
dokumenty złożone z ofertą – wykaz robót oraz referencje ich dotyczące wraz z
dokumentami złożonymi przez wykonawcę w ramach uzupełnienia, ale także dokumenty
samodzielnie pozyskane przez Zamawiającego.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że co do zasady nie jest niedopuszczalne
samodzielne, bez angażowania zainteresowanego wykonawcy podejmowanie przez
zamawiającego czynności mających na celu wyjaśnienie czy w złożonej ofercie nie
występują braki, szczególnie wtedy gdy celem tych czynności jest rozwianie wątpliwości co
do oferty i składających się na nią dokumentów. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie
wyłącza bowiem tego rodzaju działań a nakłada na zamawiającego obowiązek
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób bezstronny i
obiektywny. Za dopuszczalne należy zatem uznać uwzględnienie przy tej ocenie ofert
okoliczności wynikających z zebranych samodzielnie przez zamawiającego materiałów i
informacji dotyczących spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu i na
tej podstawie dokonanie oceny, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu. W sytuacji, gdy
zamawiający nie ma pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
wykonawcę na podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony do zbierania informacji
od podmiotów trzecich, innych niż wykonawca, którego oferty dotyczą wątpliwości,
szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie
umożliwi wykonawcy samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, na podstawie art. 26
ust. 3 lub 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dostrzec trzeba jednak w tym miejscu, że
każdorazowo granicą dopuszczalności takiej praktyki będzie wyrażony w art. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych obowiązek prowadzenia postępowania o udzielenia
zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Opisane wyżej uzasadnione wątpliwości, w szczególności co do zakresu zrealizowanej
usługi, wskazanej w wykazie na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, muszą być brane pod uwagę przez Zamawiającego przy badaniu spełniania
warunków podmiotowych przez wykonawcę. Zamawiający może bowiem udzielić
zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy spełniającemu warunki udziału w
postępowaniu. Zatem, jakiekolwiek uzasadnione wątpliwości co do zakresu zrealizowanej
usługi podlegają wyjaśnieniu. W ustalonym stanie faktycznym wątpliwości nie zostały przez
Odwołującego wyjaśnione, ale – co należy podkreślić – Zamawiający swoim działaniem, w
znacznym stopniu uniemożliwił takie rozwianie powziętych wątpliwości. W konsekwencji,
brak jednoznacznego wyjaśnienia powziętych przez zamawiającego wątpliwości powoduje,
że zamawiający nie może jeszcze uznać, iż spełnienie danego warunku nie zostało przez
wykonawcę wykazane.
Wobec powyższego, dostrzec należało, że brak wykazania przez wykonawcę
w sposób jednoznaczny zakresu zrealizowanej usługi nie pozwala na przyjęcie,
by wykonawca wykazał spełnianie warunku podmiotowego. Jakkolwiek „referencje”, co do
zasady, nie muszą potwierdzać zakresu wykonanej usługi, a są składane w celu wykazania
należytego wykonania zamówienia, nie należy jednak zapominać, iż w przypadku, gdy w
świetle uzyskanych przez zamawiającego informacji z innych źródeł wynika, że zakres danej
usługi budzi wątpliwości, to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego wyjaśnienia
zakresu tej usługi, w tym również poprzez np. przedstawienie stosownych dokumentów
potwierdzających niezbicie wymagany w treści warunku zakres zrealizowanego świadczenia.
Obowiązek ten wynika wprost z brzmienia art. 26 ust. 1 i 2 oraz art. 26 ust. 2a ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Brak wykazania, że usługa obejmowała wymagany zakres świadczenia obciąża w
zatem sposób negatywny wykonawcę, skutkując uznaniem, iż wykonawca nie przedstawił
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku. Zamawiający powinien w takim
przypadku wezwać wykonawcę do wyjaśnienia oferty, względnie uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a dopiero po dokonaniu
oceny uzyskanych informacji i dokumentów, w razie gdyby nie potwierdziła ona spełnienia
warunku udziału w postępowaniu - dokonać ewentualnego wykluczenia wykonawcy (tak też:
wyrok KIO z dnia 7 maja 2010 r. w spr. KIO/UZP 519/10).
Ponadto, dodatkowe czynności Zamawiającego (wezwanie do wyjaśnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych), mające za
przedmiot złożony wykaz oraz dopełniające go referencje, są o tyle uzasadnione, że
Zamawiający dokonał negatywnej ich oceny na podstawie informacji pozyskanych ze źródeł
zewnętrznych, innych niż dokumenty złożone wraz ofertą, nie wskazując na źródło swoich
wątpliwości (jak wskazane informacje pochodzące od wystawcy referencji) a tym samym
podstawę oceny złożonych dokumentów, nie dając Odwołującemu szansy na
ustosunkowanie się do ujawnionych tam okoliczności. Nie jest także wystarczającym
uzyskanie przez Zamawiającego opinii zewnętrznego eksperta na potrzeby oceny spełnienia
przez Odwołującą warunku udziału w postępowaniu:
- w opinii tej wyrażono kategoryczną konkluzję, że wykonawca Krystyna Mitura prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu, skoro „był tylko głównym podwykonawcą i projektantem części
realizowanego obiektu”, podczas gdy na podstawie samego faktu występowania w roli
podwykonawcy jeszcze nie można przesądzać o posiadaniu lub nie odpowiedniego
doświadczenia;
- autor opinii bazuje na tezie, iż skoro wartość wykazywanych robót budowlanych wynosiła
7.536.445,89 zł, zaś wynikająca z referencji wartość robót opiewa na kwotę 5.021.540,00 zł
to oznacza to, że wykonawca musiał wykonać jedynie część robót. Nie przesądzając w tym
miejscu o zakresie wykonanych robót, to bowiem pozostawiono do ustalenia przez
Zamawiającego w ramach ponownego badania i oceny ofert, stwierdzić należy, że samo
wycenienie wartości prac wykonanych przez podwykonawcę (a zatem – określenie wartości
wynagrodzenia należnego temu podwykonawcy) nie oznacza jeszcze, że podwykonawca
wykonał jedynie część robót składających się na budowę oczyszczalni ścieków i kanalizacji
sanitarnej, bowiem jego wynagrodzenie za roboty wynikające z umowy z wykonawcą
głównym (firmą ENKO SA) wynika z wewnętrznego stosunku pomiędzy tymi podmiotami i
mogło być niższe niż wynagrodzenie uzyskane przez tego wykonawcę na podstawie umowy
z Gminą Wąsosz.
Podstawą oceny winny być bowiem dokumenty zebrane w toku postępowania, co do
których zainteresowany wykonawca miał możliwość wypowiedzenia się, zaś wnioski płynące
z tej oceny winny być pozbawione przypuszczeń i elementów natury spekulacyjnej.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień wystosowane przez zamawiającego powinno
bowiem nawiązywać do podstaw wątpliwości zamawiającego oraz ich źródeł, by dać
wykonawcy szansę „obronienia” swojej oferty w kontekście tych właśnie wątpliwości. W tej
sytuacji należy wykonawcy zaprezentować informacje pozostające w dyspozycji
zamawiającego i wątpliwości jakie na ich tle powstały, celem umożliwienia mu definitywnego
wykazania, że spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Powyższe przemawiało za uwzględnieniem odwołania, poprzez nakazanie ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W ramach tych czynności
zasadnym się wydaje wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia złożonych dokumentów
(złożonego wykazu wraz z dopełniającymi go referencjami) – wobec dostrzeżonych i
wyartykułowanych na rozprawie wątpliwości co zakresu wykonanych robót.
Celowym jest także ponowne wezwanie do uzupełnienia spornych dokumentów z
zastosowaniem regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie
obejmującym wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Przypomnienia w tym miejscu wymagało, że powszechnie przyjmuje się, że wezwanie
do uzupełnienia tego samego dokumentu w postępowaniu powinno mieć miejsce tylko raz.
Powyższe wyznacza zasada równego traktowania przez zamawiającego wykonawców w
postępowaniu. Dostrzec trzeba, że to wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia
winien wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Podkreśla się, także, że
niebudzące wątpliwości jest prawo Zamawiającego do wielokrotnego żądania wyjaśnień
dotyczących treści złożonej w danym postępowaniu oferty, jeżeli zaistnieje taka konieczność
(art. 87 ust.1 Pzp). Powyższe odnosi się również do instytucji wyjaśnienia oświadczeń i
dokumentów złożonych wraz z ofertą w trybie art. 26 ust. 4 Pzp. Z tym zastrzeżeniem, aby
wyjaśnienia nie prowadziły de facto do kolejnego uzupełnienia w tym samym zakresie.
Podzielając wyrażoną w przytoczonych orzeczeniach argumentację, uznano, że na gruncie
analizowanej sprawy zasadnym jest wniosek, że wystosowanie do Odwołującego wezwanie
do uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy nie spełnia wskazanych
postulatów, przy czym to rzeczą Odwołującego będzie wykazanie – w świetle
sygnalizowanych, zasadnych wątpliwości – spełnienia spornego warunku udziału w
postępowania oraz inicjatywa dowodowa w tym zakresie, wyrażająca się ewentualnym
złożeniem dodatkowych dokumentów czy choćby umowy o podwykonawstwo (tak: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 32 marca 2010 r. w spr. KIO/UZP 31/10 a także wyrok z
16 stycznia 2008 r. w spr. 1530/08). W warunkach, gdy Zamawiający nie dał wykonawcy
możliwości ustosunkowania się do wątpliwości stanowiących podstawę wezwania
wystosowanego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w tym
informacji i dokumentów samodzielnie zebranych przez Zamawiającego na okoliczności
niekorzystne dla wykonawcy, zasadnym wydaje się ponowne wezwanie wykonawcy,
zawierające sygnalizowane wątpliwości oraz ich źródło. Nie zmienia bowiem tej oceny
okoliczność, że wykonawca pozyskał część informacji stanowiących podstawę dokonanej
przez Zamawiającego oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu – mowa tu o treści
korespondencji prowadzonej elektronicznie między Zamawiającym a ostatecznym odbiorcą
robót, to jest Gminą Wąsosz.
Podzielając przytoczoną wyżej argumentację, uznano, że w ramach dokonywanej
oceny złożonych lub wyjaśnionych dokumentów, Zamawiający winien uwzględnić
okoliczność, że nie jest wystarczającą podstawą do uznania, że wykonawca nie posiada
wymaganego doświadczenia fakt, że opisane roboty wykonano w charakterze
podwykonawcy. Nie sposób zgodzić się z argumentacją zaprezentowaną przez
Zamawiającego, zgodnie z którą wykazywane roboty nie powinny być uznane, a to z uwagi
na to, że ze złożonych dokumentów wynika, iż Odwołująca wykonywała przedmiotowe roboty
w roli podwykonawcy a nie wykonawcy głównego. Przepis art. 22 ust. 2 ustawy nie określa,
w jaki sposób wykonawca ma zdobyć dane doświadczenie, a sytuacja prawna wykonawcy
podczas realizacji kontraktu co do zasady nie ma znaczenia dla określenia jego
doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. Wymagane doświadczenie firma
budowlana może zdobyć nie tylko jako strona umowy, tj. jako Główny Wykonawca lub
Partner Konsorcjum, ale także poprzez wykonanie określonych zadań w inny sposób, na
przykład jako podwykonawca. Istotnym bowiem jest udokumentowany fakt posiadania
określonego rodzaju doświadczenia. Nie jest zatem okolicznością uzasadniającą dokonaną
ocenę przez Zamawiającego złożonych dokumentów fakt, że Odwołujący wykazał roboty
budowlane, w których występował w charakterze podwykonawcy, podobnie jak teza
wyartykułowana przez Zamawiającego, iż podwykonawca nie ponosi odpowiedzialności
solidarnej z wykonawców robót. Okoliczności te pozostają bez znaczenia dla oceny
możliwości wykazania się posiadanym doświadczeniem.
Uwzględnienia także w ramach ponownej oceny ofert a także ewentualnych, przyszłych
wyjaśnień oraz uzupełnionych dokumentów wymaga, iż:
- niewłaściwym jest wnioskowanie na podstawie informacji uzyskanych przez
Zamawiającego w Gminie Wąsosz a także złożonych i niekwestionowanych przez stronę
przeciwną kserokopii dzienników budowy, że skoro Pani Krystyna Mitura była w inwestycji
wykonywanej przez ENKO SA na rzecz Gminy Wąsosz kierownikiem robót w określonym
zakresie, to oznacza to, że wykonawca Krystyna Mitura, prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska w Poznaniu nie mogła wykonywać
robót składających się na budowę oczyszczalni ścieków w roli podwykonawcy. Nie można
wykluczyć sytuacji występowania Pani Krystyny Mitury w przedmiotowej inwestycji w
podwójnej roli: jako specjalisty z danego zakresu wykonującej osobiście czynności
kierownika robót a także jako przedsiębiorcy posiadającego odpowiedni stopień
zorganizowania, występującego w roli podwykonawcy robót;
- podnoszone przez Zamawiającego niespełnienie przez Odwołującą analizowanego w
sprawie warunku udziału w postępowaniu, w części odnoszącej się do wartości robót zostało
przekonująco wykazane wyjaśnieniem Odwołującego z dnia 29 kwietnia 2011 r., oraz,
niezakwestionowanym przez Zamawiającego ustaleniem na rozprawie, że zsumowanie
wartości niespornych, wyraźnie wymienionych w referencjach ENKO SA prac, wycenionych
na podstawie harmonogramu rzeczowo – finansowego, dopełnionych o prace mające za
przedmiot konstrukcję stalową przekracza wymaganą kwotę 5.000.000 zł;
- dokonywana ocena dokumentów złożonych wraz z ofertą wykonawcy Krystyny Mitury,
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Ochrony Środowiska w Poznaniu
oraz uzupełnionych i wyjaśnionych w wyniku uprzedniego wezwania Zamawiającego, a także
tych, jakie zostaną ewentualnie złożone powinna uwzględniać, w pierwszej mierze, że to na
wykonawcy ciąży inicjatywa dowodowa w zakresie wykazania okoliczności wywołujących
wątpliwości co do Jego doświadczenia, To na wykonawcy spoczywa obowiązek
jednoznacznego wyjaśnienia zakresu tej usługi, w tym również poprzez np. przedstawienie
stosownych dokumentów potwierdzających niezbicie wymagany w treści warunku zakres
zrealizowanego świadczenia. Wykazanie, że usługa obejmowała wymagany zakres robót
obciąża w sposób negatywny wykonawcę, zaś zaniechanie przez wykonawcę inicjatywy w
tej mierze, skutkować winno uznaniem, iż wykonawca nie przedstawił dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku.
Ocena dokumentów służących wykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu
powinna w sposób czyniący zadość zasadom logiki, doświadczenia życiowego,
uwzględniając zasady racjonalnego rozumowania i wnioskowania prowadzić do
ostatecznego przesądzenia spełnienia bądź nie przez Odwołującego postawionego warunku
udziału w postępowaniu. Dla tej oceny celowym się wydaje przeanalizowanie w pierwszym
rzędzie zakresu czynności i elementów, jakie składają się na – tak jak stanowił postawiony
warunek - budowę oczyszczalni ścieków (z wyłączeniem przydomowych) i kanalizacji
sanitarnej, ustalenie jakie czynności składają się na taką budowę by móc uznać, że stanowią
one zespół działań, które rozpatrywane łącznie stanowią o budowie oczyszczalni wraz z
kanalizacją sanitarną, a nie tylko o wykonaniu niektórych, wyrywkowych robót wchodzących
w zakres takiej inwestycji. Skonfrontowanie zakresu minimalnych czynności i prac, jakie
stanowią o budowie oczyszczalni ścieków (z wyłączeniem przydomowych) i kanalizacji
sanitarnej z zakresem prac, jakie zostanie ustalone w następstwie wszystkich, w tym
przyszłych czynności Odwołującego zmierzających do wykazania spełnienia warunku, winno
stanowić podstawę oceny Zamawiającego.
Powyższe argumenty przemawiały za uznaniem, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenia te mogły mieć wpływ na wynik
postępowania, co determinowało uwzględnienie odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Nie uznano
wniosku o koszty postępowania Odwołującego, w części dotyczącej przyznania
wynagrodzenia pełnomocnika na kwotę 3.600 zł, z uwagi na to, że ustawodawca w
przepisach dotyczących postępowania odwoławczego [rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania] wymaga
udokumentowania poniesienia odpowiednich, uzasadnionych kosztów rachunkiem
składanym do akt sprawy. Pojęcie rachunku definiują przepisy art. 87 ustawy z dnia 29
sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa [tekst jedn. DZ. U. z 2005r. Nr 8 Poz. 60 z późn. zm.]
oraz Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania
odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być
zawarte w rachunkach [Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373z późn. zm]. Skoro takiego rachunku
nie złożono – wskazane wynagrodzenie pełnomocnika nie mogło zostać zasądzone.
Przewodniczący: