KIO 992/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 992/11
WYROK
z dnia 19 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2011 r. przez wykonawcę Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Piekoszowie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia Odwołującego Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych TRAKT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Piekoszowie z
postępowania, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piekoszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie na rzecz Odwołującego Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót
Drogowych TRAKT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Piekoszowie kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 992/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usuwanie skutków powodzi - Przebudowa drogi krajowej nr
77 Lipnik -Przemyśl, odcinek Trześń - Gorzyce od km 23-972 do km 28+730" z
zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 11 marca 2011 r. oraz na stronie internetowej Zamawiającego www.gddkia.gov.pl.
Odwołujący w dniu 5 maja 2011 r. otrzymał informację o wyniku postępowania, w tym
o wykluczeniu z postępowania, zaś w dniu 10 maja 2011r. wniósł wobec tej czynności
odwołanie.
Odwołujący argumentuje, że:
- zostało wykazane sprawozdaniami finansowymi i opiniami biegłego rewidenta, iż przychód
ze sprzedaży w latach obrotowych, pokrywających się z latami kalendarzowymi: w 2008 r. w
kwocie 141.264.755,96 zł; w 2009 r. w kwocie 121.714.836,19 zł i nawet gdyby przyjąć, że
Odwołujący nie wykazał żadnych przychodów w 2010 r. (z powodu nieprzedłożenia opinii
biegłego rewidenta), to średni przychód z lat 2008, 2009 i 2010 wyniósł 87.659.864,05 zł
(141.264.755,96 zł + 121.714.836,19 zł + 0 zł = 262.979.592,15 zł : 3 = 87.659.864,05 zł),
nadto Odwołujący uzyskał średni przychód z ostatnich 3 lat obrotowych w wysokości wyższej
niż wymagany przez Zamawiającego w pkt. 7.2.4.a) IDW SIWZ w kwocie 9.360.000 zł,
przekraczając tę wartość ponad 9,3 razy. Zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, do
oferty załączona została wymagana przez Zamawiającego część sprawozdania finansowego,
tj. bilans, rachunek zysków i strat oraz opinia biegłego rewidenta za ostatnie 3 lata obrotowe
tj. rok 2007, 2008, 2009; nie załączono dokumentów finansowych za rok 2010 z uwagi na to,
że zgodnie z ustawą o rachunkowości, obowiązek sporządzenia rocznego sprawozdania
finansowego upływa dnia 31 marca roku następnego, a termin jego zatwierdzenia upływa
dnia 30 czerwca.
- Złożenie kompletnych wymaganych SIWZ dokumentów finansowych za rok 2010 nie było
możliwe na dzień składania ofert, tj. 28 marca 2011 r. Odwołujący podał, że nie mógł spełnić
warunku przedłożenia opinii biegłego rewidenta dotyczącej sprawozdania finansowego za
2010 r., ponieważ nie ukończono jeszcze czynności z tego badania, a termin sporządzenia
opinii jeszcze nie upłynął. Jak wynika z art. 68 ustawy o rachunkowości opinia biegłego
rewidenta powinna być sporządzona najpóźniej na 15 dni przed terminem zgromadzenia
wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe, a zgodnie z art. 231 § 1 ksh,
zwyczajne zgromadzenie wspólników powinno odbyć się w terminie 6 miesięcy po
zakończeniu roku obrotowego. Wynika z tych przepisów, że opinia biegłego rewidenta
powinna być sporządzona najpóźniej w terminie do 14 czerwca 2011 r., aby zgromadzenie
wspólników mogło się odbyć w ostatnim dniu terminu ustawowego. W takiej sytuacji, skoro
przedłożenie dokumentu nie było możliwe, Zamawiający powinien poprzestać na złożonym
Rachunku Zysków i Strat oraz Bilansie Odwołującego za 2010 r. Odmienna wykładnia
prowadzi do eliminowania z postępowania wykonawców, którzy nie naruszyli żadnego
przepisu prawa, tylko dlatego, że nie uzyskali opinii biegłego rewidenta znacznie przed
upływem terminu ustawowego.
- Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przesłał Rachunek Zysków i Strat za 2010 r.,
który zawiera pozycję „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi" oraz wartość
przychodów za 2010 r. w wysokości 135.003.257,45 zł. W związku z powyższym, średni
roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe wynosi: 132.660.949,87 PLN (wymagany w
SIWZ przychód 9.360.000,00 zł). Z powyższego wynika, że Zamawiający miał możliwość
oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, zawartego w
punkcie 7.2. ppkt 4.a) IDW.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności wyboru ofert oraz nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia z
postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, skoro oferta zawiera
najniższą cenę, przy kryterium oceny ofert stanowiącym cenę za wykonanie zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanej sprawie dopatrzono się
takich naruszeń. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zarzuty odwołania osadzone są brzmieniu przepisu 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, na podstawie których to przepisów
Zamawiający dokonał wykluczenia z postępowania wykonawcy Świętokrzyskiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „TRAKT” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Piekoszowie.
W analizowanej sprawie, Zamawiający w pkt 8.1.4. IDW SIWZ żądał złożenia: „Części
sprawozdania finansowego: rachunku zysków i strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe
podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również
opinii o badanych sprawozdaniach w części dotyczącej rachunku zysków i strat, a w
przypadku Wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego
inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności – za ostatnie 3 lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres – w celu
wykazania spełniania warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.4)a) IDW.”
Odwołujący w złożonej ofercie złożył części sprawozdania finansowego: rachunki
zysków i strat wraz z opinią biegłego rewidenta o badanych sprawozdaniach w części
dotyczącej rachunku zysków i strat za lata obrotowe 2007, 2008 i 2009.
Zamawiający pismem znak GDDKiA O/Rz-R2-bm-284/D/4/2011 z dnia 19 kwietnia
2011 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia części sprawozdania finansowego: rachunku
zysków i strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta
zgodnie z przepisami o rachunkowości, również opinii o badanym sprawozdaniu w części
dotyczącej rachunku zysków i strat, a w przypadku Wykonawcy nie zobowiązanego do
sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz
zobowiązania i należności - za ostatni rok obrotowy tj rok 2010 - w celu wykazania spełniania
warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.4)a) IDW SIWZ.
Odwołujący, pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. uzupełnił część sprawozdania
finansowego: rachunek zysków i strat za 2010 r., bez opinii o badanym sprawozdaniu w
części dotyczącej rachunku zysków i strat, podając jednocześnie: „zgodnie z Ustawą o
Rachunkowości z dnia 20 września 1994 roku obowiązek sporządzenia sprawozdania
finansowego za rok 2010 upływa w dniu 31.03.2011r. a jego zatwierdzenie przez biegłego
rewidenta do dnia 30.06.2011 r."
W oparciu o powyższe dokumenty Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.4)a) IDW specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (średni
roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycja „Przychód netto ze
sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z
nimi") w wysokości nie mniejszej niż 9 360 000,00 PLN), ponieważ nie przedstawił żądanego
w pkt 8.1.4. IDW SIWZ dokumentu, tj opinii o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej
rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy, tj. rok 2010.
Na rozprawie Zamawiający uzasadniał dokonaną przez siebie ocenę dokumentów
złożonych przez Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „TRAKT” spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Piekoszowie na potwierdzenie spełniania warunku w
zakresie zdolności ekonomicznej następująco:
- to wykonawca powinien dołożyć należytej staranności by wymagane w postępowaniu
dokumenty posiadać, szczególnie, iż postępowanie zostało ogłoszone wcześniej, tj. 11
marca 2011 r., a ustawa o rachunkowości wskazuje termin 30 czerwca jako termin
maksymalny na sporządzenie opinii z badania przez biegłego rewidenta. Z art. 355 par. 2 kc,
wynika podwyższony stopień staranności przedsiębiorcy, którego skutkiem jest wymaganie
złożenia sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego rewidenta. W innych
postępowaniach prowadzonych w tym roku wykonawcy składali sprawozdania finansowe
wraz z opiniami biegłego rewidenta;
- przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wyraźnie stanowi, że opinię
biegłego rewidenta składa się zawsze gdy sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez
biegłego rewidenta. Zamawiający ma prawo żądać dokumentów określonych
rozporządzeniem, zaś jeśli takich dokumentów żąda, to obowiązany jest żądać tych
dokumentów i tylko w takim zakresie, jaki wynika z tego rozporządzenia;
- niezgodna z brzmieniem art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych byłaby inna ocena
oferty Odwołującego, skoro inni wykonawcy złożyli takie sprawozdanie opatrzone opinią
biegłego rewidenta;
- do postępowania o zamówienie publiczne należy dopuścić wykonawców nie tych, co do
których zamawiający posiada wiedzę, że spełniają warunek udziału w postępowaniu, ale
tych, którzy wykazali spełnienie warunku zgodnie z przepisami ustawy;
- jeśli Odwołujący miał wątpliwość co do rozumienia spornego warunku, w szczególności
okresu za jaki należy złożyć sprawozdanie wraz z opinią, mógł w tym zakresie złożyć
zapytania wobec brzmienia SIWZ, czego nie uczynił, a inni wykonawcy nie mieli w tym
zakresie wątpliwości.
Tak wyartykułowane motywy kwestionowanego w odwołaniu działania
Zamawiającego determinują celowość przedstawienia obowiązującej w tej mierze regulacji
dotyczącej dokumentu na potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej, jakim jest
sprawozdanie finansowe (lub jego część) opatrzone opinią biegłego rewidenta, a następnie
analizę brzmienia przepisu Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w zakresie
sposobu wykazania tego warunku.
Zgodnie z § 1. ust 1 pkt. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu wykazania spełnienia przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z Prawo zamówień
publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, sprawozdania finansowego
albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z
przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo
jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania
finansowego - innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności —
za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy — za ten okres.
Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego
badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o
rachunkowości (Dz.U.09.152.1223 z późn. zm.). Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 8 stanowi, iż
ilekroć w ustawie jest mowa o okresie sprawozdawczym - rozumie się przez to okres, za
który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne
sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych; zaś w ust. 1 pkt 9 tego
przepisu definiuje rok obrotowy, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych
pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Rok obrotowy
lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli
jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można
księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z księgami
rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku
obrotowego pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych
miesięcy. Art. 45 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje, że sprawozdanie finansowe sporządza się na
dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych, lub na inny dzień bilansowy, i składa się ono z
bilansu, rachunku zysków i strat, informacji dodatkowej, obejmującej wprowadzenie do
sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia, a w odniesieniu do
podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych
sprawozdań finansowych grup kapitałowych oraz rocznych sprawozdań finansowe
podmiotów kontynuujących działalność – dodatkowo zestawienie zmian w kapitale
(funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w
aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych. Do rocznego sprawozdania
finansowego dołącza się także sprawozdanie z działalności jednostki - jeżeli obowiązek jego
sporządzania wynika z ustawy lub odrębnych przepisów.
Przepis art. 52 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast, że kierownik jednostki
zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu 3
miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy -
rozumie się dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je
właściwym organom, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa,
postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne
sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie
później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie
finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych
skonsolidowanych sprawozdań finansowych oraz rocznych sprawozdań finansowych,
podlega badaniu przez biegłego rewidenta.
Przepis art. 64 ust. 1 ustawy o Rachunkowości stanowi, że co do zasady, badaniu i
ogłaszaniu, podlegają roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe grup kapitałowych
oraz roczne sprawozdania finansowe - kontynuujących działalność: banków, zakładów
ubezpieczeń oraz zakładów reasekuracji; jednostek działających na podstawie przepisów o
obrocie papierami wartościowymi oraz przepisów o funduszach inwestycyjnych; jednostek
działających na podstawie przepisów o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych;
spółek akcyjnych, z wyjątkiem spółek będących na dzień bilansowy w organizacji;
pozostałych jednostek, które w poprzedzającym roku obrotowym, za który sporządzono
sprawozdania finansowe, spełniły co najmniej dwa z następujących warunków:
a) średnioroczne zatrudnienie w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło co najmniej 50
osób,
b) suma aktywów bilansu na koniec roku obrotowego stanowiła równowartość w walucie
polskiej co najmniej 2.500.000 euro,
c) przychody netto ze sprzedaży towarów i produktów oraz operacji finansowych za rok
obrotowy stanowiły równowartość w walucie polskiej co najmniej 5.000.000 euro.
Opinię i raport z badania sprawozdania finansowego podpisuje kluczowy biegły rewident
przeprowadzający badanie, przy czym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych, towarzystwa reasekuracji wzajemnej, spółki akcyjne
oraz spółdzielnie są obowiązane do udostępnienia wspólnikom, akcjonariuszom lub
członkom rocznego sprawozdania finansowego i sprawozdania z działalności jednostki, a
jeżeli sprawozdanie finansowe podlega obowiązkowi badania - także opinii wraz z raportem
biegłego rewidenta - najpóźniej na 15 dni przed zgromadzeniem wspólników, walnym
zgromadzeniem akcjonariuszy lub walnym zgromadzeniem członków albo przedstawicieli
członków spółdzielni. Spółka akcyjna udostępnia ponadto akcjonariuszom sprawozdanie
rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej albo organu administrującego.
Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ogólna reguła, iż co do zasady pełne,
ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta
wykonawca powinien posiadać najpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego
– jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, za
tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie
lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy
kalendarzowych. Przytoczony wyżej przepis art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości
wskazuje wyraźnie na pozostającą w dyspozycji podmiotu (regulowaną umową lub jego
statutem) możliwość ustanowienia roku obrotowego w sposób niezależny od roku
kalendarzowego. Dla czynności sporządzenia sprawozdania finansowego oraz wydania
opinii biegłego rewidenta w sytuacji, gdy rok obrotowy danego wykonawcy jest inny niż rok
kalendarzowy, terminy wyznaczone granicą sześciu miesięcy liczone od dnia bilansowego,
mogą zgodnie z ustawą o rachunkowości wypaść w innym dniu niż maksymalnie ostatni
dzień czerwca (co by miało miejsce przy roku bilansowym tożsamym z rokiem
kalendarzowym).
Przytoczone przepisy ustawy o rachunkowości opisują także proces uzyskiwania przez
podmiot pełnego, zatwierdzonego sprawozdania finansowego a także opinii biegłego
rewidenta jako wieloetapowy i rozłożony w czasie, który w praktyce – zgodnie z tymi
przepisami, wskazującymi graniczne, maksymalne terminy dla poszczególnych czynności -
trwać może do sześciu miesięcy. Powyższe przepisy zakładają zatem, że sprawozdanie
finansowe jak i opinia biegłego rewidenta nie są dokumentami generowanymi natychmiast,
wedle potrzeby podmiotu, ale stanowią wynik trwającego pewien czas procesu, którego
poszczególnym etapom ustawodawca wyznaczył maksymalne terminy na wykonanie i w
który zaangażowane mogą być dodatkowo inne podmioty, np. jednostki składające się na
grupę kapitałową - w przypadku skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Opisany w
ustawie charakter i zakres tych czynności wskazuje, że nie są to czynności jednorazowe , ale
stanowiące pewien proces sporządzania lub badania sprawozdania finansowego.
Analizując relację przepisu § 1. Ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, którego przedmiotem jest sprawozdanie
finansowe, w tym sprawozdanie finansowe opatrzone opinią biegłego rewidenta, do
uregulowanych w ustawie rachunkowości zasad sporządzania i zatwierdzania sprawozdania
finansowego oraz uzyskiwania opinii biegłego rewidenta, przyjąć należało, że treść przepisu
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
odnosząc się do materii regulowanej innym aktem prawnym (ustawą o rachunkowości) i
wyraźnie do tego aktu nawiązując, uwzględnia charakter i zasady sporządzania
sprawozdania finansowego oraz opinii biegłego rewidenta w nim uregulowane. Obejmować
to musi także konsekwencje związane z czasem niezbędnym na sporządzenie i
zatwierdzenie sprawozdania finansowego jak i badaniem tego sprawozdania, wytworzeniem
raportu z badań i wreszcie wydaniem przez biegłego rewidenta opinii.
Powyższe skutkowało wnioskiem, że jeśli przepis § 1 ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje dokument,
jakiego zamawiający może żądać i dokument ten podlega regulacji odrębnych przepisów, to
uwzględnia on także całokształt konsekwencji z tych przepisów wynikających, łącznie z
opisaną w tych przepisach, a niezbędną z punktu widzenia praktyki i metodologii
uzyskiwania sprawozdania finansowego oraz opinii biegłego okolicznością, że sporządzenie
tych dokumentów zawsze jest następstwem działań obejmujących pewien okres czasu i że z
natury nie będzie możliwą sytuacja, by podmiot zobligowany do sporządzania sprawozdania
finansowego, w tym sprawozdania wraz z opinią biegłego rewidenta mógł pozyskać te
dokumenty w dowolnym momencie. Naturalną i nieuniknioną w związku z tym jest sytuacja,
że w pewnym momencie tego procesu, podmiot nie będzie mógł mieć tych dokumentów.
Trzeba w tym miejscu podkreślić, że przecież zasadniczy cel sporządzania sprawozdań
finansowych wyznaczony jest sferą prawa podatkowego, rachunkowości, zasady kontynuacji
działalności, czy wreszcie potrzebą realizacji obowiązku informacyjnego wobec innych
uczestników obrotu gospodarczego czy nadzoru właścicielskiego. Nie są to zatem
dokumenty sporządzane bezpośrednio na potrzeby postępowania o zamówienie publiczne i
z tym postępowaniem z natury sprzężone, choć wykorzystywane dla zbadania zdolności
ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, iż nie jest – do czego zdawała się
zmierzać argumentacja prezentowana przez Zamawiającego na rozprawie – właściwym
rozumienie przepisu § 1 ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, w taki sposób, że przepis ten nakazuje żądać
dokumentów w postaci sprawozdania finansowego czy sprawozdania finansowego
opatrzonego opinią biegłego rewidenta od wszystkich wykonawców na ten sam moment,
niezależnie od realnej możliwości uzyskania tych dokumentów, jak i z przewidzianego
przepisami prawa braku obowiązku sporządzenia ich w tym momencie. Jak wykazano wyżej,
w odniesieniu do różnych wykonawców rok obrotowy może kończyć się w różnym momencie
i może być następstwem indywidualnego jego ustalenia w umowie lub statucie.
Nie byłoby – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców uznanie za miarodajne dokumentów złożonych przez tych
wykonawców, którzy już dysponują sprawozdaniem finansowym wraz z opinią biegłego
rewidenta za miniony rok obrotowy z jednoczesnym uznaniem sprawozdania finansowego
złożonego za miniony rok obrotowy bez opinii biegłego rewidenta w warunkach, kiedy na jej
sporządzenie z mocy właściwych dla tej czynności przepisów termin jeszcze nie upłynął.
Ustosunkowując się do rozważań i wątpliwości Zamawiającego wyrażonych na rozprawie,
wydaje się, że nie będzie także takim naruszeniem uznanie za wystarczające dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej,
sprawozdań finansowych wraz opiniami biegłego rewidenta za lata dalsze, bezpośrednio
poprzedzające miniony rok obrotowy, gdy wykonawca nie posiada jeszcze sprawozdania
finansowego za ostatni rok obrotowy albo posiada owe sprawozdanie nie przebadane przez
biegłego rewidenta (w okresie, do kiedy ta opinia zgodnie z przepisami nie musi być jeszcze
sporządzona). Nie przesądzając bowiem, która praktyka jest bardziej właściwa:
- czy przyjęcie, obok zbadanych sprawozdań finansowych za lata poprzednie
sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy bez opinii biegłego rewidenta;
- czy też przyjęcie kompletnych (zbadanych) sprawozdań finansowych za te ostatnie lata
obrotowe, za jakie – zgodnie z przepisami o rachunkowości – wykonawca zobligowany jest
na dany moment posiadać takie sprawozdania (co by oznaczało przyjęcie opisywanych
dokumentów za lata poprzedzające ostatni, niezbadany jeszcze rok obrotowy)
nie powinno to dyskwalifikować oferty złożonej przez wykonawcę w opisanych
warunkach.
Każde z opisanych zachowań ma bowiem swoje racje: pierwsze podejście uwzględnia
cel regulacji, którym jest nie tyle wejście w posiadanie przez zamawiającego odpowiedniego
dokumentu i dopełnienie tym formalnego brzmienia przepisu, ale uzyskanie dokumentów,
których treść pozwoli na materialną ocenę spełnienia postawionego warunku w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej. Realizacji tego celu bliższe jest uzyskanie aktualnego,
choć może niepełnego, niezbadanego jeszcze przez biegłego rewidenta czy
niezatwierdzonego sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy, które na tej
podstawie pozwoli na dokonanie oceny zdolności ekonomicznej w oparciu o dane bardziej
aktualne, choć może nie ostateczne. Przepis także zdaje się nawiązywać do realizacji celu,
którym jest uzyskanie możliwie najaktualniejszych informacji niezbędnych dla oceny
zdolności ekonomicznej, skoro wskazuje, że wymienione w nim dokumenty (sprawozdania
finansowe albo sprawozdania finansowe opatrzone opinią biegłego rewidenta lub ich części)
należy złożyć „za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe”.
Drugi wariant zakłada, że jeśli w przepisie mowa o „ostatnich trzech latach obrotowych”,
to z formalnego punktu widzenia chodzi o ostatnie lata obrotowe, co do których konkretny
wykonawca w danym momencie zobligowany jest posiadać pełne – zgodnie z ustawą o
rachunkowości - sprawozdania finansowe wraz z wymaganymi opiniami biegłego rewidenta.
Ocena tak uzyskanych dokumentów mogłaby jednak być obarczona ryzykiem, że za dalsze
lata obrotowe wykonawca wykaże spełnienie warunku zdolności ekonomicznej i finansowej,
podczas gdy za ostatni rok, za który sprawozdania finansowego nie złożono, znajduje się on
w sytuacji zagrożenia kontynuacji działalności czy z jego uwzględnieniem wykonawca nie
spełniłby warunku zdolności ekonomicznej i finansowej wymaganej maksymalnie dla
ostatnich trzech lat. Opisane podejście zatem w mniejszym stopniu zdaje się realizować cel,
jakim jest zbadanie spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej. Może się
jednak zdarzyć, że termin składania ofert, wypadnie na początku roku obrotowego, gdy
wykonawca nie tylko nie posiada opinii biegłego rewidenta, ale jeszcze nie może mieć
sprawozdania finansowego: przykładowo, przy roku obrotowym tożsamym z kalendarzowym,
gdy termin składania ofert ustalono na pierwsze dni nowego roku – wtedy wszyscy
wykonawcy funkcjonujący w ramach konwencjonalnego, równego z kalendarzowym roku
obrotowego nie będą posiadali sprawozdań za rok bezpośrednio poprzedzający rok
składania ofert, i jedyną możliwą sytuacją będzie złożenie ofert opatrzonych sprawozdaniami
finansowymi za lata wcześniejsze.
Na gruncie analizowanej sprawy, Zamawiający, który wraz z ofertą otrzymał, z
formalnego punktu widzenia prawidłowe, kompletne i opatrzone opinią biegłego rewidenta
części sprawozdania finansowego w postaci wymaganych w specyfikacji rachunków zysków
i strat za lata poprzedzające ostatni rok obrotowy (lata 2007, 2008 i 2009), a następnie w
uzupełnieniu uzyskał od wykonawcy rachunek zysków i strat za 2010 r. bez opinii biegłego
rewidenta, co do którego nie ma jeszcze obowiązku jej posiadania, powinien był zatem
uznać, że wykonawca złożył wymagane treścią specyfikacji dokumenty i poddać je ocenie
według przyjętych kryteriów.
Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że należyta staranność wymagana w związku
z zamiarem ubiegania się o zamówienie stawiała wobec wykonawców oczekiwanie
zadbania, by na moment składania oferty posiadali zbadane przez biegłego rewidenta
sprawozdania finansowe, które to badanie mogło być przecież dokonane wcześniej, przed
upływem terminów wymaganych zgodnie z ustawą o rachunkowości jako maksymalne.
Należyta staranność przedsiębiorcy wymaga, by sprostał obowiązkom rachunkowym i
informacyjnym w zakresie i do upływu terminów zakreślonych jako wymagane i musi być
postrzegana z uwzględnieniem czasu niezbędnego dla poszczególnych etapów
sporządzania i badania sprawozdania finansowego. Co więcej, zakładanie z góry, że
wszyscy wykonawcy, zamierzając ubiegać się o zamówienie publiczne winni zadbać o
uzyskanie wymaganych dla tego postępowania dokumentów, co do których termin
wymagania w myśl właściwych dla tych dokumentów jeszcze nie upłynął, zawiera element
dyskryminujący takie podmioty, które na podstawie umowy albo statutu posiadają
indywidualny, inny niż kalendarzowy rok obrotowy. Zawsze bowiem w takim wypadku może
zajść sytuacja – przewidziana i uwzględniona w ustawie o rachunkowości w części
szczegółowo regulującej maksymalne terminy dla poszczególnych etapów sporządzania,
badania i zatwierdzania sprawozdań finansowych - że wykonawca będzie znajdować się w
takim stadium powstawania czy to sprawozdania finansowego czy opinii z jego badania, że
nie będzie w stanie, z powodów obiektywnych, bowiem wynikających z natury tworzenia tych
dokumentów a także obowiązujących przepisów, posiadać sprawozdania finansowego albo
opinii z jego badania. Takie postrzeganie zatem dokumentów składających się na
sprawozdanie finansowe lub sprawozdanie wraz z opinią biegłego rewidenta albo część tego
sprawozdania, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane mogłoby być zasadnie traktowane jako
naruszające zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Dostrzeżenia wymaga, że nawet na podstawie złożonych przez Odwołującego
rachunków zysków i strat wraz z opiniami biegłego rewidenta za lata 2008 i 2009, przy
jednoczesnym przyjęciu – wobec niezłożenia pełnego dokumentu - przychodów za 2010 r. w
wysokości 0,00 zł, wykonawca spełnia postawiony warunek w zakresie wysokości
przychodów. Nie jest możliwa sytuacja posiadania „ujemnego przychodu”, co najwyżej może
zdarzyć się, że podmiot nie osiągnie w danym okresie rozliczeniowym żadnego przychodu,
co we wskazanej pozycji jest równoznaczne z wartością 0,00 zł. Cel stawianego wymagania,
to jest potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy jest zatem spełniony,
nawet wtedy, gdy wykonawca na podstawie złożonych rachunków zysków i strat, za dwa lata
objęte wymaganiem przy jednoczesnym niezłożeniu tego dokumentu za ostatni rok
obrotowy, wykaże spełnienie postawionego warunku.
Powyższe argumenty przemawiały za uznaniem, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w zw. z treścią § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Naruszenia te miały wpływ na wynik
postępowania, co determinowało uwzględnienie odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 19 maja 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 maja 2011 r. przez wykonawcę Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Piekoszowie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia Odwołującego Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych TRAKT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Piekoszowie z
postępowania, a następnie dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad Oddział w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Świętokrzyskie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych TRAKT spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Piekoszowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Rzeszowie na rzecz Odwołującego Świętokrzyskiego Przedsiębiorstwa Robót
Drogowych TRAKT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Piekoszowie kwotę
10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 992/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Usuwanie skutków powodzi - Przebudowa drogi krajowej nr
77 Lipnik -Przemyśl, odcinek Trześń - Gorzyce od km 23-972 do km 28+730" z
zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), wymaganych przy procedurze, kiedy wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 11 marca 2011 r. oraz na stronie internetowej Zamawiającego www.gddkia.gov.pl.
Odwołujący w dniu 5 maja 2011 r. otrzymał informację o wyniku postępowania, w tym
o wykluczeniu z postępowania, zaś w dniu 10 maja 2011r. wniósł wobec tej czynności
odwołanie.
Odwołujący argumentuje, że:
- zostało wykazane sprawozdaniami finansowymi i opiniami biegłego rewidenta, iż przychód
ze sprzedaży w latach obrotowych, pokrywających się z latami kalendarzowymi: w 2008 r. w
kwocie 141.264.755,96 zł; w 2009 r. w kwocie 121.714.836,19 zł i nawet gdyby przyjąć, że
Odwołujący nie wykazał żadnych przychodów w 2010 r. (z powodu nieprzedłożenia opinii
biegłego rewidenta), to średni przychód z lat 2008, 2009 i 2010 wyniósł 87.659.864,05 zł
(141.264.755,96 zł + 121.714.836,19 zł + 0 zł = 262.979.592,15 zł : 3 = 87.659.864,05 zł),
nadto Odwołujący uzyskał średni przychód z ostatnich 3 lat obrotowych w wysokości wyższej
niż wymagany przez Zamawiającego w pkt. 7.2.4.a) IDW SIWZ w kwocie 9.360.000 zł,
przekraczając tę wartość ponad 9,3 razy. Zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, do
oferty załączona została wymagana przez Zamawiającego część sprawozdania finansowego,
tj. bilans, rachunek zysków i strat oraz opinia biegłego rewidenta za ostatnie 3 lata obrotowe
tj. rok 2007, 2008, 2009; nie załączono dokumentów finansowych za rok 2010 z uwagi na to,
że zgodnie z ustawą o rachunkowości, obowiązek sporządzenia rocznego sprawozdania
finansowego upływa dnia 31 marca roku następnego, a termin jego zatwierdzenia upływa
dnia 30 czerwca.
- Złożenie kompletnych wymaganych SIWZ dokumentów finansowych za rok 2010 nie było
możliwe na dzień składania ofert, tj. 28 marca 2011 r. Odwołujący podał, że nie mógł spełnić
warunku przedłożenia opinii biegłego rewidenta dotyczącej sprawozdania finansowego za
2010 r., ponieważ nie ukończono jeszcze czynności z tego badania, a termin sporządzenia
opinii jeszcze nie upłynął. Jak wynika z art. 68 ustawy o rachunkowości opinia biegłego
rewidenta powinna być sporządzona najpóźniej na 15 dni przed terminem zgromadzenia
wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe, a zgodnie z art. 231 § 1 ksh,
zwyczajne zgromadzenie wspólników powinno odbyć się w terminie 6 miesięcy po
zakończeniu roku obrotowego. Wynika z tych przepisów, że opinia biegłego rewidenta
powinna być sporządzona najpóźniej w terminie do 14 czerwca 2011 r., aby zgromadzenie
wspólników mogło się odbyć w ostatnim dniu terminu ustawowego. W takiej sytuacji, skoro
przedłożenie dokumentu nie było możliwe, Zamawiający powinien poprzestać na złożonym
Rachunku Zysków i Strat oraz Bilansie Odwołującego za 2010 r. Odmienna wykładnia
prowadzi do eliminowania z postępowania wykonawców, którzy nie naruszyli żadnego
przepisu prawa, tylko dlatego, że nie uzyskali opinii biegłego rewidenta znacznie przed
upływem terminu ustawowego.
- Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przesłał Rachunek Zysków i Strat za 2010 r.,
który zawiera pozycję „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi" oraz wartość
przychodów za 2010 r. w wysokości 135.003.257,45 zł. W związku z powyższym, średni
roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe wynosi: 132.660.949,87 PLN (wymagany w
SIWZ przychód 9.360.000,00 zł). Z powyższego wynika, że Zamawiający miał możliwość
oceny spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, zawartego w
punkcie 7.2. ppkt 4.a) IDW.
W oparciu o powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności wyboru ofert oraz nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia z
postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę złożoną przez
Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
złożone w trakcie rozprawy, ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, skoro oferta zawiera
najniższą cenę, przy kryterium oceny ofert stanowiącym cenę za wykonanie zamówienia.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanej sprawie dopatrzono się
takich naruszeń. I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych
zarzutów uwzględniono okoliczności:
Zarzuty odwołania osadzone są brzmieniu przepisu 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust.
1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, na podstawie których to przepisów
Zamawiający dokonał wykluczenia z postępowania wykonawcy Świętokrzyskiego
Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „TRAKT” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Piekoszowie.
W analizowanej sprawie, Zamawiający w pkt 8.1.4. IDW SIWZ żądał złożenia: „Części
sprawozdania finansowego: rachunku zysków i strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe
podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również
opinii o badanych sprawozdaniach w części dotyczącej rachunku zysków i strat, a w
przypadku Wykonawców nie zobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego
inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności – za ostatnie 3 lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres – w celu
wykazania spełniania warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.4)a) IDW.”
Odwołujący w złożonej ofercie złożył części sprawozdania finansowego: rachunki
zysków i strat wraz z opinią biegłego rewidenta o badanych sprawozdaniach w części
dotyczącej rachunku zysków i strat za lata obrotowe 2007, 2008 i 2009.
Zamawiający pismem znak GDDKiA O/Rz-R2-bm-284/D/4/2011 z dnia 19 kwietnia
2011 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia części sprawozdania finansowego: rachunku
zysków i strat, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta
zgodnie z przepisami o rachunkowości, również opinii o badanym sprawozdaniu w części
dotyczącej rachunku zysków i strat, a w przypadku Wykonawcy nie zobowiązanego do
sporządzania sprawozdania finansowego innych dokumentów określających obroty oraz
zobowiązania i należności - za ostatni rok obrotowy tj rok 2010 - w celu wykazania spełniania
warunku, którego opis został zamieszczony w pkt 7.2.4)a) IDW SIWZ.
Odwołujący, pismem z dnia 21 kwietnia 2011 r. uzupełnił część sprawozdania
finansowego: rachunek zysków i strat za 2010 r., bez opinii o badanym sprawozdaniu w
części dotyczącej rachunku zysków i strat, podając jednocześnie: „zgodnie z Ustawą o
Rachunkowości z dnia 20 września 1994 roku obowiązek sporządzenia sprawozdania
finansowego za rok 2010 upływa w dniu 31.03.2011r. a jego zatwierdzenie przez biegłego
rewidenta do dnia 30.06.2011 r."
W oparciu o powyższe dokumenty Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.4)a) IDW specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej (średni
roczny przychód za ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat" pozycja „Przychód netto ze
sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z
nimi") w wysokości nie mniejszej niż 9 360 000,00 PLN), ponieważ nie przedstawił żądanego
w pkt 8.1.4. IDW SIWZ dokumentu, tj opinii o badanym sprawozdaniu w części dotyczącej
rachunku zysków i strat za ostatni rok obrotowy, tj. rok 2010.
Na rozprawie Zamawiający uzasadniał dokonaną przez siebie ocenę dokumentów
złożonych przez Świętokrzyskie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „TRAKT” spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Piekoszowie na potwierdzenie spełniania warunku w
zakresie zdolności ekonomicznej następująco:
- to wykonawca powinien dołożyć należytej staranności by wymagane w postępowaniu
dokumenty posiadać, szczególnie, iż postępowanie zostało ogłoszone wcześniej, tj. 11
marca 2011 r., a ustawa o rachunkowości wskazuje termin 30 czerwca jako termin
maksymalny na sporządzenie opinii z badania przez biegłego rewidenta. Z art. 355 par. 2 kc,
wynika podwyższony stopień staranności przedsiębiorcy, którego skutkiem jest wymaganie
złożenia sprawozdania finansowego wraz z opinią biegłego rewidenta. W innych
postępowaniach prowadzonych w tym roku wykonawcy składali sprawozdania finansowe
wraz z opiniami biegłego rewidenta;
- przepis rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów wyraźnie stanowi, że opinię
biegłego rewidenta składa się zawsze gdy sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez
biegłego rewidenta. Zamawiający ma prawo żądać dokumentów określonych
rozporządzeniem, zaś jeśli takich dokumentów żąda, to obowiązany jest żądać tych
dokumentów i tylko w takim zakresie, jaki wynika z tego rozporządzenia;
- niezgodna z brzmieniem art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych byłaby inna ocena
oferty Odwołującego, skoro inni wykonawcy złożyli takie sprawozdanie opatrzone opinią
biegłego rewidenta;
- do postępowania o zamówienie publiczne należy dopuścić wykonawców nie tych, co do
których zamawiający posiada wiedzę, że spełniają warunek udziału w postępowaniu, ale
tych, którzy wykazali spełnienie warunku zgodnie z przepisami ustawy;
- jeśli Odwołujący miał wątpliwość co do rozumienia spornego warunku, w szczególności
okresu za jaki należy złożyć sprawozdanie wraz z opinią, mógł w tym zakresie złożyć
zapytania wobec brzmienia SIWZ, czego nie uczynił, a inni wykonawcy nie mieli w tym
zakresie wątpliwości.
Tak wyartykułowane motywy kwestionowanego w odwołaniu działania
Zamawiającego determinują celowość przedstawienia obowiązującej w tej mierze regulacji
dotyczącej dokumentu na potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej, jakim jest
sprawozdanie finansowe (lub jego część) opatrzone opinią biegłego rewidenta, a następnie
analizę brzmienia przepisu Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) w zakresie
sposobu wykazania tego warunku.
Zgodnie z § 1. ust 1 pkt. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, w celu wykazania spełnienia przez
wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z Prawo zamówień
publicznych, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu o
zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, sprawozdania finansowego
albo jego części, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z
przepisami o rachunkowości również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo
jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania
finansowego - innych dokumentów określających obroty oraz zobowiązania i należności —
za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy — za ten okres.
Zakres, sposób oraz terminy sporządzania sprawozdania finansowego a także jego
badania przez biegłego rewidenta reguluje ustawa z dnia 29 września 1994 r. o
rachunkowości (Dz.U.09.152.1223 z późn. zm.). Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 8 stanowi, iż
ilekroć w ustawie jest mowa o okresie sprawozdawczym - rozumie się przez to okres, za
który sporządza się sprawozdanie finansowe w trybie przewidzianym ustawą lub inne
sprawozdania sporządzone na podstawie ksiąg rachunkowych; zaś w ust. 1 pkt 9 tego
przepisu definiuje rok obrotowy, jako rok kalendarzowy lub inny okres trwający 12 kolejnych
pełnych miesięcy kalendarzowych, stosowany również do celów podatkowych. Rok obrotowy
lub jego zmiany określa statut lub umowa, na podstawie której utworzono jednostkę. Jeżeli
jednostka rozpoczęła działalność w drugiej połowie przyjętego roku obrotowego, to można
księgi rachunkowe i sprawozdanie finansowe za ten okres połączyć z księgami
rachunkowymi i sprawozdaniem finansowym za rok następny. W przypadku zmiany roku
obrotowego pierwszy po zmianie rok obrotowy powinien być dłuższy niż 12 kolejnych
miesięcy. Art. 45 ust. 1 i 2 ustawy wskazuje, że sprawozdanie finansowe sporządza się na
dzień zamknięcia ksiąg rachunkowych, lub na inny dzień bilansowy, i składa się ono z
bilansu, rachunku zysków i strat, informacji dodatkowej, obejmującej wprowadzenie do
sprawozdania finansowego oraz dodatkowe informacje i objaśnienia, a w odniesieniu do
podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych skonsolidowanych
sprawozdań finansowych grup kapitałowych oraz rocznych sprawozdań finansowe
podmiotów kontynuujących działalność – dodatkowo zestawienie zmian w kapitale
(funduszu) własnym, a w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w
aktywach netto, oraz rachunek przepływów pieniężnych. Do rocznego sprawozdania
finansowego dołącza się także sprawozdanie z działalności jednostki - jeżeli obowiązek jego
sporządzania wynika z ustawy lub odrębnych przepisów.
Przepis art. 52 ust. 1 powołanej ustawy przewiduje natomiast, że kierownik jednostki
zapewnia sporządzenie rocznego sprawozdania finansowego nie później niż w ciągu 3
miesięcy od dnia bilansowego (za który - zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 pkt 10 ustawy -
rozumie się dzień, na który jednostka sporządza sprawozdanie finansowe) i przedstawia je
właściwym organom, zgodnie z obowiązującymi jednostkę przepisami prawa,
postanowieniami statutu lub umowy. W myśl natomiast art. 53 ust. 1 ustawy, roczne
sprawozdanie finansowe jednostki, podlega zatwierdzeniu przez organ zatwierdzający, nie
później niż 6 miesięcy od dnia bilansowego. Przed zatwierdzeniem, roczne sprawozdanie
finansowe podmiotów zobligowanych do corocznego badania i ogłaszania rocznych
skonsolidowanych sprawozdań finansowych oraz rocznych sprawozdań finansowych,
podlega badaniu przez biegłego rewidenta.
Przepis art. 64 ust. 1 ustawy o Rachunkowości stanowi, że co do zasady, badaniu i
ogłaszaniu, podlegają roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe grup kapitałowych
oraz roczne sprawozdania finansowe - kontynuujących działalność: banków, zakładów
ubezpieczeń oraz zakładów reasekuracji; jednostek działających na podstawie przepisów o
obrocie papierami wartościowymi oraz przepisów o funduszach inwestycyjnych; jednostek
działających na podstawie przepisów o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych;
spółek akcyjnych, z wyjątkiem spółek będących na dzień bilansowy w organizacji;
pozostałych jednostek, które w poprzedzającym roku obrotowym, za który sporządzono
sprawozdania finansowe, spełniły co najmniej dwa z następujących warunków:
a) średnioroczne zatrudnienie w przeliczeniu na pełne etaty wyniosło co najmniej 50
osób,
b) suma aktywów bilansu na koniec roku obrotowego stanowiła równowartość w walucie
polskiej co najmniej 2.500.000 euro,
c) przychody netto ze sprzedaży towarów i produktów oraz operacji finansowych za rok
obrotowy stanowiły równowartość w walucie polskiej co najmniej 5.000.000 euro.
Opinię i raport z badania sprawozdania finansowego podpisuje kluczowy biegły rewident
przeprowadzający badanie, przy czym spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
towarzystwa ubezpieczeń wzajemnych, towarzystwa reasekuracji wzajemnej, spółki akcyjne
oraz spółdzielnie są obowiązane do udostępnienia wspólnikom, akcjonariuszom lub
członkom rocznego sprawozdania finansowego i sprawozdania z działalności jednostki, a
jeżeli sprawozdanie finansowe podlega obowiązkowi badania - także opinii wraz z raportem
biegłego rewidenta - najpóźniej na 15 dni przed zgromadzeniem wspólników, walnym
zgromadzeniem akcjonariuszy lub walnym zgromadzeniem członków albo przedstawicieli
członków spółdzielni. Spółka akcyjna udostępnia ponadto akcjonariuszom sprawozdanie
rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej albo organu administrującego.
Z przytoczonych wyżej przepisów wynika ogólna reguła, iż co do zasady pełne,
ostateczne i zatwierdzone sprawozdanie finansowe wraz z opinią biegłego rewidenta
wykonawca powinien posiadać najpóźniej do dnia 30 czerwca danego roku kalendarzowego
– jeśli rok obrotowy dla konkretnego podmiotu przyjęty został, mocą statutu lub umowy, za
tożsamy z rokiem kalendarzowym, albo w innym terminie wynikającym z przyjęcia w statucie
lub umowie roku obrotowego, jako innego okresu trwającego 12 kolejnych pełnych miesięcy
kalendarzowych. Przytoczony wyżej przepis art. 3 ust. 1 pkt 9 ustawy o rachunkowości
wskazuje wyraźnie na pozostającą w dyspozycji podmiotu (regulowaną umową lub jego
statutem) możliwość ustanowienia roku obrotowego w sposób niezależny od roku
kalendarzowego. Dla czynności sporządzenia sprawozdania finansowego oraz wydania
opinii biegłego rewidenta w sytuacji, gdy rok obrotowy danego wykonawcy jest inny niż rok
kalendarzowy, terminy wyznaczone granicą sześciu miesięcy liczone od dnia bilansowego,
mogą zgodnie z ustawą o rachunkowości wypaść w innym dniu niż maksymalnie ostatni
dzień czerwca (co by miało miejsce przy roku bilansowym tożsamym z rokiem
kalendarzowym).
Przytoczone przepisy ustawy o rachunkowości opisują także proces uzyskiwania przez
podmiot pełnego, zatwierdzonego sprawozdania finansowego a także opinii biegłego
rewidenta jako wieloetapowy i rozłożony w czasie, który w praktyce – zgodnie z tymi
przepisami, wskazującymi graniczne, maksymalne terminy dla poszczególnych czynności -
trwać może do sześciu miesięcy. Powyższe przepisy zakładają zatem, że sprawozdanie
finansowe jak i opinia biegłego rewidenta nie są dokumentami generowanymi natychmiast,
wedle potrzeby podmiotu, ale stanowią wynik trwającego pewien czas procesu, którego
poszczególnym etapom ustawodawca wyznaczył maksymalne terminy na wykonanie i w
który zaangażowane mogą być dodatkowo inne podmioty, np. jednostki składające się na
grupę kapitałową - w przypadku skonsolidowanego sprawozdania finansowego. Opisany w
ustawie charakter i zakres tych czynności wskazuje, że nie są to czynności jednorazowe , ale
stanowiące pewien proces sporządzania lub badania sprawozdania finansowego.
Analizując relację przepisu § 1. Ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, którego przedmiotem jest sprawozdanie
finansowe, w tym sprawozdanie finansowe opatrzone opinią biegłego rewidenta, do
uregulowanych w ustawie rachunkowości zasad sporządzania i zatwierdzania sprawozdania
finansowego oraz uzyskiwania opinii biegłego rewidenta, przyjąć należało, że treść przepisu
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
odnosząc się do materii regulowanej innym aktem prawnym (ustawą o rachunkowości) i
wyraźnie do tego aktu nawiązując, uwzględnia charakter i zasady sporządzania
sprawozdania finansowego oraz opinii biegłego rewidenta w nim uregulowane. Obejmować
to musi także konsekwencje związane z czasem niezbędnym na sporządzenie i
zatwierdzenie sprawozdania finansowego jak i badaniem tego sprawozdania, wytworzeniem
raportu z badań i wreszcie wydaniem przez biegłego rewidenta opinii.
Powyższe skutkowało wnioskiem, że jeśli przepis § 1 ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane wskazuje dokument,
jakiego zamawiający może żądać i dokument ten podlega regulacji odrębnych przepisów, to
uwzględnia on także całokształt konsekwencji z tych przepisów wynikających, łącznie z
opisaną w tych przepisach, a niezbędną z punktu widzenia praktyki i metodologii
uzyskiwania sprawozdania finansowego oraz opinii biegłego okolicznością, że sporządzenie
tych dokumentów zawsze jest następstwem działań obejmujących pewien okres czasu i że z
natury nie będzie możliwą sytuacja, by podmiot zobligowany do sporządzania sprawozdania
finansowego, w tym sprawozdania wraz z opinią biegłego rewidenta mógł pozyskać te
dokumenty w dowolnym momencie. Naturalną i nieuniknioną w związku z tym jest sytuacja,
że w pewnym momencie tego procesu, podmiot nie będzie mógł mieć tych dokumentów.
Trzeba w tym miejscu podkreślić, że przecież zasadniczy cel sporządzania sprawozdań
finansowych wyznaczony jest sferą prawa podatkowego, rachunkowości, zasady kontynuacji
działalności, czy wreszcie potrzebą realizacji obowiązku informacyjnego wobec innych
uczestników obrotu gospodarczego czy nadzoru właścicielskiego. Nie są to zatem
dokumenty sporządzane bezpośrednio na potrzeby postępowania o zamówienie publiczne i
z tym postępowaniem z natury sprzężone, choć wykorzystywane dla zbadania zdolności
ekonomicznej i finansowej wykonawcy.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, iż nie jest – do czego zdawała się
zmierzać argumentacja prezentowana przez Zamawiającego na rozprawie – właściwym
rozumienie przepisu § 1 ust. 1 pkt. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, w taki sposób, że przepis ten nakazuje żądać
dokumentów w postaci sprawozdania finansowego czy sprawozdania finansowego
opatrzonego opinią biegłego rewidenta od wszystkich wykonawców na ten sam moment,
niezależnie od realnej możliwości uzyskania tych dokumentów, jak i z przewidzianego
przepisami prawa braku obowiązku sporządzenia ich w tym momencie. Jak wykazano wyżej,
w odniesieniu do różnych wykonawców rok obrotowy może kończyć się w różnym momencie
i może być następstwem indywidualnego jego ustalenia w umowie lub statucie.
Nie byłoby – wbrew twierdzeniu Zamawiającego – naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców uznanie za miarodajne dokumentów złożonych przez tych
wykonawców, którzy już dysponują sprawozdaniem finansowym wraz z opinią biegłego
rewidenta za miniony rok obrotowy z jednoczesnym uznaniem sprawozdania finansowego
złożonego za miniony rok obrotowy bez opinii biegłego rewidenta w warunkach, kiedy na jej
sporządzenie z mocy właściwych dla tej czynności przepisów termin jeszcze nie upłynął.
Ustosunkowując się do rozważań i wątpliwości Zamawiającego wyrażonych na rozprawie,
wydaje się, że nie będzie także takim naruszeniem uznanie za wystarczające dokumentów
na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej,
sprawozdań finansowych wraz opiniami biegłego rewidenta za lata dalsze, bezpośrednio
poprzedzające miniony rok obrotowy, gdy wykonawca nie posiada jeszcze sprawozdania
finansowego za ostatni rok obrotowy albo posiada owe sprawozdanie nie przebadane przez
biegłego rewidenta (w okresie, do kiedy ta opinia zgodnie z przepisami nie musi być jeszcze
sporządzona). Nie przesądzając bowiem, która praktyka jest bardziej właściwa:
- czy przyjęcie, obok zbadanych sprawozdań finansowych za lata poprzednie
sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy bez opinii biegłego rewidenta;
- czy też przyjęcie kompletnych (zbadanych) sprawozdań finansowych za te ostatnie lata
obrotowe, za jakie – zgodnie z przepisami o rachunkowości – wykonawca zobligowany jest
na dany moment posiadać takie sprawozdania (co by oznaczało przyjęcie opisywanych
dokumentów za lata poprzedzające ostatni, niezbadany jeszcze rok obrotowy)
nie powinno to dyskwalifikować oferty złożonej przez wykonawcę w opisanych
warunkach.
Każde z opisanych zachowań ma bowiem swoje racje: pierwsze podejście uwzględnia
cel regulacji, którym jest nie tyle wejście w posiadanie przez zamawiającego odpowiedniego
dokumentu i dopełnienie tym formalnego brzmienia przepisu, ale uzyskanie dokumentów,
których treść pozwoli na materialną ocenę spełnienia postawionego warunku w zakresie
zdolności ekonomicznej i finansowej. Realizacji tego celu bliższe jest uzyskanie aktualnego,
choć może niepełnego, niezbadanego jeszcze przez biegłego rewidenta czy
niezatwierdzonego sprawozdania finansowego za ostatni rok obrotowy, które na tej
podstawie pozwoli na dokonanie oceny zdolności ekonomicznej w oparciu o dane bardziej
aktualne, choć może nie ostateczne. Przepis także zdaje się nawiązywać do realizacji celu,
którym jest uzyskanie możliwie najaktualniejszych informacji niezbędnych dla oceny
zdolności ekonomicznej, skoro wskazuje, że wymienione w nim dokumenty (sprawozdania
finansowe albo sprawozdania finansowe opatrzone opinią biegłego rewidenta lub ich części)
należy złożyć „za okres nie dłuższy niż ostatnie trzy lata obrotowe”.
Drugi wariant zakłada, że jeśli w przepisie mowa o „ostatnich trzech latach obrotowych”,
to z formalnego punktu widzenia chodzi o ostatnie lata obrotowe, co do których konkretny
wykonawca w danym momencie zobligowany jest posiadać pełne – zgodnie z ustawą o
rachunkowości - sprawozdania finansowe wraz z wymaganymi opiniami biegłego rewidenta.
Ocena tak uzyskanych dokumentów mogłaby jednak być obarczona ryzykiem, że za dalsze
lata obrotowe wykonawca wykaże spełnienie warunku zdolności ekonomicznej i finansowej,
podczas gdy za ostatni rok, za który sprawozdania finansowego nie złożono, znajduje się on
w sytuacji zagrożenia kontynuacji działalności czy z jego uwzględnieniem wykonawca nie
spełniłby warunku zdolności ekonomicznej i finansowej wymaganej maksymalnie dla
ostatnich trzech lat. Opisane podejście zatem w mniejszym stopniu zdaje się realizować cel,
jakim jest zbadanie spełniania warunku zdolności ekonomicznej i finansowej. Może się
jednak zdarzyć, że termin składania ofert, wypadnie na początku roku obrotowego, gdy
wykonawca nie tylko nie posiada opinii biegłego rewidenta, ale jeszcze nie może mieć
sprawozdania finansowego: przykładowo, przy roku obrotowym tożsamym z kalendarzowym,
gdy termin składania ofert ustalono na pierwsze dni nowego roku – wtedy wszyscy
wykonawcy funkcjonujący w ramach konwencjonalnego, równego z kalendarzowym roku
obrotowego nie będą posiadali sprawozdań za rok bezpośrednio poprzedzający rok
składania ofert, i jedyną możliwą sytuacją będzie złożenie ofert opatrzonych sprawozdaniami
finansowymi za lata wcześniejsze.
Na gruncie analizowanej sprawy, Zamawiający, który wraz z ofertą otrzymał, z
formalnego punktu widzenia prawidłowe, kompletne i opatrzone opinią biegłego rewidenta
części sprawozdania finansowego w postaci wymaganych w specyfikacji rachunków zysków
i strat za lata poprzedzające ostatni rok obrotowy (lata 2007, 2008 i 2009), a następnie w
uzupełnieniu uzyskał od wykonawcy rachunek zysków i strat za 2010 r. bez opinii biegłego
rewidenta, co do którego nie ma jeszcze obowiązku jej posiadania, powinien był zatem
uznać, że wykonawca złożył wymagane treścią specyfikacji dokumenty i poddać je ocenie
według przyjętych kryteriów.
Nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, że należyta staranność wymagana w związku
z zamiarem ubiegania się o zamówienie stawiała wobec wykonawców oczekiwanie
zadbania, by na moment składania oferty posiadali zbadane przez biegłego rewidenta
sprawozdania finansowe, które to badanie mogło być przecież dokonane wcześniej, przed
upływem terminów wymaganych zgodnie z ustawą o rachunkowości jako maksymalne.
Należyta staranność przedsiębiorcy wymaga, by sprostał obowiązkom rachunkowym i
informacyjnym w zakresie i do upływu terminów zakreślonych jako wymagane i musi być
postrzegana z uwzględnieniem czasu niezbędnego dla poszczególnych etapów
sporządzania i badania sprawozdania finansowego. Co więcej, zakładanie z góry, że
wszyscy wykonawcy, zamierzając ubiegać się o zamówienie publiczne winni zadbać o
uzyskanie wymaganych dla tego postępowania dokumentów, co do których termin
wymagania w myśl właściwych dla tych dokumentów jeszcze nie upłynął, zawiera element
dyskryminujący takie podmioty, które na podstawie umowy albo statutu posiadają
indywidualny, inny niż kalendarzowy rok obrotowy. Zawsze bowiem w takim wypadku może
zajść sytuacja – przewidziana i uwzględniona w ustawie o rachunkowości w części
szczegółowo regulującej maksymalne terminy dla poszczególnych etapów sporządzania,
badania i zatwierdzania sprawozdań finansowych - że wykonawca będzie znajdować się w
takim stadium powstawania czy to sprawozdania finansowego czy opinii z jego badania, że
nie będzie w stanie, z powodów obiektywnych, bowiem wynikających z natury tworzenia tych
dokumentów a także obowiązujących przepisów, posiadać sprawozdania finansowego albo
opinii z jego badania. Takie postrzeganie zatem dokumentów składających się na
sprawozdanie finansowe lub sprawozdanie wraz z opinią biegłego rewidenta albo część tego
sprawozdania, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane mogłoby być zasadnie traktowane jako
naruszające zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Dostrzeżenia wymaga, że nawet na podstawie złożonych przez Odwołującego
rachunków zysków i strat wraz z opiniami biegłego rewidenta za lata 2008 i 2009, przy
jednoczesnym przyjęciu – wobec niezłożenia pełnego dokumentu - przychodów za 2010 r. w
wysokości 0,00 zł, wykonawca spełnia postawiony warunek w zakresie wysokości
przychodów. Nie jest możliwa sytuacja posiadania „ujemnego przychodu”, co najwyżej może
zdarzyć się, że podmiot nie osiągnie w danym okresie rozliczeniowym żadnego przychodu,
co we wskazanej pozycji jest równoznaczne z wartością 0,00 zł. Cel stawianego wymagania,
to jest potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy jest zatem spełniony,
nawet wtedy, gdy wykonawca na podstawie złożonych rachunków zysków i strat, za dwa lata
objęte wymaganiem przy jednoczesnym niezłożeniu tego dokumentu za ostatni rok
obrotowy, wykaże spełnienie postawionego warunku.
Powyższe argumenty przemawiały za uznaniem, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w zw. z treścią § 1 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. Naruszenia te miały wpływ na wynik
postępowania, co determinowało uwzględnienie odwołania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: