KIO 1145/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1145/11
POSTANOWIENIE
z dnia 7 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 czerwca 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 czerwca 2011r. przez wykonawcę Trasko – Inwest spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ostrzeszowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
którego przedmiotem jest: „wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych (w systemie
zaprojektuj i wybuduj) dla przedsięwzięcia inwestycyjnego pn.: „Budowa hali magazynowej –
produkcyjnej oraz infrastruktury technicznej na nowych terenach inwestycyjnych o znaczeniu
regionalnym w ramach Parku Przemysłowego w Wałbrzychu”, prowadzonym przez
Zamawiającego Park Przemysłowy w Wałbrzychu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Wałbrzychu
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Trasko – Inwest spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ostrzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Trasko – Inwest spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ostrzeszowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
KIO 1145/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Park Przemysłowy w Wałbrzychu spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Wałbrzychu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „wyłonienie Wykonawcy robót
budowlanych (w systemie zaprojektuj i wybuduj) dla przedsięwzięcia inwestycyjnego pn.:
„Budowa hali magazynowej – produkcyjnej oraz infrastruktury technicznej na nowych
terenach inwestycyjnych o znaczeniu regionalnym w ramach Parku Przemysłowego w
Wałbrzychu”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.].
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 15 marca 2011 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 13 maja 2011r. Zamawiający zawiadomił faksem Odwołującego o wystąpieniu
do wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej z żądaniem wypłaty kwoty 500.000 zł z tytułu
wadium (okoliczność wynikająca z akt postępowania; przyznana zarazem w odwołaniu).
W dniu 1 czerwca 2011 r. (data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby
Odwoławczej na piśmie) wykonawca Trasko – Inwest spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ostrzeszowie wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o numerze ZP/PPW/1/2011, „polegającej na
zawiadomieniu Trasko-Inwest Sp. z o.o. pismem z dnia 13 maja 2011 r. o zatrzymaniu
wadium w kwocie 500.000,- zł i na zatrzymaniu tego wadium”. Odwołujący podał,
iż zaskarżając powyższą czynność wnosi o niezwłoczny zwrot na rzecz Trasko-Inwest sp.
z o.o. w/w wadium w kwocie 500.000,- zł.
Odwołanie nadano przesyłką poleconą w dniu 28 maja 2011 r.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż 13 maja 2011 roku Zamawiający powiadomił
Trasko-Inwest Sp. z o.o. o zatrzymaniu wadium powołując się na art. 46 ust. 4a ustawy -
Prawo zamówień publicznych. W powyższym piśmie nie zawarto żadnej informacji
o środkach odwoławczych i terminie odwołania. W rozmowie telefonicznej Zamawiający
poinformował, że w sprawie zwrotu wadium Trasko-Inwest Sp. z o.o. powinna zwrócić się do
Parku Przemysłowego w Wałbrzychu sp. z o.o. z prośbą o zmianę decyzji. 17 maja 2011 r.
Trasko-Inwest Sp. z o.o. skierowała do Zamawiającego pismo wzywające do zwrotu wadium,
na co Zamawiający odpowiedział pismem z 20 maja 2011 r., podtrzymując wcześniejszą
decyzję i odmawiając zwrotu wadium. W piśmie z 20 maja 2011 r. również nie wspomniano
o środkach odwoławczych i terminie odwołania. W powyższej sytuacji Trasko-Inwest Sp.
z o.o. podjęła czynności w celu ustalenia trybu dalszego postępowania zmierzającego do
odzyskania wadium. 26 maja 2011 wykonawca ustalił, że właściwym organem jest Prezes
Krajowej Izby Odwoławczej, stąd niniejsze odwołanie. Wobec powyższego Odwołujący
wniósł o przywrócenie terminu na wniesienie odwołania ze względu na brak pouczenia w tej
sprawie ze strony Zamawiającego, wskazując, iż zgodnie z przepisami ustawy
o zamówieniach publicznych, w kwestiach ustawą nieuregulowanych do odwołań stosuje się
przepisy kpc, a z nich wynika, że podmiot podejmujący czynność, która podlega zaskarżeniu
powinien pouczyć zainteresowanego o terminie i sposobie wniesienia odwołania, czego
zamawiający nie uczynił, a co więcej, telefonicznie udzielił błędnej informacji w tej materii.
Zdaniem Odwołującego, stanowisko Parku Przemysłowego w Wałbrzychu sp. z o.o.
w sprawie zatrzymania wadium nie jest uzasadnione. Z ustawy - Prawo zamówień
publicznych wynika, że zamawiający winien zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw,
które w terminie składania wniosków albo ofert nie zostały złożone względnie zostały złożone
z błędami lub wadliwie, nie uzupełni ich w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.
Wskazany wyżej obowiązek zamawiającego, dotyczący zatrzymania wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a ustawy nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę
żądanych dokumentów było wynikiem okoliczności, na które, obiektywnie rzecz ujmując, przy
dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Podstawa
do zatrzymania zachodzi zatem wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia
żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. W odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów Trasko-Inwest Sp. z o.o. pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r.
wniosła o przesunięcie terminu do złożenia wyjaśnień i uzupełnień do dnia 6 maja 2011 r.,
a faxem z dnia 27 kwietnia 2011 r. Zamawiający nie wyraził zgody na wnioskowane
przesunięcie terminu. Pismem z dnia 27 kwietnia 2011 r. Trasko-Inwest Sp. z o.o.
w odpowiedzi na w/w fax wyjaśniła, że nie była w stanie fizycznie przesłać uzupełnień.
Powyższe jest wyrazem tego, że Odwołujący się nie miał tu wystarczającej ilości czasu, by
zdobyć wymagane dokumenty, w konsekwencji czego nie przedłożył ich bez swojej winy, co
zatrzymanie wadium przez Zamawiającego czyni nieuzasadnionym, a odmienne stanowisko
Zamawiającego narusza art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podał, że ponieważ Trasko-Inwest Sp. z o.o. wezwana została do
udokumentowania, że wykonała prace projektowe w zakresie budowy hali magazynowo-
produkcyjnej, infrastruktury technicznej, zagospodarowania terenu z drogami i placami,
zwrócono się do kontrahentów, dla których tego typu prace wykonano, o wystawienie
dokumentów te fakty potwierdzających. Pomimo starań, żądanych dokumentów nie
otrzymano, a ponieważ 10 maja 2011 r. ogłoszono wynik przetargu, z istoty rzeczy
z dalszych starań w tej materii zrezygnowano, przesyłając Zamawiającemu w/w informację,
że przesłanie żądanych dokumentów było fizycznie niemożliwe.
Odwołujący argumentuje, iż - niezależnie od wskazanej wyżej argumentacji,
w dotychczasowej korespondencji wykonawcy z Zamawiającym - nie było obiektywnie
uzasadnionej możliwości przedłożenia wszystkich żądanych dokumentów, gdyż faktycznie
wykonawca nie spełniał kryteriów i wymogów, których potwierdzenia miały dotyczyć żądane
dokumenty. Idzie tu w szczególności o realizację dzieła polegającego na projektowaniu
w zakresie infrastruktury technicznej, która obejmowała sieci wodociągowe, sieci kanalizacji
sanitarnej, sieci gazowe oraz sieci energetyczne o wartości robót min. 2.000.000,- zł, na
którą okoliczność Odwołujący składa wniosek o przesłuchanie świadka i przesłuchanie
Odwołującego w charakterze strony.
Powyższe także uzasadnia wniosek, że żądanych dokumentów wykonawca nie był
w stanie przedłożyć z przyczyn od siebie obiektywnie niezależnych, co jest kolejnym
argumentem zwalczającym stanowisko Zamawiającego w przedmiocie dotyczącym
zatrzymania wadium.
Końcowo Odwołujący zwrócił uwagę, że żaden z uczestników przetargu nie spełnił
jednego z warunków, tzn. żaden uczestnik przetargu nie posiada ubezpieczenia od
następstw nieszczęśliwych wypadków - takie ubezpieczenie mogą posiadać tylko osoby
fizyczne. 14 kwietnia 2011 r. wysłano do Zamawiającego e-mail zwracający uwagę na ten
aspekt. W rozmowie telefonicznej z osobą wskazaną w SIWZ do kontaktów z oferentami
zwrócono uwagę, że zapis o ubezpieczeniu NNW wprowadza w błąd, jednak Zamawiający
zmienił jedynie wymaganą kwotę ubezpieczenia NNW z 1 min na 10 tys., na cztery dni przed
terminem składania ofert, nie rezygnując z warunku. Jest bardzo prawdopodobne, że
powyższa okoliczność znacząco wpłynęła na przebieg przetargu -zapewne wielu oferentów
zrezygnowało ze złożenia oferty, nie spełniając warunku o ubezpieczeniu NNW; złożono
tylko 4 oferty i żadna nie była od wykonawcy z okolic Wałbrzycha. Warto zwrócić uwagę, że
brak oferty od wykonawców miejscowych istotnie wpływa na cenę wyłonioną w przetargu -
tacy wykonawcy mają istotną przewagę konkurencyjną nad innymi oferentami, ze względu
na mniejsze koszty transportu, dowozu i zakwaterowania pracowników, przewozu sprzętu,
kosztów magazynowania i zaplecza budowy itp. Trasko-Inwest Sp. z o.o. złożyła ofertę, gdyż
z rozmowy telefonicznej i dalszego postępowania zamawiającego wywnioskowano, iż
warunek o ubezpieczeniu NNW nie będzie brany pod uwagę, co okazało się trafne; nie
sposób rozstrzygnąć, czy pozostali oferenci myśleli tak samo jak Trasko-Inwest, czy któryś
z nich był o tym poinformowany. Zdaniem Odwołującego, zapewne istnieją podstawy do
unieważnienia całego postępowania przetargowego, co nie jest jednak przedmiotem
niniejszego odwołania.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odrzuceniu podlega odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W myśl art. 182 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób zgodny z wybranym przez
zamawiającego sposobem komunikacji (art. 27 ust. 2 ustawy), albo w terminie 15 dni - jeżeli
zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; albo w terminie
5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób zgodny z wybranym przez zamawiającego
sposobem komunikacji (art. 27 ust. 2 ustawy), albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane
w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Odwołanie wykonawcy Trasko – Inwest spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Ostrzeszowie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011 r.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie wiąże żadnych skutków
z nadaniem odwołania w placówce operatora publicznego. Po rzeczonej nowelizacji, dla
zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie
odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. W przepisach
Prawa zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku brak bowiem
domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy Prawa zamówień publicznych
w poprzednim brzmieniu (sprzed nowelizacji) wyraźnie stanowiły iż ,,złożenie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do
Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Prawa zamówień publicznych w brzmieniu sprzed
nowelizacji). Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało
być utożsamienie ,,wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Potwierdzeniem słuszności
powyżej zaprezentowanej interpretacji jest odmienne od regulacji dotyczącej terminu na
wniesienie odwołania, uregulowanie tego terminu na wniesienie skargi do sądu, gdzie
kwestia dotrzymania terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Izby związana jest z jej
złożeniem w placówce pocztowej operatora publicznego, co zostało wyraźnie w ustawie
zaakcentowane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Prawa zamówień publicznych po nowelizacji).
Powyższe oznacza, że ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł
wyraźnie doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
W analizowanej sprawie, Odwołujący w ramach przysługującego mu uprawnienia
określił czynność kwestionowaną w odwołaniu, zakreślając tym samym granice rozpoznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą (art. 192 ust. 7 ustawy - Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu). Kwestionowaną w odwołaniu czynnością jest
zatrzymanie przez Zamawiającego wadium, które miało miejsce – jak podkreśla Odwołujący -
w dniu 13 maja 2011 r. W tym kontekście, odwołanie złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
należało uznać za spóźnione, bowiem dziesięciodniowy termin do wniesienia środka ochrony
prawnej upłynął 23 maja 2011 r. Nadto, gdyby nawet przyjąć, kierując się w pierwszym rzędzie
intencją wyrażoną w odwołaniu a nie dosłownym określeniem kwestionowanej czynności oraz
umiejscowieniem jej przez Odwołującego w czasie (wskazaniem daty 13 maja 2010 r. jako daty
kwestionowanej czynności), że odwołanie dotyczy ostatniej z czynności Zamawiającego, jaka
wiąże się z zatrzymaniem wadium, to jest odmowy zwrotu wadium dokonanej w dniu 20 maja
2011 r., termin na wniesienie odwołania także nie został dochowany (upłynął w dniu 30 maja
2011 r.).
Nie mógł być także uwzględniony wniosek zawarty w odwołaniu o przywrócenie terminu
do wniesienia odwołania – ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji przywrócenia
terminu na wniesienie odwołania. Brak jest też podstaw do zastosowania posiłkowo przepisów
kpc. W myśl bowiem art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, do postępowania
odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks
postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi
inaczej. Ustawodawca ograniczył zatem zastosowanie przepisów kodeksu postępowania
cywilnego do części o sądzie polubownym (art. 1154 – 1217 kpc), wśród których nie mieszczą
się ogólne instytucje regulowane tą ustawą, w tym przywrócenie terminu do dokonania
czynności procesowej (art. 168 kpc).
Powyższe okoliczności determinowały uznanie, że odwołanie złożono po upływie
terminu określonego w ustawie, i z tego powodu musiało zostać odrzucone.
W tych okolicznościach, kwestia zatrzymania przez Zamawiającego wadium, w tym
podnoszone w odwołaniu argumenty mające służyć wykazaniu, że niezłożenie dokumentu
przy dochowaniu należytej staranności, jest wynikiem przyczyn na które wykonawca nie miał
i nie mógł mieć wpływu, może stanowić materię sporu cywilnoprawnego ze stosunku
przetargowego, przed sądem powszechnym (właściwym sądem cywilnym – sądem
gospodarczym).
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Prawo
zamówień publicznych, postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
Przewodniczący:
POSTANOWIENIE
z dnia 7 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 7 czerwca 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
1 czerwca 2011r. przez wykonawcę Trasko – Inwest spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ostrzeszowie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
którego przedmiotem jest: „wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych (w systemie
zaprojektuj i wybuduj) dla przedsięwzięcia inwestycyjnego pn.: „Budowa hali magazynowej –
produkcyjnej oraz infrastruktury technicznej na nowych terenach inwestycyjnych o znaczeniu
regionalnym w ramach Parku Przemysłowego w Wałbrzychu”, prowadzonym przez
Zamawiającego Park Przemysłowy w Wałbrzychu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Wałbrzychu
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Trasko – Inwest spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ostrzeszowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Trasko – Inwest spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ostrzeszowie
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący:
KIO 1145/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Park Przemysłowy w Wałbrzychu spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Wałbrzychu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „wyłonienie Wykonawcy robót
budowlanych (w systemie zaprojektuj i wybuduj) dla przedsięwzięcia inwestycyjnego pn.:
„Budowa hali magazynowej – produkcyjnej oraz infrastruktury technicznej na nowych
terenach inwestycyjnych o znaczeniu regionalnym w ramach Parku Przemysłowego w
Wałbrzychu”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych [tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.].
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 15 marca 2011 r.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W dniu 13 maja 2011r. Zamawiający zawiadomił faksem Odwołującego o wystąpieniu
do wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej z żądaniem wypłaty kwoty 500.000 zł z tytułu
wadium (okoliczność wynikająca z akt postępowania; przyznana zarazem w odwołaniu).
W dniu 1 czerwca 2011 r. (data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby
Odwoławczej na piśmie) wykonawca Trasko – Inwest spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Ostrzeszowie wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego podjętej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia o numerze ZP/PPW/1/2011, „polegającej na
zawiadomieniu Trasko-Inwest Sp. z o.o. pismem z dnia 13 maja 2011 r. o zatrzymaniu
wadium w kwocie 500.000,- zł i na zatrzymaniu tego wadium”. Odwołujący podał,
iż zaskarżając powyższą czynność wnosi o niezwłoczny zwrot na rzecz Trasko-Inwest sp.
z o.o. w/w wadium w kwocie 500.000,- zł.
Odwołanie nadano przesyłką poleconą w dniu 28 maja 2011 r.
W uzasadnieniu Odwołujący podał, iż 13 maja 2011 roku Zamawiający powiadomił
Trasko-Inwest Sp. z o.o. o zatrzymaniu wadium powołując się na art. 46 ust. 4a ustawy -
Prawo zamówień publicznych. W powyższym piśmie nie zawarto żadnej informacji
o środkach odwoławczych i terminie odwołania. W rozmowie telefonicznej Zamawiający
poinformował, że w sprawie zwrotu wadium Trasko-Inwest Sp. z o.o. powinna zwrócić się do
Parku Przemysłowego w Wałbrzychu sp. z o.o. z prośbą o zmianę decyzji. 17 maja 2011 r.
Trasko-Inwest Sp. z o.o. skierowała do Zamawiającego pismo wzywające do zwrotu wadium,
na co Zamawiający odpowiedział pismem z 20 maja 2011 r., podtrzymując wcześniejszą
decyzję i odmawiając zwrotu wadium. W piśmie z 20 maja 2011 r. również nie wspomniano
o środkach odwoławczych i terminie odwołania. W powyższej sytuacji Trasko-Inwest Sp.
z o.o. podjęła czynności w celu ustalenia trybu dalszego postępowania zmierzającego do
odzyskania wadium. 26 maja 2011 wykonawca ustalił, że właściwym organem jest Prezes
Krajowej Izby Odwoławczej, stąd niniejsze odwołanie. Wobec powyższego Odwołujący
wniósł o przywrócenie terminu na wniesienie odwołania ze względu na brak pouczenia w tej
sprawie ze strony Zamawiającego, wskazując, iż zgodnie z przepisami ustawy
o zamówieniach publicznych, w kwestiach ustawą nieuregulowanych do odwołań stosuje się
przepisy kpc, a z nich wynika, że podmiot podejmujący czynność, która podlega zaskarżeniu
powinien pouczyć zainteresowanego o terminie i sposobie wniesienia odwołania, czego
zamawiający nie uczynił, a co więcej, telefonicznie udzielił błędnej informacji w tej materii.
Zdaniem Odwołującego, stanowisko Parku Przemysłowego w Wałbrzychu sp. z o.o.
w sprawie zatrzymania wadium nie jest uzasadnione. Z ustawy - Prawo zamówień
publicznych wynika, że zamawiający winien zatrzymać wadium, jeżeli wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń, dokumentów lub pełnomocnictw,
które w terminie składania wniosków albo ofert nie zostały złożone względnie zostały złożone
z błędami lub wadliwie, nie uzupełni ich w wyznaczonym przez zamawiającego terminie.
Wskazany wyżej obowiązek zamawiającego, dotyczący zatrzymania wadium na podstawie
art. 46 ust. 4a ustawy nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę
żądanych dokumentów było wynikiem okoliczności, na które, obiektywnie rzecz ujmując, przy
dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Podstawa
do zatrzymania zachodzi zatem wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia
żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. W odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów Trasko-Inwest Sp. z o.o. pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r.
wniosła o przesunięcie terminu do złożenia wyjaśnień i uzupełnień do dnia 6 maja 2011 r.,
a faxem z dnia 27 kwietnia 2011 r. Zamawiający nie wyraził zgody na wnioskowane
przesunięcie terminu. Pismem z dnia 27 kwietnia 2011 r. Trasko-Inwest Sp. z o.o.
w odpowiedzi na w/w fax wyjaśniła, że nie była w stanie fizycznie przesłać uzupełnień.
Powyższe jest wyrazem tego, że Odwołujący się nie miał tu wystarczającej ilości czasu, by
zdobyć wymagane dokumenty, w konsekwencji czego nie przedłożył ich bez swojej winy, co
zatrzymanie wadium przez Zamawiającego czyni nieuzasadnionym, a odmienne stanowisko
Zamawiającego narusza art. 46 ust. 4a ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący podał, że ponieważ Trasko-Inwest Sp. z o.o. wezwana została do
udokumentowania, że wykonała prace projektowe w zakresie budowy hali magazynowo-
produkcyjnej, infrastruktury technicznej, zagospodarowania terenu z drogami i placami,
zwrócono się do kontrahentów, dla których tego typu prace wykonano, o wystawienie
dokumentów te fakty potwierdzających. Pomimo starań, żądanych dokumentów nie
otrzymano, a ponieważ 10 maja 2011 r. ogłoszono wynik przetargu, z istoty rzeczy
z dalszych starań w tej materii zrezygnowano, przesyłając Zamawiającemu w/w informację,
że przesłanie żądanych dokumentów było fizycznie niemożliwe.
Odwołujący argumentuje, iż - niezależnie od wskazanej wyżej argumentacji,
w dotychczasowej korespondencji wykonawcy z Zamawiającym - nie było obiektywnie
uzasadnionej możliwości przedłożenia wszystkich żądanych dokumentów, gdyż faktycznie
wykonawca nie spełniał kryteriów i wymogów, których potwierdzenia miały dotyczyć żądane
dokumenty. Idzie tu w szczególności o realizację dzieła polegającego na projektowaniu
w zakresie infrastruktury technicznej, która obejmowała sieci wodociągowe, sieci kanalizacji
sanitarnej, sieci gazowe oraz sieci energetyczne o wartości robót min. 2.000.000,- zł, na
którą okoliczność Odwołujący składa wniosek o przesłuchanie świadka i przesłuchanie
Odwołującego w charakterze strony.
Powyższe także uzasadnia wniosek, że żądanych dokumentów wykonawca nie był
w stanie przedłożyć z przyczyn od siebie obiektywnie niezależnych, co jest kolejnym
argumentem zwalczającym stanowisko Zamawiającego w przedmiocie dotyczącym
zatrzymania wadium.
Końcowo Odwołujący zwrócił uwagę, że żaden z uczestników przetargu nie spełnił
jednego z warunków, tzn. żaden uczestnik przetargu nie posiada ubezpieczenia od
następstw nieszczęśliwych wypadków - takie ubezpieczenie mogą posiadać tylko osoby
fizyczne. 14 kwietnia 2011 r. wysłano do Zamawiającego e-mail zwracający uwagę na ten
aspekt. W rozmowie telefonicznej z osobą wskazaną w SIWZ do kontaktów z oferentami
zwrócono uwagę, że zapis o ubezpieczeniu NNW wprowadza w błąd, jednak Zamawiający
zmienił jedynie wymaganą kwotę ubezpieczenia NNW z 1 min na 10 tys., na cztery dni przed
terminem składania ofert, nie rezygnując z warunku. Jest bardzo prawdopodobne, że
powyższa okoliczność znacząco wpłynęła na przebieg przetargu -zapewne wielu oferentów
zrezygnowało ze złożenia oferty, nie spełniając warunku o ubezpieczeniu NNW; złożono
tylko 4 oferty i żadna nie była od wykonawcy z okolic Wałbrzycha. Warto zwrócić uwagę, że
brak oferty od wykonawców miejscowych istotnie wpływa na cenę wyłonioną w przetargu -
tacy wykonawcy mają istotną przewagę konkurencyjną nad innymi oferentami, ze względu
na mniejsze koszty transportu, dowozu i zakwaterowania pracowników, przewozu sprzętu,
kosztów magazynowania i zaplecza budowy itp. Trasko-Inwest Sp. z o.o. złożyła ofertę, gdyż
z rozmowy telefonicznej i dalszego postępowania zamawiającego wywnioskowano, iż
warunek o ubezpieczeniu NNW nie będzie brany pod uwagę, co okazało się trafne; nie
sposób rozstrzygnąć, czy pozostali oferenci myśleli tak samo jak Trasko-Inwest, czy któryś
z nich był o tym poinformowany. Zdaniem Odwołującego, zapewne istnieją podstawy do
unieważnienia całego postępowania przetargowego, co nie jest jednak przedmiotem
niniejszego odwołania.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odrzuceniu podlega odwołanie wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W myśl art. 182 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wnosi się
w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób zgodny z wybranym przez
zamawiającego sposobem komunikacji (art. 27 ust. 2 ustawy), albo w terminie 15 dni - jeżeli
zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; albo w terminie
5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób zgodny z wybranym przez zamawiającego
sposobem komunikacji (art. 27 ust. 2 ustawy), albo w terminie 10 dni - jeżeli zostały przesłane
w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.
Odwołanie wykonawcy Trasko – Inwest spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Ostrzeszowie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011 r.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie wiąże żadnych skutków
z nadaniem odwołania w placówce operatora publicznego. Po rzeczonej nowelizacji, dla
zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne doręczenie
odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie. W przepisach
Prawa zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 roku brak bowiem
domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy Prawa zamówień publicznych
w poprzednim brzmieniu (sprzed nowelizacji) wyraźnie stanowiły iż ,,złożenie odwołania
w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do
Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Prawa zamówień publicznych w brzmieniu sprzed
nowelizacji). Skoro ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało
być utożsamienie ,,wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Potwierdzeniem słuszności
powyżej zaprezentowanej interpretacji jest odmienne od regulacji dotyczącej terminu na
wniesienie odwołania, uregulowanie tego terminu na wniesienie skargi do sądu, gdzie
kwestia dotrzymania terminu do wniesienia skargi na orzeczenie Izby związana jest z jej
złożeniem w placówce pocztowej operatora publicznego, co zostało wyraźnie w ustawie
zaakcentowane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Prawa zamówień publicznych po nowelizacji).
Powyższe oznacza, że ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł
wyraźnie doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
W analizowanej sprawie, Odwołujący w ramach przysługującego mu uprawnienia
określił czynność kwestionowaną w odwołaniu, zakreślając tym samym granice rozpoznania
przez Krajową Izbę Odwoławczą (art. 192 ust. 7 ustawy - Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu). Kwestionowaną w odwołaniu czynnością jest
zatrzymanie przez Zamawiającego wadium, które miało miejsce – jak podkreśla Odwołujący -
w dniu 13 maja 2011 r. W tym kontekście, odwołanie złożone do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2011r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
należało uznać za spóźnione, bowiem dziesięciodniowy termin do wniesienia środka ochrony
prawnej upłynął 23 maja 2011 r. Nadto, gdyby nawet przyjąć, kierując się w pierwszym rzędzie
intencją wyrażoną w odwołaniu a nie dosłownym określeniem kwestionowanej czynności oraz
umiejscowieniem jej przez Odwołującego w czasie (wskazaniem daty 13 maja 2010 r. jako daty
kwestionowanej czynności), że odwołanie dotyczy ostatniej z czynności Zamawiającego, jaka
wiąże się z zatrzymaniem wadium, to jest odmowy zwrotu wadium dokonanej w dniu 20 maja
2011 r., termin na wniesienie odwołania także nie został dochowany (upłynął w dniu 30 maja
2011 r.).
Nie mógł być także uwzględniony wniosek zawarty w odwołaniu o przywrócenie terminu
do wniesienia odwołania – ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji przywrócenia
terminu na wniesienie odwołania. Brak jest też podstaw do zastosowania posiłkowo przepisów
kpc. W myśl bowiem art. 185 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, do postępowania
odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks
postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi
inaczej. Ustawodawca ograniczył zatem zastosowanie przepisów kodeksu postępowania
cywilnego do części o sądzie polubownym (art. 1154 – 1217 kpc), wśród których nie mieszczą
się ogólne instytucje regulowane tą ustawą, w tym przywrócenie terminu do dokonania
czynności procesowej (art. 168 kpc).
Powyższe okoliczności determinowały uznanie, że odwołanie złożono po upływie
terminu określonego w ustawie, i z tego powodu musiało zostać odrzucone.
W tych okolicznościach, kwestia zatrzymania przez Zamawiającego wadium, w tym
podnoszone w odwołaniu argumenty mające służyć wykazaniu, że niezłożenie dokumentu
przy dochowaniu należytej staranności, jest wynikiem przyczyn na które wykonawca nie miał
i nie mógł mieć wpływu, może stanowić materię sporu cywilnoprawnego ze stosunku
przetargowego, przed sądem powszechnym (właściwym sądem cywilnym – sądem
gospodarczym).
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Zgodnie z art. 189 ust. 3 zd. pierwsze ustawy Prawo
zamówień publicznych, postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym.
Przewodniczący: