KIO 1491/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1491/11 KIO/KD 93/10 KIO/UZP 2788/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1491/11
POSTANOWIENIE
z dnia 20 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 lipca 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
lipca 2011 r. przez wykonawcę ZUW URBEX Sp. z o.o., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 182,
59-301 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miejska Legnica, Plac
Słowiański 8, 59-220 Legnica
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej „INSAN” Sp. Cywilna,
K. Chryplewicz, B. Sowiecka, Z. Chryplewicz, ul. Wrzosowa 14, 59-300 Lublin,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1491/11 po stronie odwołującego.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ZUW URBEX Sp. z o.o., ul. Marii Skłodowskiej-Curie
182, 59-301 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZUW URBEX Sp.
z o.o., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 182, 59-301 Lublin tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1491/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej: „Pzp” którego
przedmiotem jest: „Budowa Cmentarza komunalnego – I etap: droga dojazdowa,
Krematorium, Dom Pogrzebowy, parkingi, 32 kwatery, aleje główne i boczne”. Postępowanie
zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 163422 - 2011 z dnia
17.06.2011 r.
Zgodnie z informacją z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Gminę Miejska Legnica, Plac Słowiański 8, 59-220 Legnica zwaną dalej:
„Zamawiającym” do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1491/11 wartość zamówienia oszacowano na kwotę nieprzekraczającą wyrażonej
w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
W dnia 07.07.2011 r. faxem Zamawiający poinformował ZUW URBEX Sp. z o.o.,
ul. Marii Skłodowskiej-Curie 182, 59-301 Lublin zwany dalej: „ZUW URBEX Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp, z uwagi na
błędy w obliczeniu ceny, a także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1
pkt 4 Pzp. Zamawiający podał, że ZUW URBEX Sp. z o.o. w kosztorysie wyceny przedmiaru
robót dotyczącego „Małej architektury - ogrodzenie - etap I" w kolumnie nr 6 opisanej jako
„cena zł" dla wszystkich pozycji podał wartości jednostkowe w tysięcznych częściach
złotego, tj. 3 miejsca po przecinku. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, naruszony został
pkt 12 Instrukcji dla Wykonawców Rozdz. 2 SIWZ nakazującego określenie cen jednostkowo
- ryczałtowych do dwóch miejsc po przecinku. Określenie cen niezgodnie z powyższym
zapisem taktowane będzie jako błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.
W dniu 14.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO - prezentata na piśmie),
pismo z dnia 12.07.2011 r. ZUW URBEX Sp. z o.o. wniosła odwołanie na podstawie art. 180
ust. 2 pkt 4 Pzp wobec w/w czynności z Zamawiającego. Odwołanie podpisał Prokurent
Mieczysław Cepiński oraz Prezes Zarządu Marek Urbaniak osoby ujawnione w KRS-ie
załączonym do odwołania i umocowane do łącznej reprezentacji. Wpis uiszczono
12.07.2011 r. (dowód uiszczenia wpisu). Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 12.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Sekretariatu Z-cy Prezydenta
Miasta Legnicy). Odwołujący wskazywał, że niniejsze odwołanie dotyczy w/w czynności
Zamawiającego polegającej na: 1) odmowie poprawy oczywistych omyłek rachunkowych
w obliczeniu ceny; 2) odrzuceniu oferty ZUW URBEX Sp. z o.o.; 3) unieważnieniu
postępowania. Powyższej czynności, zarzucił brak podstaw do jej podjęcia, z uwagi na to,
1) została dokonana z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
z uwagi na nieskorygowanie oczywistych omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny;
2) została dokonana z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez nie uwzględnienie
dokonanych przez Zamawiającego pismem z dnia 20.06.2011 r. uzupełnień SIWZ
polegających między innymi, że udostępnieniu w formie elektronicznej (format ath.)
kosztorysów wypełnionych w części dotyczącej przedmiaru robót, zawierających wiążące
parametry dotyczące obliczenia ceny jednostkowej, odmienne od treści pierwotnie
ogłoszonej;
3) przy uznaniu braku podstaw do odrzucenia oferty ZUW URBEX Sp. z o.o., unieważnienie
postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest przedwczesne;
4) czynność z dnia 07.07.2011 r. została dokonana przez podmiot nie będący
Zamawiającym, tj. Gminę Legnica. Z tych względów wnosił o uchylenie zaskarżonych
czynności polegających na pominięciu czynności polegającej na poprawie omyłek
rachunkowych przy obliczeniu ceny, odrzuceniu oferty ZUW URBEX Sp. z o.o.,
w konsekwencji uchylenie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,
i nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego oraz
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego, w tym kosztami według spisu kosztów
przedłożonego na rozprawie.
Podjęta przez Zamawiającego decyzja, w ocenie Odwołującego, nie znajduje
dostatecznego usprawiedliwienia tj. nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty ZUW
URBEX Sp. z o.o. Zakwestionowany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy - Mała
architektura - ogrodzenie - etap I pozwala na ustalenie cen jednostkowych dotyczących
poszczególnych pozycji zawartych w przedmiarach. Uzyskanie ceny jednostkowej możliwe
jest w wyniku działania polegającego na podzieleniu wartości podanej w poz. 7 kosztorysu
poprzez liczbę jednostek zawartą w poz. 5 tegoż kosztorysu. Poz. 7 kosztorysu jest
iloczynem poz. 5 i 6 kosztorysu. Prawidłowość wyniku dzielenia (i sposobu zaokrąglania)
można sprawdzić poprzez przemnożenie ceny jednostkowej poprzez liczbę jednostek.
Ewentualne różnice są, zgodnie z powszechnymi zasadami w rachunkowości, zaokrąglane
w ten sposób, że kwoty wynoszące: 1) mniej niż 0,5 groszy pomija się; 2) 0, 5 i więcej części
groszy podwyższa się do pełnych groszy.
Wskazał także, iż błąd zawarty w kosztorysie nie wpłynął na treść rozstrzygnięcia,
albowiem Zamawiający, oprócz cen jednostkowych, żądał podania ceny całkowitej, która
została wyrażona w jednostkach pieniężnych. ZUW URBEX Sp. z o.o. na podstawie
uzasadnienia wyroku KIO z dnia 10.01.2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 2788/10 wnioskuje, że
pozycje podane w kolumnie 6 kosztorysu stanowiły element kalkulacyjny niezbędny dla
określenia całkowitej ceny oferty. W przeciwnym razie, konsekwencją powyższego wymogu
SIWZ będzie nie spełnianie zapisów polegających na podaniu po przecinku wartości „00"
albowiem w polskim systemie płatniczym nie ma ceny „zerowej" (uchwała KIO z dnia
30.11.2010 r. KIO/KD 93/10). Zamawiający przy podejmowaniu rozstrzygnięć zawartych
w piśmie z dnia 07.07.2011 r. pomija, że pismem z dnia 20.06.2011 r. dokonał uzupełnienia
SIWZ w ten sposób, że udostępnił oferentom zawarty w formie elektronicznej (format ath.)
kosztorys wypełniony w części dotyczącej przedmiaru robót.
ZUW URBEX Sp. z o.o. przy sporządzeniu zakwestionowanego kosztorysu,
posługiwał się jego wersją elektroniczną, udostępnioną przez Zamawiającego, którą
uzupełnił o składniki cenotwórcze. Nie ingerował w treść udostępnionych ustawień, które były
następujące: „zakładka kosztorys. Opcje kosztorysu: w zakładce: dokładność prezentacji jest
parametr: wartość jednostkowa : trzy miejsca po przecinku".
Tym samym Zamawiający dopuścił do występowania, w zakwestionowanym
Kosztorysie ofertowym - Mała architektura - ogrodzenie - etap I, wyliczonym na podstawie
udostępnionego formularza, cen jednostkowych zawierających trzy miejsca po przecinku,
a więc różniących się od wymogów zawartych w Rozdz. 2 pkt 12 lit. a) instrukcji dla
Wykonawców. Z uwagi na późniejsze udostępnienie formatu ath. - jako elementu SIWZ,
stanowiło to modyfikację postanowień SIWZ.
W konsekwencji twierdzenie, że oferta ZUW URBEX Sp. z o.o. była sprzeczna
z SIWZ w treści po uzupełnieniu dokonanym pismem z dnia 20.06.2011 r. jest błędne.
Okoliczności faktyczne wypełniają zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art.
87 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, z uwagi na nieskorygowanie oczywistych omyłek
rachunkowych w obliczeniu ceny, ewentualnie na uznaniu, że uzupełnienie SIWZ nie
wpłynęło na sposób podania cen jednostkowych w zakwestionowanym kosztorysie.
Przedwczesne tym samym jest rozstrzygnięcie dotyczące unieważnienia
postępowania, albowiem do czasu rozstrzygnięcia czynności dotyczącej odrzucenia oferty
ZUW URBEX Sp. z o.o. nie zachodzą przesłanki do zakończenia postępowania
przetargowego. ZUW URBEX Sp. z o.o. podaje, że pismo z dnia 07.07.2011 r. pochodzi od
Urzędu Miasta Legnica (podmiotu nie posiadającego statusu zamawiającego w niniejszym
postępowaniu), a zatem jako pochodzące od nieuprawnionego wadliwe winno nie
wywoływać skutków prawnych zawartych w jego treści.
Uprawnienie do wniesienia odwołania wynika z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
tj. odwołanie zostało wniesione przez oferenta którego oferta została odrzucona, nadto ZUW
URBEX Sp. z o.o., posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem zgodnie
z rozstrzygnięciem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 07.07.2011 r., jego oferta jest
najkorzystniejsza.
Zamawiający w dniu 13.07.2011 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 18.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Inżynierii Sanitarnej „INSAN” Sp. Cywilna, K. Chryplewicz, B. Sowiecka, Z. Chryplewicz,
ul. Wrzosowa 14, 59-300 Lublin zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej „INSAN”
albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego. Z dokumentacji wynika, że przywołany wykonawca potwierdził odbiór
wezwania w dniu 14.07.2011 r. W ramach argumentacji wnosił o uwzględnienie odwołania
tylko w zakresie art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp
Zamawiający do chwili otwarcia posiedzenia nie udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę nieprzekraczającą wyrażonej w złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi się
w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo
w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11
ust. 8.
Zgodnie z „Prawem Zamówień Publicznych po zmianach z 2009 r.” pod redakcją
J. Sadowego, UZP W-wa 2010 r., str. 63: „1. W przypadku, gdy zamawiający poinformował
wykonawców (uczestników konkursu) o czynności podjętej lub zaniechanej, termin do
wniesienia odwołania zależy od wartości zamówienia oraz od sposobu przesłania
wykonawcom informacji o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania,
i wynosi: (……)
2) gdy wartość zamówienia jest mniejsza od „progów unijnych”:
a) 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego drogą elektroniczną lub
faksem
b) 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w inny sposób niż mailem
lub faksem (…)”.
Z treści odwołania oraz z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem o sygn. akt: KIO/1491/11 wynika, że „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty oraz
unieważnieniu postępowania” zostało skutecznie przesłane drogą faxową Odwołującemu
w dniu 07.07.2011 r. Zaś forma faxowa była przewidziana w pkt 37 SIWZ (str. 12).
W konsekwencji odwołanie winno być składane w terminie 5 dni od dnia doręczenia drogą
faxową „Zawiadomienia", co zgodne jest z treścią art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp. Termin, zaś na
wniesienie odwołania upłynął dnia 12.07.2011 r.
W rezultacie powyższe odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO - w dniu
14.07.2011 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Izba wskazuje, iż w prawie polskim istnieją wyjątki od zasady doręczenia (art. 61 kc)
i zgodnie z regułą exceptiones non sunt extendendae nie mogą one podlegać wykładni
rozszerzającej. Do regulacji o charakterze szczególnym zaliczyć należy przepis art. 182 ust.
1 pkt 2 Pzp zakreślający na wniesienie odwołania termin 5 dni od dnia przesłania (m.in. za
pośrednictwem faksu) informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia. Przepis wprost zatem stanowi, iż bieg terminu na wniesienie odwołania
rozpoczyna się od dnia przesłania informacji o wyniku postępowania, a nie zapoznania się
z jej treścią.
Z kolei przepisy Pzp co do terminów na złożenie odwołania (art. 182 ust. 1 Pzp)
rozróżniają różne terminy w zależności od tego, czy owa informacja zostanie przesłana
wykonawcy w sposób umożliwiający bezpośredni i szybki odbiór tej informacji – faks, e-mail
(szybkie pozyskanie informacji) – przewidując krótsze terminy (10 dni w zamówieniach
o wartości równej lub przekraczającej wartości progów UE i 5 dni w zamówieniach o wartości
nie przekraczającej tych progów), czy też w sposób, który oddali możliwość pozyskania
informacji o czynności Zamawiającego od momentu jej przesłania – poczta, przewidując
dłuższe terminy (15 dni w zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej wartości
progów UE i 10 dni w zamówieniach o wartości nie przekraczającej tych progów).
Jednocześnie, Izba zauważa, że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawą z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania
koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi KIO w terminie przewidzianym
w Pzp. W przepisach Pzp po jej nowelizacji brak bowiem domniemania, że złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa KIO. Przepisy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie
stanowiły, że: „złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro
ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie
„wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na
orzeczenie Izby przez złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało
wyraźnie w Pzp przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Pzp), co prowadzi do wniosku, że
ustawodawca zdawał sobie sprawę z konsekwencji takiej regulacji. Gdyby bowiem wolą
ustawodawcy było przyjęcie możliwości wniesienia odwołania z zachowaniem terminu
z chwilą złożenia go na poczcie, to i w art. 182 Pzp takie rozwiązanie by wprost wprowadził.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
14.07.2011 r., a nie 12.07.2011 r. (data złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego), jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest
terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 20 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 lipca 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14
lipca 2011 r. przez wykonawcę ZUW URBEX Sp. z o.o., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 182,
59-301 Lublin w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Miejska Legnica, Plac
Słowiański 8, 59-220 Legnica
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej „INSAN” Sp. Cywilna,
K. Chryplewicz, B. Sowiecka, Z. Chryplewicz, ul. Wrzosowa 14, 59-300 Lublin,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1491/11 po stronie odwołującego.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ZUW URBEX Sp. z o.o., ul. Marii Skłodowskiej-Curie
182, 59-301 Lublin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZUW URBEX Sp.
z o.o., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 182, 59-301 Lublin tytułem wpisu od
odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1491/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej: „Pzp” którego
przedmiotem jest: „Budowa Cmentarza komunalnego – I etap: droga dojazdowa,
Krematorium, Dom Pogrzebowy, parkingi, 32 kwatery, aleje główne i boczne”. Postępowanie
zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 163422 - 2011 z dnia
17.06.2011 r.
Zgodnie z informacją z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Gminę Miejska Legnica, Plac Słowiański 8, 59-220 Legnica zwaną dalej:
„Zamawiającym” do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1491/11 wartość zamówienia oszacowano na kwotę nieprzekraczającą wyrażonej
w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 Pzp.
W dnia 07.07.2011 r. faxem Zamawiający poinformował ZUW URBEX Sp. z o.o.,
ul. Marii Skłodowskiej-Curie 182, 59-301 Lublin zwany dalej: „ZUW URBEX Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp, z uwagi na
błędy w obliczeniu ceny, a także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1
pkt 4 Pzp. Zamawiający podał, że ZUW URBEX Sp. z o.o. w kosztorysie wyceny przedmiaru
robót dotyczącego „Małej architektury - ogrodzenie - etap I" w kolumnie nr 6 opisanej jako
„cena zł" dla wszystkich pozycji podał wartości jednostkowe w tysięcznych częściach
złotego, tj. 3 miejsca po przecinku. Tym samym, zdaniem Zamawiającego, naruszony został
pkt 12 Instrukcji dla Wykonawców Rozdz. 2 SIWZ nakazującego określenie cen jednostkowo
- ryczałtowych do dwóch miejsc po przecinku. Określenie cen niezgodnie z powyższym
zapisem taktowane będzie jako błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty.
W dniu 14.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO - prezentata na piśmie),
pismo z dnia 12.07.2011 r. ZUW URBEX Sp. z o.o. wniosła odwołanie na podstawie art. 180
ust. 2 pkt 4 Pzp wobec w/w czynności z Zamawiającego. Odwołanie podpisał Prokurent
Mieczysław Cepiński oraz Prezes Zarządu Marek Urbaniak osoby ujawnione w KRS-ie
załączonym do odwołania i umocowane do łącznej reprezentacji. Wpis uiszczono
12.07.2011 r. (dowód uiszczenia wpisu). Kopia odwołania została przekazana
Zamawiającemu w dniu 12.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Sekretariatu Z-cy Prezydenta
Miasta Legnicy). Odwołujący wskazywał, że niniejsze odwołanie dotyczy w/w czynności
Zamawiającego polegającej na: 1) odmowie poprawy oczywistych omyłek rachunkowych
w obliczeniu ceny; 2) odrzuceniu oferty ZUW URBEX Sp. z o.o.; 3) unieważnieniu
postępowania. Powyższej czynności, zarzucił brak podstaw do jej podjęcia, z uwagi na to,
1) została dokonana z naruszeniem art. 87 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
z uwagi na nieskorygowanie oczywistych omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny;
2) została dokonana z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, poprzez nie uwzględnienie
dokonanych przez Zamawiającego pismem z dnia 20.06.2011 r. uzupełnień SIWZ
polegających między innymi, że udostępnieniu w formie elektronicznej (format ath.)
kosztorysów wypełnionych w części dotyczącej przedmiaru robót, zawierających wiążące
parametry dotyczące obliczenia ceny jednostkowej, odmienne od treści pierwotnie
ogłoszonej;
3) przy uznaniu braku podstaw do odrzucenia oferty ZUW URBEX Sp. z o.o., unieważnienie
postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp jest przedwczesne;
4) czynność z dnia 07.07.2011 r. została dokonana przez podmiot nie będący
Zamawiającym, tj. Gminę Legnica. Z tych względów wnosił o uchylenie zaskarżonych
czynności polegających na pominięciu czynności polegającej na poprawie omyłek
rachunkowych przy obliczeniu ceny, odrzuceniu oferty ZUW URBEX Sp. z o.o.,
w konsekwencji uchylenie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,
i nakazanie dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego oraz
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego, w tym kosztami według spisu kosztów
przedłożonego na rozprawie.
Podjęta przez Zamawiającego decyzja, w ocenie Odwołującego, nie znajduje
dostatecznego usprawiedliwienia tj. nie zachodziły podstawy do odrzucenia oferty ZUW
URBEX Sp. z o.o. Zakwestionowany przez Zamawiającego kosztorys ofertowy - Mała
architektura - ogrodzenie - etap I pozwala na ustalenie cen jednostkowych dotyczących
poszczególnych pozycji zawartych w przedmiarach. Uzyskanie ceny jednostkowej możliwe
jest w wyniku działania polegającego na podzieleniu wartości podanej w poz. 7 kosztorysu
poprzez liczbę jednostek zawartą w poz. 5 tegoż kosztorysu. Poz. 7 kosztorysu jest
iloczynem poz. 5 i 6 kosztorysu. Prawidłowość wyniku dzielenia (i sposobu zaokrąglania)
można sprawdzić poprzez przemnożenie ceny jednostkowej poprzez liczbę jednostek.
Ewentualne różnice są, zgodnie z powszechnymi zasadami w rachunkowości, zaokrąglane
w ten sposób, że kwoty wynoszące: 1) mniej niż 0,5 groszy pomija się; 2) 0, 5 i więcej części
groszy podwyższa się do pełnych groszy.
Wskazał także, iż błąd zawarty w kosztorysie nie wpłynął na treść rozstrzygnięcia,
albowiem Zamawiający, oprócz cen jednostkowych, żądał podania ceny całkowitej, która
została wyrażona w jednostkach pieniężnych. ZUW URBEX Sp. z o.o. na podstawie
uzasadnienia wyroku KIO z dnia 10.01.2011 r., sygn. akt: KIO/UZP 2788/10 wnioskuje, że
pozycje podane w kolumnie 6 kosztorysu stanowiły element kalkulacyjny niezbędny dla
określenia całkowitej ceny oferty. W przeciwnym razie, konsekwencją powyższego wymogu
SIWZ będzie nie spełnianie zapisów polegających na podaniu po przecinku wartości „00"
albowiem w polskim systemie płatniczym nie ma ceny „zerowej" (uchwała KIO z dnia
30.11.2010 r. KIO/KD 93/10). Zamawiający przy podejmowaniu rozstrzygnięć zawartych
w piśmie z dnia 07.07.2011 r. pomija, że pismem z dnia 20.06.2011 r. dokonał uzupełnienia
SIWZ w ten sposób, że udostępnił oferentom zawarty w formie elektronicznej (format ath.)
kosztorys wypełniony w części dotyczącej przedmiaru robót.
ZUW URBEX Sp. z o.o. przy sporządzeniu zakwestionowanego kosztorysu,
posługiwał się jego wersją elektroniczną, udostępnioną przez Zamawiającego, którą
uzupełnił o składniki cenotwórcze. Nie ingerował w treść udostępnionych ustawień, które były
następujące: „zakładka kosztorys. Opcje kosztorysu: w zakładce: dokładność prezentacji jest
parametr: wartość jednostkowa : trzy miejsca po przecinku".
Tym samym Zamawiający dopuścił do występowania, w zakwestionowanym
Kosztorysie ofertowym - Mała architektura - ogrodzenie - etap I, wyliczonym na podstawie
udostępnionego formularza, cen jednostkowych zawierających trzy miejsca po przecinku,
a więc różniących się od wymogów zawartych w Rozdz. 2 pkt 12 lit. a) instrukcji dla
Wykonawców. Z uwagi na późniejsze udostępnienie formatu ath. - jako elementu SIWZ,
stanowiło to modyfikację postanowień SIWZ.
W konsekwencji twierdzenie, że oferta ZUW URBEX Sp. z o.o. była sprzeczna
z SIWZ w treści po uzupełnieniu dokonanym pismem z dnia 20.06.2011 r. jest błędne.
Okoliczności faktyczne wypełniają zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art.
87 ust. 2 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, z uwagi na nieskorygowanie oczywistych omyłek
rachunkowych w obliczeniu ceny, ewentualnie na uznaniu, że uzupełnienie SIWZ nie
wpłynęło na sposób podania cen jednostkowych w zakwestionowanym kosztorysie.
Przedwczesne tym samym jest rozstrzygnięcie dotyczące unieważnienia
postępowania, albowiem do czasu rozstrzygnięcia czynności dotyczącej odrzucenia oferty
ZUW URBEX Sp. z o.o. nie zachodzą przesłanki do zakończenia postępowania
przetargowego. ZUW URBEX Sp. z o.o. podaje, że pismo z dnia 07.07.2011 r. pochodzi od
Urzędu Miasta Legnica (podmiotu nie posiadającego statusu zamawiającego w niniejszym
postępowaniu), a zatem jako pochodzące od nieuprawnionego wadliwe winno nie
wywoływać skutków prawnych zawartych w jego treści.
Uprawnienie do wniesienia odwołania wynika z treści art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp,
tj. odwołanie zostało wniesione przez oferenta którego oferta została odrzucona, nadto ZUW
URBEX Sp. z o.o., posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem zgodnie
z rozstrzygnięciem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 07.07.2011 r., jego oferta jest
najkorzystniejsza.
Zamawiający w dniu 13.07.2011 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 18.07.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Przedsiębiorstwo
Inżynierii Sanitarnej „INSAN” Sp. Cywilna, K. Chryplewicz, B. Sowiecka, Z. Chryplewicz,
ul. Wrzosowa 14, 59-300 Lublin zwana dalej: „Przedsiębiorstwo Inżynierii Sanitarnej „INSAN”
albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego. Z dokumentacji wynika, że przywołany wykonawca potwierdził odbiór
wezwania w dniu 14.07.2011 r. W ramach argumentacji wnosił o uwzględnienie odwołania
tylko w zakresie art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp
Zamawiający do chwili otwarcia posiedzenia nie udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych
i sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę nieprzekraczającą wyrażonej w złotych
równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp odwołanie wnosi się
w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej
podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo
w terminie 10 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art.11
ust. 8.
Zgodnie z „Prawem Zamówień Publicznych po zmianach z 2009 r.” pod redakcją
J. Sadowego, UZP W-wa 2010 r., str. 63: „1. W przypadku, gdy zamawiający poinformował
wykonawców (uczestników konkursu) o czynności podjętej lub zaniechanej, termin do
wniesienia odwołania zależy od wartości zamówienia oraz od sposobu przesłania
wykonawcom informacji o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania,
i wynosi: (……)
2) gdy wartość zamówienia jest mniejsza od „progów unijnych”:
a) 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego drogą elektroniczną lub
faksem
b) 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego w inny sposób niż mailem
lub faksem (…)”.
Z treści odwołania oraz z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem o sygn. akt: KIO/1491/11 wynika, że „Zawiadomienie o odrzuceniu oferty oraz
unieważnieniu postępowania” zostało skutecznie przesłane drogą faxową Odwołującemu
w dniu 07.07.2011 r. Zaś forma faxowa była przewidziana w pkt 37 SIWZ (str. 12).
W konsekwencji odwołanie winno być składane w terminie 5 dni od dnia doręczenia drogą
faxową „Zawiadomienia", co zgodne jest z treścią art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp. Termin, zaś na
wniesienie odwołania upłynął dnia 12.07.2011 r.
W rezultacie powyższe odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO - w dniu
14.07.2011 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.
Izba wskazuje, iż w prawie polskim istnieją wyjątki od zasady doręczenia (art. 61 kc)
i zgodnie z regułą exceptiones non sunt extendendae nie mogą one podlegać wykładni
rozszerzającej. Do regulacji o charakterze szczególnym zaliczyć należy przepis art. 182 ust.
1 pkt 2 Pzp zakreślający na wniesienie odwołania termin 5 dni od dnia przesłania (m.in. za
pośrednictwem faksu) informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia. Przepis wprost zatem stanowi, iż bieg terminu na wniesienie odwołania
rozpoczyna się od dnia przesłania informacji o wyniku postępowania, a nie zapoznania się
z jej treścią.
Z kolei przepisy Pzp co do terminów na złożenie odwołania (art. 182 ust. 1 Pzp)
rozróżniają różne terminy w zależności od tego, czy owa informacja zostanie przesłana
wykonawcy w sposób umożliwiający bezpośredni i szybki odbiór tej informacji – faks, e-mail
(szybkie pozyskanie informacji) – przewidując krótsze terminy (10 dni w zamówieniach
o wartości równej lub przekraczającej wartości progów UE i 5 dni w zamówieniach o wartości
nie przekraczającej tych progów), czy też w sposób, który oddali możliwość pozyskania
informacji o czynności Zamawiającego od momentu jej przesłania – poczta, przewidując
dłuższe terminy (15 dni w zamówieniach o wartości równej lub przekraczającej wartości
progów UE i 10 dni w zamówieniach o wartości nie przekraczającej tych progów).
Jednocześnie, Izba zauważa, że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawą z dnia 2
grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania
koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi KIO w terminie przewidzianym
w Pzp. W przepisach Pzp po jej nowelizacji brak bowiem domniemania, że złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa KIO. Przepisy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie
stanowiły, że: „złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro
ustawodawca zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie
„wniesienia odwołania” z jego doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na
orzeczenie Izby przez złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało
wyraźnie w Pzp przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Pzp), co prowadzi do wniosku, że
ustawodawca zdawał sobie sprawę z konsekwencji takiej regulacji. Gdyby bowiem wolą
ustawodawcy było przyjęcie możliwości wniesienia odwołania z zachowaniem terminu
z chwilą złożenia go na poczcie, to i w art. 182 Pzp takie rozwiązanie by wprost wprowadził.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
14.07.2011 r., a nie 12.07.2011 r. (data złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego), jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest
terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………