KIO 1507/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1318/11 KIO 2253/10 KIO 902/11 KIO/UZP 502/10 KIO/UZP 659/10 KIO/UZP 995/08 V CSK 99/07 V ACa 88/2009 XII Ga 391/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1507/11
WYROK
z dnia 27 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawcę Polimex Mostostal
S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zagospodarowania
Odpadów sp. z o.o. w śarach
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Polska S.A. w Wysogotowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Warbud S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Sutco- Polska sp. z o.o. w Katowicach, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
udzielenia wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
pytania nr 16 zamieszczonych w piśmie z dnia 5 lipca 2011 r. pn „odpowiedź na
pytanie wykonawcy nr 31”, oraz powtórzenie czynności udzielenia wyjaśnień treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie, z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w
śarach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych) uiszczoną przez Polimex Mostostal S.A. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w śarach na rzecz
Polimex Mostostal S.A. w Warszawie kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1507/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w śarach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest projektowanie i budowa Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Marszów, Gmina śary dla Projektu pn. Gospodarka odpadami
w obrębie powiatów żarskiego i żagańskiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 czerwca 2011 r. Nr 2011/S 105-171853.
W dniu 5 lipca 2011 r. zamawiający przesłał wykonawcy Polimex Mostostal S.A. w
Warszawie zwanemu dalej „odwołującym” wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie pytania nr 16 zamieszczone w piśmie z tego samego dnia pod
nazwą „odpowiedź na pytanie wykonawcy nr 31”. Zamawiający w ww. piśmie wyjaśnił, że
jeżeli w Świadectwie przejęcia znajduje się zastrzeżenie, że mimo zakończenia robót,
pozostały do wykonania zaległe prace, wykonawca, w celu wykazania posiadania wiedzy i
doświadczenia wymaganych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, powinien
dołączyć do Świadectwa przejęcia dodatkowy dokument potwierdzający należyte wykonanie
prac, np. „Protokół odbioru bez uwag".
Wobec czynności zamawiającego polegającej na udzieleniu wyjaśnień treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący wniósł w dniu 15 lipca 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisu:
a) art. 38 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c.,
b) art. 38 ust. 4 i ust. 4a ustawy Pzp,
c) art. 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, przywołując orzecznictwo
sądów okręgowych i Izby, że wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich
w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią zarówno rodzaj wykładni autentycznej
wiążącej Zamawiającego i uczestników przetargu; stanowią też rodzaj zmiany, jeżeli nie ma
konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania SIWZ.
Wywodził, że dokonana przez zamawiającego interpretacja treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia jest nieprawidłowa. Przywoływał treść art. 3531 k.c, i
podnosił, że strony kształtując treść łączącej je umowy mogą posłużyć się gotowymi
wzorcami funkcjonującymi w obrocie prawnym, np. Warunkami Kontraktowymi FIDIC. Po
włączeniu danej klauzuli Warunków Kontraktowych FIDIC do umowy, staje się ona jej
integralną częścią, a jej postanowienia stają się wiążące dla zamawiającego/inwestora i
wykonawcy.
Jeżeli zatem strony prowadzą daną inwestycję w oparciu o umowę skonstruowaną na
podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC, to dokumentem potwierdzającym zakończenie
realizacji przedmiotu umowy, jest Świadectwo przejęcia wystawione zgodnie z odpowiednią
klauzulą Warunków Kontraktowych FIDIC. W myśl klauzuli 10.1 „żółtego" FIDIC-a,
Świadectwo przejęcia wystawiane jest wykonawcy, gdy roboty zostały kończone zgodnie z
kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy
usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z
przeznaczeniem. Podnosił, że w świadectwie przejęcia wskazywana jest data ukończenia
robót. Ponadto wydanie Świadectwa przejęcia jej poprzedzone przeprowadzeniem udanych
prób końcowych, ukończeniem robót zgodnie z kontraktem i przekazaniem inwestorowi
(zamawiającemu) wymaganych dokumentów. Natomiast w sytuacji, gdy stan realizacji robót
uniemożliwia wydanie Świadectwa przejęcia następuje odrzucenie wniosku o wydanie tego
dokumentu połączone ze wskazaniem przyczyn i określeniem robót, których wykonanie
przez wykonawcę jest wymagane do wystawienia Świadectwa przejęcia. Przywoływał treść
wyroku Izby z dnia 11 maja 2011r., sygn. akt: KIO 902/11. Podnosił, że wystąpienie usterek
czy pozostanie do wykonania drobnych prac, nie uprawnia zatem do przyjęcia, że
wykonawca nie ukończył inwestycji czy wykonał ją nieprawidłowo. Świadectwo przejęcia
wystawiane jest bowiem wykonawcy, gdy roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem,
poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy usunięcie nie
będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem.
Podnosił także, że nieprawidłowa jest dokonana przez zamawiającego interpretacja
przepisu art. 643 i art. 647 k.c. W myśl art. 643 k.c, zamawiający zobowiązany jest odebrać
dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swoim zobowiązaniem. Jednak
zgodnie z art. 656 § 1 k.c, do umowy o roboty budowlane stosuje się odpowiednio przepisy o
umowie o dzieło w zakresie skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót
lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub
sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia
inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu. Nie stosuje się zatem art.
643 k.c. Natomiast zgodnie z art. 647 k.c, przez umowę o roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Wystąpienie usterek w zakończonych
robotach budowlanych nie powoduje powstania po stronie zamawiającego prawa do
powstrzymania się z odbiorem wybudowanego obiektu lub wykonaniem innych obowiązków
spoczywających na zamawiającym. Przywołał treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22
czerwca 2007r. (sygn. akt: V CSK 99/07) oraz Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21
kwietnia 2009 r. (sygn. akt: V ACa 88/2009) i podnosił, że ujawnienie wad robót budowlanych
nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art. 647 k.c, a z tą
chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp podnosił, że poprzez treść
wyjaśnienia zamawiający eliminuje z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia
publicznego wykonawców, którzy posiadają prawidłowe dokumenty potwierdzające
wykonanie przedmiotu umowy (Świadectwa przejęcia), co w istotny sposób ogranicza
konkurencję oraz stanowi niezgodną z przepisami ustawy Pzp modyfikację treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca przedstawiający Świadectwo
przejęcia (nawet zwierające zastrzeżenie, że pozostały do wykonania zalegle prace) spełnia
postawione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie niniejszego zamówienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) dokonania unieważnienia czynności polegającej na udzieleniu wyjaśnień treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie pytania nr 16 zamieszczonych w
piśmie z dnia 5 lipca 2011r. pn. „Odpowiedź na pytanie wykonawcy (31)" (znak:
AS.ZZO.271.1/2011-281JRP),
2) powtórzenia czynności udzielenia wyjaśnień na pytanie nr 16 dotyczące treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamieszczone w piśmie z dnia 5 lipca
2011r. pn. „Odpowiedź na pytanie wykonawcy (31)" (znak: AS.ZZO.271.1/2011-281JRP),
z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zarzutów przedstawionych w niniejszym odwołaniu,
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
.
Zamawiający przekazał kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego pozostałym wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia w dniu 18 lipca 2011 r.
W dniu 21 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia
przystąpienia następujących wykonawców:
a) Sutco- Polska sp. z o.o. w Katowicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
b) Hydrobudowa Polska S.A. w Wysogotowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
c) Warbud S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wykonawca Sutco – Polska sp. z o.o. w Katowicach wniósł o unieważnienie
czynności zamawiającego polegających na udzieleniu wyjaśnień treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej
na udzieleniu wyjaśnień treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Podniósł, iż zamierza przedłożyć Świadectwo przejęcia uzyskane na jednej z
inwestycji, która prowadzona była na podstawie tzw. warunków kontraktowych FIDIC.
Wskazywał, że zgodnie z ww. Warunkami Kontraktowymi FIDIC (klauzula 10.1.), gdy w opinii
wykonawcy roboty budowlane są gotowe do przejęcia, występuje on do Inżyniera Kontraktu
z wnioskiem o wystawienie Świadectwa Przejęcia. Świadectwo Przejęcia wystawiane jest
przez Inżyniera Kontraktu na wniosek Wykonawcy złożony nie wcześniej niż na 14 dni przed
tym, kiedy roboty budowlane będą w opinii Wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia.
Zgodnie z literalną treścią klauzuli 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC Inżynier Kontraktu
w terminie 28 dni od otrzymania wniosku ma prawo:
a) wystawić świadectwo przejęcia dla wykonawcy, ustalając datę z jaką roboty zostały
ukończone zgodnie z kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami,
których dokończenie czy też usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie
robót zgodnie z przeznaczeniem.
lub
b) W przypadku odrzucenia wniosku złożonego przez wykonawcę, Inżynier podaje powody
takiego odrzucenia oraz wskazuje prace wymagane do przeprowadzenia, aby roboty
budowlane mogły zostać uznane za ukończone zgodnie z umową, a tym samym aby było
możliwe wystawienie Świadectwa Przejęcia.
Wywodził, że użyte w Świadectwie Przejęcia sformułowania nie oznaczają wadliwie
czy nienależycie wykonanych robót, a potwierdzenie ich wykonania zgodnie z kontraktem.
Jednocześnie sformułowanie o „drobniejszych zaległych pracach czy wadach, których
dokończenie czy też usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót
zgodnie z przeznaczeniem" jest sformułowaniem wprost wynikającym z FIDIC.
Wykonawca Hydrobudowa Polska S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Argumentował,
że w jego ocenie dokumentem potwierdzającym ukończenie prawidłowo robót budowlanych
(zgodnie z zasadami sztuki budowlanej) może być wyłącznie taki dokument, który potwierdza
zarówno ukończenie wszystkich robót objętych umową, jak również potwierdzający należyte
wykonanie tych robót. Ukończenie robót nie może nastąpić jeśli pozostały jeszcze do
wykonania jakiekolwiek zaległe roboty objęte umową.
Przywoływał treść wyroków Izby z dnia 19 kwietnia 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP
502/10), z dnia 2 października 2008r. (sygn. akt: KIO/UZP 995/08), z dnia 7 lipca 2011r.
(sygn. akt: KIO 1318/11). Odnosząc się do przywołanego przez odwołującego wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r. (sygn. akt.: V CSK 99/07) wskazywał, że wyrok ten
wyjaśnia zatem jedynie kiedy następuje obowiązek odbioru robót budowlanych, a nie kiedy
można je uznać za całkowicie i prawidłowo ukończone i wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej.
Wykonawca Warbud S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Argumentował, że
dokumentem potwierdzającym wykonanie robót budowlanych jest dokument zawierający w
sobie dwie informacje, pierwszą o wykonaniu robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej,
drugą o ich prawidłowym ukończeniu. Dokument z którego wynika, że zostały do wykonania
zaległe prace oraz usterki do usunięcia nie spełnia wymagań określonych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane.
Przywoływał treść wyroku Izby z dnia 2 listopada 2010 roku sygn. akt KIO 2253/10,
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2008 roku sygn. akt XII Ga 391/08, wyroku
Izby z dnia 4 maja 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 659/10.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, pismo z dnia 5 lipca 2011 r. zatytułowane „odpowiedź na pytanie wykonawcy nr
31”, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę
do wniesienia odwołania, wynikającą z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 ustawy Pzp opisał w pkt 9 SIWZ sposób
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 9.1.2 ppkt
a części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, fakt posiadania przez wykonawcę
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia potwierdza wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie następujących robót:
a) co najmniej jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i budowie zakładu
unieszkodliwiania odpadów komunalnych zmieszanych o całkowitej przepustowości tego
zakładu min. 50.000 Mg/rok wraz ze zlokalizowaną w hali, stacjonarną instalacją do
segregacji odpadów komunalnych niesegregowanych, o wartości łącznej minimum 40 000
000,00 PLN netto,
b) co najmniej jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i budowie zamkniętej
instalacji intensywnej stabilizacji tlenowej i przetwarzania (kompostowania) biofrakcji
wydzielonej z odpadów komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 18.000 Mg/rok.
W celu potwierdzenia spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu,
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wymagał od wykonawców załączenia
do oferty dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, stosownie do przepisu §1 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.).
Zamawiający w piśmie z dnia 5 lipca 2011r. pn. „Odpowiedź na pytanie wykonawcy
(31)" (znak: AS.ZZO.271.1/2011-281JRP) w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie SIWZ o
treści:
Czy uzna za wystarczające przedłożenie dokumentu (potwierdzenie wiedzy i doświadczenia)
na dowód wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich
ukończenia w postaci Świadectwa Przejęcia w którym wskazano, i roboty zasadniczo
ukończono, ale wskazano jednocześnie, iż pozostały do wykonania zaległe prace oraz
usterki do usunięcia, czy też do takiego Świadectwa Przejęcia należy dodatkowo załączyć
dokumenty potwierdzające usunięcie wad i usterek i zakończenie wszystkich zaległych prac
udzielił wyjaśnień, w których przytoczył treść klauzul 10.1, 11.1, 8.2. warunków
kontraktowych FIDIC. Uznał jednak, że niniejsze zamówienie będzie realizowane zgodnie z
prawem polskim, a więc przepisów prawa budowlanego i kodeksu cywilnego regulujących
umowę o roboty budowlane. Zamawiający powołał art. 643 i art. 647 k.c. i wyjaśnił, że odbiór
końcowy ma na celu ostateczne przekazanie zamawiającemu ustalonego w umowie
przedmiotu zamówienia po sprawdzeniu jego należytego wykonania. Wyjaśnił, że w myśl
polskiego prawa uznać za należycie wykonane roboty, dla których wskazano, iż roboty
zasadniczo ukończono, ale wskazano jednocześnie, iż pozostały do wykonania zaległe
prace. W konsekwencji zdaniem zamawiającego, gdy w Świadectwie Przejęcia znajduje się
zastrzeżenie, że mimo zasadniczego zakończenia robót, pozostały do wykonania zaległe
prace, wykonawca, w celu wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganych w
SIWZ, powinien przedłożyć dodatkowy dokument potwierdzający iż te prace zostały
wykonane należycie, np. „Protokół odbioru bez uwag".
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że opisywane przez zamawiającego
doświadczenie którym miał się legitymować wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia, polegające na zaprojektowaniu i budowie zakładu unieszkodliwiania odpadów
komunalnych a także na zaprojektowaniu i budowie zamkniętej instalacji intensywnej
stabilizacji tlenowej i przetwarzania (kompostowania) biofrakcji jest na gruncie ustawy Pzp
doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych. W świetle ustawy Pzp zamówienie
polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane, a także realizacja obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane,
traktowane jest jako robota budowlana (art. 2 pkt 8 ustawy Pzp).
Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie wymagało zatem dokonania interpretacji przepisu
§ 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.), zgodnie z którym
wykonawcy w przypadku wykazywania doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych
zobowiązani są złożyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W drugiej kolejności dostrzec należy, że sformułowanie użyte w § 1 ust. 1 pkt 2
przywoływanego rozporządzenia prowadzi do wniosku, iż wykonawca ma obowiązek złożyć
dokumenty, które mają dowodzić faktu prawidłowego ukończenia i wykonania robót zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej. Ustawodawca w przypadku robót budowlanych (odmiennie niż
w przypadku usług i dostaw o charakterze ciągłym i okresowym) nie pozwala więc na
wykazywanie się doświadczeniem w robotach trwających, a tylko takich które zostały
ukończone. Z przepisu tego wynika również, że przedmiotem dowodzenia jest jedynie
prawidłowe ukończenie takiego zakresu robót który wynika z treści łączącego strony
podstawowego stosunku zobowiązaniowego. W pojęciu tym nie mieści się natomiast brak
jakiejkolwiek wady w chwili oddania robót budowlanych. Wykryte wady oczywiście podlegają
usunięciu co jednak nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że roboty zostały prawidłowo
ukończone. Ponadto podkreślić należy że w pojęciu tym nie mieści się również konieczność
udowodnienia, iż usunięto wszystkie wady ujawnione w okresie gwarancji i rękojmi.
Stosownie do przepisu art. 354 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający
jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli
istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.
Z przepisu tego wywodzi się, że dla wykonania zobowiązania, a więc zaspokojenia interesu
wierzyciela i zwolnienia się z długu, dłużnik powinien spełnić świadczenie przede wszystkim
zgodnie z łączącą strony umową. Jest to równoznaczne z wygaśnięciem zobowiązania. W
przypadku unormowanej w Kodeksie Cywilnym umowy o roboty budowlane uznaje się, że
data odbioru jest datą wykonania zobowiązania przez wykonawcę, co powoduje jego
wygaśnięcie. Odbiór robót jest czynnością, skutkującą przejściem wszystkich ciężarów i
korzyści oraz niebezpieczeństwa przypadkowej utraty lub uszkodzenia przedmiotu odbioru
na inwestora. Od tej daty liczy się terminy rękojmi i przedawnienia roszczeń. Z omawianych
względów za dokument potwierdzający prawidłowe ukończenie robót uznaje się protokół
odbioru robót.
W orzecznictwie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej umowy o roboty
budowlane o niewykonaniu zobowiązania z reguły nie można mówić, jeżeli wykonawca
wykonał roboty lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. Z
niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia wówczas,
gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego rodzaju, że
uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy wyraźnie
oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość. Ujawnienie wad robót budowlanych
nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art. 647 k.c, a z tą
chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c"
(wyrok Sąd Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt: V ACa
88/2009). Z omawianych względów za dokument potwierdzający prawidłowe wykonanie
robót niekoniecznie musi być uznawany wyłącznie bezusterkowy protokół odbioru.
Jednakże, zgodnie z art. 3531 KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wynikająca z tego
przepisu tzw. zasada swobody umów stwarza kontrahentom możliwość kształtowania
stosunków zobowiązaniowych innych niż typowe. Strony uzyskują kompetencję do tworzenia
zupełnie nowych typów umów odmiennych ni uregulowane w kodeksie cywilnym lub innych
ustawach. Mogą dokonywać pewnych modyfikacji umów nazwanych tworząc najbardziej
odpowiadającą im formułę stosunku zobowiązaniowego. Ustawodawca ogranicza swobodę
umów m.in. poprzez formułowanie norm prawnych bezwzględnie wiążących (ius cogens). W
przypadku norm dyspozytywnych strony mogą skorzystać z kompetencji do odmiennego,
umownego ukształtowania stosunku. Nie ulega wątpliwości zatem, że w kompetencji do
odmiennego ukształtowania stosunku zobowiązaniowego mieści się także możliwość
posłużenia się przez strony gotowymi wzorcami umów.
Jeśli chodzi o wzory umów o prace projektowe i roboty budowlane, najbardziej
rozpowszechnione są publikowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów
Konsultantów FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils). W przypadku
kontraktów obejmujących budowę wraz z projektowaniem jest to Conditions of Contract for
Plant and Design-Built, Warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem (tzw.
Yellow Book – żółta książka).
Zatem dla oceny czy Świadectwo Przejęcia tj. dokument wystawiany na podstawie
tzw. żółtego FIDIC-a może być uznane za dowód iż roboty budowlane zostały prawidłowo
ukończone i wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej należy dokonać interpretacji –
w zakresie braku sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa krajowego,
klauzul warunków kontraktowych FIDIC z uwzględnieniem postanowień łączącej strony
umowy, które mogą wszak Warunki Kontraktowe FIDIC przyjąć z modyfikacjami.
W myśl klauzuli 10.1 „żółtego" FIDIC-a, Świadectwo przejęcia wystawiane jest
wykonawcy na jego wniosek, gdy roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem, poza
drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy usunięcie nie będzie
miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem. W Świadectwie
przejęcia wskazywana jest data ukończenia robót. W tym miejscu zauważyć należy, że
wystawienie przez Inżyniera Kontraktu Świadectwa Przejęcia ma, podobnie jak protokół
odbioru, charakter akceptujący. Inżynier nie ma bowiem obowiązku wystawienia takiego
dokumentu, pomimo złożenia stosownego wniosku przez wykonawcę, jeżeli stan realizacji
robót uniemożliwia jego wydanie. W takim bowiem przypadku Inżynierowi przysługuje prawo
do odrzucenia wniosku o wydanie tego dokumentu połączone ze wskazaniem przyczyn i
określeniem robót, których wykonanie przez wykonawcę jest wymagane do wystawienia
Świadectwa Przejęcia.
Ponadto wydanie Świadectwa Przejęcia poprzedza przeprowadzenie udanych prób
końcowych, które obejmują próby przedodbiorowe, próby odbiorowe, oraz eksploatację
próbną włącznie z próbami wydajności w celu zademonstrowania że roboty odpowiadają
kryteriom sprecyzowanym w wymaganiach zamawiającego i w wykazie gwarancji (klauzula
9.1). Wydanie Świadectwa Przejęcia poprzedza przekazanie Inżynierowi Kontraktu
dokumentacji powykonawczej (klauzula 5.6). Na uwagę zasługuje również okoliczność, że
wystawienie Świadectwa Przejęcia kończy okres Czasu na Ukończenie robót w rozumieniu
klauzuli 8.2 warunków kontraktowych. Ponadto Świadectwo Przejęcia pozwala
zamawiającemu na przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i umożliwia mu ich używanie,
zgodnie z założonym celem.
Należy zwrócić uwagę, że wykonawca realizujący kontrakt w oparciu o Warunki
Kontraktowe FIDIC (podobnie jak przy protokole odbioru) zyskuje z wydaniem Świadectwa
Przejęcia podstawę do żądania wynagrodzenia od zamawiającego potwierdzonego
Świadectwem Płatności (klauzula 14). W ciągu bowiem 84 dni po otrzymaniu Świadectwa
Przejęcia Wykonawca wystawia tzw. Oświadczenie po Ukończeniu wraz z wnioskiem o
płatność (klauzula 14.10).
Ponadto wystawienie Świadectwa Przejęcia rozpoczyna bieg kolejnego etapu w
procesie budowlanym na gruncie FIDIC, tj. Okresu Zgłaszania Wad, stanowiącego
odpowiednik okresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę. W okresie tym zgłasza się i
usuwa usterki i wady, które wykonawca ma obowiązek usunąć (klauzula 11). Co istotne, w
okresie tym, zgodnie z wolą stron wyrażoną w świetle klauzuli 11.1, wykonuje się też drobne
zaległe prace i usuwa wady wskazane w Świadectwie Przejęcia. Prace te są wykonywane
przed upływem okresu zgłaszania wad, w ciągu takiego rozsądnego czasu jaki jest polecony
przez Inżyniera. Co istotne, z czynności wykonania drobnych zaległych prac i usunięcia
usterek ujawnionych w Świadectwie Przejęcia nie sporządza się odrębnego protokołu.
Na gruncie Warunków Kontraktowych FIDIC zgodnie z klauzulą 11.9 zobowiązania
wykonawcy zostaną uznane za wykonane dopiero z chwilą wystawienia Świadectwa
Wykonania. Dopiero ten dokument uważany jest za akceptację robót, jako właściwie
wykonanych. Na uwagę zasługuje jednak okoliczność, ze Świadectwo Wykonania jest
wystawiane dopiero po upływie Okresu Zgłaszania Wad, z reguły kilkuletnim, który
rozpoczyna się wydaniem Świadectwa Przejęcia. Okres Zgłaszania Wad zaś, jak
wspomniano wcześniej, jest zaś odpowiednikiem okresu udzielonej gwarancji jakości.
Świadectwo Wykonania jako dokument wystawiany po upływie Okresu Zgłaszania Wad
odnosi się przede wszystkim do wydarzeń z tego okresu.
Analiza przytoczonych klauzul Warunków Kontraktowych FIDIC prowadzi do wniosku,
iż sposób dokumentowania przez Strony realizacji poszczególnych etapów procesu
budowlanego w sposób istotny różni się od stosowanego w praktyce dokumentowania za
pomocą protokołu odbioru. Podzielić należy zatem stanowisko wyrażone w wyroku KIO z
dnia 11 maja 2011 r. sygn. akt 902/11. Po drugie cechy Świadectwa Przejęcia tj.
umożliwienie przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora,
zgodnie z założonym celem, przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne
ukończenie prób, wymagalność roszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania
wad, świadczą o jego podobieństwie do protokołu odbioru Ponadto, charakterystyczną cechą
procedur FIDIC jest po pierwsze przeniesienie do okresu zgłaszania wad fazy wykonania
drobnych zaległych prac, a po drugie brak dokumentu potwierdzającego bezusterkowy
odbiór robót, który mógłby również potwierdzać że zostały wykonane drobne zaległe prace
ujawnione w Świadectwie Przejęcia. Wreszcie stwierdzić należy, że wymaganie od
wykonawcy, który realizował zamówienie zgodnie z Warunkami Kontraktowymi FIDIC
złożenia Świadectwa Wykonania wydaje się nadmierne, z uwagi na okoliczność, iż dokument
ten wystawiany jest przez Inżyniera dopiero po zakończeniu Okresu Zgłaszania Wad i de
facto dotyczy zdarzeń wynikłych w tym okresie.
Należy zatem stwierdzić, że Świadectwo Przejęcia może być uznane za dokument
potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe wykonanie zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej jako odpowiednik protokołu odbioru, jeśli strony na zasadzie swobody umów
wyrażonej w art. 353 1 KC przeniosły do okresu zgłaszania wad etap wykonania drobnych
zaległych prac i usunięcia drobnych wad uznając, że nie stoi to na przeszkodzie przejęciu
obiektu do eksploatacji i zapłaty wynagrodzenia. Tym samym Izba stwierdza, że wymóg
obligatoryjnego dostarczenia przez wykonawcę obok Świadectwa Przejęcia także
dokumentu potwierdzającego wykonanie drobnych zaległych prac i usunięcie wszystkich
wad w nim wskazanych jest nieuzasadniony. Świadectwo przejęcia może być bowiem, w
okolicznościach danej sprawy i na gruncie konkretnej umowy, uznane przez zamawiającego
za wystarczający dokument potwierdzający posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
wymaganej w SIWZ.
Co do takiego rozumienia charakteru dokumentu jakim jest Świadectwo Przejęcia
podzielono stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 11 maja 2011 r. sygn. akt KIO
902/11.
Tym samym Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty odwołującego dotyczące
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wymienionych w odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Wyjaśnienia treści SIWZ
wiążą zamawiającego i wykonawców, biorących udział w postępowaniu, a więc wykazane
naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania poprzez uniemożliwienie
wykonawcom możliwości wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, pomimo posiadania przez nich dokumentu, który może
potwierdzać prawidłowe ukończenie i wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 27 lipca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2011 r. przez wykonawcę Polimex Mostostal
S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zagospodarowania
Odpadów sp. z o.o. w śarach
przy udziale wykonawcy Hydrobudowa Polska S.A. w Wysogotowie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przy udziale wykonawcy Warbud S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Sutco- Polska sp. z o.o. w Katowicach, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
udzielenia wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
pytania nr 16 zamieszczonych w piśmie z dnia 5 lipca 2011 r. pn „odpowiedź na
pytanie wykonawcy nr 31”, oraz powtórzenie czynności udzielenia wyjaśnień treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie, z uwzględnieniem
okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w
śarach i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych) uiszczoną przez Polimex Mostostal S.A. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w śarach na rzecz
Polimex Mostostal S.A. w Warszawie kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu
tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1507/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Zagospodarowania Odpadów sp. z o.o. w śarach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest projektowanie i budowa Zakładu
Zagospodarowania Odpadów Marszów, Gmina śary dla Projektu pn. Gospodarka odpadami
w obrębie powiatów żarskiego i żagańskiego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 czerwca 2011 r. Nr 2011/S 105-171853.
W dniu 5 lipca 2011 r. zamawiający przesłał wykonawcy Polimex Mostostal S.A. w
Warszawie zwanemu dalej „odwołującym” wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie pytania nr 16 zamieszczone w piśmie z tego samego dnia pod
nazwą „odpowiedź na pytanie wykonawcy nr 31”. Zamawiający w ww. piśmie wyjaśnił, że
jeżeli w Świadectwie przejęcia znajduje się zastrzeżenie, że mimo zakończenia robót,
pozostały do wykonania zaległe prace, wykonawca, w celu wykazania posiadania wiedzy i
doświadczenia wymaganych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, powinien
dołączyć do Świadectwa przejęcia dodatkowy dokument potwierdzający należyte wykonanie
prac, np. „Protokół odbioru bez uwag".
Wobec czynności zamawiającego polegającej na udzieleniu wyjaśnień treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia odwołujący wniósł w dniu 15 lipca 2011 r.
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Skarżonej czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisu:
a) art. 38 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c.,
b) art. 38 ust. 4 i ust. 4a ustawy Pzp,
c) art. 7 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, przywołując orzecznictwo
sądów okręgowych i Izby, że wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia udzielane wszystkim oferentom w trybie odpowiedzi na pytania każdego z nich
w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią zarówno rodzaj wykładni autentycznej
wiążącej Zamawiającego i uczestników przetargu; stanowią też rodzaj zmiany, jeżeli nie ma
konieczności odmiennego lub uzupełniającego zmodyfikowania SIWZ.
Wywodził, że dokonana przez zamawiającego interpretacja treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia jest nieprawidłowa. Przywoływał treść art. 3531 k.c, i
podnosił, że strony kształtując treść łączącej je umowy mogą posłużyć się gotowymi
wzorcami funkcjonującymi w obrocie prawnym, np. Warunkami Kontraktowymi FIDIC. Po
włączeniu danej klauzuli Warunków Kontraktowych FIDIC do umowy, staje się ona jej
integralną częścią, a jej postanowienia stają się wiążące dla zamawiającego/inwestora i
wykonawcy.
Jeżeli zatem strony prowadzą daną inwestycję w oparciu o umowę skonstruowaną na
podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC, to dokumentem potwierdzającym zakończenie
realizacji przedmiotu umowy, jest Świadectwo przejęcia wystawione zgodnie z odpowiednią
klauzulą Warunków Kontraktowych FIDIC. W myśl klauzuli 10.1 „żółtego" FIDIC-a,
Świadectwo przejęcia wystawiane jest wykonawcy, gdy roboty zostały kończone zgodnie z
kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy
usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z
przeznaczeniem. Podnosił, że w świadectwie przejęcia wskazywana jest data ukończenia
robót. Ponadto wydanie Świadectwa przejęcia jej poprzedzone przeprowadzeniem udanych
prób końcowych, ukończeniem robót zgodnie z kontraktem i przekazaniem inwestorowi
(zamawiającemu) wymaganych dokumentów. Natomiast w sytuacji, gdy stan realizacji robót
uniemożliwia wydanie Świadectwa przejęcia następuje odrzucenie wniosku o wydanie tego
dokumentu połączone ze wskazaniem przyczyn i określeniem robót, których wykonanie
przez wykonawcę jest wymagane do wystawienia Świadectwa przejęcia. Przywoływał treść
wyroku Izby z dnia 11 maja 2011r., sygn. akt: KIO 902/11. Podnosił, że wystąpienie usterek
czy pozostanie do wykonania drobnych prac, nie uprawnia zatem do przyjęcia, że
wykonawca nie ukończył inwestycji czy wykonał ją nieprawidłowo. Świadectwo przejęcia
wystawiane jest bowiem wykonawcy, gdy roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem,
poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy usunięcie nie
będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem.
Podnosił także, że nieprawidłowa jest dokonana przez zamawiającego interpretacja
przepisu art. 643 i art. 647 k.c. W myśl art. 643 k.c, zamawiający zobowiązany jest odebrać
dzieło, które przyjmujący zamówienie wydaje mu zgodnie ze swoim zobowiązaniem. Jednak
zgodnie z art. 656 § 1 k.c, do umowy o roboty budowlane stosuje się odpowiednio przepisy o
umowie o dzieło w zakresie skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót
lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub
sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia
inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu. Nie stosuje się zatem art.
643 k.c. Natomiast zgodnie z art. 647 k.c, przez umowę o roboty budowlane wykonawca
zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z
projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania
wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w
szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania
obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Wystąpienie usterek w zakończonych
robotach budowlanych nie powoduje powstania po stronie zamawiającego prawa do
powstrzymania się z odbiorem wybudowanego obiektu lub wykonaniem innych obowiązków
spoczywających na zamawiającym. Przywołał treść wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22
czerwca 2007r. (sygn. akt: V CSK 99/07) oraz Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21
kwietnia 2009 r. (sygn. akt: V ACa 88/2009) i podnosił, że ujawnienie wad robót budowlanych
nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art. 647 k.c, a z tą
chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp podnosił, że poprzez treść
wyjaśnienia zamawiający eliminuje z postępowania o udzielenie niniejszego zamówienia
publicznego wykonawców, którzy posiadają prawidłowe dokumenty potwierdzające
wykonanie przedmiotu umowy (Świadectwa przejęcia), co w istotny sposób ogranicza
konkurencję oraz stanowi niezgodną z przepisami ustawy Pzp modyfikację treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca przedstawiający Świadectwo
przejęcia (nawet zwierające zastrzeżenie, że pozostały do wykonania zalegle prace) spełnia
postawione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie niniejszego zamówienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) dokonania unieważnienia czynności polegającej na udzieleniu wyjaśnień treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie pytania nr 16 zamieszczonych w
piśmie z dnia 5 lipca 2011r. pn. „Odpowiedź na pytanie wykonawcy (31)" (znak:
AS.ZZO.271.1/2011-281JRP),
2) powtórzenia czynności udzielenia wyjaśnień na pytanie nr 16 dotyczące treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamieszczone w piśmie z dnia 5 lipca
2011r. pn. „Odpowiedź na pytanie wykonawcy (31)" (znak: AS.ZZO.271.1/2011-281JRP),
z uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz
zarzutów przedstawionych w niniejszym odwołaniu,
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
według norm przepisanych.
.
Zamawiający przekazał kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego pozostałym wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia w dniu 18 lipca 2011 r.
W dniu 21 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia
przystąpienia następujących wykonawców:
a) Sutco- Polska sp. z o.o. w Katowicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
b) Hydrobudowa Polska S.A. w Wysogotowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
c) Warbud S.A. w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wykonawca Sutco – Polska sp. z o.o. w Katowicach wniósł o unieważnienie
czynności zamawiającego polegających na udzieleniu wyjaśnień treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia oraz nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności polegającej
na udzieleniu wyjaśnień treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Podniósł, iż zamierza przedłożyć Świadectwo przejęcia uzyskane na jednej z
inwestycji, która prowadzona była na podstawie tzw. warunków kontraktowych FIDIC.
Wskazywał, że zgodnie z ww. Warunkami Kontraktowymi FIDIC (klauzula 10.1.), gdy w opinii
wykonawcy roboty budowlane są gotowe do przejęcia, występuje on do Inżyniera Kontraktu
z wnioskiem o wystawienie Świadectwa Przejęcia. Świadectwo Przejęcia wystawiane jest
przez Inżyniera Kontraktu na wniosek Wykonawcy złożony nie wcześniej niż na 14 dni przed
tym, kiedy roboty budowlane będą w opinii Wykonawcy ukończone i gotowe do przejęcia.
Zgodnie z literalną treścią klauzuli 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC Inżynier Kontraktu
w terminie 28 dni od otrzymania wniosku ma prawo:
a) wystawić świadectwo przejęcia dla wykonawcy, ustalając datę z jaką roboty zostały
ukończone zgodnie z kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami,
których dokończenie czy też usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie
robót zgodnie z przeznaczeniem.
lub
b) W przypadku odrzucenia wniosku złożonego przez wykonawcę, Inżynier podaje powody
takiego odrzucenia oraz wskazuje prace wymagane do przeprowadzenia, aby roboty
budowlane mogły zostać uznane za ukończone zgodnie z umową, a tym samym aby było
możliwe wystawienie Świadectwa Przejęcia.
Wywodził, że użyte w Świadectwie Przejęcia sformułowania nie oznaczają wadliwie
czy nienależycie wykonanych robót, a potwierdzenie ich wykonania zgodnie z kontraktem.
Jednocześnie sformułowanie o „drobniejszych zaległych pracach czy wadach, których
dokończenie czy też usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót
zgodnie z przeznaczeniem" jest sformułowaniem wprost wynikającym z FIDIC.
Wykonawca Hydrobudowa Polska S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Argumentował,
że w jego ocenie dokumentem potwierdzającym ukończenie prawidłowo robót budowlanych
(zgodnie z zasadami sztuki budowlanej) może być wyłącznie taki dokument, który potwierdza
zarówno ukończenie wszystkich robót objętych umową, jak również potwierdzający należyte
wykonanie tych robót. Ukończenie robót nie może nastąpić jeśli pozostały jeszcze do
wykonania jakiekolwiek zaległe roboty objęte umową.
Przywoływał treść wyroków Izby z dnia 19 kwietnia 2010 roku (sygn. akt KIO/UZP
502/10), z dnia 2 października 2008r. (sygn. akt: KIO/UZP 995/08), z dnia 7 lipca 2011r.
(sygn. akt: KIO 1318/11). Odnosząc się do przywołanego przez odwołującego wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r. (sygn. akt.: V CSK 99/07) wskazywał, że wyrok ten
wyjaśnia zatem jedynie kiedy następuje obowiązek odbioru robót budowlanych, a nie kiedy
można je uznać za całkowicie i prawidłowo ukończone i wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej.
Wykonawca Warbud S.A. wniósł o oddalenie odwołania. Argumentował, że
dokumentem potwierdzającym wykonanie robót budowlanych jest dokument zawierający w
sobie dwie informacje, pierwszą o wykonaniu robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej,
drugą o ich prawidłowym ukończeniu. Dokument z którego wynika, że zostały do wykonania
zaległe prace oraz usterki do usunięcia nie spełnia wymagań określonych w rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane.
Przywoływał treść wyroku Izby z dnia 2 listopada 2010 roku sygn. akt KIO 2253/10,
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 5 grudnia 2008 roku sygn. akt XII Ga 391/08, wyroku
Izby z dnia 4 maja 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 659/10.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, pismo z dnia 5 lipca 2011 r. zatytułowane „odpowiedź na pytanie wykonawcy nr
31”, odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników
postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ustalono również, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia,
uprawniający go do złożenia odwołania, a także może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Wyczerpuje to materialnoprawną przesłankę
do wniesienia odwołania, wynikającą z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, stosownie do art. 22 ust. 3 ustawy Pzp opisał w pkt 9 SIWZ sposób
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 9.1.2 ppkt
a części I Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, fakt posiadania przez wykonawcę
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia potwierdza wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie następujących robót:
a) co najmniej jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i budowie zakładu
unieszkodliwiania odpadów komunalnych zmieszanych o całkowitej przepustowości tego
zakładu min. 50.000 Mg/rok wraz ze zlokalizowaną w hali, stacjonarną instalacją do
segregacji odpadów komunalnych niesegregowanych, o wartości łącznej minimum 40 000
000,00 PLN netto,
b) co najmniej jednego zamówienia polegającego na zaprojektowaniu i budowie zamkniętej
instalacji intensywnej stabilizacji tlenowej i przetwarzania (kompostowania) biofrakcji
wydzielonej z odpadów komunalnych o przepustowości nie mniejszej niż 18.000 Mg/rok.
W celu potwierdzenia spełnienia tak opisanego warunku udziału w postępowaniu,
zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wymagał od wykonawców załączenia
do oferty dokumentów potwierdzających, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone, stosownie do przepisu §1 ust. 1 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.).
Zamawiający w piśmie z dnia 5 lipca 2011r. pn. „Odpowiedź na pytanie wykonawcy
(31)" (znak: AS.ZZO.271.1/2011-281JRP) w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie SIWZ o
treści:
Czy uzna za wystarczające przedłożenie dokumentu (potwierdzenie wiedzy i doświadczenia)
na dowód wykonania robót zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ich
ukończenia w postaci Świadectwa Przejęcia w którym wskazano, i roboty zasadniczo
ukończono, ale wskazano jednocześnie, iż pozostały do wykonania zaległe prace oraz
usterki do usunięcia, czy też do takiego Świadectwa Przejęcia należy dodatkowo załączyć
dokumenty potwierdzające usunięcie wad i usterek i zakończenie wszystkich zaległych prac
udzielił wyjaśnień, w których przytoczył treść klauzul 10.1, 11.1, 8.2. warunków
kontraktowych FIDIC. Uznał jednak, że niniejsze zamówienie będzie realizowane zgodnie z
prawem polskim, a więc przepisów prawa budowlanego i kodeksu cywilnego regulujących
umowę o roboty budowlane. Zamawiający powołał art. 643 i art. 647 k.c. i wyjaśnił, że odbiór
końcowy ma na celu ostateczne przekazanie zamawiającemu ustalonego w umowie
przedmiotu zamówienia po sprawdzeniu jego należytego wykonania. Wyjaśnił, że w myśl
polskiego prawa uznać za należycie wykonane roboty, dla których wskazano, iż roboty
zasadniczo ukończono, ale wskazano jednocześnie, iż pozostały do wykonania zaległe
prace. W konsekwencji zdaniem zamawiającego, gdy w Świadectwie Przejęcia znajduje się
zastrzeżenie, że mimo zasadniczego zakończenia robót, pozostały do wykonania zaległe
prace, wykonawca, w celu wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia wymaganych w
SIWZ, powinien przedłożyć dodatkowy dokument potwierdzający iż te prace zostały
wykonane należycie, np. „Protokół odbioru bez uwag".
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że opisywane przez zamawiającego
doświadczenie którym miał się legitymować wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia, polegające na zaprojektowaniu i budowie zakładu unieszkodliwiania odpadów
komunalnych a także na zaprojektowaniu i budowie zamkniętej instalacji intensywnej
stabilizacji tlenowej i przetwarzania (kompostowania) biofrakcji jest na gruncie ustawy Pzp
doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych. W świetle ustawy Pzp zamówienie
polegające na zaprojektowaniu i wykonaniu robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo
budowlane, a także realizacja obiektu budowlanego w rozumieniu ustawy Prawo budowlane,
traktowane jest jako robota budowlana (art. 2 pkt 8 ustawy Pzp).
Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie wymagało zatem dokonania interpretacji przepisu
§ 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 31 grudnia 2009 r.), zgodnie z którym
wykonawcy w przypadku wykazywania doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych
zobowiązani są złożyć dokumenty potwierdzające, że roboty te zostały wykonane zgodnie z
zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
W drugiej kolejności dostrzec należy, że sformułowanie użyte w § 1 ust. 1 pkt 2
przywoływanego rozporządzenia prowadzi do wniosku, iż wykonawca ma obowiązek złożyć
dokumenty, które mają dowodzić faktu prawidłowego ukończenia i wykonania robót zgodnie
z zasadami sztuki budowlanej. Ustawodawca w przypadku robót budowlanych (odmiennie niż
w przypadku usług i dostaw o charakterze ciągłym i okresowym) nie pozwala więc na
wykazywanie się doświadczeniem w robotach trwających, a tylko takich które zostały
ukończone. Z przepisu tego wynika również, że przedmiotem dowodzenia jest jedynie
prawidłowe ukończenie takiego zakresu robót który wynika z treści łączącego strony
podstawowego stosunku zobowiązaniowego. W pojęciu tym nie mieści się natomiast brak
jakiejkolwiek wady w chwili oddania robót budowlanych. Wykryte wady oczywiście podlegają
usunięciu co jednak nie stoi na przeszkodzie uznaniu, że roboty zostały prawidłowo
ukończone. Ponadto podkreślić należy że w pojęciu tym nie mieści się również konieczność
udowodnienia, iż usunięto wszystkie wady ujawnione w okresie gwarancji i rękojmi.
Stosownie do przepisu art. 354 § 1 Kodeksu Cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp,
dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający
jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli
istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.
Z przepisu tego wywodzi się, że dla wykonania zobowiązania, a więc zaspokojenia interesu
wierzyciela i zwolnienia się z długu, dłużnik powinien spełnić świadczenie przede wszystkim
zgodnie z łączącą strony umową. Jest to równoznaczne z wygaśnięciem zobowiązania. W
przypadku unormowanej w Kodeksie Cywilnym umowy o roboty budowlane uznaje się, że
data odbioru jest datą wykonania zobowiązania przez wykonawcę, co powoduje jego
wygaśnięcie. Odbiór robót jest czynnością, skutkującą przejściem wszystkich ciężarów i
korzyści oraz niebezpieczeństwa przypadkowej utraty lub uszkodzenia przedmiotu odbioru
na inwestora. Od tej daty liczy się terminy rękojmi i przedawnienia roszczeń. Z omawianych
względów za dokument potwierdzający prawidłowe ukończenie robót uznaje się protokół
odbioru robót.
W orzecznictwie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej umowy o roboty
budowlane o niewykonaniu zobowiązania z reguły nie można mówić, jeżeli wykonawca
wykonał roboty lecz są one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. Z
niewykonaniem zobowiązania z umowy o roboty budowlane mamy do czynienia wówczas,
gdy roboty budowlane nie zostały wykonane w ogóle bądź gdy wada jest tego rodzaju, że
uniemożliwia normalne wykorzystanie rezultatu robót lub odbiera im cechy wyraźnie
oznaczone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość. Ujawnienie wad robót budowlanych
nie wpływa na obowiązek inwestora dokonania odbioru robót zgodnie z art. 647 k.c, a z tą
chwilą inwestor nabywa uprawnienia z tytułu rękojmi przewidziane w art. 637 i art. 638 k.c"
(wyrok Sąd Apelacyjnego w Katowicach z dnia 21 kwietnia 2009 r. sygn. akt: V ACa
88/2009). Z omawianych względów za dokument potwierdzający prawidłowe wykonanie
robót niekoniecznie musi być uznawany wyłącznie bezusterkowy protokół odbioru.
Jednakże, zgodnie z art. 3531 KC Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości
(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Wynikająca z tego
przepisu tzw. zasada swobody umów stwarza kontrahentom możliwość kształtowania
stosunków zobowiązaniowych innych niż typowe. Strony uzyskują kompetencję do tworzenia
zupełnie nowych typów umów odmiennych ni uregulowane w kodeksie cywilnym lub innych
ustawach. Mogą dokonywać pewnych modyfikacji umów nazwanych tworząc najbardziej
odpowiadającą im formułę stosunku zobowiązaniowego. Ustawodawca ogranicza swobodę
umów m.in. poprzez formułowanie norm prawnych bezwzględnie wiążących (ius cogens). W
przypadku norm dyspozytywnych strony mogą skorzystać z kompetencji do odmiennego,
umownego ukształtowania stosunku. Nie ulega wątpliwości zatem, że w kompetencji do
odmiennego ukształtowania stosunku zobowiązaniowego mieści się także możliwość
posłużenia się przez strony gotowymi wzorcami umów.
Jeśli chodzi o wzory umów o prace projektowe i roboty budowlane, najbardziej
rozpowszechnione są publikowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów
Konsultantów FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils). W przypadku
kontraktów obejmujących budowę wraz z projektowaniem jest to Conditions of Contract for
Plant and Design-Built, Warunki kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem (tzw.
Yellow Book – żółta książka).
Zatem dla oceny czy Świadectwo Przejęcia tj. dokument wystawiany na podstawie
tzw. żółtego FIDIC-a może być uznane za dowód iż roboty budowlane zostały prawidłowo
ukończone i wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej należy dokonać interpretacji –
w zakresie braku sprzeczności z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa krajowego,
klauzul warunków kontraktowych FIDIC z uwzględnieniem postanowień łączącej strony
umowy, które mogą wszak Warunki Kontraktowe FIDIC przyjąć z modyfikacjami.
W myśl klauzuli 10.1 „żółtego" FIDIC-a, Świadectwo przejęcia wystawiane jest
wykonawcy na jego wniosek, gdy roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem, poza
drobniejszymi zaległymi pracami czy wadami, których dokończenie czy usunięcie nie będzie
miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z przeznaczeniem. W Świadectwie
przejęcia wskazywana jest data ukończenia robót. W tym miejscu zauważyć należy, że
wystawienie przez Inżyniera Kontraktu Świadectwa Przejęcia ma, podobnie jak protokół
odbioru, charakter akceptujący. Inżynier nie ma bowiem obowiązku wystawienia takiego
dokumentu, pomimo złożenia stosownego wniosku przez wykonawcę, jeżeli stan realizacji
robót uniemożliwia jego wydanie. W takim bowiem przypadku Inżynierowi przysługuje prawo
do odrzucenia wniosku o wydanie tego dokumentu połączone ze wskazaniem przyczyn i
określeniem robót, których wykonanie przez wykonawcę jest wymagane do wystawienia
Świadectwa Przejęcia.
Ponadto wydanie Świadectwa Przejęcia poprzedza przeprowadzenie udanych prób
końcowych, które obejmują próby przedodbiorowe, próby odbiorowe, oraz eksploatację
próbną włącznie z próbami wydajności w celu zademonstrowania że roboty odpowiadają
kryteriom sprecyzowanym w wymaganiach zamawiającego i w wykazie gwarancji (klauzula
9.1). Wydanie Świadectwa Przejęcia poprzedza przekazanie Inżynierowi Kontraktu
dokumentacji powykonawczej (klauzula 5.6). Na uwagę zasługuje również okoliczność, że
wystawienie Świadectwa Przejęcia kończy okres Czasu na Ukończenie robót w rozumieniu
klauzuli 8.2 warunków kontraktowych. Ponadto Świadectwo Przejęcia pozwala
zamawiającemu na przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i umożliwia mu ich używanie,
zgodnie z założonym celem.
Należy zwrócić uwagę, że wykonawca realizujący kontrakt w oparciu o Warunki
Kontraktowe FIDIC (podobnie jak przy protokole odbioru) zyskuje z wydaniem Świadectwa
Przejęcia podstawę do żądania wynagrodzenia od zamawiającego potwierdzonego
Świadectwem Płatności (klauzula 14). W ciągu bowiem 84 dni po otrzymaniu Świadectwa
Przejęcia Wykonawca wystawia tzw. Oświadczenie po Ukończeniu wraz z wnioskiem o
płatność (klauzula 14.10).
Ponadto wystawienie Świadectwa Przejęcia rozpoczyna bieg kolejnego etapu w
procesie budowlanym na gruncie FIDIC, tj. Okresu Zgłaszania Wad, stanowiącego
odpowiednik okresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę. W okresie tym zgłasza się i
usuwa usterki i wady, które wykonawca ma obowiązek usunąć (klauzula 11). Co istotne, w
okresie tym, zgodnie z wolą stron wyrażoną w świetle klauzuli 11.1, wykonuje się też drobne
zaległe prace i usuwa wady wskazane w Świadectwie Przejęcia. Prace te są wykonywane
przed upływem okresu zgłaszania wad, w ciągu takiego rozsądnego czasu jaki jest polecony
przez Inżyniera. Co istotne, z czynności wykonania drobnych zaległych prac i usunięcia
usterek ujawnionych w Świadectwie Przejęcia nie sporządza się odrębnego protokołu.
Na gruncie Warunków Kontraktowych FIDIC zgodnie z klauzulą 11.9 zobowiązania
wykonawcy zostaną uznane za wykonane dopiero z chwilą wystawienia Świadectwa
Wykonania. Dopiero ten dokument uważany jest za akceptację robót, jako właściwie
wykonanych. Na uwagę zasługuje jednak okoliczność, ze Świadectwo Wykonania jest
wystawiane dopiero po upływie Okresu Zgłaszania Wad, z reguły kilkuletnim, który
rozpoczyna się wydaniem Świadectwa Przejęcia. Okres Zgłaszania Wad zaś, jak
wspomniano wcześniej, jest zaś odpowiednikiem okresu udzielonej gwarancji jakości.
Świadectwo Wykonania jako dokument wystawiany po upływie Okresu Zgłaszania Wad
odnosi się przede wszystkim do wydarzeń z tego okresu.
Analiza przytoczonych klauzul Warunków Kontraktowych FIDIC prowadzi do wniosku,
iż sposób dokumentowania przez Strony realizacji poszczególnych etapów procesu
budowlanego w sposób istotny różni się od stosowanego w praktyce dokumentowania za
pomocą protokołu odbioru. Podzielić należy zatem stanowisko wyrażone w wyroku KIO z
dnia 11 maja 2011 r. sygn. akt 902/11. Po drugie cechy Świadectwa Przejęcia tj.
umożliwienie przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora,
zgodnie z założonym celem, przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne
ukończenie prób, wymagalność roszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania
wad, świadczą o jego podobieństwie do protokołu odbioru Ponadto, charakterystyczną cechą
procedur FIDIC jest po pierwsze przeniesienie do okresu zgłaszania wad fazy wykonania
drobnych zaległych prac, a po drugie brak dokumentu potwierdzającego bezusterkowy
odbiór robót, który mógłby również potwierdzać że zostały wykonane drobne zaległe prace
ujawnione w Świadectwie Przejęcia. Wreszcie stwierdzić należy, że wymaganie od
wykonawcy, który realizował zamówienie zgodnie z Warunkami Kontraktowymi FIDIC
złożenia Świadectwa Wykonania wydaje się nadmierne, z uwagi na okoliczność, iż dokument
ten wystawiany jest przez Inżyniera dopiero po zakończeniu Okresu Zgłaszania Wad i de
facto dotyczy zdarzeń wynikłych w tym okresie.
Należy zatem stwierdzić, że Świadectwo Przejęcia może być uznane za dokument
potwierdzający zakończenie robót i ich prawidłowe wykonanie zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej jako odpowiednik protokołu odbioru, jeśli strony na zasadzie swobody umów
wyrażonej w art. 353 1 KC przeniosły do okresu zgłaszania wad etap wykonania drobnych
zaległych prac i usunięcia drobnych wad uznając, że nie stoi to na przeszkodzie przejęciu
obiektu do eksploatacji i zapłaty wynagrodzenia. Tym samym Izba stwierdza, że wymóg
obligatoryjnego dostarczenia przez wykonawcę obok Świadectwa Przejęcia także
dokumentu potwierdzającego wykonanie drobnych zaległych prac i usunięcie wszystkich
wad w nim wskazanych jest nieuzasadniony. Świadectwo przejęcia może być bowiem, w
okolicznościach danej sprawy i na gruncie konkretnej umowy, uznane przez zamawiającego
za wystarczający dokument potwierdzający posiadanie odpowiedniej wiedzy i doświadczenia
wymaganej w SIWZ.
Co do takiego rozumienia charakteru dokumentu jakim jest Świadectwo Przejęcia
podzielono stanowisko wyrażone w wyroku Izby z dnia 11 maja 2011 r. sygn. akt KIO
902/11.
Tym samym Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty odwołującego dotyczące
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wymienionych w odwołaniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w niniejszej sprawie. Wyjaśnienia treści SIWZ
wiążą zamawiającego i wykonawców, biorących udział w postępowaniu, a więc wykazane
naruszenie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania poprzez uniemożliwienie
wykonawcom możliwości wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia, pomimo posiadania przez nich dokumentu, który może
potwierdzać prawidłowe ukończenie i wykonanie robót budowlanych zgodnie z zasadami
sztuki budowlanej.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 i 192 ust. 3 pkt 1 ustawy
Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…