Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1652/11


WYROK
z dnia 16 sierpnia 2011 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Kuciak


Protokolant: Przemysław Łaciński


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę Aquatech Sp. z o.o., 18-400 Łomża, ul. Poznańska 148a w postępowaniu
prowadzonym przez Gminę Wysokie Mazowieckie, 18-200 Wysokie Mazowieckie,
ul. Mickiewicza 1a


orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Aquatech Sp. z o.o., 18-400 Łomża,
ul. Poznańska 148a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Aquatech Sp. z o.o., 18-400 Łomża, ul. Poznańska 148a tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 1652/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa przydomowych
oczyszczalni ścieków na terenie Gminy Wysokie Mazowieckie”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 05.07.2011 r., pod
numerem 184700 - 2011.
W niniejszym postępowaniu wykonawca Aquatech Sp. z o. o. wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego w
zadaniu nr 1, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), „dalej: Pzp”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez błędne przyjęcie, że treść oferty wnoszącego odwołanie
nie odpowiada treści SIWZ,
3. art. 91 ust. 1 poprzez wybór oferty, która w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza,
w świetle kryterium oceny ofert.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy wnoszącego odwołanie, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, w zakresie zadania nr 1, powtórzenie czynności oceny oferty wykonawcy
wnoszącego odwołanie i uznanie jej za najkorzystniejszą, w zakresie zadania nr 1.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podaje, iż złożył w przedmiotowym
postępowaniu ofertę w zadaniu nr 1, oferując rozwiązania równoważne (montaż oczyszczalni
ścieków typoszereg BIOTIC), opisywanym przez Zamawiającego, co było zgodne z
postanowieniami SIWZ, rozdziałem II. W celu udowodnienia, że materiał (wyrób) jest
równoważny, w stosunku do wymogu określonego przez Zamawiającego, Odwołujący
przedstawił dokumenty pozwalające na stwierdzenie tego faktu.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, przez ofertę
równoważną należy rozumieć taką, która przedstawia opis przedmiotu zamówienia o takich
samych parametrach lub zbliżonych do tych, które zostały określone w SIWZ, lecz
oznaczone innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Produkt równoważny
nie oznacza identyczności z produktem wskazanym w SIWZ, lecz musi mieć zbliżone cechy i
parametry, które są istotne dla zamawiającego. Produkt zaoferowany przez Odwołującego
takie cechy posiada i w ocenie Odwołującego spełnia kryteria równoważności. Zaoferowany

przedmiot zamówienia ma właściwości funkcjonalne i jakościowe takie same lub zbliżone do
tych, które zostały zamieszczone w SIWZ. Co więcej, jak podkreśla Odwołujący, w czterech
na pięć kryteriów, określających skuteczność oczyszczania ścieków przez oczyszczalnię,
chociażby w porównaniu z preferowanym przez projektanta wyrobem (Prox-Aquatec) ma
parametry lepsze, co potwierdza, zdaniem Odwołującego, przedłożone przez niego
porównanie produktów spełniających normę, dokonane przez Odwołującego także na
podstawie załączonych europejskich deklaracji zgodności producentów Prox-Aquatec
(wskazany przez projektanta), Aquatech (wnoszącego odwołanie), Traidenis, Sotralentz. .
Tym samym Odwołujący umożliwia uzyskanie efektu założonego przez Zamawiającego za
pomocą innych urządzeń. Przede wszystkim, tak jak wymagał Zamawiający, zaproponowane
urządzenia równoważne (oczyszczalnie) spełniają wymagania polskiej normy, przenoszącej
normę europejską PN-EN 12566-3+A1 (Małe oczyszczalnie ścieków dla obliczeniowej liczby
mieszkańców (OLM) do 50 - Część 3: Kontenerowe i/lub montowane na miejscu budowy
domowe oczyszczalnie ścieków) i są oznakowane CE.
Wnoszący odwołanie przyznaje, iż miał świadomość tego, że zgodnie z Pzp i
oczekiwaniami Zamawiającego, powołując się na rozwiązanie równoważne obowiązany jest
wykazać za pomocą wymaganych dokumentów, iż faktycznie oferowane rozwiązanie jest
rozwiązaniem równoważnym. W niniejszym stanie faktycznym, Odwołujący na potwierdzenie
równoważności oferowanego rozwiązania załączył do oferty deklarację zgodności
proponowanych urządzeń, a także raport z badań w notyfikowanym laboratorium (dotyczący
efektywności oczyszczania), które w jego ocenie, w sposób wystarczający, potwierdzają
równoważność oferowanych wyrobów. Deklaracja zgodności wskazuje wyniki badań
wykonanych przez notyfikowane laboratorium ze wskazaniem numeru jednostki prowadzącej
badania. Wykonawca załączył także oświadczenie, gdzie pracują proponowane
oczyszczalnie ścieków.
Odwołujący podkreśla, że rozwiązanie równoważne nie może oznaczać, iż inne
zaproponowane w ramach tej równoważności urządzenie ma spełniać wszystkie parametry
konkretnego urządzenia, określonego producenta, przyjętego przez projektanta, gdyż
naruszałoby to zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (np. wyrok
KIO z 19 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 189/09). Przyjęcie więc, jak to zdaje się czynić
Zamawiający, że równoważność oznacza de facto tożsamość każdego parametru,
przeczyłoby istocie oferowania produktów równoważnych i czyniłoby tak naprawdę w
praktyce oferowanie produktów równoważnych, pozornym i niemożliwym do spełnienia.
Parametry równoważności nie mogą uniemożliwiać zachowania uczciwej konkurencji. Stąd
przyjęcie, że decyzja Zamawiającego jest prawidłowa oznaczałoby ponadto, że ta zasada nie
została zachowana, ponieważ przedmiot zamówienia wskazywałby tylko na konkretny
produkt, preferowany przez projektanta. Zapisy SIWZ, dotyczące możliwości składania

produktów równoważnych są wówczas iluzoryczne i mają na celu zachowanie zasad
wynikających z Pzp jedynie formalnie („na papierze").
Zdaniem Odwołującego, istniejące różnice, co do określonych parametrów, pomiędzy
różnymi oferowanymi produktami nie powodują, że można stwierdzić, że nie są one
równoważne. Wręcz przeciwnie, fakt, że każdy z nich spełnia wymagania normy i wymagane
badania, powoduje że są one równoważne. Dla sprawdzenia właśnie - porównania ich ze
sobą - wszystkie oczyszczalnie przechodzą identyczne badania, trwające tyle samo czasu.
Oferta równoważna została w przedmiotowym przypadku niesłusznie wyeliminowana.
Dodatkowo, Odwołujący zwraca uwagę, że wymieniona powyżej norma dotyczy
oczyszczalni ze zbiornikami wykonanymi z betonu, stali, PVC-U, polietylenu (PE),
polipropylenu (PP) oraz poliestru wzmocnionego włóknem szklanym (GRP-UP). Metody
badań podane w normie służą do określenia właściwości użytkowych oczyszczalni,
koniecznych do potwierdzenia jej przydatności do przewidywanego zastosowania (pkt 1
normy w związku z jej pkt 3.1.), a oczyszczalnie są badane jako całość. Określa ona też
elementy, które powinna zawierać deklaracja zgodności. Nie wymienia się tam informacji
odnoszących się między innymi do określonego podziału komór, technologii, grubości ścian,
czy też pojemności. Jednoznacznie wskazuje się przy tym, że zgodność z wymaganiami
normy (postanowieniami zawartymi w poszczególnych jej rozdziałach) oznacza
domniemanie, że wyroby budowlane (oczyszczalnie ścieków) są przydatne do
przewidywanych w niej zastosowań. W ocenie wnoszącego odwołanie, porównanie
równoważności oferowanych wyrobów powinno zatem być dokonane właśnie na podstawie
wystawionej europejskiej deklaracji zgodności CE i przeprowadzonych badań. Nie bez
znaczenia w tym zakresie jest fakt, że przed rozpoczęciem badań producent dostarcza do
laboratorium oczyszczalnię oraz wymagania dotyczące projektowanej technologii, łącznie z
kompletnym zestawem rysunków i obliczeń pomocniczych (pkt B.2.1. normy).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdziałem II pkt 1 ppkt 1.1 „oczyszczalnie biologiczno-mechaniczne
pracujące na bazie niskoobciążonego osadu czynnego muszą spełniać wymagania Polskiej
Normy przenoszącej normę europejską PN-EN 12566-3+A1. Wystawiona dla urządzeń
deklaracja zgodności z normą winna jednoznacznie wskazywać wyniki badań oraz
identyfikować laboratorium które je wykonało. (…) Jednocześnie wskazano, iż „Zamawiający
dopuszcza zastosowanie wyrobów równoważnych pod warunkiem spełniania przez nie
parametrów równoważności określonych w dokumentacji i specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót. Ciężar udowodnienia, że materiał (wyrób) jest równoważny w
stosunku do wymogu określonego przez Zamawiającego spoczywa na składającym ofertę.
W tym celu Wykonawca jest zobowiązany przedstawić karty katalogowe z rysunkami i

opisem technicznym i certyfikaty urządzeń zamiennych, aby Zamawiający mógł ocenić
równoważność tych urządzeń. Urządzenia równoważne pracujące na bazie
niskoobciążonego osadu czynnego winny być wcześniej zastosowane i pracować
prawidłowo w nie mniej jak 1 obiekcie. Informacje te należy przedstawić w formie
oświadczenia ze wskazaniem lokalizacji urządzenia wraz z danymi teleadresowymi
Użytkownika (Zamawiającego) oczyszczalni ścieków. (…) Użyte w dokumentacji projektowej
i przedmiarach robót symbole firm i ich znaki towarowe należy traktować wyłącznie jako opis
technologii i parametrów technicznych materiałów. Wykonawcy mogą stosować materiały i
technologie przy zachowaniu określonych dokumentacją techniczną parametrów. Dopuszcza
się rozwiązania równoważne z opisywanymi w dokumentacji technicznej. Oferta powinna
zawierać szkice, cechy techniczne oraz technologiczne proponowanych urządzeń
równoważnych z załączeniem dokumentów potwierdzających parametry zastosowanych
urządzeń oraz dokumenty certyfikacyjne świadczące o wymaganej jakości proponowanych
urządzeń, a także wymagań stawianych producentowi tych urządzeń.” Dodatkowo, w pkt
2.1.5 Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Zamawiający zastrzegł m.in., iż
„oczyszczalnie typu A muszą posiadać wydzieloną strefę atoksyczną (denitryfikacji).”
Do oferty Odwołującego dołączone zostały raporty z badań i zestawienie wyników.
Pismem z dnia 21.07.2011 . Zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, zwrócił
się do Odwołującego z wnioskiem o złożenie wyjaśnień, dotyczących treści oferty, tj. (…) „w
ofercie proponowany jest montaż oczyszczalni ścieków typoszereg BIOTIC. Z przedłożonych
do oferty dokumentów nie można stwierdzić jej równoważności w stosunku do wymogów
określonych przez Zamawiającego zgodnie z Rozdziałem II SIWZ pkt. 1.1 (…).”
W odpowiedzi (pismo z dnia 21.07.2011 r.) Odwołujący przedłożył deklarację
zgodności z kompletem badań wykonanych w notyfikowanym laboratorium pod kątem
zgodności produktu – oczyszczalni BIOTIC z normą PN-EN 12566-3+A1. Jednocześnie
Odwołujący wskazał, iż „Zamawiający w SIWZ określił wymóg aby oferowane przydomowe
oczyszczalnie ścieków były zgodne z normą PN-EN 12566-3+A1. Oczyszczalnia oferowana
– BIOTIC jest zgodna z normą i z uwagi na zapisy przedmiotowej normy i sposób badań – są
to oczyszczalnie równoważne.” Dodatkowo Odwołujący podał, iż proponowane
oczyszczalnie ścieków pracują w Gminie Płońsk i Płaska.
Pismem z dnia 27.07.2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, stwierdzając, iż „jej treść nie odpowiada treści SIWZ – Zamawiający w załączniku nr 6
do SIWZ (Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót) pkt 2.1.5 Oczyszczalnie
ścieków pracujące na bazie osadu czynnego wskazał: oczyszczalnie typu A muszą posiadać
wydzieloną strefę anoksyczną (denitryfikacji)” w zaprojektowanych oczyszczalniach część
denitryfikacji tworzy 40% całkowitej objętości aktywacji. Zgodnie z Rozdziałem II SIWZ pkt

1.1: (…). Wykonawca zarówno w złożonej ofercie, jak też przesłanych do Zamawiającego na
pisemne wezwanie z dnia 21.07.2011 r. wyjaśnieniach treści oferty nie przekazał
dokumentów na podstawie których Zamawiający mógłby jednoznacznie ocenić ich
równoważność w stosunku do urządzeń zaprojektowanych – brak przekroju oczyszczalni i
kart katalogowych. Ponadto z załączonego dokumentu: Europejska Deklaracja Zgodności
CE – Opis produktu, jego przeznaczenie i sposób i sposób zastosowania na budowie
wynika, iż proces nitryfikacji oraz denitryfikacji przebiega w jednej komorze napowietrzania –
nie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.”

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 30 ust. 1 Pzp, Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą
cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy
europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego
przenoszących te normy. Jednocześnie, opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm,
aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1 – 3,
zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym
(art. 30 ust. 4 Pzp). Zaś, wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego
dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Powyższe pozwala na stwierdzenie, iż z jednej strony ustawodawca zobowiązuje
zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia za pomocą tych cech jakościowych i
technicznych, które są przedmiotem regulacji danej normy, z drugiej zaś strony daje
możliwość wskazania rozwiązań pozwalających na osiągnięcie cech, określonych w użytych
przez zamawiającego do opisu przedmiotu zamówienia, normach. Zamawiający podając
rozwiązanie, które będzie posiadać wskazane cechy, zobowiązany jest jednocześnie
dopuścić rozwiązania równoważne. Oznacza to obowiązek wskazania przez zamawiającego
możliwych odstępstw od proponowanego przez zamawiającego rozwiązania i jednocześnie
uprawnienie wykonawcy do zaproponowania przedmiotu zamówienia, który w tych ramach
będzie się mieścił. Nie oznacza to jednakże, iż poprzez dopuszczenie równoważności
zamawiający jest zobowiązany zrezygnować ze swoich oczekiwań co do cech, które mają
dla niego istotne znaczenie.
Odnosząc powyższe rozwiązania do analizowanego stanu faktycznego stwierdzić
należy, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w zakresie oczyszczalni ścieków,
pracujących na bazie osadu czynnego, za pomocą normy PN-EN 12566-3+A1, wskazując na
możliwe do zastosowania oczyszczalnie i dokonując ich charakterystyki. Jednocześnie
Zamawiający dokonując opisów poszczególnych typów oczyszczalni wskazał m.in., iż
oczyszczalnie typu A muszą posiadać wydzieloną strefę anoksyczną (denitryfikacji). Tym

samym każdy z wykonawców oferujących wskazany typ oczyszczalni, w tym również
Odwołujący, uprawniony był do uczynienia odstępstw od rozwiązania zaproponowanego
przez Zamawiającego w tym przedmiocie, za wyjątkiem wymogu, dotyczącego wydzielonej
strefy anoksycznej. Oczekiwania Zamawiającego w tym zakresie były bowiem jasno
wyartykułowane.
W związku z powyższym nie można uznać, iż Odwołujący, który wykazał spełnienie
przez oferowany produkt cech, podanej przez Zamawiającego normy, z przekroczeniem
wymagań Zamawiającego, co do przyjętego rozwiązania w zakresie procesu denitryfikacji,
złożył ofertę równoważną.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu całkowicie pomija, iż wymogi
Zamawiającego, dotyczące spełnienia cech określonych we wskazanej przez
Zamawiającego normie nie były jedynymi, które wynikały z rozdziału II pkt 1 ppkt 1.1. SIWZ.
Zamawiający wskazał bowiem ponadto, że opis technologii i parametrów technicznych
materiałów musi uwzględniać wymagania wynikające z dokumentacji technicznej.
Jednocześnie wskazać należy, iż zamawiający nie jest zobowiązany w każdym aspekcie
proponowanego rozwiązania dopuszczać odstępstwa, nie można bowiem odmówić
zamawiającemu prawa do określenia elementów istotnych i ważnych z punktu widzenia
zamawiającego, których niezmienności w zaproponowanym przez wykonawców rozwiązaniu
zamawiający wymaga. Stąd też, jeśli w niniejszym postępowaniu Zamawiający wskazał na
konieczność zapewnienia wymogu co do strefy anoksycznej, wymóg ten nie może być przez
wykonawców uważany za niewiążący, stanowił bowiem jeden z elementów rozwiązania,
które wykonawca mógł w innych aspektach kształtować dowolnie, a przez to miał możliwość
zaoferowania produktu równoważnego.
Powody, dla których Zamawiający zdecydował się na wprowadzenie tego wymogu
nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Wskazywanie przez Odwołującego
na rozprawie, iż wymóg ten nie prowadzi do uzyskania zamierzonych efektów, albo też, iż
produkt zaproponowany przez Odwołującego również nie jest uciążliwy w użytkowaniu, nie
mają znaczenia. Jeśli bowiem zdaniem Odwołującego, zaproponowane przez
Zamawiającego rozwiązanie nie pozwalało w istocie na złożenie produktów równoważnych,
albo ograniczało konkurencję, Odwołujący mógł je kwestionować na etapie SIWZ, na
obecnym etapie zabieg ten jest już spóźniony.
Dołączone przez Odwołującego do odwołania porównanie parametrów produktów i
deklaracje zgodności pozostają bez wpływu na dokonaną przez Izbę ocenę, bowiem służyły
wykazaniu spełniania parametrów, których Zamawiający nie kwestionował.
Reasumując, jakkolwiek Odwołujący, uzupełniając na wezwanie Zamawiającego,
brakującą część deklaracji zgodności, potwierdził zgodność oferowanego produktu ze
wskazaną normą, to wymóg odrębnej strefy anoksycznej nie został przez Odwołującego

spełniony, co wynika z powołanego dokumentu, gdzie w opisie produktu wskazano, iż w
komorze napowietrzania odbywa się proces denitryfikacji. Oznacza to, iż równoważność nie
została spełniona w pełnym wymiarze, a zatem o zaoferowanym przez Odwołującego
produkcie nie można powiedzieć, że jest on równoważny wobec produktu opisanego przez
Zamawiającego. Powyższe uzasadnia czynność odrzucenia przez Zamawiającego oferty
Odwołującego, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a tym samym nie daje podstaw do
stwierdzenia naruszenia wskazanego przepisu, jak i przepisów art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
10.000,00 zł, odmawiając jednocześnie zaliczenia do rzeczonych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego i kosztów związanych z dojazdem, gdyż nie zostały
udokumentowane w sposób, o którym mowa w § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia. W
ocenie Izby, posłużenie się przez ustawodawcę terminem „rachunek” oznacza obowiązek
przedstawienia do akt sprawy dokumentu o znaczeniu podatkowym w rozumieniu art. 87
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60 ze
zm.), z uwzględnieniem wymagań dotyczących w szczególności § 14 rozporządzenie
Ministra Finansów w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a
także zakresu informacji, które muszą być zawarte w rachunkach z dnia 22 sierpnia 2005 r.
(Dz.U. Nr 165, poz. 1373). Nadto, wskazać należy, iż posłużenie się przez ustawodawcę
wskazanym terminem daje podstawy do twierdzenia, iż nie jest to tożsamy dokument z tym,
o którym mowa w art. 109 k.p.c. i nazywanym przez ustawodawcę „spisem kosztów.” Z tych
względów należało uznać, iż posłużenie się dokumentem w postaci spisu kosztów jest
niewystarczające, na gruncie postępowania odwoławczego, do przyznania kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu.



Przewodniczący: ……………………..