Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 168/09
KIO/UZP 189/09


WYROK
z dnia 3 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Andrzej Niwicki
Sylwester Kuchnio


Protokolant: Paulina Zalewska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 lutego 2009 r. do
łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Ove Arup & Partners International Limited, z siedzibą przy 13 Fitzroy, Street,
London WIT 4BQ, Wielka Brytania, działający w Polsce przez oddział pod nazwą Ove
Arup & Partners International Ltd Sp. z o.o. Oddział w Polsce z siedzibą
w Warszawie, ul. Królewska 16, 00 -I03 Warszawa
B. Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35; 60-164 Poznań
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków – protestów, odpowiednio z dnia
29.01.2009 r. i 28.01.2009 r.

przy udziale zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego:
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 168/09: po stronie Zamawiającego GD&K Consulting
Sp. z o.o., Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o., po stronie Odwołującego – Bureau Veritas Polska
Sp. z o.o.
w sprawie sygn. akt KIO/UZP 189/09: po stronie Zamawiającego GD&K Consulting
Sp. z o.o., Grontmij Polska Sp. z o.o., po stronie Odwołującego - Bureau Veritas Polska
Sp. z o.o.

orzeka:
1. Uwzględnia oba odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Ove Arup
& Partners International Limited,
B. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Grontmij Polska
Sp. z o.o.,
2) dokonać przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie
wpłatę kwoty:
A. 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) na rzecz Ove Arup & Partners International Limited, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
B. 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) na rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o., stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,

3) dokonać zwrot kwoty:
A. 12 713zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście złotych zero
groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Ove Arup & Partners International Limited,
B. 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta dwadzieścia sześć złotych
zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na
rzecz Grontmij Polska Sp. z o.o.




Uzasadnienie

W Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2008/S 224-298437 z dnia 18 listopada
2008 r., Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586
Kraków (zwany dalej Zamawiającym), ogłosił postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. "Prowadzenie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad przebudową
miejskiego stadionu piłkarskiego Wisła Kraków przy ul. Reymonta w Krakowie” i w tym
samym dniu zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej
stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 19.01.2009r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej – za ofertę najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
GD&K Consulting Sp. z o.o.

Postępowanie odwoławcze sygn. akt KIO/UZP 168/08
W dniu 29.01.2009 r. Ove Arup & Partners International Limited, z siedzibą przy 13 Fitzroy,
Street, London WIT 4BQ, Wielka Brytania, działający w Polsce przez oddział pod nazwą Ove
Arup & Partners International Ltd Sp. zo.o. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie,
ul. Królewska 16, 00-I03 Warszawa (dalej: Odwołujący) – złożył protest, którego
Zamawiający nie rozstrzygnął, i Odwołujący, zgodnie z art. 183 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, uważając protest za oddalony, w dniu 13.02.2009 r. wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.

W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
1. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2),3) i 4) ustawy poprzez
wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy GD&K Consulting Sp. z o.o.,31-511 Kraków,
ul. Rakowicka 7, pomimo tego, iż oferta ta jako niezgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, winna zostać wykluczona z postępowania, a następnie uznana
za odrzuconą.
2. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2),3) i 4) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy GD&K Consulting Sp. z o.o., 31-511 Kraków, ul. Rakowicka 7
i nieodrzuceniu jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, pomimo nieprawdziwych oświadczeń złożonych przez wykonawcę GD&K
Consulting sp. z o.o. dotyczących wymaganego doświadczenia, oraz nieprawidłowej
reprezentacji wykonawcy, co czyni ofertę wadliwie złożoną. Ponadto, oferta GD&K
Consulting powinna zostać odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.

Zarzut ten Odwołujący uzasadnił następująco: usługi świadczone przez GD&K Consulting
sp. z o.o. dla Skarbca Nieruchomości i Europolis Polish nie odpowiadają swoją wartością
wymogom określonym przez Zamawiającego (3 000 000 zł), dodatkowo brak
uwidocznionych w wykazie dat zakończenia inwestycji. Referencje wystawione przez
Skarbiec Nieruchomości odnoszą się jedynie do zakresu projektowania, a nie świadczenia
usług nadzoru inwestorskiego. Ponadto usługa inżyniera kontraktu świadczona dla GD&K
Investment nie została do tej pory zakończona.
Z kolei Odwołujący wskazał, iż Inwestycja Meduza, którą GD&K Consulting sp. z o.o. podaje
jako swoje doświadczenie nie została zakończona ani w dniu 18 listopada 2008r, ani w dniu
składania ofert (30 grudnia 2008r). Świadczy o tym informacja podana na stronie GD&K
Group, iż inwestycja Meduza zostanie zakończona w lutym 2009r. (do odwołania załączono
wydruk ze strony internetowej GD&K). Mając powyższe na uwadze, Odwołujący stwierdził, iż
wykonawca GD&K Consulting sp. z o.o. nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, gdyż
nie wykazał się odpowiednim doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, które to
doświadczenie dawałoby gwarancję należytego wykonania zamówienia, a zatem złożył on
nieprawdziwe oświadczenie w przedmiocie swojego doświadczenia GD&K
Consulting Sp. z o. o., tym samym jego rzetelność budzi uzasadnione zastrzeżenie, tym
samym oferta tegoż wykonawcy powinna zostać wykluczona, a następnie odrzucona, gdyż
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.

Ponadto Odwołujący podniósł, iż oferta GD&K Consulting sp. z o.o. została podpisana przez
jednego członka zarządu i prokurenta. Dokumenty złożone przez GD&K Consulting sp. z o.o.
nie wskazują należytego umocowania prokurenta. Zgodnie z art. 208 § 6 kodeksu spółek
handlowych powołanie prokurenta wymaga zgody wszystkich członków zarządu. Ponieważ
prokura dotyczy stosunków o charakterze szczególnego zaufania, wszyscy członkowie
zarządu powinni zaakceptować zamiar udzielenia prokury a sąd rejestrowy przyjąć do wpisu
prokurę, która jest udzielona prawidłowo. W dołączonym do oferty odpisie KRS DG&K
Consulting sp. z o.o. brak uwidocznionej prokury podpisującej ofertę Agnieszki P., brak
w aktach również uchwały o powołaniu prokurenta podpisanej przez wszystkich członków
zarządu. Udzielenie prokury łącznej Agnieszce P. i Małgorzacie T. w dniu 30 października
2009r. zostało dokonane w formie uchwały zarządu podpisanej przez dwóch członków
zarządu Włodzimierza J. i Jacka Z. Zgodnie z odpisem KRS GD&K Consulting sp. z o.o.
zarząd firmy liczy czterech członków zarządu, w związku z czym brak w aktach
prawidłowego umocowania Agnieszki P. i Małgorzaty T. jako prokurentów. Dodatkowo, z
uchwały zarządu wynika, iż prokury udzielono Agnieszce P. i Małgorzacie T. jako prokury
łącznej (na posiedzeniu przed Izbą Odwołujący ograniczył zarzut odnośnie umocowania
prokurenta wyłącznie do tego aspektu). Zarówno literatura prawnicza, jak również
orzecznictwo jednoznacznie – według Odwołującego - definiują, rozumiejąc pod pojęciem
prokury łącznej, ustanowienie dwóch lub więcej prokurentów, którzy dla skuteczności
czynności winni działać łącznie (tak m. in. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 27 kwietnia
200 I r. sygn. III CZP 6/0 I). Pomimo ustanowienia prokury łącznej, na ofercie brak podpisu
pani Małgorzaty T., której podpis, jako prokurenta łącznego jest również wymagany dla
skuteczności oświadczeń woli składanych w takiej sytuacji. Tym samym należy zarzucić
nieprawidłową reprezentację osób podpisujących ofertę, a oświadczenie woli w niej zawarte
należy uznać za wadliwie złożone. Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego
oferta GD&K Consulting sp. z o.o. powinna być przez Zamawiającego odrzucona.

Ponadto Odwołujący wskazał, że GD&K Consulting sp. z o.o. zaoferował cenę 1 241691,6 zł
brutto (uwzględniając podatek VAT) za wykonanie zamówienia. Zamawiający oszacował
wykonanie zamówienia na 3 000 000 zł (bez zamówień uzupełniających), zatem oferta
GD&K Consulting sp. z o.o. stanowi zaledwie ok. 40 % wartości, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Odwołujący na poparcie tezy o rażąco niskiej cenie
przywołał wyrok w sprawie KIO/UZP 1443/08, gdzie wykonawca zaproponował cenę
o 27,8% niższą od wartości szacunkowej zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza przychyliła
się do zarzutu zamawiającego o zastosowaniu rażąco niskiej ceny.

3. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2),3) i 4) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy Grontmij Polska Sp. z o.o., 60-164 Poznań, ul. Ziębicka 35 i
nieodrzucenie jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, pomimo nieprawdziwych oświadczeń złożonych przez wykonawcę Grontmij
Polska dotyczących wymaganego doświadczenia. Ponadto, oferta Grontmij Polska
powinna zostać odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.

W ocenie Odwołującego, Grontmij w ofercie przedstawił wykaz wykonanych w ciągu
ostatnich 3 lat usług, jednakże żadna z podanych w wykazie usług nie spełnia kryterium
podanego przez Zamawiającego.
W tabeli opisującej doświadczenie zawodowe Wykonawca podał, iż pełnił funkcję inżyniera
kontraktu w okresie 03.2006-10.2008 dla zadania "Park Logistyczno-PrzemysłowyTulipan
Park w Strykowie" (budowa hali magazynowo-produkcyjnych wraz z kompletnymi robotami
towarzyszącymi), gdzie wartość zamówienia wynosiła ok. 3 200000 zł. Usługę wykonano dla
zamawiającego Quendis Polska. W doświadczeniu Wykonawca opisał wykonane prace jako
jedną usługę, podczas gdy z referencji dołączonych do oferty wynika, że wszystkie dotyczą
inwestycji realizowanych w ramach większego przedsięwzięcia pn. "Park Logistyczno-
Przemysłowy Tulipan Park w Strykowie" jednak jak z nich wynika, Grontmij pełnił funkcję
inżyniera kontraktu osobno dla poszczególnych zadań. W związku z powyższym,
Odwołujący stwierdza, że wartość usługi kompleksowego nadzoru inwestorskiego
zrealizowanej przez Grontmij w wysokości 3 200 000 zł ,,obejmuje łącznie wartość usług
świadczonych przez Wykonawcę na rzecz tych czterech inwestycji, żadne zaś z tych zadań
oddzielnie nie spełnia wymogu na poziomie 3 000 000 zł w zakresie wynikającym
z przedmiotowego nadzoru inwestorskiego”.

Ponadto wobec oferty złożonej przez Grontmij Odwłujący podniósł zarzut rażąco niskiej
ceny, uzasadniony analogicznie, jak w przypadku oferty GD&K.

4. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2),3) i 4) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy Bureau Veritas Polska Sp. z o. o., 02-796 Warszawa,
ul. Migdałowa 4 i nieodrzucenie jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia pomimo nieprawdziwych oświadczeń złożonych przez
wykonawcę Bureau Veritas Polska dotyczących wymaganego doświadczenia i nie
uzupełnienia dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. Ponadto, oferta Bureau
Veritas Polska powinna zostać odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny

Zarzuty wobec braku doświadczenia Veritas Odwołujący uzasadnił następująco:
1) Veritas w ofercie przedstawił wykaz wykonanych w ciągu ostatnich 3 lat usług, jednakże
usługa podana w wykazie usług nie spełnia kryterium podanego przez Zamawiającego.
W referencjach brak jest wartości inwestycji, mimo, że wystawiający referencje umieścił
zapis "wartość inwestycji wynosiła:" jednak w tym miejscu brak jest uwidocznionej
wartości. Według Odwołującego, może to sugerować, iż Veritas celowo usunął wartość
z referencji gdyż jest ona mniejsza niż wymagana przez Zamawiającego
2) Kolejną przesłanką odrzucenia oferty Veritas winien być w ocenie Odowłującego brak
wymaganego doświadczenia inspektora ds. rozliczeń. Zgodnie z SIWZ inspektor ds.
rozliczeń miał wykazać się doświadczeniem w rozliczaniu kontraktów branży
konstrukcyjno -budowlanej (kompleksowe rozliczanie obiektów kubaturowych) o wartości
co najmniej 150.000.000 zł. Zbigniew G. proponowany na inspektora ds. rozliczeń nie
może wykazać się doświadczeniem w pełnieniu w/w funkcji z ramienia inżyniera
kontraktu. Opisane doświadczenie i przedstawiony list polecający od firmy Strabag
wskazują, że p. G. ma doświadczenie jako kierownik przygotowania produkcji po stronie
wykonawcy robót budowlanych, nie może natomiast wykazać się doświadczeniem w
rozliczaniu obiektów kubaturowych po stronie inżyniera kontraktu.

Ponadto, zdaniem Odwołującego, Veritas nie uzupełnił brakujących dokumentów na
wezwanie Zamawiającego. Zamawiający wezwał zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcę
do uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający uprawnienia Piotra C. w branży
telekomunikacyjnej, zgodnie z wymaganiami cz. IH I.c. 5) SIWZ w terminie do dnia
13.0I.2009r.

Odwołujący również podniósł zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Veritas, co
uzasadnił w sposób analogiczny, jak zarzut wobec oferty GD&K.

5. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt. 2),3) i 4) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy Tebodin Sap-Projekt Sp. z o.o., 02-677 Warszawa,
ul. .Taśmowa 7 i nieodrzucenie jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia pomimo nieprawdziwych oświadczeń złożonych przez
wykonawcę Tebodin dotyczących wymaganego doświadczenia. Ponadto, oferta Tebodin
powinna zostać odrzucona z powodu rażąco niskiej ceny.

Zarzuty wobec doświadczenia Tebodin Odwołujący uzasadnił następująco:
Tebodin w ofercie jako doświadczenie wymagane dla realizacji przedmiotowego zamówienia
podał pełnienie funkcji inżyniera FlDIC w trakcie realizacji kontraktu na realizacji zadania

"rozbudowa Międzynarodowego Portu Lotniczego Warszawa-Okęcie Budowa Terminala 2
wraz z pełną infrastrukturą" z datą realizacji 03.2007-03.2008r i wartością 7 527 400 zł.
Jednak z referencji wystawionych przez Przedsiębiorstwo Państwowe "Porty Lotnicze"
wynika, iż Tebodin pełnił nadzór jedynie nad pracami wykończeniowymi. W związku
z powyższym uzasadnioną wątpliwość budzi podana wartość kontraktu inżyniera FlDIC.
Ponadto, ZIKiT wymagał aby inżynier kontraktu wykazał się doświadczeniem podobnym do
przedmiotu zamówienia czyli do prowadzenia kompleksowego nadzoru inwestorskiego dla
zadania pn.: "Przebudowa miejskiego stadionu piłkarskiego Wisła Kraków", którego zakres
obejmuje: -budowę trybuny wschodniej wraz z wyposażeniem, -rozbiórkę i budowę trybuny
zachodniej wraz z wyposażeniem, -dokończenie budowy i wyposażenie trybuny północnej, -
obniżenie płyty boiska, -wykonanie infrastruktury zewnętrznej zagospodarowania terenu.
Podczas gdy Tebodin, jak wynika z referencji dołączonych do oferty, ma doświadczenie
jedynie w nadzorze nad pracami wykończeniowymi. W związku z powyższym należy
stwierdzić, iż usługa podana w wykazie nie spełnia kryterium podanego przez
Zamawiającego, czego konsekwencją powinno być wykluczenie wykonawcy i odrzucenie
jego oferty.

Odwołujący również podniósł zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie złożonej przez Tebodin, co
uzasadnił w sposób analogiczny, jak zarzut wobec oferty GD&K.

6. Naruszenie art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2) i 3) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex Sp z o.o.,
44-100 Gliwice, ul. Góry Chełmskiej 15 i nieodrzuceniu jego oferty jako niezgodnej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, pomimo nieprawdziwych oświadczeń
złożonych przez wykonawcę. Ponadto, wykonawca uzupełnił ofertę 2 dni po
wyznaczonym terminie, a uzupełnienie było niezupełne.

Uchybienie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
Zamawiający wezwał zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy wykonawcę Inwest-Complex do
uzupełnienia oferty o dokument potwierdzający, iż architekt p. Jacek K. przynależy do
Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa zgodnie z wymaganiami cz. III 1. c. 2) SIWZ.
Wykonawca Inwest-Complex nie przedstawił wymaganego przez Zamawiającego
zaświadczenia i na tej podstawie powinien zostać wykluczony z przedmiotowego
postępowania. Ponadto należy dodać, iż wykonawca był zobligowany do dostarczenia w/w
dokumentu do dnia 13.01.2009r., a pismo wyjaśniające, iż wg niego taki dokument jest
zbędny, dotarło do Zamawiającego w dniu 15.01.2009r., zatem dwa dni po wyznaczonym
terminie.

Zarzut dotyczący braku ubezpieczenia OC w wymaganej wysokości.
Kolejną warunkiem, którego nie spełnia Inwest-Complex jest brak ubezpieczenia OC z tytułu
prowadzonej działalności gospodarczej o wysokości sumy gwarancyjnej 3 000000 zł. Inwest-
Compex w ofercie przedłożył OC z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej do
wysokości I 500000 zł i promesę ubezpieczeniową na kolejne I 500000 zł. Jednakże
dołączona promesa podwyższenia sumy ubezpieczenia jest promesą warunkową,
uzależnioną od dobrej woli wykonawcy, tj. opłacenia składki. Zatem w chwili składania ofert
i w okresie związania ofertą Inwest-Complex nie posiadał ubezpieczenia OC na poziomie
3 000 000 zł a jedynie na poziomie I 500 000 oraz zapewnienie o możliwości podniesienia
wartości polisy po opłaceniu składki ubezpieczeniowej. Tak skonstruowana warunkowa
promesa, nie może zastąpić bezwarunkowej polisy ubezpieczeniowej. Zważywszy na
powyższe, należy uznać, iż oferta Inwest-Complex jest niezgodna z zapisami cz. III d) SIWZ,
zatem powinna być odrzucona przez Zamawiającego zgodnie z art. 89 ust. 2 Prawa
zamówień publicznych.

Zarzuty odnośnie doświadczenia zawodowego
Już nazwa zadania -Renowacja poprzemysłowej strefy Nowe Gliwice -jakie wykonywał
Inwest-Complex nie odpowiada według Odowłujacego profilowi inżyniera kontraktu na
przebudowę stadionu. Jak podaje Urząd Miejski w Gliwicach zadanie Inwest-Compexu
polegało głównie na rekultywacji i rewitalizacji 15,86 ha, w tym 10 254 m2 dróg
wewnętrznych, 17 840 m2 parkingów, ok. 28 tys m2 zieleni i boisk sportowych, a jak sam
wykonawca podał w opisie doświadczenia zawodowego, jako inżynier kontraktu sprawował
nadzór jedynie nad modernizacją 4 budynków.

7. Naruszeniu art. 7 w związku z art. 24 ust. 2 i art. 89 ust. I pkt 2) i 3) ustawy poprzez
niewykluczenie wykonawcy konsorcjum Przedsiębiorstwo Projektowania i Realizacji
Inwestycji PROBADEX-KRAKÓW Jerzy Boruta, 32-051 Niepołomice, ul Mokra 20, Ambit
Engineering&Design sc, 31-621 Kraków, ul. Bochaterów Września 21 i nieodrzuceniu
jego oferty jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia pomimo
nieprawdziwych oświadczeń złożonych przez wykonawcę. W niniejszym postępowaniu
wykonawca nie spełnił kryterium udziału w postępowaniu poprzez brak wykazania się
odpowiednim doświadczeniem przez eksperta ds. rozliczeń projektu.

Zarzuty wobec doświadczenia zawodowego Jerzego Boruty.
W SIWZ Zamawiający określił wyraźnie moment do którego usługa inżyniera winna zostać
zakończona aby mogła stanowić doświadczenie wymagane do wzięcia udziału
w postępowaniu. SIWZ jasno określa, iż do doświadczenia zaliczyć można "wykaz usług

wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia", co oznacza, iż usługi stanowiące doświadczenie
wykonawcy musiały być zakończone najpóźniej w momencie wszczęcia postępowania. Data
wszczęcia postępowania określona jest na dzień 18 listopada 2008r. Zarządzanie
Kontraktem na realizację obiektów Wydziału Matematyki i Informatyki oraz Wydziału
Zarządzania i Komunikacji Społecznej Uniwersytetu Jagiellońskiego Probadex-Kraków
podaje jako swoje jedyne doświadczenie spełniające warunki udziału w postępowaniu.
Należy podnieść, iż usługa ta nie została zakończona w dniu 18 listopada 2008r. Świadczy
o tym informacja podana w referencjach, zgodnie z którą inwestycję zakończono 15 grudnia
2008r.

8. Naruszenie przepisów ustawy poprzez nieuwzględnienie protestu złożonego przez
Odwołującego, pomimo jego zasadności.

Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o:
- unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
- wykluczenie GD&K Consulting Sp z o.o. i odrzucenie jego oferty,
- wykluczenie Grontmij Polska Sp. z o.o. i odrzucenie jego oferty,
- wykluczenia Bureau Veritas Polska Sp. z o.o. i odrzucenie jego oferty,
- wykluczenie Tebodin Sap-Projekt Sp. z o.o., i odrzucenie jego oferty,
- wykluczenie Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex Sp z o.o.. i odrzucenie
jego oferty,
- wykluczenie konsorcjum Przedsiębiorstwo Projektowania i Realizacji Inwestycji
PROBADEX-KRAKÓW Jerzy Boruta, Ambit Engineering&Design sc i odrzucenie jego
oferty,
- powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wybór jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Odwołującego.



Postępowanie odwoławcze KIO/UZP 189/09
W dniu 28.01.2009 r. Grontmij Polska Sp. z o.o., ul. Ziębicka 35; 60-164 Poznań (dalej:
Odwołujący) – złożył protest, którego Zamawiający nie rozstrzygnął, i Odwołujący, zgodnie
z art. 183 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, uważając protest za oddalony, w dniu
18.02.2009 r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.

W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1
pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych, poprzez wybór najkorzystniejszej oferty firmy GD&K Consulting Sp.
z o.o., pomimo że oferta ta podlega wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
GD&K Consulting Sp. z o.o. w wykazie wykonanych usług przedstawiła, na potwierdzenie
posiadania wymaganego doświadczenia, 3 projekty, z których żaden zdaniem Odwołującego
nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w SIWZ.
1. Referencja obejmująca "Budynek biurowo -usługowy klasy A -Meduza w Krakowie" nie
spełnia warunku zrealizowania minimum 1 zadania o wartości co najmniej 3.000.000zł w
zakresie wykonania kompleksowego nadzoru inwestorskiego obejmującego nadzór nad
robotami konstrukcyjno -budowlanymi obiektów kubaturowych. Referencja ta dotyczy
wykonania z należytą starannością dokumentacji projektowej, a zatem zakres usług nie
pokrywa wymaganego doświadczenia żądanego przez Zamawiającego. Referencja,
ponadto zawiera tylko informację o tym, iż spółka GD&K Consulting Sp. z o.o. pełni
w ramach tego zadania funkcję inwestora zastępczego. Ponadto Odwołujący wskazał,
że usługa ta trwa nadal, a zadanie zostanie zakończone w lutym 2009 r., co potwierdza
również informacja zawarta na stronie internetowej wykonawcy. Wykonawca
w przystąpieniu do protestu z dnia 30.01.2009 roku dołączył nową referencje (dotycząca
budynku Meduzy), która również nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Na
podstawie tej referencji można domniemywać, że wartość realizowanego zadania jest
mniejsza niż 3000000,00zł,
2. W ramach usługi polegającej na nadzorze inwestycji Park Technologiczny ,,Kapelanka"
zostały przedstawione dwa dokumenty referencyjne. Pierwszy z nich wskazuje, iż firma
GD&K Consulting Sp. z o.o. pełni funkcję Generalnego Realizatora w zakresie:
określenia budżetu planowanej inwestycji, przygotowania projektu architektonicznego
inwestycji oraz zarządzania projektem w zakresie procedur administracyjnych oraz
obsługi prawnej. W związku z tym zakres prac nie obejmuje nadzoru inwestorskiego.
Potwierdza to również zapis mówiący, iż firma ta obejmie funkcję zarządzania procesem
inwestycyjnym w ciągu najbliższych dwóch lat a zatem nie pełni jeszcze tej funkcji. Drugi
dokument referencji potwierdza wykonanie w latach 2006-2007 opracowania koncepcji
architektoniczno-urbanistycznej oraz opracowanie projektu budowlanego wraz
z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Zatem również nie stanowi dokumentu
potwierdzającego posiadanie wymaganego doświadczenia przez Zamawiającego.

Odwołujący również wskazywał, że usługa ta planowo zakończy się w roku 2011.
W związku z tym jest to usługa w trakcie realizacji, a nie, jak wymagał Zamawiający,
usługa zrealizowana.

3. Usługa dotycząca inwestycji Software Park -AVIA budynek biurowo -usługowy również
zdaniem Odwołującego nie spełnia warunku postawionego przez Zamawiającego:
wymaganej wartości zadania powinna wynosić min. 3 000 000 zł, tymczasem podana
wartość usługi to 2578759,2 PLN.

Zarówno w proteście i odwołaniu, wnoszono o:
1) unieważnienie czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na oddaleniu
protestu Odwołującego,
2) unieważnienie czynności podjętej przez Zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty firmy GD&K Consulting Sp. z o.o. w Krakowie, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
3) wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcy: GD&K Consulting Sp.
z o.o. w Krakowie
4) odrzucenie oferty Wykonawcy: GD&K Consulting Sp. z o.o. w Krakowie
5) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
6) wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.




Zarządzeniem z dnia 19.02.2009 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej skierował odwołania
KIO/UZP 168/09 i KIO/UZP 189/09 do łącznego rozpoznania

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa
zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano oba odwołania na rozprawie.
Na posiedzeniu Izba badając prawidłowość wystawionych pełnomocnictw GD&K uznała, że
zostały one właściwie podpisane, gdyż w jej ocenie wystarczającym do reprezentacji spółki
jest złożenie podpisu przez członka zarządu i prokurenta, którego prokura jest ,,prokurą
łączną”. Izba, zdając sobie sprawę z rozbieżności w doktrynie co do prokury niewłaściwej,
podziela pogląd wyrażony w przywołanej przez GD&K uchwale SN z dnia 27 kwietnia
2001 r., III CZP 6/01 (zresztą na tą samą uchwałę powoływał się Odwołujący, jednak
wyciągnął z niej odmienne wnioski), iż ,,współdziałać z członkiem zarządu spółki kapitałowej
w ramach reprezentacji mieszanej może nie tylko prokurent samodzielny, ale także każdy

z prokurentów, którym udzielono prokury łącznej. (...). Tutaj miarodajna powinna być jedynie
regulacja dotycząca tej reprezentacji. Jeżeli zatem regulacja ta stawia ogólny wymóg, aby
członek zarządu działał łącznie z prokurentem, to należy przyjąć, że wystarcza
współdziałanie z każdym jednym prokurentem, bez względu na rodzaj udzielonej mu
prokury”; sposób reprezentacji GD&K w odpisie z Krajowego Rejestru Sądowego przewiduje
składanie oświadczeń woli przez dwóch członków zarządu albo jednego członka zarządu
łącznie z prokurentem. Powyższe stanowisko składu orzekającego wyczerpuje również
rozstrzygnięcie Izby co do zarzutu odnośnie reprezentacji GD&K, podnoszonego
w odwołaniu KIO/UZP 168/09.

Izba uznała, że obaj Odwołujący mają interes prawny w złożeniu odwołania.
W sprawie sygn. akt KIO/UZP 189/08 Zamawiający i Przystępujący GD&K podnosili zarzut
braku interesu prawnego Odwołującego, jednak skład orzekający Izby nie podzielił tego
stanowiska: w razie potwierdzenia się zarzutów podnoszonych przez Odwołującego wobec
wszystkich sześciu ofert uplasowanych wyżej od niego w rankingu cenowym (z niższą ceną
niż cena oferty Odwołującego), miałby on szansę uzyskać zamówienie, dlatego był on
legitymowany do wnoszenia środków ochrony prawnej.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniach, Izba stwierdziła, co następuje:

Zarzut wobec doświadczenia zawodowego GD&K (sygn. akt KIO/UZP 168/09 i KIO/UZP
189/09)
Izba w odniesieniu do tego zarzutu ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu wymagał
w Części III pkt.1 b) SIWZ, aby Wykonawca wykazał, iż "posiada niezbędną wiedzę
i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia zrealizował minimum 1 zadanie o wartości co najmniej 3.000.000zł
w zakresie wykonania kompleksowego nadzoru inwestorskiego obejmującego nadzór nad
robotami konstrukcyjno -budowlanymi obiektów kubaturowych".
GD&K do oferty załączył potwierdzony referencjami wykaz trzech usług, z których jedna
("Budynek biurowo -usługowy klasy A - Meduza w Krakowie" – inwestorstwo zastępcze), jak
oświadczył na rozprawie, miała wykazać spełnienie warunku żądanego przez
Zamawiającego, w związku z czym Izba odstąpiła od badania pozostałych usług objętych
wykazem GD&K.
Odwołujący zgłaszali zastrzeżenia zarówno wobec zakresu, jak i terminu zakończenia tejże
usługi.

Odnosząc się do zakresu wykonanych przez GD&K usług związanych z Budynkiem
Meduza, skład orzekający uznał, że na podstawie dokumentów złożonych przez GD&K
nie można jednoznacznie stwierdzić, czy wykonawca wykonał usługę w pełni odpowiadającą
oczekiwaniom zamawiającego, wyrażonym w części III SIWZ.
Zamawiający wymagał wykonania usługi polegającej na ,,kompleksowym nadzorze
inwestorskiego” o wartości min. 3 000 000 zł, GD&K wskazał natomiast w wykazie usług
(załączonym do oferty), iż wykonał usługę ,,inwestorstwo zastępcze”. Oba te pojęcia nie są
tożsame - ,,zastępstwo inwestycyjne” to pojęcie szersze, niż ,,nadzór inwestorski”. Brak
definicji prawnych obu tych pojęć, dlatego należy przyjąć ich znaczenie zgodnie z ustalonymi
w tym względzie zwyczajami:
- inwestorstwo zastępcze to czuwanie nad całością inwestycji, z reguły od fazy
początkowej inwestycji, tj. fazy projektowania, aż do zakończenia całości inwestycji,
przez co należy rozumieć co najmniej doprowadzenie inwestycji do takiego stanu, aby
możliwe było złożenia wniosku o pozwolenie na budowę,
- nadzór inwestycyjny jest pojęciem węższym i obejmuje czuwanie nad realizację
inwestycji w fazie budowy; na zakres tejże usługi wskazują pośrednio przepisy Prawa
budowlanego (art. 25 i 26 dotyczące praw i obowiązków inspektora nadzoru
budowlanego).
Zakres każdej z tych dwóch rodzajów usług określa ostatecznie umowa, w której strony
ustalają, co przedmiot umowy będzie obejmował: nic nie stoi na przeszkodzie, aby strony
nazwały ,,zastępstwem inwestycyjnym” tylko to, co jest, co do zasady, ,,nadzorem
inwestycyjnym”, strony umowy również określają, od jakiego etapu inwestycji usługa będzie
realizowana, i na jakim etapie się skończy.
Zamawiający nie zdefiniował, co rozumie pod pojęciem ,,kompleksowy nadzór
inwestorski”, jakiego użył w opisie warunku udziału w postępowaniu. Powinna to być usługa
odpowiadająca rodzajem przedmiotowi zamówienia, w związku z czym, aby ustalić zakres
znaczeniowy pojęcia użytego przez Zamawiającego, należy odnieść je do zakresu
przedmiotu umowy. Projekt umowy załączony był do SIWZ, i wynika z niego, że wykonawca
będzie pełnił na placu budowy funkcje odpowiadające funkcjom przewidzianym przez Prawo
budowlane dla inspektora nadzoru, a ponadto będzie prowadził rozliczenia budowy (§ 2 ust.
1 wzoru umowy, w aktach sprawy). Wobec takiego zakresu przedmiotu umowy, należy
uznać, że Zamawiający oczekiwał wykazania się doświadczeniem polegającym na
,,nadzorze inwestycyjnym” zgodnie ze zwyczajowym znaczeniem tego pojęcia.
O ile, w ocenie składu orzekającego, można uznać na podstawie dokumentów
przedłożonych przez GD&K, że wykonał on usługę wymaganą przez Zamawiającego co do
zakresu przedmiotowego (jak wynika z referencji z dn. 3.11.2008 r. załączonych do oferty
oraz z referencji z dn. 29.01.2009 r. załączonych do przystąpienia do protestu, w których

sprecyzowano zakres prac realizowanych przez wykonawcę), to można mieć wątpliwości,
czy zakres ten – odpowiadający przedmiotowi zamówienia – miał wartość podaną
w wykazie.
GD&K w wykazie załączonym do oferty wskazała, że usługa wykonana w związku
z realizacją budynku Meduza polegała na ,,inwestorstwie zastępczym”, w kolumnie wartość
natomiast wskazał kwotę 3 010 761,6 zł. Jak wskazano powyżej, pojęcie ,,inwestorstwa
zastępczego” jest szersze niż pojęcie ,,nadzoru inwestycyjnego”, takie stanowisko
potwierdza też zestawienie obu referencji dotyczących budynku Meduza, przedłożonych
przez GD&K, co oznacza, że w umowie, wiążącej GD&K z wystawcą referencji używano
pojęć ,,inwestorstwo zastępcze” i ,,nadzór inwestycyjny” zgodnie z przyjętymi zwyczajami.
W pierwszej referencji (załączonej do oferty) wskazano, iż ,,zakres usług obejmował:
opracowanie projektu achitektoniczno-budowlanego z uzyskaniem decyzji pozwolenia na
budowę, projektu wykonawczego z przygotowaniem kosztorysu inwestorskiego, a także
zarządzenie całością zadań mających za cel realizację inwestycji, ustalenie i wdrożenie
systemów i procedur dla zapewnienia realizacji założeń inwestycji oraz zarządzenia
kluczowymi elementami inwestycji”, natomiast w drugiej referencji (załączonej do
przystąpienia) podano, iż ,,zakres usług obejmował m.in. nadzór inwestorski przy realizacji
inwestycji nad wszystkimi branżami, zgodnie z przepisami ustawy prawo budowlane (...)
nadzór nad zapewnieniem bezpieczeństwa o przestrzegania przepisów przeciwpożarowych,
bezpieczeństwa i higieny pracy (...) dokonywanie bieżącej analizy kosztów inwestycji”.
Zatem, wobec okoliczności, że umowa wiążąca wykonawcę z wystawcą referencji
obejmowała przedmiot szerszy, niż ten, którego wymaga Zamawiający o wartości
3 000 000 zł, z przedstawionych przez GDK dokumentów nie wynika w sposób
jednoznaczny, czy wartość podana w drugiej kolumnie tabeli w wykazie usług GD&K, tj.
wartość 3 010 761,6 zł odnosi się do wartości całej umowy zrealizowanej przez wykonawcę
(tzn. do ,,inwestorstwa zastępczego”), czy do zakresu wymaganego przez zamawiającego
(tzn. do ,,nadzoru inwestorskiego”).
Jest to wątpliwość, którą Zamawiający winien wyjaśnić w trybie przewidzianym przez art. 26
ust. 3 lub ust. 4 Prawa zamówień publicznych, wobec czego Izba uwzględniła oba
odwołania w zakresie zarzutu odnoszącego się do doświadczenia zawodowego GD&K
i nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Dla oceny ,,ważności” referencji nie ma znaczenia, że zostały one wystawione przez członka
zarządu komplementariusza wystawcy referencji; powiązania kapitałowe czy osobowe
pomiędzy wykonawcą a wystawcą referencji nie wpływają same z siebie na ważność
wystawionego dokumentu.
Co do zagadnienia zakończenia realizacji usługi przed datą wszczęcia postępowania, tj.
przed datą 18.11.2008 r. z referencji załączonych do przystąpienia wynika, że GD&K pełniła

funkcje inwestora zastępczego od 3.09.2007 r. do 31.10.2008 r. śaden z Odwołujących nie
wykazał, że podana tamże informacja jest niezgodna z rzeczywistością. Izba nie uznała za
przekonującą do takiego stanowiska informacji zamieszczonej na stronie internetowej GD&K,
z której wynika, iż ,,planowana data oddania [budynku Meduza]: luty 2009”. Informacje na
stronach internetowych mają zbyt ogólny charakter, żeby wywodzić z nich negatywne skutki
dla wykonawcy, ponadto nawet takie stwierdzenie (bez wyjaśnienia, co autor strony rozumiał
przez ,,oddanie”) nie stoi w sprzeczności z oświadczeniem wystawcy referencji, że GD&K
zakończyła świadczenie usługi 31.10.2008 r.
W ocenie Izby, zakres umowy o nadzór inwestycyjny mogł, ale nie musiał, obejmować
obowiązku złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie, dlatego pismo
Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dn. 25.02.2009 r., przedłożone na
rozprawie, uznała za bez znaczenia dla sprawy.

Reasumując, Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art.
22 ust. 1 pkt. 2 24 ust. 2 pkt. 3 i 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych podniesiony przez
Odwołującego w sprawie KIO/UZP 189/09 i zarzut naruszenia przepisów dotyczących
zaniechania wykluczenia wykonawcy, mimo przesłanek do dokonania takiej czynności,
nieskonkretyzowany przez Odwołującego w sprawie KIO/UZP 168/09 co do podstawy
prawnej. Zasadniczo, obaj Odwołujący powinni wskazać, jako podstawę prawną zarzutów
podnoszonych wobec wykonawcy GD&K, art. 24 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień publicznych.
Zauważyć należy, że w odwołaniu sygn. akt KIO/UZP 168/09 Odwołujący mylił przesłanki
wykluczenia wykonawcy z przesłankami odrzucenia jego oferty, i wnosił o odrzucenie oferty
GD&K z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu (,,oferta GD&K jako
niezgodna z siwz winna zostać wykluczona z postępowania a następnie uznana za
odrzuconą”). W uzasadnieniu wyroku skład orzekający, jeżeli zarzuty były wystarczająco
skonkretyzowane, przypisał opisywane przez Odwołującego naruszenia do właściwej
podstawy prawnej.


Poniżej opisane zostało stanowisko Izby wobec pozostałych zarzutów podniesionych
przez Odwołującego w sprawie KIO/UZP 168/09.

Zastrzeżenia Odwołującego wobec dokumentów potwierdzających posiadanie
doświadczenia zawodowego (naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Prawa zamówień
publicznych).

Doświadczenie Grontmij Polska Sp. z o.o.
Wykonawca w wykazie wykonanych usług przedstawił jedną potwierdzoną referencjami
usługę, dotyczącą inwestycji "Park Logistyczno-Przemysłowy Tulipan Park w Strykowie".
Odwołujący zarzuca, że nie była to jedna usługa, a cztery usługi.
Skład orzekający przyjął za wiarygodne wyjaśnienia Przystępującego Grontmij, że były to
usługi realizowane w ramach jednego przedsięwzięcia (o czym świadczy zarówno sama
nazwa inwestycji, jak i wszystkie referencje – zarówno na poszczególne usługi, jak i na
całość zamówienia – wystawione przez Quendis Polska) i jaka taka – odpowiadająca
wymaganiom postawionym przez Zamawiającego, zatem oddalił zarzut podnoszony przez
Odwołującego. Na marginesie należy zauważyć, że referencje wystawione dla Inwest
Complex również dotyczą nadzoru nad czterema obiektami, zrealizowanymi w ramach
jednego przedsięwzięcia, a Odwołujący nie podnosił tej okoliczności w odwołaniu.
Odnosząc się do doświadczenia Grontmij, Odwołujący na rozprawie wskazywał także
niektóre z usług objętych referencjami, obejmowały również inne usługi, zatem wartość usług
wynikająca z referencji, nie będzie tożsama z wartością usług podobnych do przedmiotu
zamówienia. Ponadto wskazywał, że termin zakończenia prac miał miejsce po dacie
wszczęcia postępowania. Są to zarzuty, które nie były zawarte w proteście, zatem zgodnie
z art. 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, Izba nie zajęła wobec nich stanowiska.

Doświadczenie Bureau Veritas Polska Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił, że w referencjach Veritas brak wartości inwestycji, co do której
zrealizowano usługę wskazaną w wykazie usług.
Skład orzekający Izby stwierdził, że o ile co do zasady z referencji nie muszą wprost wynikać
wszystkie elementy objęte wykazem, to w odniesieniu do pisma z dn. 24.09.2007 r. (kopia
w aktach sprawy) rzeczywiście może budzić wątpliwości brak po dwukropku wartości
inwestycji. Wątpliwość tą Zamawiający powinien wyjaśnić w trybie przewidzianym
w art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych.

Doświadczenie Tebodin SAP-Projekt Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił, że Tebodin nie wykazał się posiadaniem odpowiedniego doświadczenia
zawodowego, ponieważ wykazał się realizacją wyłącznie nad, jak wskazano w liście
referencyjnym z dn. 5.06.2008 r. (kopia w aktach sprawy), ,,pracami wykończeniowymi”,
realizowanymi w ramach ,,Rozbudowy Międzynarodowego Portu Lotniczego Warszawa-
Okęcie Budowa Terminala 2 wraz z pełną infrastrukturą".
W ocenie składu orzekającego Izby tak opisane doświadczenie pozwala na stwierdzenie, że
Tebodin spełnia warunki udziału w postępowaniu: Zamawiający akcentował w opisie

warunku udziału w postępowaniu trzy elementy – zakres usługi tj. kompleksowy nadzór
inwestorski, wartość usługi, oraz okoliczność, że zakres inwestycji winien obejmować obiekty
kubaturowe. Wszystkie te elementy potwierdzone zostały w referencjach Tebodin. Również
nie ma podstaw, aby kwestionować wartość prac podaną przez Tebodin w wykazie
(7 527 400 zł), które to zastrzeżenia Odwołujący wywodzi z faktu, że Tebodin pełnił nadzór
,,jedynie nad pracami wykończeniowymi”. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił swoich
twierdzeń, wobec czego Izba uznała zarzuty odnośnie doświadczenia zawodowego Tebodin
za nieuzasadnione.

Doświadczenie Inwestycje, Budownictwo, Handel Inwest-Complex Sp. z o.o.
Izba nie uznała również za zasadny zarzutu podnoszonego wobec doświadczenia
zawodowego Inwest-Complex. Odwołujący wskazywał, że skoro nazwa inwestycji brzmiała
,,Renowacja poprzemysłowej strefy Nowe Gliwice”, nie mogła obejmować obiektów
kubaturowych. Takie stanowisko pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią referencji
wystawionych przez Urząd Miejski w Gliwicach z dn. 4.12.2008 r.: wbrew twierdzeniom
Odwołującego, prace nie obejmowały głównie rekultywacji i rewitalizacji, ale również
,,budowę i przebudowę 4 budynków (...) o łącznej kubaturze 122 000m3”. Wobec
powyższego Izba zarzut ten oddaliła.

Doświadczenie Jerzego Boruty, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
,,Probadex-Kraków Jerzy Boruta”.
Odwołujący zakwestionował również doświadczenie zawodowe, wskazane jako
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wymaganego przez
Zamawiającego, przez Jerzego Borutę. Wykonawca ten do wykazu obejmującego dwie
usługi, z których tylko jedna może spełniać wymagania Zamawiającego co do wartości,
załączył referencje, z których wynika, że ,,zlecenie trwało do 15.12.2008 r”. Skład orzekający
podziela wątpliwość Odwołującego co do faktu, czy usługa nadzoru została zakończona
przed wszczęciem przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Zakresem
zlecenia zrealizowanego przez Jerzego Borutę była objęta również certyfikacja, dlatego nie
jest wykluczone, że sama usługa nadzoru została zakończona wcześniej. Zamawiający
powinien wyjaśnić to w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych.

Zarzuty dotyczące braku wymaganego doświadczenia i uprawnień osób
przewidzianych do realizacji zamówienia. Naruszenie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych.

1. Wobec Bureau Veritas Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił, że wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów, przedłożył uzupełnione dokumenty po wyznaczonym terminie
(zarzut dotyczył jednego z dokumentów, tj. zaświadczenia o przynależności osoby
o uprawnieniach w branży telekomunikacyjnej do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa).
Izba w odniesieniu do tego zarzutu ustaliła następujący stan faktyczny:
Wykonawca przesłał faksem o godz. 11.34 pismo przewodnie wraz z załączonymi
dokumentami (5 stron), zapowiadając, iż zaświadczenie o przynależności do Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa prześle ,,w późniejszym terminie” (kopia wydruku dokumentu
z urządzenia faksowego, z datą i godziną transmisji, w aktach sprawy).
Przystępujący Veritas twierdzi, że tego samego dnia, przed godziną 12.00, złożył
u Zamawiającego oryginały ww. dokumentów. Dokumenty te liczą 8 stron – oprócz 5 stron
przesłanych faksem zawierają: dwa zaświadczenia z Izby Inżynierów (z 15.09.2008 r. ważne
do 31.12.2008 r. oraz z dn. 8.01.2009 r., ważne do dn. 30.06.2009 r.) oraz referencje
dotyczące doświadczenia zawodowego osoby z uprawnieniami telekomunikacyjnymi.
Zamawiający na rozprawie potwierdził oświadczanie Veritas o złożeniu ww dokumentów
w terminie.

Ponadto Odwołujący zarzucił, iż w dokumentach składanych wraz z ofertą Veritas nie
wykazano wymaganego doświadczenia inspektora ds. rozliczeń, a Zbigniew G.
proponowany na inspektora ds. rozliczeń nie może wykazać się doświadczeniem w pełnieniu
w/w funkcji z ramienia inżyniera kontraktu. Opisane doświadczenie i przedstawiony list
polecający od firmy Strabag wskazują, że p. G. ma doświadczenie jako kierownik
przygotowania produkcji po stronie wykonawcy robót budowlanych, nie może natomiast
wykazać się doświadczeniem w rozliczaniu obiektów kubaturowych po stronie inżyniera
kontraktu.
Wydaje się, że Odwołujący nadinterpretuje postanowienia SIWZ. W części III pkt 1 c) SIWZ
Zamawiający wymagał, aby inspektor ds. rozliczeń posiadał doświadczenie w rozliczaniu
kontraktów branży konstrukcyjno-budowlanej (kompleksowe rozliczanie obiektów
kubaturowych) o wartości co najmniej 150.000.000 zł
Zatem Zamawiający w siwy nie wymagał doświadczenia w rozliczeniach ,,z ramienia
inżyniera kontraktu”, jak chciałby Odwołujący.

Wobec powyższych okoliczności skład orzekający uznał doświadczenie zawodowe
w zakresie rozliczeń kontraktów przedstawione w ofercie Veritas za wystarczające i oddalił
zarzuty dotyczące potencjału osobowego.


2. Wobec Inwest-Complex Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełniania
zaświadczenia przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa w trybie art. 26
ust. 3 Prawa zamówień publicznych, wykonawca nie uzupełnił dokumentu, lecz po upływie
wyznaczonego terminu wyjaśnił, że dokument taki jest zbędny.
Izba w odniesieniu do tego zarzutu ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w SIWZ
wymagał (część III siwz, pkt 1 c) dysponowania m.in. ,,inspektorem do spraw architektury”,
posiadającymi uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
architektonicznej, ,,wraz z potwierdzeniem właściwej izby samorządu zawodowego, że
osoba której uprawnienia dotyczą, jest wpisana na listę członków tej izby”. Inwest Complex
do oferty załączył dla osoby w specjalności architektonicznej zaświadczenie ze Śląskiej
Okręgowej Izby Architektów.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko zaprezentowane w wyjaśnieniach Inwest
Complex, że w takim wypadku zaświadczenie z Izby Architektów w pełni wystarczało dla
potwierdzenia spełniania wymagań określonych przez Zamawiającego w siwz.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych
architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów, izby architektów zrzeszają osoby,
które posiadają uprawnienia budowlane w specjalności architektonicznej. W związku
z powyższym, Izba stwierdziła, że wezwanie Inwest Complex do uzupełnienia dokumentu
przynależności do Izby Inżynierów Budownictwa było błędem Zamawiającego, i Zamawiający
uznał swój błąd, nie wyciągając konsekwencji wobec wykonawcy z powodu nieuzupełnienia
dokumentów w terminie. Wobec takich okoliczności, Izba uznała zarzut podnoszony przez
Odwołującego za bezpodstawny.

Zarzut dotyczący braku ubezpieczenia OC Inwest-Complex Sp z o.o.
Odwołujący mylnie jako podstawę prawną zarzutu podaje art. 89 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych (uchylony) – nawet, jeżeli zamierzał jako podstawę wskazać art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych (odrzucenie oferty z powodu niezgodności treści oferty
z treścią siwz), to również nie jest on właściwy, ponieważ zarzut ten nie dotyczy treści oferty,
a warunków udziału w postępowaniu.

Izba odnosząc się do podstawy faktycznej zarzutu podnoszonego przez Odwołującego,
stwierdziła, że wykonawca rzeczywiście nie przedłożył wraz z ofertą dokumentu,
potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia OC w wysokości wymaganej przez
Zamawiającego w Rozdziale IV pkt. 1 f) siwz (tj. 3 000 000 zł), ponieważ przedłożył jedynie
dowód posiadania ubezpieczenia na kwotę 1 500 000 zł oraz promesę podwyższenia sumy
ubezpieczenia o kolejne 1 500 000 zł. Promesy tej, zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego,
nie można uznać za dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w dacie otwarcia ofert, a jedynie za zapowiedź możliwości spełnienia tego warunku
w przyszłości. Wobec powyższego, Izba uwzględniła zarzut (co do podstawy faktycznej)
podnoszony przez Odwołującego i w konsekwencji nakazała Zamawiającemu
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem trybu przewidzianego w art. 26
ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych.

Zarzut podania nieprawdziwych informacji (naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych)
Skład orzekający Izby oddalił zarzut podania nieprawdziwych informacji, ponieważ sam fakt,
że wykonawca za pomocą dokumentów i oświadczeń składanych wraz z ofertą nie wykazał,
iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie uprawnia do uznania, że podał on
nieprawdziwe informacje, lecz ewentualnie – po przeprowadzeniu procedury przewidzianej
przez art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, do wykluczenia go na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. Aby wykazać zasadność zarzutu podania
nieprawdziwych informacji, Odwołujący musiałby wykazać w sposób nie budzący żadnych
wątpliwości, że wykonawca w dokumentach składanych wraz z ofertą podał informacje
niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, a tego, w ocenie Izby, nie uczynił.

Zarzut rażąco niskiej ceny w ofertach złożonych przez GD&K, Grontmij, Veritas
i Tebodin (naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych)
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, podobnie jak wcześniej w orzeczeniach
Zespołów Arbitrów, wykształcił się pogląd, iż za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać
ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia (wyrok Izby z dnia 9 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1441/07,
wyrok Izby z dnia 14 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 73/08, KIO/UZP 74/08, wyrok Izby
z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 258/08).
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego złożono 8 ofert, z których dwie
ostatnie w rankingu cenowym (w tym oferta Odwołującego) wyróżniały się ceną wyraźnie

wyższą od pozostałych (zob. wykres ,,Struktura rozpiętości cen ofert”, przedłożony przez
Przystępującego Grontmij na rozprawie).
Odwołujący nie wykazał, że oferowana przez oprotestowanych wykonawców cena jest
nierealistyczna – zasadniczo, cały jego wywód w tym zakresie sprowadzał się do próby
wykazania, że wykonawcy zaoferowali niskie ceny na przekór obowiązującym zwyczajom
przy dokonywaniu wyceny prac projektowych: odwołujący przedłożył wyciąg z ,,Regulaminu
honorarium architekta” (strona tytułowa oraz strony od 1 do 11). Pomijając nawet wartość
dowodową dokumentu przedłożonego w takiej formie, nie można uznać zasad wyceny prac
projektowych - o charakterze raczej postulatywnym - za wyznacznik, czy cena jest, czy nie
jest rażąco niska (zresztą fragment regulaminu przedłożony przez Odwołującego dotyczył
wyceny prac projektowych, co jak sam Odwołujący dowodził przy okazji przedstawiania
zarzutu wobec referencji GD&K , nie jest objęte zakresem przedmiotu zamówienia).
Z pewnością nie można stwierdzić, że ceny zaoferowane przez wykonawców są cenami
nierynkowymi, skoro cztery ceny, spośród ośmiu zaoferowanych w postępowaniu, są na
porównywalnym poziomie.
Należy zwrócić uwagę, że wyrok, na który wielokrotnie w odwołaniu powołuje się
Odwołujący, z dn. 23 grudnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 1443/08 nie przesądził wcale,
wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż jeżeli różnica między ceną oferty a szacunkową
wartością przedmiotu zamówienia wynosi 27,8 %, to cena jest rażąco niska. W uzasadnieniu
wyroku KIO/UZP 1443/08 skład orzekający, odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny,
badał głównie wiarygodność wyjaśnień wykonawcy złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, i ostatecznie wyjaśnienia te uznał za nieprzekonujące. Z pewnością
nie można arbitralnie stwierdzić, że cena rażąco niska to taka, która o określony procent
różni się od wartości zamówienia. O tym, czy cenę można uznać za rażąco niską, decyduje
każdorazowo badanie, czy jest ona realna, a nierealności czterech cen, których dotyczył
zarzut, Odwołujący nie wykazał.
Wykazanie, iż cena jest nierealna, jest szczególnie trudne w odniesieniu do usług
o charakterze niematerialnym, jakimi w znacznej mierze jest przedmiot zamówienia
(w przypadku sprawy KIO/UZP 1443/09 badano wycenę usług polegających na sprzątaniu
szpitala, gdzie składniki ceny - użyte środki i wynagrodzenie osób sprzątających - były
mierzalne), a Odwołujący w ogóle próby takiej nie podjął. Niewątpliwie, to cena zaoferowana
przez Odwołującego odbiegała od sześciu innych cen zaoferowanych w postępowaniu,
dlatego trudno byłoby Odwołującemu również wykazać że czterech wykonawców popełniło
czyn nieuczciwej konkurencji (zresztą, również nie podjął w tym kierunku żadnej próby).
Reasumując, skład orzekający Izby, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności w niniejszej
sprawie, nie uznał zarzutu rażąco niskiej ceny zaoferowanej w ofertach GD&K, Grontmij,

Veritas i Tebodin za udowodniony, wobec czego oddalił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
i 4 Prawa zamówień publicznych.

Nie potwierdził się podnoszony przez obu Odwołujących zarzut naruszenia art. 7
Prawa zamówień publicznych, którego podstawę Odwołujący upatrywali, jak się wydaje,
w nierównym traktowaniu wykonawców. Z czynności podjętych przez Zamawiającego nie
wynika, aby traktował on wykonawców w sposób zróżnicowany. Nierówne traktowanie
wykonawców można byłoby stwierdzić wówczas, gdyby przy identycznych (bądź bardzo
podobnych) stanach faktycznych dotyczących obu uczestników postępowania Zamawiający
dokonał innych czynności, a taka sytuacja w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie
miała miejsca.

Ponadto Odwołujący w sprawie KIO/UZP 168/09 zarzucał Zamawiającemu
naruszenie przepisów ,,poprzez nieuwzględnienie protestu, pomimo jego zasadności”.
Skład orzekający wskazuje, że oddalenie protestu przez Zamawiającego nie stanowi
naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, lecz jest wyrazem stanowiska
Zamawiającego odnośnie zarzutów zawartych w proteście. Obu protestów wniesionych
w postępowaniu Zamawiający nie rozstrzygnął w terminie, z czym wiąże się domniemanie,
przewidziane w art. 183 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, iż Zamawiający protest oddalił.
Takiego postępowania Zamawiającego (tzw. milczącego oddalenia protestu) nie można
uznać za czynność naruszającą Prawo zamówień publicznych.

Skład orzekający nie uwzględnił wniosku Zamawiającego o oddalenie odwołania
KIO/UZP 168/09 na podstawie art. 191 ust. 1a Prawa zamówień publicznych, ponieważ
w wyniku rozpatrzenia wszystkich zarzutów podnoszonych w obu odwołaniach, Izba
nakazała powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem procedury przewidzianej
w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, i chociaż istnieje duże
prawdopodobieństwo, że wykonawcy uzupełnią dokumenty zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, to jednak nie ma w momencie wydawania wyroku pewności co do
ostatecznego wyniku postępowania.

Na podstawie par. 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. z dnia 12 października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 168/09 i KIO/UZP
189/09 wydano wyrok łączny.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Odwołującego w sprawie
KIO/UZP 168/09 z uwagi na fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy rachunków wymaganych
zgodnie z par. 4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Pełnomocnik Odwołującego przedłożył do akt sprawy umowę o zastępstwo prawne z dn.
23.02.2009 r., w której przewidziano wystawienie faktury (a wiec rachunku, o którym mowa
w Rozporządzeniu), i dopiero w niej zostanie określony termin płatności wynagrodzenia
należnego pełnomocnikowi (§ 3 ust. 4 umowy); w związku z czym przedłożonej umowy nie
można uznać za wystarczający dokument uprawniający do zasądzenia kosztów.

Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..