KIO 1666/11, KIO 1669/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CKN 1095/99 KIO 1448/10 KIO 1450/10 KIO 1451/10 KIO 1452/10 KIO 1453/10 KIO 1454/10 KIO 1541/10 KIO 1671/10 KIO 926/11 KIO/UZP 213/10 ACa 1018/05 II Ca 108/11 KIO/UZP 1633/10 XII Ga 420/09 XIX Ga 302/10
Pełny tekst orzeczenia
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Sygn. akt: KIO 1666/11
Sygn. akt: KIO 1669/11
WYROK
z dnia 18 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
a) w dniu 5 sierpnia 2011 r. przez Odwołującego - ARFIDO Sp. z o.o. Baranowo, ul.
Spokojna 67, 62-081 Przeźmierowo,
b) w dniu 5 sierpnia 2011 r. przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
"ROL-MOT" Sp. z o.o., ul. Czchowskiego 29, 27-310 Ciepielów,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Przyrodniczy w Lublinie,
ul. Akademicka 13, 20-950 Lublin,
przy udziale Wykonawcy - "BudMax" Sp. z o.o., A. Gabrysiak 4, 80-175 Gdańsk,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1669/11
po stronie Zamawiającego.
orzeka,
w sprawie o sygn. akt KIO 1666/11:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania wykonawcy Unizeto Technologies S.A. z
siedzibą w Szczecinie Oddział w Lublinie, dokonania czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Uniwersytet Przyrodniczy w
Lublinie, ul. Akademicka 13, 20-950 Lublin i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Odwołującego - ARFIDO Sp. z o.o. Baranowo, ul. Spokojna 67, 62-081
Przeźmierowo, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego - Uniwersytet Przyrodniczy w Lublinie, ul. Akademicka
13, 20-950 Lublin, na rzecz Odwołującego - ARFIDO Sp. z o.o. Baranowo, ul.
Spokojna 67, 62-081 Przeźmierowo kwotę: 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
orzeka,
w sprawie o sygn. akt KIO 1669/11:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe "ROL-MOT" Sp. z o.o., ul. Czchowskiego 29, 27-310 Ciepielów, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "ROL-MOT" Sp. z o.o., ul. Czchowskiego
29, 27-310 Ciepielów, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………..
Członkowie: …………………………..
…………………………..
KIO 1666/11
KIO 1669/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Przyrodniczy w Lublinie, ul. Akademicka 13; 20-950 Lublin
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę wraz
z montażem systemu zabezpieczeń i kontroli zbiorów oraz regałów metalowych
stacjonarnych i przesuwanych wraz z montażem torów jezdnych dla Biblioteki Głównej -
Regionalnego Ośrodka Rolniczej Informacji Naukowej Uniwersytetu Przyrodniczego
w Lublinie z podziałem na dwie części”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 98-160529.
Dnia 26 lipca 2011 roku (pismem z dnia 25 lipca 2011 r.) Zamawiający zawiadomił
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, która w części 1 zamówienia została
złożona przez wykonawcę: Profesjonalne Systemy Przemysłowe sp. z o.o., ul. Inżynierska 3;
20-484 Lublin (zwany dalej „PSP”), w części 2 zamówienia została złożona przez
wykonawcę: Budmax sp. z o.o., ul. A. Gabrysiak 4; 80-175 Gdańsk (zwany dalej „Budmax”)
oraz o wykluczeniu (w części 2 zamówienia) wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe „ROL-MOT” sp. z o.o., ul. Czachowskiego 29; 27-310 Ciepielów, na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1666/11.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca ARFIDO sp. z o.o., ul. Spokojna 67,
Baranowo; 62-081 Przeźmierowo (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 5 sierpnia 2011 roku
(pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r.) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1. Zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykluczeniu z przedmiotowego
postępowania wykonawcy Unizeto Technologies S.A. z siedzibą w Szczecinie Oddział
w Lublinie (zwany dalej Unizeto), z uwagi na fakt, iż wykonawca:
1) nie wykazał, że spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego przez
Zamawiającego, tj. nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, określonego
w pkt 5.1.2. Rozdziału 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. nie
wykazał, że wykonawca ten wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich
KIO 1666/11
KIO 1669/11
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej jedną dostawę wraz
z montażem systemu zabezpieczenia i kontroli zbiorów informacji w technologii
RFID o wartości minimum 500.000,00 zł brutto - przez co zaniechanie
Zamawiającego narusza dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
2) złożył w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego
i opisanego w pkt 5.1.2. Rozdziału 5. S.i.w.z., a dokładniej wskazał, że
przedmiotowa dostawa obejmowała również elementy systemu zabezpieczeń
w technologii RFID, które to oświadczenie miało bezpośredni wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, oraz nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu postawione przez Zamawiającego w tym zakresie - przez co
zaniechanie Zamawiającego narusza dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
3) złożył w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie w zakresie
spełniania warunku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego
i opisanego w pkt 5.1.2. Rozdziału 5 s.i.w.z., a dokładniej wskazał, że wykonał
w wymaganym okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu pojedynczą dostawę wraz z montażem systemu
zabezpieczenia i kontroli zbiorów informacji w technologii RFID, której wartość
określił na kwotę 501.000,00 zł brutto oraz nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu postawione przez Zamawiającego w tym zakresie - przez co
zaniechanie Zamawiającego narusza dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
2. Zaniechania Zamawiającego polegającego na nie wezwaniu UNIZETO do przedłożenia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanej w wykazie
złożonym przy ofercie UNIZETO: „Doświadczenie zawodowe”, pomimo iż Zamawiający
podjął uzasadnione wątpliwości, co do informacji prezentowanych przez UNIZETO
w przedmiotowym zakresie, a wątpliwości te nie dały się usunąć jedynie w drodze
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - przez co zaniechanie Zamawiającego
narusza dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
3. Zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykluczeniu z niniejszego
postępowania wykonawcy pod firmą: Profesjonalne Systemy Przemysłowe sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie z uwagi na fakt, iż PSP:
1) nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione przez
Zamawiającego, tj. nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, określonego
w pkt 5.1.2. Rozdziału 5. s.i.w.z., tj. nie wykazał, że wykonawca ten wykonał
KIO 1666/11
KIO 1669/11
z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
- co najmniej jednej dostawy wraz z montażem systemu zabezpieczenia i kontroli
zbiorów informacji w technologii RFID o wartości minimum 500.000,00 zł brutto -
przez co zaniechanie Zamawiającego narusza dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 4 i art.
24 ust. 4 ustawy Pzp,
2) złożył w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie w zakresie
spełniania warunku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego
i opisanego w pkt 5.1.2. Rozdziału 5 s.i.w.z., a dokładniej wskazał, że
przedmiotowa dostawa obejmowała również elementy systemu zabezpieczeń
w technologii RFID, które to oświadczenie miało bezpośredni wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, oraz nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu postawione przez Zamawiającego w tym zakresie - przez co
zaniechanie Zamawiającego narusza dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
3) złożył w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego
i opisanego w pkt 5.1.2. Rozdziału 5 s.i.w.z., a dokładniej wskazał, że wykonał
w wymaganym okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu pojedynczą dostawę wraz z montażem systemu
zabezpieczenia i kontroli zbiorów informacji w technologii RFID, której wartość
określił na kwotę ok. 1 000 000,00 zł brutto oraz nie wykazał, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego w tym zakresie - przez
co zaniechanie Zamawiającego narusza dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, zaniechaniami powyższymi Zamawiający naruszył także:
a) dyspozycję art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty PSP, która zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp podlegała
uznaniu za odrzuconą,
b) dyspozycję art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez utrudnianie konkurencji
i nierówne traktowanie wykonawców oraz dokonanie wyboru wykonawcy
w postępowaniu sprzecznie z przepisami ustawy Pzp, polegające zwłaszcza na
dokonaniu niewłaściwej oceny złożonych ofert i wyboru, jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania,
którego oferta winna zostać uznana za odrzuconą w następstwie niewykazania
warunków udziału w postępowaniu i złożenia nieprawdziwych oświadczeń, poprzez
KIO 1666/11
KIO 1669/11
co Zamawiający nie wybrał oferty Odwołującego - będącej ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
W związku naruszeniem przez Zamawiającego powyżej wymienionych przepisów ustawy -
Prawo zamówień publicznych, tj. art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 pkt 5, które to naruszenie miało wpływ na wynik
postępowania, Odwołujący wskazał na uszczerbek w jego interesie prawnym.
Na podstawie art. 180 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący żądał:
1) merytorycznego rozpoznania odwołania i jego uwzględnienia w całości,
2) nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty PSP oraz oceny jako drugiej w kolejności
najkorzystniejszej oferty UNIZETO,
3) nakazania Zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu,
4) nakazania Zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawców PSP
i UNIZETO, ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez tych wykonawców oraz złożenie nieprawdziwych oświadczeń, które miały
bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
5) nakazania Zamawiającemu uznania oferty złożonej przez wykonawców PSP
i UNIZETO za odrzucone - jako złożone przez wykonawców wykluczonych
z postępowania,
6) nakazania Zamawiającemu ponowienia czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty, wskutek czego oferta Odwołującego zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu,
7) przeprowadzenia dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego Odwołania
i do niego załączonych, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania,
8) obciążenia Zamawiającego całością kosztów postępowania odwoławczego na
podstawie art. 192 ust. 10 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), w tym o zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów, o których mowa w § 3 pkt 2
powołanego rozporządzenia.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4 sierpnia 2011 roku.
Zamawiający, dnia 5 sierpnia 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców.
Zamawiający, dnia 18 sierpnia 2011 roku (pismem z dnia 17 sierpnia 2011 r.), na
posiedzeniu Izby, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Sygn. akt KIO 1669/11.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe „ROL-MOT” sp. z o.o., ul. Czachowskiego 29; 27-310 Ciepielów (zwany dalej
„Odwołującym”) i dnia 5 sierpnia 2011 roku (pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r.) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od:
1. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
2. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez spółkę BUDMAX sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
3. Zaniechania czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Wyżej wskazanym czynnościom oraz zaniechaniu czynności Zamawiającego Odwołujący
zarzucił niezgodność z przepisami ustawy w zakresie:
1) art. 7 ust. 1 - poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 - poprzez jego bezprawne zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego z postępowania wskutek bezpodstawnego uznania, że Odwołujący nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert,
3) art. 91 ust. 1 - poprzez jego bezprawne zastosowanie i dokonanie wyboru oferty
złożonej przez spółkę BUDMAX, a także poprzez jego bezprawne niezastosowanie
i zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryterium oceny ofert określonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący żądał:
1. Uwzględnienia odwołania.
2. Nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
3. Nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę BUDMAX.
3. Nakazania powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i oceny
ofert.
4. Nakazania wykonania czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4 sierpnia 2011 roku.
Zamawiający, dnia 5 sierpnia 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 8 sierpnia 2011 roku
zgłosił przystąpienie wykonawca Budmax sp. z o.o., ul. A. Gabrysiak 4; 80-175 Gdańsk.
Zamawiający, dnia 18 sierpnia 2011 roku (pismem z dnia 17 sierpnia 2011 r.), na
posiedzeniu Izby, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Sprawa o sygn. akt KIO 1666/11
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, oraz w pismach
procesowych, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż wycofuje zarzut, w odniesieniu do wykonawcy
Unizeto, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Odnośnie wykonawcy Unizeto Izba stwierdziła, iż potwierdził się zarzut dotyczący
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w rozdziale 5 pkt 5.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił
warunek udziału w postępowaniu, co do części 1 zamówienia, w zakresie wiedzy
i doświadczenia wymaganego od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie Zamówienia, by
wykonawca wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed terminem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co
najmniej jedną dostawę wraz z montażem systemu zabezpieczenia i kontroli zbiorów
informacji w technologii RFID o wartości minimum 500 000,00 zł brutto.
Na potwierdzenie spełnia w/w warunku Zamawiający żądał, zgodnie z pkt 6.4.1 s.i.w.z.
przestawienia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (w zakresie określonym w pkt 5.1.2),
zgodnie z formularzem „Doświadczenie zawodowe” stanowiącym załącznik Nr 5 do s.i.w.z. –
w części 1 i/lub załącznik Nr 6 do s.i.w.z. – w części 2 oraz zgodnie z pkt 6.4.2 s.i.w.z.
dokumentów potwierdzających, że wymienione w wykazie dostawy, o których mowa w pkt
6.4.1 zostały wykonane należycie.
Unizeto, w formularzu „Doświadczenie zawodowe” (str. 9 oferty) wykazał się
doświadczeniem zawodowym w realizacji jednej dostawy wykonanej dla PREATOR sp.
z o.o., ul. Lirowa 27; 02-387 Warszawa, gdzie wartość zamówienia wynosiła 501 000,00 zł,
przedmiotem której była dostawa, uruchomienie i wdrożenie systemu automatycznej
identyfikacji i kontroli ruchu dokumentów, z wykorzystaniem technologii RFIA UHF, w
archiwum Krajowego Rejestru Sądowego w Warszawie.
Jednocześnie Unizeto załączyło (strona 10 oferty) dokument określony, jako Referencje
z dnia 1 czerwca 2011 roku, wystawione przez spółkę PRAETOR sp. z o.o. z siedzibą
KIO 1666/11
KIO 1669/11
w Warszawie, w którym wystawca referencji potwierdził, iż „Spółka HADATAP sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie była naszym dostawcą i partnerem przy realizacji systemu
automatycznej identyfikacji i kontroli ruchu dokumentów, z wykorzystaniem technologii RFID
UHF w archiwum Krajowego Rejestru Sądowego w Warszawie (Sąd Rejonowy dla m.st.
Warszawy)”. Ponadto wystawca referencji potwierdził, że „System został wdrożony
w pierwszej połowie 2009 roku, łączna wartość dostaw zrealizowanych przez HADATAP
przekroczyła 500 000 zł”.
Zgodnie z oświadczeniem z dnia 4 lipca 2011 roku (strona 28 oferty) HADATAP sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (podmiot udostępniający zasoby), zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b
ustawy - Prawo zamówień publicznych oddał do dyspozycji wykonawcy (Unizeto) niezbędne
zasoby z zakresu: wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, na
okres korzystania z nich przy składaniu oferty i realizacji zamówienia (doświadczenie w
realizacji dla PREATOR sp. z o.o.).
W toku oceny i badania ofert Zamawiający, pismem z dnia 14 lipca 2011 roku wezwał
wykonawcę Unizeto do złożenia wyjaśnień, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
dotyczących przedmiotu dostawy wykazanej przez niego w ofercie, a konkretnie czy spółka,
której doświadczeniem posługuje się Unizeto wykonała dostawę systemu zabezpieczenia
zbiorów oraz czy spółka ta wykonała jedną dostawę urządzeń, której wartość przekroczyła
500 000 zł, czy też wykonała kilka dostaw, których łączna wartość przekroczyła 500 000 zł.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 21 lipca 2011 roku Unizeto
wyjaśniło, iż dostawa wskazana w liście referencyjnym obejmowała system automatycznej
identyfikacji obejmujący sprzęt do kontroli i zabezpieczenie zbiorów oraz, że wskazana
dostawa była realizowana w ramach jednego zamówienia. Unizeto wyjaśniło ponadto, że
czas realizacji zamówienia to ponad 6 miesięcy, z uwagi na czas niezbędny do oznakowania
zbiorów, dlatego osobno były fakturowane zabezpieczające etykiety RFID, urządzenia
kodujące i reszta sprzętu, w tym pojedyncza faktura na blisko pół miliona etykiet
zabezpieczających RFID przekraczała kwotę 500 000 zł brutto.
W ocenie Izby wykonawca Unizeto podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Powyższe twierdzenie wynika z dowodów przedstawionych na rozprawie przez
Odwołującego, a w szczególności z pisma Kierownika finansowego Sądu Rejonowego dla m.
st. Warszawy, z dnia 3 sierpnia 2011 roku, z którego wynika, że w okresie od 5 lipca 2008
roku do 5 lipca 2011 roku firma PREATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (przyp. firma
wystawiająca referencje dla podmiotu, z którego zasobów korzysta Unizeto, tj. spółki
HADATAP) wykonała w Archiwum Krajowego Rejestru Sądowego w Warszawie dostawę
KIO 1666/11
KIO 1669/11
i montaż urządzeń w technologii RFID, jedno zamówienie na kwotę 123 222,00 zł brutto
i drugie zamówienie na kwotę 617 320,00 zł brutto.
Jak wynika z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia – usługi (numer ogłoszenia 148910-2009
z dnia 14 maja 2009 roku) firmie PREATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, udzielone
zostało zamówienie na kwotę 112 788,00 zł netto, gdzie przedmiotem zamówienia była
usługa dzierżawy urządzeń wraz z oprogramowaniem do zapisu i odczytu, wydawania
i przyjmowania dokumentów sądowych oznaczonych radiowymi etykietami identyfikacyjnymi.
Powyższe zamówienie nie odpowiada warunkowi postawionymi przez Zamawiającego
zarówno w zakresie co do przedmiotu, Zamawiający wymagał wykazania się dostawą, a nie
usługą, jak i wartością (Zamawiający wymagał dostawy o wartości minimum 500 000,00 zł
brutto, usługa (oferta) opiewała na kwotę 137 601,36 zł brutto – wg druku ZP-12 dla tego
postępowania (ZP/SR/01/09)).
Z kolei drugie zamówienie wskazane w piśmie SR m. st. w Warszawie, było zamówieniem
na dostawę etykiet identyfikacyjnych dla potrzeb SR dla m. st. Warszawy w Warszawie.
Zgodnie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia – dostawy o numerze 261204-2008 z dnia
12 grudnia 2008 roku zamówienia udzielono wykonawcy PREATOR sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie z ceną wybranej oferty 506 000,00 zł netto. Zgodnie z drukiem ZP-12 dla tegoż
postępowania (ZP/SR/19/08), cena oferty brutto, złożonej przez PREATOR sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie opiewała na kwotę 617 320,00 zł brutto. Ponadto zgodnie z treścią
umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia,
termin realizacji zamówienia (dostawy etykiet identyfikacyjnych) został określony do 30
grudnia 2008 roku.
Z treści powyższych dokumentów nie wynika, jakoby spółka HADATAP z siedzibą
w Warszawie uczestniczyła w wykonywaniu zamówień. Jednakże przyjmując założenie, iż na
zlecenie firmy PREATOR sp. z o.o. firma HADATAP sp. z o.o. realizowała „fizycznie”
przedmiotowe zamówienia, to i tak oświadczenie Unizeto pozostaje w sprzeczności ze
stanem faktycznym ustalonym w sprawie.
Izba stwierdziła, iż Unizeto złożyło nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, gdyż:
1) zamówienie (Nr 1) realizowane dla SR m. st. Warszawy nie odpowiadało swoim
zakresem warunkowi postawionemu przez Zamawiającego – Zamawiający wymagał
wykazania się doświadczeniem w dostawach, Unizeto wykazało się doświadczeniem
w usługach,
2) zamówienie (Nr 1) nie odpowiadało wartością wynikającą z warunku postawionego
przez Zamawiającego – Zamawiający wymagał wykazaniem się dostawą o wartości
minimum 500 000,00 zł brutto, Unizeto realizował usługę na kwotę 137 601,36 zł brutto,
KIO 1666/11
KIO 1669/11
3) zamówienie (Nr 2) nie odpowiadało przedmiotem warunkowi postawionemu przez
Zamawiającego – Zamawiający wymagał doświadczenia w dostawie wraz z montażem
systemu zabezpieczenia i kontroli zbiorów informacji w technologii RFID, Unizeto
wykazało się doświadczeniem w dostawie etykiet identyfikacyjnych, które w ocenie Izby
mogą wchodzić w skład systemu zabezpieczenia i kontroli, natomiast z całą pewnością
nie są samoistnym systemem. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN, system
to układ elementów mający określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną
całość lub zespół wielu urządzeń, dróg, przewodów itp., funkcjonujących jako całość.
Złożenie nieprawdziwych informacji wynika bezpośrednio z oświadczeń składanych przez
Unizeto, zarówno w ofercie przetargowej, jak i w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Unizeto oświadczyło (korzystając z zasobów podmiotów
trzecich – HADATAP sp. z o.o.), iż dostawy wykazane w liście referencyjnym (wystawionym
przez PREATOR sp. z o.o.) obejmowały system automatycznej identyfikacji obejmujący
sprzęt do kontroli i zabezpieczenie zbiorów oraz, że wskazana dostawa była realizowana
w ramach jednego zamówienia, co niezgodne jest z w/w dowodami przedstawionymi przez
Odwołującego.
Do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i
ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ) na wynik postępowania
połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym. Dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania (art. 6 kc w zw. z art. 14 Pzp). Zaistnienie przesłanek wykluczenia
wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione w sposób nie budzący
wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie zostaną zachowane. Teza ta znajduje
potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt
XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało (aktualnie także mogło mieć)
wpływ na wynik postępowania.
Wobec braku definicji legalnej w ustawie – Prawo zamówień publicznych pojęcia
„nieprawdziwe informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych odwołano się - odpowiednio - do wytycznych dotyczących rozumienia tej
kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (II CKN
1095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie
„prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach
KIO 1666/11
KIO 1669/11
normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w
kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w
kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego,
we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co odpowiada – na gruncie
filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Powyższe rozumienie pojęcia „nieprawdziwych” informacji nawiązuje do
obiektywnej niezgodności treści podawanych oświadczeń z rzeczywistością. Podkreślenia
przy tym wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są
oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone
przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru
postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez
wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „Należyta staranność dłużnika określana
przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej
uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (wyrok
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt: ACa 1018/05 niepubl).
Jakkolwiek jednak postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem w obrocie
profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazać podwyższoną staranność przejawiającą
się zawodowym charakterem ich działalności, co stawia zasadnym oczekiwanie dokładnego
zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego zadawania zapytań wobec
niejednoznacznego brzmienia postanowień specyfikacji, to jednak staranność ta nie może
sięgać tak daleko, by można było wnioskować o złożeniu nieprawdziwych informacji na
podstawie dokumentów złożonych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, które odpowiadają na brzmienie warunku udziału w postępowaniu, co do
którego – wobec posłużenia się pojęciami niejednoznacznymi, czy też takimi, co do można
przyjmować różne rozumienia.
Analiza zebranego materiału dowodowego w świetle przedstawionej przez Izbę wykładni
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp daje podstawy do stwierdzenia, iż Unizeto oświadczając, iż
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, posługując się
zasobami podmiotu trzeciego złożyło nieprawdziwe informacje, które mogły mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Odnośnie wykonawcy Profesjonalne Systemy Przemysłowe sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
(PSP) Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Jako, że Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż nie kwestionuje doświadczenia
wykazanego przez firmę PSP w punkcie 1 „Doświadczenia zawodowego”, tj. dostawy
wykonanej dla Miejskiej i Uniwersyteckiej Biblioteki we Frankfurcie, a kwestią sporną jest
jedynie możliwość udostępniania wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający
swoje zasoby i wynikający z tego, w ocenie Odwołującego obowiązek uczestniczenia tegoż
podmiotu w realizacji zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje.
Na stronie 4 oferty firmy PSP znajduje się zobowiązanie do udostępnienia zasobów, z dnia
29 czerwca 2011 roku, w którego treści firma 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Kajetanach
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy, tj. Profesjonalne Systemy
Przemysłowe sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, niezbędnych zasobów korporacji 3M w postaci
posiadanej wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie udostępniający zasoby zobowiązał się do
wspierania wykonawcy (PSP) wiedzą i doświadczeniem podczas realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Jednocześnie wykonawca PSP oświadczył, na stronie 3 oferty, iż zamierza skorzystać
w realizacji przedmiotowego zamówienia z podwykonawcy, którym będzie firma 3M Poland
sp. z o.o. z siedzibą w Kajetanach.
Ponadto wykonawca PSP przedstawił wystawiony przez spółkę 3M Niemcy sp. z o.o. (3M
Deutschland GmbH) dokument dotyczący „Wsparcia technicznego dla Rozwiązań Systemu
Bibliotecznego 3M w Polsce” z dnia 29 czerwca 2011 r., w treści, którego wynika, że zasoby
3M Niemcy będą dostępne wraz z posiadaną wiedzą i doświadczeniem dla wsparcia we
wszystkich kwestiach technicznych związanych z instalacją i obsługą instalacji Systemów
Bibliotecznych 3M dostarczonych przez 3M Polska sp. z o.o. i przez Profesjonalne Systemy
Przemysłowe sp. z o.o. (oficjalnego dystrybutora 3M Poland sp. z o.o.).
Doświadczenie, którym legitymuje się wykonawca PSP w wykazie „Doświadczenie
Zawodowe”, zdaniem Odwołującego, na obecnym etapie - tj. po wezwaniu z dnia 14 lipca
2011 r. wystosowanym przez Zamawiającego do PSP, z którego treści wynika, że
zamawiający na etapie badania oferty złożonej przez PSP uwzględnił jedynie doświadczenie
wskazane w pozycjach nr 1 i 2 wykazu „Doświadczenie Zawodowe” (złożonego na etapie
składania oferty przez PSP), i ponownie złożonym przez PSP wykazie - jest w istocie
doświadczeniem spółki 3M Niemcy sp. z o.o. (3M Deutschland GmbH), która
w przeciwieństwie do spółki 3M Poland sp. z o.o., nie została wskazana, jako podwykonawca
części zamówienia.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na rzecz
wykonawcy udostępniania jest wiedza i doświadczenie innego podmiotu, wymagany jest
udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Zamawiający po przeanalizowaniu oferty złożonej przez PSP, wezwał wykonawcę zgodnie
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi wykonawca PSP przedstawił list
referencyjny z dnia 18 lipca 2011 r., który potwierdza należyte wykonanie dostawy systemu
zabezpieczenia i kontroli zbiorów informacji w technologii RFID dla Biblioteki Uniwersyteckiej
Uniwersytetu Johanna W. Goethego we Frankfurcie nad Menem.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówieniu.
Izba wyraża opinię, iż brzmienie przywołanego przepisu pozostawia woli i decyzji
podmiotów współpracujących (wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i osobie
trzeciej, na której zasobach on polega) określenie charakteru prawnego wzajemnych
stosunków ich łączących. Z punktu widzenia skuteczności złożonego przez osobę trzecią
zobowiązania za prawnie irrelewantne należy uznać relacje podmiotów związanych
stosunkiem prawnym mającym swoje źródło w art. 26 ust. 2b ustawy.
W zakresie udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia istotne znaczenie dla oceny skuteczności takiego
zobowiązania na etapie badania przez zamawiającego spełnienia warunków udziału w
postępowaniu ma użycie w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy zwrotu „(…) będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (…)”. Posłużenie się
w tym przypadku przez ustawodawcę czasem przyszłym wskazuje, iż do faktycznej
możliwości rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma dojść dopiero
na etapie wykonania zamówienia. Tym samym ubiegając się o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca nie jest zobowiązany wykazać, że już dysponuje udostępnianymi
zasobami – za wystarczające należy uznać przyrzeczenie oddania do dyspozycji
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia zasobów, zawarte w oświadczeniu
lub innego rodzaju pisemnej deklaracji podmiotu trzeciego. Powyższe potwierdza również
treść § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który stanowi, że: „Jeżeli
KIO 1666/11
KIO 1669/11
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać
od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2”. Wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iż ustawodawca nie zawsze
wiąże konieczność udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia z udostępnieniem
przez te podmioty swoich zasobów wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.
Izba stoi na stanowisku, iż dla dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy nie jest
konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na zasadach określonych tym
przepisem, brał udział w realizacji zamówienia, jako podwykonawca. Z dyspozycji normy
prawnej wyrażonej w analizowanym przepisie nie wynika, że osoba trzecia będzie miała
obowiązek w takiej sytuacji osobiście wykonywać całość bądź określoną część zamówienia
jako podwykonawca. Trzeba także dodać, iż „podwykonawca” nie został w ustawie
zdefiniowany, jednak niewątpliwie jest pojęciem węższym w stosunku do użytego przez
ustawodawcę w art. 26 ust. 2b ustawy sformułowania „dysponowanie zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia”. Zatem, kierując się założeniem, że ustawodawca w akcie
prawnym nazywa te same instytucje w taki sam sposób, przy użyciu jednakowych pojęć,
należy wyrazić pogląd, iż w omawianym przypadku takiej jednolitości nie zachował (do
podwykonawcy odnoszą się postanowienia art. 36 ust. 4 i 5 Pzp), co także przemawia za
przyjęciem, iż art. 26 ust. 2b ustawy nie wymaga udziału podmiotu trzeciego w charakterze
podwykonawcy podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Niewątpliwie jednak oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych w przepisie
art. 26 ust. 2b ustawy zasobów, gdy dotyczy wiedzy i doświadczenia, łączy się
z koniecznością uczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia. Uczestnictwo to
jednak może mieć dowolną, dozwoloną prawem formę (np. podwykonawstwo, doradztwo,
konsultacje). Wiedza i doświadczenie mogą być także udostępnione poprzez oddanie do
korzystania know-how, schematów technologicznych urządzeń, dokumentów zawierających
opis procesów technologicznych, dokumentacji serwisowej, programów komputerowych,
topografii układów scalonych lub systemów zarządzania jakością. Wiedzę i nabyte w drodze
empirycznej doświadczenie można także przekazać poprzez udostępnienie dokumentacji
opisującej procesy technologiczne, chemiczne, jak również zastrzeżonej dokumentacji
serwisowej czy technicznej lub danych serwisowych (parametrów krytycznych pracy
urządzenia czy tolerancji pasowania współpracujących podzespołów). Brak powyższych
danych może uniemożliwić wykonywanie określonych czynności (serwisowych,
konserwacyjnych) w zasadzie każdemu podmiotowi, natomiast ich udostępnienie może
skutkować otwarciem dostępu do realizacji zamówienia wszystkim tym, którzy prowadzą
KIO 1666/11
KIO 1669/11
działalność w danej branży. Także proces edukacyjny (szkolenia, wykłady, warsztaty
naukowe) prowadzi do przyswojenia przez osoby uczestniczące wiedzy i doświadczenia,
którymi dysponuje wykładowca.
Zawarty w art. 26 ust. 2b ustawy przykładowy sposób udowodnienia, iż wykonawca będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty został na pisemnym
zobowiązaniu podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wskazane jako
przykładowe oświadczenie ma potwierdzić istnienie relacji o charakterze prawnym pomiędzy
podmiotem udostępniającym swoje zasoby, a wykonawcą polegającym na tych zasobach,
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykorzystania tych
zasobów w realizacji zamówienia. Tym samym każdy dokument, który w sposób niezbity
potwierdza istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów,
w celu wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznać za
wystarczający (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2010 roku, w
sprawach połączonych o sygn. akt KIO 1448/10, KIO 1450/10, KIO 1451/10).
Podobne stanowisko Izba zajęła w wyrokach: z dnia 18 sierpnia 2010 roku, sygn. akt KIO
1671/10, z dnia 9 lipca 2010 roku, sygn. akt 1265/10, z dnia 3 sierpnia 2010 roku, sygn. akt
KIO 1541/10, z dnia 26 lipca 2010 roku, sygn. akt KIO 1452/10, KIO 1453/10, KIO 1454/10, z
dnia 13 maja 2011 roku, sygn. akt KIO 926/11.
Izba stwierdziła, że do oferty wykonawcy PSP zostały dołączone zobowiązania podmiotów
trzecich do udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Zobowiązanie 3M Niemcy sp. z o. o. wystawiono dnia 29 czerwca 2011 r. Spółka
potwierdza, że zasoby 3M Niemcy będą dostępne wraz z posiadaną wiedzą
i doświadczeniem dla wsparcia we wszystkich kwestiach technicznych związanych
z instalacją i obsługą instalacji systemów bibliotecznych 3M dostarczanych przez 3M Polska
sp. z o. o. i przez PSP sp. z o.o.
Dodatkowo do oferty zostało dołączone zobowiązanie spółki 3M Polska do udostępnienia
zasobów wystawione dnia 29 czerwca 2011 r., w którym 3M Polska oświadcza, że
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji PSP niezbędnych zasobów korporacji 3M
w postaci wiedzy i doświadczenia.
Oświadczenie 3M Niemcy z dnia 29 czerwca 2011 r., dotyczące wsparcie technicznego dla
Rozwiązań Systemu Bibliotecznego 3M w Polsce, dotyczy sytuacji, gdy instalację i obsługę
instalacji systemów bibliotecznych 3M na terenie Polski wykona 3M Polska -oficjalny oddział
firmy 3M i Profesjonalne Systemy Przemysłowe- oficjalny dystrybutor 3M Poland Sp. z o.o.
Oświadczenie to pozwoliło 3M Polska sp. z o. o. na zobowiązanie się do udostępnienia
niezbędnych zasobów korporacji 3M w tym przekazanych jej przez 3M Niemcy na użytek
w niniejszym postępowaniu. Powyższe zobowiązania stanowiły podstawę do posłużenia się
KIO 1666/11
KIO 1669/11
przez Wykonawcę PSP referencjami wystawionymi dla 3M Niemcy za wykonane dostawy
i usługi. W warunkach niniejszej sprawy w/w oświadczenia podmiotów trzecich tj. 3M Niemcy
i 3M Polska spełniają dyspozycję przepisu art. 26 ust. 2b ustawy pzp, co oznacza, iż
podmiot, który udostępnia wiedzę i doświadczenia nie musi brać udziału w realizacji
zamówienia jako podwykonawca.
W świetle powyższych ustaleń bez znaczenia dla sprawy pozostaje kwestia rozważań
Odwołującego, nie potwierdzonych żadnymi dowodami w zakresie zarzutów dotyczących
drugiej pozycji wykazu „Doświadczenie zawodowe”, a dotyczącej dostawy do Uniwersytetu
Technicznego w Berlinie. Izba wskazuje, że na podstawie przepisu art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp to na stronie, która wywodzi określone skutki prawne spoczywa obowiązek dowodowy.
Twierdzenia Odwołującego, iż cyt.: „Powyższe rodzi uzasadnione wątpliwości” pozostają
jedynie wątpliwościami i nie mogą stanowić o słuszności stawianych zarzutów.
W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, w odniesieniu do oferty PSP, gdyż Odwołujący zdaje się tylko z ostrożności
powołał powyższy zarzut, nie przestawiając przy tym żadnej argumentacji zarówno prawnej,
jak i faktycznej.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie naruszył przepisów art.
91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji. Izba stwierdziła, że naruszenie przepisów ustawy mogło mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Sprawa o sygn. akt KIO 1669/11
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy oraz w
pismach procesowych, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w rozdziale 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił
wymagania dotyczące wadium. W pkt 8.3.1 Zamawiający wskazał, iż wadium złożone
w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy powinno zostać zaksięgowane na koncie
Zamawiającego najpóźniej do upływu terminu składania ofert. Zgodnie z pkt 8.3.2 s.i.w.z.
dowód wniesienia wadium w jednej lub kilku formach określonych w pkt 8.2 należało
załączyć do oferty.
Odwołujący w swojej ofercie oświadczył, iż wniósł wadium w kwocie 15 000,00 zł w dniu
4 lipca 2011 roku w formie przelewu pieniądza załączając jednocześnie, na stronie 34 oferty
dowód wpłaty wadium – polecenie przelewu.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba przeprowadziła dowód z:
1) pisma z dnia 28 lipca 2011 roku skierowanego przez Odwołującego do Banku
Spółdzielczego w Iłży, Filia Ciepielów zawierającego prośbę o zajęcie stanowiska
w sprawie, czy według procedur bankowych możliwe jest dokonanie przelewu,
otrzymanie jego potwierdzenia, a następnie wycofanie go oraz czy dokonanie przelewu
daje 100 % gwarancję, że pieniądze wpłynął na konto beneficjenta wskazanego
w przelewie wraz z odpowiedzią tegoż banku,
2) elektronicznego wydruku z rachunku Zamawiającego, wskazującego na termin
zaksięgowania kwoty wadium wniesionego przez Odwołującego.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Odnośnie pierwszego z dowodów Izba wskazuje, że bank potwierdził, iż nie jest możliwe
wycofanie przelewu, którego potwierdzenie realizacji otrzymał klient. Co do drugiego pytania
Odwołującego bank stwierdził, iż nie gwarantuje 100 % pewności, że pieniądze wpłynął na
konto beneficjenta wskazanego w przelewie, gdy z winy zleceniodawcy wystąpi niezgodność
numeru rachunku z nazwą beneficjenta bądź beneficjent w międzyczasie zmieni numer
rachunku lub go zamknie.
Tym samym z dowodu powyższego wynika, że istnieją sytuacje, w których polecenie
przelewu (w omawianym przypadku wpłaty wadium) zostanie zrealizowane dopiero po
usunięciu błędów wynikających z polecenia przelewu, a co za tym idzie możliwa jest sytuacja
złożenia polecenia przelewu, załączenia do oferty potwierdzenia złożenia takowego
z jednoczesnym brakiem zabezpieczenia oferty w wadium, przed upływem terminu składania
ofert. Wniosek wypływający z powyższych okoliczności wskazuje na słuszność żądania
przez Zamawiającego obowiązku księgowania na rachunku Zamawiającego kwoty wadium
w celu potwierdzenia jego wniesienia ze skutkiem wykluczenia wykonawcy w przypadku
uchylenia się od powyższego obowiązku.
W zakresie drugiego, ze zgłoszonych dowodów Izba stwierdziła, iż z elektronicznego
wydruku rachunku Zamawiającego jednoznacznie wynika, że wadium wnoszone w pieniądzu
przez Odwołującego, zostało uznane na rachunku Zamawiającego dnia 5 lipca 2011 roku
o godzinie 12.11, tj. po terminie składania ofert, który wyznaczony był na dzień 5 lipca 2011
roku, do godziny 12.00. Tym samym Zamawiający, w wyznaczonym terminie do składania
ofert nie był w dysponowaniu ofertą Odwołującego zabezpieczoną w wadium.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego są niezasadne, a tym samym czynność
Zamawiającego należało uznać za prawidłową.
Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym –
odpowiedź na odwołanie z dnia 17 sierpnia 2011 roku, złożone na rozprawie.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert. Powyższy przepis jednoznacznie wskazuje na obowiązek nałożony na
wykonawców w zakresie konieczności zabezpieczenia oferty w wadium, w terminie
określonym przez Zamawiającego, jako termin składania ofert.
Izba zwraca uwagę, iż słowo „wniesienie” należy rozpatrywać w sposób ścisły, oznaczający
konieczność zabezpieczenia oferty na termin składania ofert.
Skoro zatem Odwołujący uchybił temu terminowi, przekraczając go, co prawda
nieznacznie, ale jednak, to Zamawiający miał obowiązek, w celu zachowania zasady
wynikającej z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, takiego wykonawcę wykluczyć
z postępowania.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Izba stwierdziła, iż instytucję wniesienia wadium można odnieść do analogicznej sytuacji,
przewidzianej w procedurze wniesienia odwołania (art. 180 ust. 4 ustawy Pzp),
w której po nowelizacji przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, wniesienie
odwołania równoznaczne jest z faktycznym jego doręczeniem w określonym terminie.
W powyższym zakresie na uwagę zasługuje wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
16 września 2010 roku, sygn. akt XIX Ga 302/10, w którym sąd wskazał, iż „Sąd Okręgowy
podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w zaskarżonym orzeczeniu,
iż obecne brzmienie art. 182 pzp (poprzednio kwestia ta była regulowana w art. 184 pzp)
wskazuje na obowiązek wnoszącego odwołanie do dostarczenia odwołania do Prezesa Izby
w terminie ustawowym wyznaczonym do jego wniesienia (…).”. Podobnie wypowiedział się
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 17 maja 2011 roku, sygn. akt II Ca 108/11.
Izba podziela również stanowisko prezentowane w orzeczeniach KIO o sygn. akt KIO/UZP
1633/10 oraz KIO/UZP 213/10, gdzie Izba wskazała, iż „Wniesienie wadium jest skuteczne
tylko w przypadku uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium”
oraz „Kwota wadium wnoszonego w formie pieniężnej winna znaleźć się na rachunku
zamawiającego przez upływem terminu na złożenie oferty”.
Oddzielić bowiem należy konsekwencje prawne wynikające z przepisu art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp, tj zatrzymania kwoty wadium od sytuacji jego nie wniesienia w określonym
terminie. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca wnosi wadium
w terminie określonym przez Zamawiającego.
Zamawiający określił termin składania ofert na dzień 5 lipca 2011 roku do godziny 12.00.
Z treści dokumentu z dnia 16 sierpnia 2011 roku – potwierdzenia wykonanej operacji,
w wersji elektronicznej – wynika jednoznacznie, iż faktyczne wniesienie wadium nastąpiło
dnia 5 lipca 2011 roku o godzinie 12.11, tj. po terminie składania ofert.
Zgodnie zaś z przepisem art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert, co oznacza, że wadium musi zabezpieczać ofertę od chwili jej
złożenia, tj. od 5 lipca 2011 roku, godziny 12.00. Brak takiego zabezpieczenia równoznaczne
jest z uznaniem, iż wadium nie zostało wniesione na cały czas związania ofertą, co z kolei
wypełnia przesłankę określoną przepisem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała za niepotwierdzone zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: ………………………….
………………………….
KIO 1669/11
Sygn. akt: KIO 1666/11
Sygn. akt: KIO 1669/11
WYROK
z dnia 18 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Honorata Łopianowska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
a) w dniu 5 sierpnia 2011 r. przez Odwołującego - ARFIDO Sp. z o.o. Baranowo, ul.
Spokojna 67, 62-081 Przeźmierowo,
b) w dniu 5 sierpnia 2011 r. przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
"ROL-MOT" Sp. z o.o., ul. Czchowskiego 29, 27-310 Ciepielów,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Przyrodniczy w Lublinie,
ul. Akademicka 13, 20-950 Lublin,
przy udziale Wykonawcy - "BudMax" Sp. z o.o., A. Gabrysiak 4, 80-175 Gdańsk,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1669/11
po stronie Zamawiającego.
orzeka,
w sprawie o sygn. akt KIO 1666/11:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia z postępowania wykonawcy Unizeto Technologies S.A. z
siedzibą w Szczecinie Oddział w Lublinie, dokonania czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Uniwersytet Przyrodniczy w
Lublinie, ul. Akademicka 13, 20-950 Lublin i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Odwołującego - ARFIDO Sp. z o.o. Baranowo, ul. Spokojna 67, 62-081
Przeźmierowo, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Zamawiającego - Uniwersytet Przyrodniczy w Lublinie, ul. Akademicka
13, 20-950 Lublin, na rzecz Odwołującego - ARFIDO Sp. z o.o. Baranowo, ul.
Spokojna 67, 62-081 Przeźmierowo kwotę: 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
orzeka,
w sprawie o sygn. akt KIO 1669/11:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe "ROL-MOT" Sp. z o.o., ul. Czchowskiego 29, 27-310 Ciepielów, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe "ROL-MOT" Sp. z o.o., ul. Czchowskiego
29, 27-310 Ciepielów, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………..
Członkowie: …………………………..
…………………………..
KIO 1666/11
KIO 1669/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Przyrodniczy w Lublinie, ul. Akademicka 13; 20-950 Lublin
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę wraz
z montażem systemu zabezpieczeń i kontroli zbiorów oraz regałów metalowych
stacjonarnych i przesuwanych wraz z montażem torów jezdnych dla Biblioteki Głównej -
Regionalnego Ośrodka Rolniczej Informacji Naukowej Uniwersytetu Przyrodniczego
w Lublinie z podziałem na dwie części”, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 21 maja 2011 r. pod numerem 2011/S 98-160529.
Dnia 26 lipca 2011 roku (pismem z dnia 25 lipca 2011 r.) Zamawiający zawiadomił
wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, która w części 1 zamówienia została
złożona przez wykonawcę: Profesjonalne Systemy Przemysłowe sp. z o.o., ul. Inżynierska 3;
20-484 Lublin (zwany dalej „PSP”), w części 2 zamówienia została złożona przez
wykonawcę: Budmax sp. z o.o., ul. A. Gabrysiak 4; 80-175 Gdańsk (zwany dalej „Budmax”)
oraz o wykluczeniu (w części 2 zamówienia) wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe „ROL-MOT” sp. z o.o., ul. Czachowskiego 29; 27-310 Ciepielów, na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 1666/11.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca ARFIDO sp. z o.o., ul. Spokojna 67,
Baranowo; 62-081 Przeźmierowo (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 5 sierpnia 2011 roku
(pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r.) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec:
1. Zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykluczeniu z przedmiotowego
postępowania wykonawcy Unizeto Technologies S.A. z siedzibą w Szczecinie Oddział
w Lublinie (zwany dalej Unizeto), z uwagi na fakt, iż wykonawca:
1) nie wykazał, że spełnia warunku udziału w postępowaniu postawionego przez
Zamawiającego, tj. nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, określonego
w pkt 5.1.2. Rozdziału 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. nie
wykazał, że wykonawca ten wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich
KIO 1666/11
KIO 1669/11
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie - co najmniej jedną dostawę wraz
z montażem systemu zabezpieczenia i kontroli zbiorów informacji w technologii
RFID o wartości minimum 500.000,00 zł brutto - przez co zaniechanie
Zamawiającego narusza dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
2) złożył w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego
i opisanego w pkt 5.1.2. Rozdziału 5. S.i.w.z., a dokładniej wskazał, że
przedmiotowa dostawa obejmowała również elementy systemu zabezpieczeń
w technologii RFID, które to oświadczenie miało bezpośredni wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, oraz nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu postawione przez Zamawiającego w tym zakresie - przez co
zaniechanie Zamawiającego narusza dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
3) złożył w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie w zakresie
spełniania warunku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego
i opisanego w pkt 5.1.2. Rozdziału 5 s.i.w.z., a dokładniej wskazał, że wykonał
w wymaganym okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu pojedynczą dostawę wraz z montażem systemu
zabezpieczenia i kontroli zbiorów informacji w technologii RFID, której wartość
określił na kwotę 501.000,00 zł brutto oraz nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu postawione przez Zamawiającego w tym zakresie - przez co
zaniechanie Zamawiającego narusza dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
2. Zaniechania Zamawiającego polegającego na nie wezwaniu UNIZETO do przedłożenia
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw wskazanej w wykazie
złożonym przy ofercie UNIZETO: „Doświadczenie zawodowe”, pomimo iż Zamawiający
podjął uzasadnione wątpliwości, co do informacji prezentowanych przez UNIZETO
w przedmiotowym zakresie, a wątpliwości te nie dały się usunąć jedynie w drodze
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp - przez co zaniechanie Zamawiającego
narusza dyspozycję art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
3. Zaniechania Zamawiającego polegającego na niewykluczeniu z niniejszego
postępowania wykonawcy pod firmą: Profesjonalne Systemy Przemysłowe sp. z o.o.
z siedzibą w Lublinie z uwagi na fakt, iż PSP:
1) nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione przez
Zamawiającego, tj. nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, określonego
w pkt 5.1.2. Rozdziału 5. s.i.w.z., tj. nie wykazał, że wykonawca ten wykonał
KIO 1666/11
KIO 1669/11
z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
- co najmniej jednej dostawy wraz z montażem systemu zabezpieczenia i kontroli
zbiorów informacji w technologii RFID o wartości minimum 500.000,00 zł brutto -
przez co zaniechanie Zamawiającego narusza dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 4 i art.
24 ust. 4 ustawy Pzp,
2) złożył w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie w zakresie
spełniania warunku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego
i opisanego w pkt 5.1.2. Rozdziału 5 s.i.w.z., a dokładniej wskazał, że
przedmiotowa dostawa obejmowała również elementy systemu zabezpieczeń
w technologii RFID, które to oświadczenie miało bezpośredni wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, oraz nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu postawione przez Zamawiającego w tym zakresie - przez co
zaniechanie Zamawiającego narusza dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
3) złożył w przedmiotowym postępowaniu nieprawdziwe oświadczenie w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego
i opisanego w pkt 5.1.2. Rozdziału 5 s.i.w.z., a dokładniej wskazał, że wykonał
w wymaganym okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert
w przedmiotowym postępowaniu pojedynczą dostawę wraz z montażem systemu
zabezpieczenia i kontroli zbiorów informacji w technologii RFID, której wartość
określił na kwotę ok. 1 000 000,00 zł brutto oraz nie wykazał, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu postawione przez Zamawiającego w tym zakresie - przez
co zaniechanie Zamawiającego narusza dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24
ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego, zaniechaniami powyższymi Zamawiający naruszył także:
a) dyspozycję art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru, jako
najkorzystniejszej oferty PSP, która zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp podlegała
uznaniu za odrzuconą,
b) dyspozycję art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, poprzez utrudnianie konkurencji
i nierówne traktowanie wykonawców oraz dokonanie wyboru wykonawcy
w postępowaniu sprzecznie z przepisami ustawy Pzp, polegające zwłaszcza na
dokonaniu niewłaściwej oceny złożonych ofert i wyboru, jako najkorzystniejszej
w postępowaniu oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania,
którego oferta winna zostać uznana za odrzuconą w następstwie niewykazania
warunków udziału w postępowaniu i złożenia nieprawdziwych oświadczeń, poprzez
KIO 1666/11
KIO 1669/11
co Zamawiający nie wybrał oferty Odwołującego - będącej ofertą najkorzystniejszą
w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
W związku naruszeniem przez Zamawiającego powyżej wymienionych przepisów ustawy -
Prawo zamówień publicznych, tj. art. 24 ust. 2 pkt 3 i pkt 4, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 2 pkt 5, które to naruszenie miało wpływ na wynik
postępowania, Odwołujący wskazał na uszczerbek w jego interesie prawnym.
Na podstawie art. 180 ust. 3 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący żądał:
1) merytorycznego rozpoznania odwołania i jego uwzględnienia w całości,
2) nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty PSP oraz oceny jako drugiej w kolejności
najkorzystniejszej oferty UNIZETO,
3) nakazania Zamawiającemu ponowienia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu,
4) nakazania Zamawiającemu wykluczenia z postępowania wykonawców PSP
i UNIZETO, ze względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez tych wykonawców oraz złożenie nieprawdziwych oświadczeń, które miały
bezpośredni wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
5) nakazania Zamawiającemu uznania oferty złożonej przez wykonawców PSP
i UNIZETO za odrzucone - jako złożone przez wykonawców wykluczonych
z postępowania,
6) nakazania Zamawiającemu ponowienia czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty, wskutek czego oferta Odwołującego zostanie wybrana jako
najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu,
7) przeprowadzenia dowodów z dokumentów powołanych w treści niniejszego Odwołania
i do niego załączonych, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania,
8) obciążenia Zamawiającego całością kosztów postępowania odwoławczego na
podstawie art. 192 ust. 10 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), w tym o zasądzenie od
Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów, o których mowa w § 3 pkt 2
powołanego rozporządzenia.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4 sierpnia 2011 roku.
Zamawiający, dnia 5 sierpnia 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden z wykonawców.
Zamawiający, dnia 18 sierpnia 2011 roku (pismem z dnia 17 sierpnia 2011 r.), na
posiedzeniu Izby, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Sygn. akt KIO 1669/11.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe „ROL-MOT” sp. z o.o., ul. Czachowskiego 29; 27-310 Ciepielów (zwany dalej
„Odwołującym”) i dnia 5 sierpnia 2011 roku (pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r.) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie od:
1. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
2. Niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia polegającej na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez spółkę BUDMAX sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku.
3. Zaniechania czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.
Wyżej wskazanym czynnościom oraz zaniechaniu czynności Zamawiającego Odwołujący
zarzucił niezgodność z przepisami ustawy w zakresie:
1) art. 7 ust. 1 - poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2 - poprzez jego bezprawne zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego z postępowania wskutek bezpodstawnego uznania, że Odwołujący nie
wniósł wadium do upływu terminu składania ofert,
3) art. 91 ust. 1 - poprzez jego bezprawne zastosowanie i dokonanie wyboru oferty
złożonej przez spółkę BUDMAX, a także poprzez jego bezprawne niezastosowanie
i zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego, która jest ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryterium oceny ofert określonego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący żądał:
1. Uwzględnienia odwołania.
2. Nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
3. Nakazania unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze, jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę BUDMAX.
3. Nakazania powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na badaniu i oceny
ofert.
4. Nakazania wykonania czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru,
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.
Kopię odwołania, Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 4 sierpnia 2011 roku.
Zamawiający, dnia 5 sierpnia 2011 roku wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, dnia 8 sierpnia 2011 roku
zgłosił przystąpienie wykonawca Budmax sp. z o.o., ul. A. Gabrysiak 4; 80-175 Gdańsk.
Zamawiający, dnia 18 sierpnia 2011 roku (pismem z dnia 17 sierpnia 2011 r.), na
posiedzeniu Izby, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie
odwołania.
Sprawa o sygn. akt KIO 1666/11
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, oraz w pismach
procesowych, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż wycofuje zarzut, w odniesieniu do wykonawcy
Unizeto, dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Odnośnie wykonawcy Unizeto Izba stwierdziła, iż potwierdził się zarzut dotyczący
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający w rozdziale 5 pkt 5.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił
warunek udziału w postępowaniu, co do części 1 zamówienia, w zakresie wiedzy
i doświadczenia wymaganego od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie Zamówienia, by
wykonawca wykonał z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed terminem
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co
najmniej jedną dostawę wraz z montażem systemu zabezpieczenia i kontroli zbiorów
informacji w technologii RFID o wartości minimum 500 000,00 zł brutto.
Na potwierdzenie spełnia w/w warunku Zamawiający żądał, zgodnie z pkt 6.4.1 s.i.w.z.
przestawienia wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (w zakresie określonym w pkt 5.1.2),
zgodnie z formularzem „Doświadczenie zawodowe” stanowiącym załącznik Nr 5 do s.i.w.z. –
w części 1 i/lub załącznik Nr 6 do s.i.w.z. – w części 2 oraz zgodnie z pkt 6.4.2 s.i.w.z.
dokumentów potwierdzających, że wymienione w wykazie dostawy, o których mowa w pkt
6.4.1 zostały wykonane należycie.
Unizeto, w formularzu „Doświadczenie zawodowe” (str. 9 oferty) wykazał się
doświadczeniem zawodowym w realizacji jednej dostawy wykonanej dla PREATOR sp.
z o.o., ul. Lirowa 27; 02-387 Warszawa, gdzie wartość zamówienia wynosiła 501 000,00 zł,
przedmiotem której była dostawa, uruchomienie i wdrożenie systemu automatycznej
identyfikacji i kontroli ruchu dokumentów, z wykorzystaniem technologii RFIA UHF, w
archiwum Krajowego Rejestru Sądowego w Warszawie.
Jednocześnie Unizeto załączyło (strona 10 oferty) dokument określony, jako Referencje
z dnia 1 czerwca 2011 roku, wystawione przez spółkę PRAETOR sp. z o.o. z siedzibą
KIO 1666/11
KIO 1669/11
w Warszawie, w którym wystawca referencji potwierdził, iż „Spółka HADATAP sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie była naszym dostawcą i partnerem przy realizacji systemu
automatycznej identyfikacji i kontroli ruchu dokumentów, z wykorzystaniem technologii RFID
UHF w archiwum Krajowego Rejestru Sądowego w Warszawie (Sąd Rejonowy dla m.st.
Warszawy)”. Ponadto wystawca referencji potwierdził, że „System został wdrożony
w pierwszej połowie 2009 roku, łączna wartość dostaw zrealizowanych przez HADATAP
przekroczyła 500 000 zł”.
Zgodnie z oświadczeniem z dnia 4 lipca 2011 roku (strona 28 oferty) HADATAP sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (podmiot udostępniający zasoby), zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b
ustawy - Prawo zamówień publicznych oddał do dyspozycji wykonawcy (Unizeto) niezbędne
zasoby z zakresu: wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, na
okres korzystania z nich przy składaniu oferty i realizacji zamówienia (doświadczenie w
realizacji dla PREATOR sp. z o.o.).
W toku oceny i badania ofert Zamawiający, pismem z dnia 14 lipca 2011 roku wezwał
wykonawcę Unizeto do złożenia wyjaśnień, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
dotyczących przedmiotu dostawy wykazanej przez niego w ofercie, a konkretnie czy spółka,
której doświadczeniem posługuje się Unizeto wykonała dostawę systemu zabezpieczenia
zbiorów oraz czy spółka ta wykonała jedną dostawę urządzeń, której wartość przekroczyła
500 000 zł, czy też wykonała kilka dostaw, których łączna wartość przekroczyła 500 000 zł.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 21 lipca 2011 roku Unizeto
wyjaśniło, iż dostawa wskazana w liście referencyjnym obejmowała system automatycznej
identyfikacji obejmujący sprzęt do kontroli i zabezpieczenie zbiorów oraz, że wskazana
dostawa była realizowana w ramach jednego zamówienia. Unizeto wyjaśniło ponadto, że
czas realizacji zamówienia to ponad 6 miesięcy, z uwagi na czas niezbędny do oznakowania
zbiorów, dlatego osobno były fakturowane zabezpieczające etykiety RFID, urządzenia
kodujące i reszta sprzętu, w tym pojedyncza faktura na blisko pół miliona etykiet
zabezpieczających RFID przekraczała kwotę 500 000 zł brutto.
W ocenie Izby wykonawca Unizeto podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Powyższe twierdzenie wynika z dowodów przedstawionych na rozprawie przez
Odwołującego, a w szczególności z pisma Kierownika finansowego Sądu Rejonowego dla m.
st. Warszawy, z dnia 3 sierpnia 2011 roku, z którego wynika, że w okresie od 5 lipca 2008
roku do 5 lipca 2011 roku firma PREATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (przyp. firma
wystawiająca referencje dla podmiotu, z którego zasobów korzysta Unizeto, tj. spółki
HADATAP) wykonała w Archiwum Krajowego Rejestru Sądowego w Warszawie dostawę
KIO 1666/11
KIO 1669/11
i montaż urządzeń w technologii RFID, jedno zamówienie na kwotę 123 222,00 zł brutto
i drugie zamówienie na kwotę 617 320,00 zł brutto.
Jak wynika z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia – usługi (numer ogłoszenia 148910-2009
z dnia 14 maja 2009 roku) firmie PREATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, udzielone
zostało zamówienie na kwotę 112 788,00 zł netto, gdzie przedmiotem zamówienia była
usługa dzierżawy urządzeń wraz z oprogramowaniem do zapisu i odczytu, wydawania
i przyjmowania dokumentów sądowych oznaczonych radiowymi etykietami identyfikacyjnymi.
Powyższe zamówienie nie odpowiada warunkowi postawionymi przez Zamawiającego
zarówno w zakresie co do przedmiotu, Zamawiający wymagał wykazania się dostawą, a nie
usługą, jak i wartością (Zamawiający wymagał dostawy o wartości minimum 500 000,00 zł
brutto, usługa (oferta) opiewała na kwotę 137 601,36 zł brutto – wg druku ZP-12 dla tego
postępowania (ZP/SR/01/09)).
Z kolei drugie zamówienie wskazane w piśmie SR m. st. w Warszawie, było zamówieniem
na dostawę etykiet identyfikacyjnych dla potrzeb SR dla m. st. Warszawy w Warszawie.
Zgodnie z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia – dostawy o numerze 261204-2008 z dnia
12 grudnia 2008 roku zamówienia udzielono wykonawcy PREATOR sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie z ceną wybranej oferty 506 000,00 zł netto. Zgodnie z drukiem ZP-12 dla tegoż
postępowania (ZP/SR/19/08), cena oferty brutto, złożonej przez PREATOR sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie opiewała na kwotę 617 320,00 zł brutto. Ponadto zgodnie z treścią
umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia,
termin realizacji zamówienia (dostawy etykiet identyfikacyjnych) został określony do 30
grudnia 2008 roku.
Z treści powyższych dokumentów nie wynika, jakoby spółka HADATAP z siedzibą
w Warszawie uczestniczyła w wykonywaniu zamówień. Jednakże przyjmując założenie, iż na
zlecenie firmy PREATOR sp. z o.o. firma HADATAP sp. z o.o. realizowała „fizycznie”
przedmiotowe zamówienia, to i tak oświadczenie Unizeto pozostaje w sprzeczności ze
stanem faktycznym ustalonym w sprawie.
Izba stwierdziła, iż Unizeto złożyło nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, gdyż:
1) zamówienie (Nr 1) realizowane dla SR m. st. Warszawy nie odpowiadało swoim
zakresem warunkowi postawionemu przez Zamawiającego – Zamawiający wymagał
wykazania się doświadczeniem w dostawach, Unizeto wykazało się doświadczeniem
w usługach,
2) zamówienie (Nr 1) nie odpowiadało wartością wynikającą z warunku postawionego
przez Zamawiającego – Zamawiający wymagał wykazaniem się dostawą o wartości
minimum 500 000,00 zł brutto, Unizeto realizował usługę na kwotę 137 601,36 zł brutto,
KIO 1666/11
KIO 1669/11
3) zamówienie (Nr 2) nie odpowiadało przedmiotem warunkowi postawionemu przez
Zamawiającego – Zamawiający wymagał doświadczenia w dostawie wraz z montażem
systemu zabezpieczenia i kontroli zbiorów informacji w technologii RFID, Unizeto
wykazało się doświadczeniem w dostawie etykiet identyfikacyjnych, które w ocenie Izby
mogą wchodzić w skład systemu zabezpieczenia i kontroli, natomiast z całą pewnością
nie są samoistnym systemem. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN, system
to układ elementów mający określoną strukturę i stanowiący logicznie uporządkowaną
całość lub zespół wielu urządzeń, dróg, przewodów itp., funkcjonujących jako całość.
Złożenie nieprawdziwych informacji wynika bezpośrednio z oświadczeń składanych przez
Unizeto, zarówno w ofercie przetargowej, jak i w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie
przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Unizeto oświadczyło (korzystając z zasobów podmiotów
trzecich – HADATAP sp. z o.o.), iż dostawy wykazane w liście referencyjnym (wystawionym
przez PREATOR sp. z o.o.) obejmowały system automatycznej identyfikacji obejmujący
sprzęt do kontroli i zabezpieczenie zbiorów oraz, że wskazana dostawa była realizowana
w ramach jednego zamówienia, co niezgodne jest z w/w dowodami przedstawionymi przez
Odwołującego.
Do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenia nieprawdziwych informacji i
ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ) na wynik postępowania
połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym. Dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy z
postępowania (art. 6 kc w zw. z art. 14 Pzp). Zaistnienie przesłanek wykluczenia
wynikających z komentowanego przepisu powinno być udowodnione w sposób nie budzący
wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie zostaną zachowane. Teza ta znajduje
potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010 r. (sygn. akt
XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie omawianego
przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało (aktualnie także mogło mieć)
wpływ na wynik postępowania.
Wobec braku definicji legalnej w ustawie – Prawo zamówień publicznych pojęcia
„nieprawdziwe informacje”, użytego w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych odwołano się - odpowiednio - do wytycznych dotyczących rozumienia tej
kategorii zawartych w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (II CKN
1095/99). W tym wyroku Sąd Najwyższy, stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie
„prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach
KIO 1666/11
KIO 1669/11
normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w
kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w
kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie
postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego,
we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku
potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”), co odpowiada – na gruncie
filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie - zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Powyższe rozumienie pojęcia „nieprawdziwych” informacji nawiązuje do
obiektywnej niezgodności treści podawanych oświadczeń z rzeczywistością. Podkreślenia
przy tym wymaga, że informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są
oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone
przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności
wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru
postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez
wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „Należyta staranność dłużnika określana
przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej
uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności” (wyrok
Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt: ACa 1018/05 niepubl).
Jakkolwiek jednak postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem w obrocie
profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykazać podwyższoną staranność przejawiającą
się zawodowym charakterem ich działalności, co stawia zasadnym oczekiwanie dokładnego
zapoznania się z dokumentami postępowania, ewentualnego zadawania zapytań wobec
niejednoznacznego brzmienia postanowień specyfikacji, to jednak staranność ta nie może
sięgać tak daleko, by można było wnioskować o złożeniu nieprawdziwych informacji na
podstawie dokumentów złożonych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, które odpowiadają na brzmienie warunku udziału w postępowaniu, co do
którego – wobec posłużenia się pojęciami niejednoznacznymi, czy też takimi, co do można
przyjmować różne rozumienia.
Analiza zebranego materiału dowodowego w świetle przedstawionej przez Izbę wykładni
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp daje podstawy do stwierdzenia, iż Unizeto oświadczając, iż
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, posługując się
zasobami podmiotu trzeciego złożyło nieprawdziwe informacje, które mogły mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Odnośnie wykonawcy Profesjonalne Systemy Przemysłowe sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie
(PSP) Izba stwierdziła, iż nie potwierdził się zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Jako, że Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż nie kwestionuje doświadczenia
wykazanego przez firmę PSP w punkcie 1 „Doświadczenia zawodowego”, tj. dostawy
wykonanej dla Miejskiej i Uniwersyteckiej Biblioteki we Frankfurcie, a kwestią sporną jest
jedynie możliwość udostępniania wiedzy i doświadczenia przez podmiot udostępniający
swoje zasoby i wynikający z tego, w ocenie Odwołującego obowiązek uczestniczenia tegoż
podmiotu w realizacji zamówienia, Izba stwierdziła, co następuje.
Na stronie 4 oferty firmy PSP znajduje się zobowiązanie do udostępnienia zasobów, z dnia
29 czerwca 2011 roku, w którego treści firma 3M Poland sp. z o.o. z siedzibą w Kajetanach
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji wykonawcy, tj. Profesjonalne Systemy
Przemysłowe sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, niezbędnych zasobów korporacji 3M w postaci
posiadanej wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie udostępniający zasoby zobowiązał się do
wspierania wykonawcy (PSP) wiedzą i doświadczeniem podczas realizacji umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Jednocześnie wykonawca PSP oświadczył, na stronie 3 oferty, iż zamierza skorzystać
w realizacji przedmiotowego zamówienia z podwykonawcy, którym będzie firma 3M Poland
sp. z o.o. z siedzibą w Kajetanach.
Ponadto wykonawca PSP przedstawił wystawiony przez spółkę 3M Niemcy sp. z o.o. (3M
Deutschland GmbH) dokument dotyczący „Wsparcia technicznego dla Rozwiązań Systemu
Bibliotecznego 3M w Polsce” z dnia 29 czerwca 2011 r., w treści, którego wynika, że zasoby
3M Niemcy będą dostępne wraz z posiadaną wiedzą i doświadczeniem dla wsparcia we
wszystkich kwestiach technicznych związanych z instalacją i obsługą instalacji Systemów
Bibliotecznych 3M dostarczonych przez 3M Polska sp. z o.o. i przez Profesjonalne Systemy
Przemysłowe sp. z o.o. (oficjalnego dystrybutora 3M Poland sp. z o.o.).
Doświadczenie, którym legitymuje się wykonawca PSP w wykazie „Doświadczenie
Zawodowe”, zdaniem Odwołującego, na obecnym etapie - tj. po wezwaniu z dnia 14 lipca
2011 r. wystosowanym przez Zamawiającego do PSP, z którego treści wynika, że
zamawiający na etapie badania oferty złożonej przez PSP uwzględnił jedynie doświadczenie
wskazane w pozycjach nr 1 i 2 wykazu „Doświadczenie Zawodowe” (złożonego na etapie
składania oferty przez PSP), i ponownie złożonym przez PSP wykazie - jest w istocie
doświadczeniem spółki 3M Niemcy sp. z o.o. (3M Deutschland GmbH), która
w przeciwieństwie do spółki 3M Poland sp. z o.o., nie została wskazana, jako podwykonawca
części zamówienia.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp na rzecz
wykonawcy udostępniania jest wiedza i doświadczenie innego podmiotu, wymagany jest
udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
Zamawiający po przeanalizowaniu oferty złożonej przez PSP, wezwał wykonawcę zgodnie
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. W odpowiedzi wykonawca PSP przedstawił list
referencyjny z dnia 18 lipca 2011 r., który potwierdza należyte wykonanie dostawy systemu
zabezpieczenia i kontroli zbiorów informacji w technologii RFID dla Biblioteki Uniwersyteckiej
Uniwersytetu Johanna W. Goethego we Frankfurcie nad Menem.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu,
że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówieniu.
Izba wyraża opinię, iż brzmienie przywołanego przepisu pozostawia woli i decyzji
podmiotów współpracujących (wykonawcy uczestniczącemu w postępowaniu i osobie
trzeciej, na której zasobach on polega) określenie charakteru prawnego wzajemnych
stosunków ich łączących. Z punktu widzenia skuteczności złożonego przez osobę trzecią
zobowiązania za prawnie irrelewantne należy uznać relacje podmiotów związanych
stosunkiem prawnym mającym swoje źródło w art. 26 ust. 2b ustawy.
W zakresie udowodnienia zamawiającemu, że wykonawca będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia istotne znaczenie dla oceny skuteczności takiego
zobowiązania na etapie badania przez zamawiającego spełnienia warunków udziału w
postępowaniu ma użycie w art. 26 ust. 2b zdanie drugie ustawy zwrotu „(…) będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia (…)”. Posłużenie się
w tym przypadku przez ustawodawcę czasem przyszłym wskazuje, iż do faktycznej
możliwości rozporządzania udostępnianymi przez inny podmiot zasobami ma dojść dopiero
na etapie wykonania zamówienia. Tym samym ubiegając się o udzielenie zamówienia
publicznego wykonawca nie jest zobowiązany wykazać, że już dysponuje udostępnianymi
zasobami – za wystarczające należy uznać przyrzeczenie oddania do dyspozycji
niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia zasobów, zawarte w oświadczeniu
lub innego rodzaju pisemnej deklaracji podmiotu trzeciego. Powyższe potwierdza również
treść § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów, który stanowi, że: „Jeżeli
KIO 1666/11
KIO 1669/11
wykonawca, wykazując spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy,
polega na zasobach innych podmiotów na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy,
a podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia, zamawiający może żądać
od wykonawcy przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych
w § 2”. Wykładnia literalna powyższego przepisu wskazuje, iż ustawodawca nie zawsze
wiąże konieczność udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia z udostępnieniem
przez te podmioty swoich zasobów wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy.
Izba stoi na stanowisku, iż dla dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 2b ustawy nie jest
konieczne, aby podmiot udostępniający swoje doświadczenie na zasadach określonych tym
przepisem, brał udział w realizacji zamówienia, jako podwykonawca. Z dyspozycji normy
prawnej wyrażonej w analizowanym przepisie nie wynika, że osoba trzecia będzie miała
obowiązek w takiej sytuacji osobiście wykonywać całość bądź określoną część zamówienia
jako podwykonawca. Trzeba także dodać, iż „podwykonawca” nie został w ustawie
zdefiniowany, jednak niewątpliwie jest pojęciem węższym w stosunku do użytego przez
ustawodawcę w art. 26 ust. 2b ustawy sformułowania „dysponowanie zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia”. Zatem, kierując się założeniem, że ustawodawca w akcie
prawnym nazywa te same instytucje w taki sam sposób, przy użyciu jednakowych pojęć,
należy wyrazić pogląd, iż w omawianym przypadku takiej jednolitości nie zachował (do
podwykonawcy odnoszą się postanowienia art. 36 ust. 4 i 5 Pzp), co także przemawia za
przyjęciem, iż art. 26 ust. 2b ustawy nie wymaga udziału podmiotu trzeciego w charakterze
podwykonawcy podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa o zamówienie publiczne.
Niewątpliwie jednak oddanie do dyspozycji przez podmiot trzeci wymienionych w przepisie
art. 26 ust. 2b ustawy zasobów, gdy dotyczy wiedzy i doświadczenia, łączy się
z koniecznością uczestniczenia tego podmiotu w realizacji zamówienia. Uczestnictwo to
jednak może mieć dowolną, dozwoloną prawem formę (np. podwykonawstwo, doradztwo,
konsultacje). Wiedza i doświadczenie mogą być także udostępnione poprzez oddanie do
korzystania know-how, schematów technologicznych urządzeń, dokumentów zawierających
opis procesów technologicznych, dokumentacji serwisowej, programów komputerowych,
topografii układów scalonych lub systemów zarządzania jakością. Wiedzę i nabyte w drodze
empirycznej doświadczenie można także przekazać poprzez udostępnienie dokumentacji
opisującej procesy technologiczne, chemiczne, jak również zastrzeżonej dokumentacji
serwisowej czy technicznej lub danych serwisowych (parametrów krytycznych pracy
urządzenia czy tolerancji pasowania współpracujących podzespołów). Brak powyższych
danych może uniemożliwić wykonywanie określonych czynności (serwisowych,
konserwacyjnych) w zasadzie każdemu podmiotowi, natomiast ich udostępnienie może
skutkować otwarciem dostępu do realizacji zamówienia wszystkim tym, którzy prowadzą
KIO 1666/11
KIO 1669/11
działalność w danej branży. Także proces edukacyjny (szkolenia, wykłady, warsztaty
naukowe) prowadzi do przyswojenia przez osoby uczestniczące wiedzy i doświadczenia,
którymi dysponuje wykładowca.
Zawarty w art. 26 ust. 2b ustawy przykładowy sposób udowodnienia, iż wykonawca będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty został na pisemnym
zobowiązaniu podmiotów trzecich do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Wskazane jako
przykładowe oświadczenie ma potwierdzić istnienie relacji o charakterze prawnym pomiędzy
podmiotem udostępniającym swoje zasoby, a wykonawcą polegającym na tych zasobach,
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykorzystania tych
zasobów w realizacji zamówienia. Tym samym każdy dokument, który w sposób niezbity
potwierdza istnienie zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia swoich zasobów,
w celu wykorzystania ich do realizacji przedmiotu zamówienia, należy uznać za
wystarczający (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2010 roku, w
sprawach połączonych o sygn. akt KIO 1448/10, KIO 1450/10, KIO 1451/10).
Podobne stanowisko Izba zajęła w wyrokach: z dnia 18 sierpnia 2010 roku, sygn. akt KIO
1671/10, z dnia 9 lipca 2010 roku, sygn. akt 1265/10, z dnia 3 sierpnia 2010 roku, sygn. akt
KIO 1541/10, z dnia 26 lipca 2010 roku, sygn. akt KIO 1452/10, KIO 1453/10, KIO 1454/10, z
dnia 13 maja 2011 roku, sygn. akt KIO 926/11.
Izba stwierdziła, że do oferty wykonawcy PSP zostały dołączone zobowiązania podmiotów
trzecich do udostępnienia wiedzy i doświadczenia.
Zobowiązanie 3M Niemcy sp. z o. o. wystawiono dnia 29 czerwca 2011 r. Spółka
potwierdza, że zasoby 3M Niemcy będą dostępne wraz z posiadaną wiedzą
i doświadczeniem dla wsparcia we wszystkich kwestiach technicznych związanych
z instalacją i obsługą instalacji systemów bibliotecznych 3M dostarczanych przez 3M Polska
sp. z o. o. i przez PSP sp. z o.o.
Dodatkowo do oferty zostało dołączone zobowiązanie spółki 3M Polska do udostępnienia
zasobów wystawione dnia 29 czerwca 2011 r., w którym 3M Polska oświadcza, że
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji PSP niezbędnych zasobów korporacji 3M
w postaci wiedzy i doświadczenia.
Oświadczenie 3M Niemcy z dnia 29 czerwca 2011 r., dotyczące wsparcie technicznego dla
Rozwiązań Systemu Bibliotecznego 3M w Polsce, dotyczy sytuacji, gdy instalację i obsługę
instalacji systemów bibliotecznych 3M na terenie Polski wykona 3M Polska -oficjalny oddział
firmy 3M i Profesjonalne Systemy Przemysłowe- oficjalny dystrybutor 3M Poland Sp. z o.o.
Oświadczenie to pozwoliło 3M Polska sp. z o. o. na zobowiązanie się do udostępnienia
niezbędnych zasobów korporacji 3M w tym przekazanych jej przez 3M Niemcy na użytek
w niniejszym postępowaniu. Powyższe zobowiązania stanowiły podstawę do posłużenia się
KIO 1666/11
KIO 1669/11
przez Wykonawcę PSP referencjami wystawionymi dla 3M Niemcy za wykonane dostawy
i usługi. W warunkach niniejszej sprawy w/w oświadczenia podmiotów trzecich tj. 3M Niemcy
i 3M Polska spełniają dyspozycję przepisu art. 26 ust. 2b ustawy pzp, co oznacza, iż
podmiot, który udostępnia wiedzę i doświadczenia nie musi brać udziału w realizacji
zamówienia jako podwykonawca.
W świetle powyższych ustaleń bez znaczenia dla sprawy pozostaje kwestia rozważań
Odwołującego, nie potwierdzonych żadnymi dowodami w zakresie zarzutów dotyczących
drugiej pozycji wykazu „Doświadczenie zawodowe”, a dotyczącej dostawy do Uniwersytetu
Technicznego w Berlinie. Izba wskazuje, że na podstawie przepisu art. 190 ust. 1 ustawy
Pzp to na stronie, która wywodzi określone skutki prawne spoczywa obowiązek dowodowy.
Twierdzenia Odwołującego, iż cyt.: „Powyższe rodzi uzasadnione wątpliwości” pozostają
jedynie wątpliwościami i nie mogą stanowić o słuszności stawianych zarzutów.
W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, w odniesieniu do oferty PSP, gdyż Odwołujący zdaje się tylko z ostrożności
powołał powyższy zarzut, nie przestawiając przy tym żadnej argumentacji zarówno prawnej,
jak i faktycznej.
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie naruszył przepisów art.
91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji. Izba stwierdziła, że naruszenie przepisów ustawy mogło mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty
Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.
Sprawa o sygn. akt KIO 1669/11
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy oraz w
pismach procesowych, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający w rozdziale 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił
wymagania dotyczące wadium. W pkt 8.3.1 Zamawiający wskazał, iż wadium złożone
w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy powinno zostać zaksięgowane na koncie
Zamawiającego najpóźniej do upływu terminu składania ofert. Zgodnie z pkt 8.3.2 s.i.w.z.
dowód wniesienia wadium w jednej lub kilku formach określonych w pkt 8.2 należało
załączyć do oferty.
Odwołujący w swojej ofercie oświadczył, iż wniósł wadium w kwocie 15 000,00 zł w dniu
4 lipca 2011 roku w formie przelewu pieniądza załączając jednocześnie, na stronie 34 oferty
dowód wpłaty wadium – polecenie przelewu.
Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba przeprowadziła dowód z:
1) pisma z dnia 28 lipca 2011 roku skierowanego przez Odwołującego do Banku
Spółdzielczego w Iłży, Filia Ciepielów zawierającego prośbę o zajęcie stanowiska
w sprawie, czy według procedur bankowych możliwe jest dokonanie przelewu,
otrzymanie jego potwierdzenia, a następnie wycofanie go oraz czy dokonanie przelewu
daje 100 % gwarancję, że pieniądze wpłynął na konto beneficjenta wskazanego
w przelewie wraz z odpowiedzią tegoż banku,
2) elektronicznego wydruku z rachunku Zamawiającego, wskazującego na termin
zaksięgowania kwoty wadium wniesionego przez Odwołującego.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Odnośnie pierwszego z dowodów Izba wskazuje, że bank potwierdził, iż nie jest możliwe
wycofanie przelewu, którego potwierdzenie realizacji otrzymał klient. Co do drugiego pytania
Odwołującego bank stwierdził, iż nie gwarantuje 100 % pewności, że pieniądze wpłynął na
konto beneficjenta wskazanego w przelewie, gdy z winy zleceniodawcy wystąpi niezgodność
numeru rachunku z nazwą beneficjenta bądź beneficjent w międzyczasie zmieni numer
rachunku lub go zamknie.
Tym samym z dowodu powyższego wynika, że istnieją sytuacje, w których polecenie
przelewu (w omawianym przypadku wpłaty wadium) zostanie zrealizowane dopiero po
usunięciu błędów wynikających z polecenia przelewu, a co za tym idzie możliwa jest sytuacja
złożenia polecenia przelewu, załączenia do oferty potwierdzenia złożenia takowego
z jednoczesnym brakiem zabezpieczenia oferty w wadium, przed upływem terminu składania
ofert. Wniosek wypływający z powyższych okoliczności wskazuje na słuszność żądania
przez Zamawiającego obowiązku księgowania na rachunku Zamawiającego kwoty wadium
w celu potwierdzenia jego wniesienia ze skutkiem wykluczenia wykonawcy w przypadku
uchylenia się od powyższego obowiązku.
W zakresie drugiego, ze zgłoszonych dowodów Izba stwierdziła, iż z elektronicznego
wydruku rachunku Zamawiającego jednoznacznie wynika, że wadium wnoszone w pieniądzu
przez Odwołującego, zostało uznane na rachunku Zamawiającego dnia 5 lipca 2011 roku
o godzinie 12.11, tj. po terminie składania ofert, który wyznaczony był na dzień 5 lipca 2011
roku, do godziny 12.00. Tym samym Zamawiający, w wyznaczonym terminie do składania
ofert nie był w dysponowaniu ofertą Odwołującego zabezpieczoną w wadium.
W ocenie Izby zarzuty Odwołującego są niezasadne, a tym samym czynność
Zamawiającego należało uznać za prawidłową.
Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym –
odpowiedź na odwołanie z dnia 17 sierpnia 2011 roku, złożone na rozprawie.
Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych,
z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu
składania ofert. Powyższy przepis jednoznacznie wskazuje na obowiązek nałożony na
wykonawców w zakresie konieczności zabezpieczenia oferty w wadium, w terminie
określonym przez Zamawiającego, jako termin składania ofert.
Izba zwraca uwagę, iż słowo „wniesienie” należy rozpatrywać w sposób ścisły, oznaczający
konieczność zabezpieczenia oferty na termin składania ofert.
Skoro zatem Odwołujący uchybił temu terminowi, przekraczając go, co prawda
nieznacznie, ale jednak, to Zamawiający miał obowiązek, w celu zachowania zasady
wynikającej z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, takiego wykonawcę wykluczyć
z postępowania.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
Izba stwierdziła, iż instytucję wniesienia wadium można odnieść do analogicznej sytuacji,
przewidzianej w procedurze wniesienia odwołania (art. 180 ust. 4 ustawy Pzp),
w której po nowelizacji przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, wniesienie
odwołania równoznaczne jest z faktycznym jego doręczeniem w określonym terminie.
W powyższym zakresie na uwagę zasługuje wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
16 września 2010 roku, sygn. akt XIX Ga 302/10, w którym sąd wskazał, iż „Sąd Okręgowy
podziela stanowisko wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w zaskarżonym orzeczeniu,
iż obecne brzmienie art. 182 pzp (poprzednio kwestia ta była regulowana w art. 184 pzp)
wskazuje na obowiązek wnoszącego odwołanie do dostarczenia odwołania do Prezesa Izby
w terminie ustawowym wyznaczonym do jego wniesienia (…).”. Podobnie wypowiedział się
Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 17 maja 2011 roku, sygn. akt II Ca 108/11.
Izba podziela również stanowisko prezentowane w orzeczeniach KIO o sygn. akt KIO/UZP
1633/10 oraz KIO/UZP 213/10, gdzie Izba wskazała, iż „Wniesienie wadium jest skuteczne
tylko w przypadku uznania rachunku bankowego zamawiającego należną kwotą wadium”
oraz „Kwota wadium wnoszonego w formie pieniężnej winna znaleźć się na rachunku
zamawiającego przez upływem terminu na złożenie oferty”.
Oddzielić bowiem należy konsekwencje prawne wynikające z przepisu art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp, tj zatrzymania kwoty wadium od sytuacji jego nie wniesienia w określonym
terminie. Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca wnosi wadium
w terminie określonym przez Zamawiającego.
Zamawiający określił termin składania ofert na dzień 5 lipca 2011 roku do godziny 12.00.
Z treści dokumentu z dnia 16 sierpnia 2011 roku – potwierdzenia wykonanej operacji,
w wersji elektronicznej – wynika jednoznacznie, iż faktyczne wniesienie wadium nastąpiło
dnia 5 lipca 2011 roku o godzinie 12.11, tj. po terminie składania ofert.
Zgodnie zaś z przepisem art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem
terminu składania ofert, co oznacza, że wadium musi zabezpieczać ofertę od chwili jej
złożenia, tj. od 5 lipca 2011 roku, godziny 12.00. Brak takiego zabezpieczenia równoznaczne
jest z uznaniem, iż wadium nie zostało wniesione na cały czas związania ofertą, co z kolei
wypełnia przesłankę określoną przepisem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała za niepotwierdzone zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień
publicznych.
Dlatego też, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych
orzeczono, jak w sentencji.
KIO 1666/11
KIO 1669/11
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: ………………………….
………………………….