KIO 1795/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1795/11
POSTANOWIENIE
z dnia 01 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 01 września 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19
sierpnia 2011 r. przez wykonawcę INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, budynek
III, lokal 3, 03-885 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komenda Główna
Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, adres do korespondencji: Wydział
Zamówień Publicznych, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy ANDRA Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1795/11 po stronie
odwołującego;
B. wykonawcy Qumak-Sekom SA, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1795/11 po stronie
odwołującego;
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, budynek
III, lokal 3, 03-885 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INTARIS Sp.
z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, budynek III, lokal 3, 03-885 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1795/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej: „Pzp” którego
przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu i oprogramowania do Budowy Centrum Zapasowego
Krajowej Sieci AFIS i innych wybranych centralnych systemów informatycznych Policji", nr
postępowania: 90/BŁiL/11/AL. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 95-155810
w dniu 18.05.2011 r.
Zgodnie z informacją z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Komendę Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, adres
do korespondencji: Wydział Zamówień Publicznych, ul. Domaniewska 36/38, 02-672
Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym” do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem o sygn. akt: KIO 1795/11 wartość zamówienia oszacowano na kwotę
przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dnia 18.05.2011 r. Zamawiający upublicznił na stronie internetowej ogłoszenie
o zamówieniu oraz Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”
z dnia 13.05.2011 r. Natomiast, w dniu 15.07.2011 r. upublicznił wraz z odpowiedziami na
pytania Wykonawców także zmiany postanowień SIWZ, w tym także w zakresie warunków
udziału w postępowaniu. Powyższe zmiany warunków postępowania zostały upublicznione
w publikatorze unijnym - Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
za numerem 2011/S 144-237875 w dniu 29.07.2011 r.
W dniu 17.08.2011 r. upłynął termin składania i otwarcia ofert. Wpłynęło sześć ofert.
W dniu 19.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO - prezentata na piśmie),
INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, budynek III, lokal 3, 03-885 Warszawa zwana
dalej: „INTARIS Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na podstawie art. 180 ust.
1 Pzp od czynności i zaniechań niezgodnych z przepisami Pzp podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie
podpisał Prezes Zarządu Piotr Krakowiak osoba ujawniona w KRS-ie załączonym do
odwołania i umocowana do samodzielnej reprezentacji. Wpis uiszczono 19.08.2011 r.
(dowód uiszczenia wpisu). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu
19.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).
Wskazał, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22
ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 art. 387 kc w zw. z art. 14 Pzp oraz inne przepisy
wymienione w uzasadnieniu odwołania lub z niego wynikające w szczególności poprzez:
a) postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób
niemożliwy do spełnienia, a tym samym - w przypadku złożenia oferty przez
wykonawcę - narażenie go na podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz na zatrzymanie wniesionego przez wykonawcę wadium;
b) dokonanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
c) żądanie od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia oświadczeń zbędnych do prowadzenia postępowania (na temat
posiadanego certyfikatu, tzn. nazwa certyfikatu, nazwa podmiotu wystawiającego, data
wystawienia), gdyż oświadczenia te były niemożliwe do złożenia bez narażenia wykonawcy
na zarzut podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania;
d) uniemożliwienie Odwołującemu przygotowania i złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu poprzez postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w sposób niemożliwy do spełnienia, narażający wykonawcę na zarzut podania
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz na
zatrzymanie wniesionego przez wykonawcę wadium.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności składania i otwarcia ofert;
2. modyfikację SIWZ i ogłoszenia o zamówienia poprzez ustanowienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób możliwy do spełnienia, związany
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
3. wyznaczenie terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do
wprowadzenia zmian w ofertach w związku z dokonaną modyfikacją SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu, uwzględniając postanowienia art. 12a ust. 2 Pzp; ewentualnie
4. unieważnienie postępowania.
Informację, jak wskazał Odwołujący, stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania
Odwołujący powziął w dniu 17.08.2011 r., bowiem w tym dniu nastąpiło otwarcie ofert
i zaniechanie przesunięcia terminu składania ofert. W konsekwencji, w jego ocenie,
odwołanie wniesione w dniu 19.08.2011 r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem
ustawowych terminów. Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu polegający
na konieczności dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym:
a) co najmniej 1 osobą posiadającą kwalifikacje w zakresie konfiguracji urządzeń sieciowych
Cisco potwierdzone certyfikatami Cisco Certified Internetworking Engineer ze specjalnością
Routing and Switching posiadająca poświadczenie bezpieczeństwa potwierdzające
upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone"
w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228);
b) co najmniej 1 osobę posiadającą kwalifikacje w zakresie konfiguracji urządzeń sieciowych
Cisco potwierdzone certyfikatami Cisco Cerified Internetworking Engineer ze specjalnością
Security, posiadająca poświadczenie bezpieczeństwa potwierdzające upoważnienie do
dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone" w rozumieniu ustawy
o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228).
Zamawiający, jak stwierdził Odwołujący został poinformowany o tym, iż nie istnieją
następujące certyfikaty producenta urządzeń sieciowych Cisco:
- „Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Routing and Switching,
- „Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Security. Ponieważ postawione
wymagania są niemożliwe do spełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę wniesiono
o dokonanie stosownych zmian oraz przesunięcie terminu składania ofert.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, stawiając obiektywnie niemożliwe do spełnienia
warunki udziału w postępowaniu uniemożliwił Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający naraził wykonawcę na zarzut
podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania
oraz na zatrzymanie wniesionego przez wykonawcę wadium. Powyższe narusza przepisy
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 Pzp. Postawione przez Zamawiającego warunki w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w sposób niemożliwy do spełnienia przez żadnego wykonawcę
powodują również, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nieważnością
obarczone są również oferty złożone w postępowaniu, bowiem, żaden z wykonawców nie
może zaoferować udziału w realizacji umowy osób posiadających certyfikaty: „Cisco
Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Routing and Switching, czy „Cisco
Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Security, ponieważ takie certyfikaty nie
istnieją. Ponadto, stwierdził, że zgodnie z treścią art. 14 Pzp do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn.
zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 387 kc umowa
o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała
o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do
naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc
o niemożliwości świadczenia. W zakres zamówienia wchodzą usługi świadczone przez
osoby posiadające certyfikaty: „Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością
Routing and Switching, czy „Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością
Security. Ponieważ nie jest możliwe zaoferowanie świadczenia takich usług, to zawarta
w wyniku rozstrzygnięcia przetargu umowa będzie nieważna na podstawie art. 387 kc,
bowiem zawiera świadczenie obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez żadnego
wykonawcę.
Zamawiający w dniu 22.08.2011 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie
i wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) WASKO SA,
ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zwany dalej: „WASKO SA” zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wnosząc o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, zaś z ostrożności o jego ewentualne oddalenie.
W tym wypadku w ramach zgłoszenia nie wykazano umocowania dla osoby zgłaszającej
przystąpienie, zaś termin na zgłoszenie przystąpienie nie podlega przywróceniu, także w tym
zakresie. W konsekwencji niniejsze przystąpienie nie jest skuteczne.
W dniu 25.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ANDRA Sp. z o.o.,
ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa zwany dalej: „ANDRA Sp. z o.o.” albo „pierwszym
Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 25.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Qumak-Sekom SA, Al.
Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa, zwany dalej: „Qumak-Sekom SA” albo „drugim
Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o odrzucenie odwołania – zarzuty po terminie, ponadto o jego
oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 29.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) VECTOR ON-LINE Sp.
z o.o., ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań, zwany dalej: „VECTOR ON-LINE Sp. z o.o.”
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wnosząc
o odrzucenie odwołania – zarzuty po terminie. W tym wypadku zgłoszenie pisemne jest po
terminie, zaś wersja faxowa z dnia 24.08.2011 r. jest niedopuszczalna, zgodnie bowiem
z art. 73 ust. 1 kc stosowanym odpowiednio na podstawie art. 14 Pzp forma pisemna jest
zachowana, w przypadku, gdy pod oświadczeniem woli znajdzie się podpis osoby
składającej to oświadczenie. Podpis ten ma być podpisem oryginalnym, a nie odbitym przez
urządzenie faksujące. Niedopuszczalność składania zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w formie faksowej przewiduje także § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48 poz. 280) stanowiąc, że z wyjątkiem wniesienia
odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę
korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana
faksem lub drogą elektroniczną. W konsekwencji niniejsze przystąpienie nie jest skuteczne.
Zamawiający do chwili otwarcia posiedzenia nie udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba po rozpatrzeniu wniosku Zamawiającego z posiedzenia, jak i wniosków obu
Przystępujących po stronie Zamawiającego stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień SIWZ, wnosi się w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Wskazana podstawa prawna
i czasookres na wniesienie odwołania jest właściwym w przedmiotowym stanie faktycznym.
W przedmiotowym stanie faktycznym przedmiotem odwołania nie są żadne
zaniechania ze strony Zamawiającego, jak twierdzi Odwołujący, próbując wywieść terminowy
charakter odwołania, lecz określone sporne postanowienia SIWZ, tzn. Rozdz. VI ust.1 pkt 3
lit. a i b oraz Rozdz. VII ust.1 pkt 2, które zostały sformułowane (zmiany postanowień SIWZ -
w zakresie warunków udziału w postępowaniu) i upublicznione przez Zamawiającego w dniu
15.07.2011 r. wraz z odpowiedziami na pytania Wykonawców. Powyższe zmiany warunków
postępowania zostały upublicznione także w ramach ogłoszenia o zamówieniu
w publikatorze unijnym - Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
za numerem 2011/S 144-237875 w dniu 29.07.2011 r.
W rezultacie bieg terminu na wniesienie odwołania winien być liczony od co najmniej
15.07.2011 r., tudzież ewentualnie od 29.07.2011 r. i upływał 25.07.2011 r., tudzież
ewentualnie 08.08.2011 r.
W konsekwencji, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
19.08.2011 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest
terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 01 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 01 września 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19
sierpnia 2011 r. przez wykonawcę INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, budynek
III, lokal 3, 03-885 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Komenda Główna
Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, adres do korespondencji: Wydział
Zamówień Publicznych, ul. Domaniewska 36/38, 02-672 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy ANDRA Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1795/11 po stronie
odwołującego;
B. wykonawcy Qumak-Sekom SA, Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa, zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1795/11 po stronie
odwołującego;
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, budynek
III, lokal 3, 03-885 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez INTARIS Sp.
z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, budynek III, lokal 3, 03-885 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1795/11
U z a s a d n i e n i e
Izba ustaliła, że odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) zwanej dalej: „Pzp” którego
przedmiotem jest: „Dostawa sprzętu i oprogramowania do Budowy Centrum Zapasowego
Krajowej Sieci AFIS i innych wybranych centralnych systemów informatycznych Policji", nr
postępowania: 90/BŁiL/11/AL. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2011/S 95-155810
w dniu 18.05.2011 r.
Zgodnie z informacją z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne
nadesłanej przez Komendę Główna Policji, ul. Puławska 148/150, 02-624 Warszawa, adres
do korespondencji: Wydział Zamówień Publicznych, ul. Domaniewska 36/38, 02-672
Warszawa zwaną dalej: „Zamawiającym” do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem o sygn. akt: KIO 1795/11 wartość zamówienia oszacowano na kwotę
przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dnia 18.05.2011 r. Zamawiający upublicznił na stronie internetowej ogłoszenie
o zamówieniu oraz Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia zwaną dalej: „SIWZ”
z dnia 13.05.2011 r. Natomiast, w dniu 15.07.2011 r. upublicznił wraz z odpowiedziami na
pytania Wykonawców także zmiany postanowień SIWZ, w tym także w zakresie warunków
udziału w postępowaniu. Powyższe zmiany warunków postępowania zostały upublicznione
w publikatorze unijnym - Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
za numerem 2011/S 144-237875 w dniu 29.07.2011 r.
W dniu 17.08.2011 r. upłynął termin składania i otwarcia ofert. Wpłynęło sześć ofert.
W dniu 19.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO - prezentata na piśmie),
INTARIS Sp. z o.o., ul. Księcia Ziemowita 53, budynek III, lokal 3, 03-885 Warszawa zwana
dalej: „INTARIS Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” wniosła odwołanie na podstawie art. 180 ust.
1 Pzp od czynności i zaniechań niezgodnych z przepisami Pzp podjętych przez
Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołanie
podpisał Prezes Zarządu Piotr Krakowiak osoba ujawniona w KRS-ie załączonym do
odwołania i umocowana do samodzielnej reprezentacji. Wpis uiszczono 19.08.2011 r.
(dowód uiszczenia wpisu). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu
19.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego).
Wskazał, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono: art. 7 ust. 1 i 3, art. 22
ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 art. 387 kc w zw. z art. 14 Pzp oraz inne przepisy
wymienione w uzasadnieniu odwołania lub z niego wynikające w szczególności poprzez:
a) postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób
niemożliwy do spełnienia, a tym samym - w przypadku złożenia oferty przez
wykonawcę - narażenie go na podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz na zatrzymanie wniesionego przez wykonawcę wadium;
b) dokonanie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia
i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
c) żądanie od wykonawców na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia oświadczeń zbędnych do prowadzenia postępowania (na temat
posiadanego certyfikatu, tzn. nazwa certyfikatu, nazwa podmiotu wystawiającego, data
wystawienia), gdyż oświadczenia te były niemożliwe do złożenia bez narażenia wykonawcy
na zarzut podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania;
d) uniemożliwienie Odwołującemu przygotowania i złożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu poprzez postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia w sposób niemożliwy do spełnienia, narażający wykonawcę na zarzut podania
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz na
zatrzymanie wniesionego przez wykonawcę wadium.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności składania i otwarcia ofert;
2. modyfikację SIWZ i ogłoszenia o zamówienia poprzez ustanowienie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób możliwy do spełnienia, związany
z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
3. wyznaczenie terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do
wprowadzenia zmian w ofertach w związku z dokonaną modyfikacją SIWZ i ogłoszenia
o zamówieniu, uwzględniając postanowienia art. 12a ust. 2 Pzp; ewentualnie
4. unieważnienie postępowania.
Informację, jak wskazał Odwołujący, stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania
Odwołujący powziął w dniu 17.08.2011 r., bowiem w tym dniu nastąpiło otwarcie ofert
i zaniechanie przesunięcia terminu składania ofert. W konsekwencji, w jego ocenie,
odwołanie wniesione w dniu 19.08.2011 r. jest odwołaniem wniesionym z zachowaniem
ustawowych terminów. Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu polegający
na konieczności dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym:
a) co najmniej 1 osobą posiadającą kwalifikacje w zakresie konfiguracji urządzeń sieciowych
Cisco potwierdzone certyfikatami Cisco Certified Internetworking Engineer ze specjalnością
Routing and Switching posiadająca poświadczenie bezpieczeństwa potwierdzające
upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone"
w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228);
b) co najmniej 1 osobę posiadającą kwalifikacje w zakresie konfiguracji urządzeń sieciowych
Cisco potwierdzone certyfikatami Cisco Cerified Internetworking Engineer ze specjalnością
Security, posiadająca poświadczenie bezpieczeństwa potwierdzające upoważnienie do
dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone" w rozumieniu ustawy
o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228).
Zamawiający, jak stwierdził Odwołujący został poinformowany o tym, iż nie istnieją
następujące certyfikaty producenta urządzeń sieciowych Cisco:
- „Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Routing and Switching,
- „Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Security. Ponieważ postawione
wymagania są niemożliwe do spełnienia przez jakiegokolwiek wykonawcę wniesiono
o dokonanie stosownych zmian oraz przesunięcie terminu składania ofert.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający, stawiając obiektywnie niemożliwe do spełnienia
warunki udziału w postępowaniu uniemożliwił Odwołującemu przygotowanie i złożenie oferty
w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający naraził wykonawcę na zarzut
podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania
oraz na zatrzymanie wniesionego przez wykonawcę wadium. Powyższe narusza przepisy
art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 Pzp. Postawione przez Zamawiającego warunki w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia w sposób niemożliwy do spełnienia przez żadnego wykonawcę
powodują również, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nieważnością
obarczone są również oferty złożone w postępowaniu, bowiem, żaden z wykonawców nie
może zaoferować udziału w realizacji umowy osób posiadających certyfikaty: „Cisco
Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Routing and Switching, czy „Cisco
Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością Security, ponieważ takie certyfikaty nie
istnieją. Ponadto, stwierdził, że zgodnie z treścią art. 14 Pzp do czynności podejmowanych
przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn.
zm.), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z treścią art. 387 kc umowa
o świadczenie niemożliwe jest nieważna, a strona, która w chwili zawarcia umowy wiedziała
o niemożliwości świadczenia, a drugiej strony z błędu nie wyprowadziła, obowiązana jest do
naprawienia szkody, którą druga strona poniosła przez to, że zawarła umowę nie wiedząc
o niemożliwości świadczenia. W zakres zamówienia wchodzą usługi świadczone przez
osoby posiadające certyfikaty: „Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością
Routing and Switching, czy „Cisco Certified Internetworking Engineer" ze specjalnością
Security. Ponieważ nie jest możliwe zaoferowanie świadczenia takich usług, to zawarta
w wyniku rozstrzygnięcia przetargu umowa będzie nieważna na podstawie art. 387 kc,
bowiem zawiera świadczenie obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez żadnego
wykonawcę.
Zamawiający w dniu 22.08.2011 r. zamieścił na stronie internetowej odwołanie
i wezwał faxem w trybie art. 185 ust.1 Pzp uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 24.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) WASKO SA,
ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice zwany dalej: „WASKO SA” zgłosiło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wnosząc o odrzucenie odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, zaś z ostrożności o jego ewentualne oddalenie.
W tym wypadku w ramach zgłoszenia nie wykazano umocowania dla osoby zgłaszającej
przystąpienie, zaś termin na zgłoszenie przystąpienie nie podlega przywróceniu, także w tym
zakresie. W konsekwencji niniejsze przystąpienie nie jest skuteczne.
W dniu 25.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) ANDRA Sp. z o.o.,
ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa zwany dalej: „ANDRA Sp. z o.o.” albo „pierwszym
Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 25.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Qumak-Sekom SA, Al.
Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa, zwany dalej: „Qumak-Sekom SA” albo „drugim
Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o odrzucenie odwołania – zarzuty po terminie, ponadto o jego
oddalenie odwołania. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
W dniu 29.08.2011 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) VECTOR ON-LINE Sp.
z o.o., ul. Dąbrowskiego 553, 60-451 Poznań, zwany dalej: „VECTOR ON-LINE Sp. z o.o.”
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wnosząc
o odrzucenie odwołania – zarzuty po terminie. W tym wypadku zgłoszenie pisemne jest po
terminie, zaś wersja faxowa z dnia 24.08.2011 r. jest niedopuszczalna, zgodnie bowiem
z art. 73 ust. 1 kc stosowanym odpowiednio na podstawie art. 14 Pzp forma pisemna jest
zachowana, w przypadku, gdy pod oświadczeniem woli znajdzie się podpis osoby
składającej to oświadczenie. Podpis ten ma być podpisem oryginalnym, a nie odbitym przez
urządzenie faksujące. Niedopuszczalność składania zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w formie faksowej przewiduje także § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48 poz. 280) stanowiąc, że z wyjątkiem wniesienia
odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę
korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana
faksem lub drogą elektroniczną. W konsekwencji niniejsze przystąpienie nie jest skuteczne.
Zamawiający do chwili otwarcia posiedzenia nie udzielił odpowiedzi na odwołanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Izba po rozpatrzeniu wniosku Zamawiającego z posiedzenia, jak i wniosków obu
Przystępujących po stronie Zamawiającego stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Izba podnosi, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień SIWZ, wnosi się w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na
stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Wskazana podstawa prawna
i czasookres na wniesienie odwołania jest właściwym w przedmiotowym stanie faktycznym.
W przedmiotowym stanie faktycznym przedmiotem odwołania nie są żadne
zaniechania ze strony Zamawiającego, jak twierdzi Odwołujący, próbując wywieść terminowy
charakter odwołania, lecz określone sporne postanowienia SIWZ, tzn. Rozdz. VI ust.1 pkt 3
lit. a i b oraz Rozdz. VII ust.1 pkt 2, które zostały sformułowane (zmiany postanowień SIWZ -
w zakresie warunków udziału w postępowaniu) i upublicznione przez Zamawiającego w dniu
15.07.2011 r. wraz z odpowiedziami na pytania Wykonawców. Powyższe zmiany warunków
postępowania zostały upublicznione także w ramach ogłoszenia o zamówieniu
w publikatorze unijnym - Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
za numerem 2011/S 144-237875 w dniu 29.07.2011 r.
W rezultacie bieg terminu na wniesienie odwołania winien być liczony od co najmniej
15.07.2011 r., tudzież ewentualnie od 29.07.2011 r. i upływał 25.07.2011 r., tudzież
ewentualnie 08.08.2011 r.
W konsekwencji, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia
19.08.2011 r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest
terminem zawitym i nie podlega przywróceniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………