KIO 1822/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1822/11
WYROK
z dnia 7 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Agnieszka Bartczak-śuraw
Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o. o w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o., w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę "Johnson
& Johnson" Poland Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 1822/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „Pzp” lub „ustawa”),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa
cewników do ablacji, zestawów do nakłucia żyły podobojczykowej oraz koszulek
naczyniowych".
Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń o
zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
18 sierpnia 2011 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu z części I postępowania
wykonawcy Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie, wskazując jako podstawę
swego działania art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, gdyż rozwiązał z wykonawcą umowę w sprawie
zamówienia publicznego (nr postępowania ZP-ML-271-186/2010) z powodu okoliczności, za
które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, a postępowanie podlega unieważnieniu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wykonawca Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 sierpnia 2011 r. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego traktowania
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji;
2) art. 24 ust. 1 pkt 1a oraz art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp polegające na wykluczeniu
odwołującego i odrzuceniu jego oferty;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo braku
przesłanek.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł przede wszystkim, że przesłanka wykluczenia określona
w art. 24 ust 1 pkt 1 a Pzp nie ma zastosowania w sprawie. Zgodnie z art. 2 ustawy
nowelizującej, która ten przepis wprowadziła, a która weszła w życie 26 kwietnia 2011 r. do
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed wejściem w życie tej ustawy stosuje
się przepisy dotychczasowe. Odwołujący wskazał, iż wobec powyższego, również skutki
rozwiązania umowy względnie odstąpienia od umowy przez zamawiającego, w sytuacji
opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, powinny być oceniane wg przepisów dotychczasowych;
tym bardziej, że ustawodawca zaniechał wskazania w przepisach przejściowych, jakich umów
(kiedy zawartych) nowela dotyczy. Wywiódł, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego jest elementem kończącym postępowanie o udzielenie zamówienia mieszczącym
się w jego ramach. Wskazał, że art. 2 pkt 7a Pzp wskazuje jedynie moment początkowy
postępowania, zatem skutki zawarcia i niewykonania umowy o udzielenie zamówienia
publicznego w konsekwencji winny być oceniane według stanu prawnego istniejącego
najpóźniej na chwilę jej zawarcia.
Powołał, w związku z art. 14 Pzp, art. 3 k.c. i podniósł, że zgodnie z zasadą nieretroakcji art. 24
ust. 1 pkt 1a Pzp może mieć zastosowanie w przypadku rozwiązania umowy zawartej w
wyniku postępowania wszczętego po wejściu w życie ustawy nowelizującej lub co najwyżej w
dniu jej wejścia w życie lub po wejściu w życie tj. po dniu 11 maja 2011 r.
Odwołujący wywodził, że zasada pewności prawa wymaga, aby wykonawca w momencie
zawarcia umowy (a nawet złożenia oferty o określonej treści) mógł z pewnością przewidzieć
konsekwencje jej ewentualnego rozwiązania także, w przypadku, gdy zamawiający zarzuci mu
nienależyte wykonanie umowy. Przywołał sformułowany przez Trybunał Konstytucyjny, w
orzeczeniach dotyczących przepisów podatkowych, postulat ścisłej regulacji przepisów prawa
administracyjnego określających sankcje oraz stosowaną w prawie karnym zasadę nullum
crimen sine lege, która zakazuje sankcjonowania czynów, które nastąpiły przed datą wejście w
życie przepisu karnego. Zarzucił, że przyjęcie interpretacji zamawiającego dopuszczałoby na
etapie obecnie wszczętych zamówień o udzielenie zamówienia publicznego wprowadzania
sankcji o charakterze administracyjnym za naruszenie obowiązków o charakterze
prywatnoprawnym przed dniem w życie przepisu sankcjonującego. Taką interpretację należy
uznać za sprzeczną z unormowaniami konstytucyjnymi.
Odwołujący wywiódł, że przy interpretacji ustawy Prawo zamówień publicznych zasadne jest
odwoływanie się do przepisów odpowiednich dyrektyw, szczególnie w sytuacji, gdy przepis
krajowy ma swoje źródło w regulacjach unijnych. W artykule 45 ust 2 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi zawarto regulacje
dotyczące możliwości (nie obowiązku) wykluczenia wykonawcy, jeżeli zachodzą istotne
wątpliwości, co do jego wiarygodności. Wskazał, że przedstawiciele doktryny powszechnie
krytykują przepis art. 24 ust 1 pkt 1a, zarzucając mu sprzeczność z powołanym przepisem
dyrektywy oraz doraźność (lex Alpine). Oświadczył, że jest wieloletnim, wiarygodnym
partnerem handlowym zamawiającego, nie można zatem stwierdzić aby zachodziły
wątpliwości co do jego wiarygodności. Podniósł, że interpretacja polskiego prawa nie powinna
być sprzeczna z jasną intencją ustawodawcy unijnego.
Odwołujący podniósł nadto, że nie zaistniały przesłanki do zastosowania art. 24 ust 1
pkt 1a Pzp. Zarzucił, że zamawiający nie przytoczył w informacji o wykluczeniu odwołującego z
postępowania motywów faktycznych dokonania tej czynności. Powołał okoliczności związane z
zawarciem i rozwiązaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego (nr postępowania ZP-
ML-271-186/2010), nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, iż rozwiązał z wykonawcą
umowę z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Podniósł, że
poglądowi temu dał wyraz wielokrotnie w pismach przesyłanych do zamawiającego. Ocenił, że
umowa dostaw materiałów do biopsji gruboigłowych była wykonywana należycie, a
dostarczane wyroby odpowiadały opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz treści złożonej oferty.
Wywiódł, że dla prawidłowego wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust.
1 pkt 1a Pzp koniecznym nie tylko fakt rozwiązania umowy przez zamawiającego, ale również
aby nastąpiło to z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Odwołujący wskazał, że ciężar wykazania, iż są to okoliczności leżące po stronie wykonawcy
zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodowego spoczywa na zamawiającym (art. 6
k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Dodatkowo podniósł, że okoliczności uzasadniające pogląd, jakoby
umowa została rozwiązana z winy odwołującego, winny być przez zamawiającego
szczegółowo wskazane już w treści informacji o wykluczeniu z postępowania - tak aby
wykonawca mógł się z nimi zapoznać przed podjęciem ewentualnej decyzji o wniesieniu
odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba rozpoznała jedynie zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego – naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 1 a Pzp. Z uwagi na dyspozycję art. 184 ust. 2 Pzp, zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1
oraz art. 7 ust. 1 Pzp nie mogły być przedmiotem rozpoznania. Prawidłowość wykonania
czynności unieważnienia postępowania uwarunkowana jest oceną zarzutu wykluczenia
odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29
lipca 2011r. pod numerem 223240 – 2011.
W postępowaniu oznaczonym ZP-ML-271-186/2010, którego przedmiotem była dostawa
materiałów do biopsji gruboigłowych wspomaganych pompą próżniową wraz z dzierżawą
urządzenia do wykonywania biopsji, zamawiający dokonywał oceny ofert wg kryteriów ceny
oraz parametrów eksploatacyjnych. W kryterium parametrów eksploatacyjnych można było
uzyskać po 5 pkt za każdy z czterech wyszczególnionych parametrów w tym, za parametry
„automatycznego pobierania wycinków od 0 do 360 stopnie wokół igły z nieruchoma
rękojeścią” oraz „wymienny koszyczek na bioptaty”. Zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia podstawą do przyznania punktów za parametry oceniane było
wyłącznie oświadczenie wykonawcy. Jeśli przedmiot oferty nie posiadał oczekiwanego
parametru oferta otrzymywała 0 pkt.
Odwołujący oświadczył, że oferowany produkt spełnia parametry „automatycznego pobierania
wycinków od 0 do 360 stopnie wokół igły z nieruchoma rękojeścią” oraz „wymienny koszyczek
na bioptaty”
W toku postępowania zamawiający wzywał w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia przez
odwołującego wyjaśnień dotyczących wymienionych parametrów. W odpowiedzi z 13 stycznia
2011r. odwołujący oświadczył, że pobieranie próbek w tym systemie nie wymaga obracania
rękojeści (dotyczy ST), a pytania zamawiającego dotyczące wymiennego koszyczka na
bioptaty uznał za modyfikację specyfikacji po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający początkowo przyznał odwołującemu punkty za wymienione parametry, jednak
następnie uznał, że produkt odwołującego nie posiada oczekiwanych parametrów. Finalnie nie
przyznał odwołującemu punktów za parametry „automatycznego pobierania wycinków od 0 do
360 stopnie wokół igły z nieruchoma rękojeścią” oraz „wymienny koszyczek na bioptaty”,
skutkiem czego oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł odwołanie, które zakończyło się wydaniem przez Izbę orzeczenia w dniu 1
marca 2011r. (sygn. 305/11)
W wyroku Izba nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu wskazała m. in., iż wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena ofert winna odbywać się jedynie na
podstawie oświadczenia wykonawcy, a zamawiający nie przedstawił dowodu na okoliczność,
iż system oferowany przez odwołującego nie posiada punktowanych parametrów. Odnosząc
się do wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego, Izba stwierdziła jedynie, że „nawet jeśliby
uznać, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie odpowiadają w pełni na zadane przez
Zamawiającego pytanie, to same wątpliwości zamawiającego na tym polu nie są
wystarczającym powodem do nieprzyznania punktów ofercie Odwołującego”.
Zamawiający nie wniósł skargi na orzeczenie Izby lecz 23 marca 2011r. zawarł umowę z
odwołującym.
Pismem z 4 maja 2011r. zamawiający wezwał odwołującego do należytej realizacji umowy,
wskazując, że przedmiot dostawy nie spełnia parametrów „automatycznego pobierania
wycinków od 0 do 360 stopni wokół igły z nieruchoma rękojeścią” oraz posiadania
„wymiennego koszyczka na bioptaty”.
Odwołujący w odpowiedzi z 11 maja 2011 r. dokonał własnej interpretacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powołał się na wyjaśnienia udzielone w toku
postępowania oraz fakt uznania ich przez Izbę w wyroku z 1 marca 2011r. za wiarygodne.
Dodatkowo wskazał na brak definicji pojęcia „wymienny koszyczek na bioptaty”.
Pismem z 3 czerwca 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego, że wobec braku w
oferowanych wyrobach funkcjonalności zaoferowanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia rozwiązuje umowę ze skutkiem natychmiastowym i nalicza karę umowną w
wysokości wynikającej z umowy.
W odpowiedzi odwołujący w piśmie z 10 czerwca 2011 r. wskazał na „nieporozumienia między
bezpośrednimi użytkownikami a Johnson & Johnson” oraz powołując się na wieloletnią i
wzorową współpracę wniósł o rozwiązanie umowy za porozumieniem stron. Zamawiający nie
przychylił się do tego wniosku i pismem z 6 lipca 2011 r. podtrzymał wcześniejsze
stanowisko.
Izba dokonała ustaleń dotyczących postępowania ZP-ML-271-186/2010 na podstawie
dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego o sykgn. KIO 305/11,
które z urzędu dopuściła w charakterze dowodu. Pozostałych ustaleń Izba doonała na
podstawie dokumentów załączonych do odwołania lub przekazanych przez zamawiającego w
związku z niniejszym postępowaniem odwoławczym.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Odwołujący sformułował tezę
dowodową jako stwierdzenie zgodności oferty z treścią specyfikacji oraz posiadanie cech
przez wyrób. Teza ta w swojej ogólności nie wskazuje konkretnej okoliczności faktycznej,
której dowód miałby dotyczyć, co jest niezbędne z uwagi na brzmienie art. 190 ust. 1 Pzp.
Zatem jego dopuszczenie powodowałoby, nie ustalenie faktu niezbędnego do wydania
rozstrzygnięcia, a jedynie zwłokę w postępowaniu.
Pozostałe dowody przedstawione przez odwołującego Izba uznała za powołane na
okoliczności faktyczne nie dotyczące sporu. Kopa zapytania ofertowego kierowane przez
zamawiającego do odwołującego po rozwiązaniu umowy wskazuje, że zamawiający jest
zainteresowany innymi produktami odwołującego w sytuacji wskazanej w art. 4 pkt 8 Pzp.
Złożone referencje dotyczą należytego wykonania innych umów w sprawie zamówienia
publicznego, co nie jest nadto okolicznością sporną. Natomiast specyfikacja z nowego
postępowania oznaczonego ZP-ML-271-143/2011 na dostawę materiałów do biopsji
gruboigłowych wspomaganych pompą próżniową wraz z dzierżawą urządzenia do
wykonywania biopsji wskazuje, że zamawiający opisał sporne funkcjonalności w inny sposób i
uczynił z nich wymaganie, a nie jak poprzednio jedynie kryterium punktowe.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
jedynym wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w tej części postępowania.
Jego interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody wskutek
wykluczenia go z udziału w postępowaniu są niewątpliwe.
Art. 24 ust 1 pkt 1a Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, z którym dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Przywołany przepis
został wprowadzony ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych, która została ogłoszona 26 kwietnia 2011r. (Dz. U. Nr 87, poz. 484) i weszła w
życie 11 maja 2011r. Zgodnie z art. 2 ustawy nowelizującej do postępowań wszczętych przed
dniem jej wejścia w życie stosuje się przepisy dotychczasowe.
Zauważyć trzeba, że art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp obciąża wykonawców negatywnymi
konsekwencjami minionych zdarzeń prawnych, które w momencie ich zaistnienia nie były
zawarte w katalogu przesłanek wykluczenia. Z brzmienia przywołanych przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy nowelizującej należy wyprowadzić wniosek, że
sankcja wykluczenia aktualizuje się w razie niewywiązywania się wykonawcy z zobowiązań
umownych już w okresie trzech lat przed wejściem w życie nowelizacji. Przepisy ustawy
nowelizującej nie zawierają vacatio legis, ani regulacji przejściowych umożliwiających inną
interpretację.
Skoro zamawiający wszczął postępowanie po dniu 11 maja 2011r. zobligowany jest do
stosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Przeciwne wywody odwołania są całkowicie chybione.
Przede wszystkim, dla ustalenia, czy art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp obowiązuje w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, faktem doniosłym prawnie jest data
wszczęcia postępowania, nie zaś data zawarcia umowy. Wobec jasnego brzmienia art. 2
ustawy nowelizującej, wywody co do tego, czy zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp, zawarcie umowy
stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia pozbawione są znaczenia.
Do innych wniosków, wbrew poglądowi odwołującego, nie prowadzi odwołanie się do
przepisów kodeksu cywilnego.
Art. 3 k.c. stanowi, że ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba, że to wynika z jej brzmienia lub
celu.
W ocenie Izby, wsteczne działanie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wynika z art. 2 ustawy
nowelizującej. Jednak nawet przy przyjęciu, iż unormowanie przeciwne zasadzie lex retro non
agit nie zostało wyrażone wprost w ustawie, to cel dla której norma art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp ma
charakter retroaktywny jest powszechnie znany. Ustawodawca uznał, że wykonawca, który nie
wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub wykonał ją nienależycie nie powinien
mieć możliwości uzyskiwania kolejnych zamówień publicznych u danego zamawiającego (vide
też: dokumenty związane z pracami Sejmu RP nad ustawą nowelizującą na www.sejm.gov.pl)
W okolicznościach sporu nie można również pominąć, że zawarcie umowy w wyniku
postępowania ZP-ML-271-186/2010 nastąpiło już w końcówce prac legislacyjnych nad ustawą
nowelizującą, a w momencie rozwiązania umowy przez zamawiającego przepis art. 24 ust. 1
pkt 1a Pzp stał się elementem obowiązującego porządku prawnego. Odwołującemu zatem
jako profesjonalnemu wykonawcy winny być znane, lub co najmniej być możliwe do
przewidzenia, konsekwencje, tak zawarcia danej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
jak i następstwa prawne jej rozwiązania, zwłaszcza, że oświadczenie zamawiającego o
rozwiązaniu umowy było poprzedzone postępowaniem reklamacyjnym wskazującym
przyczyny rozwiązania umowy przez zamawiającego.
Nietrafnie też podniósł odwołujący, że wykluczenie stanowi sankcję o charakterze
administracyjno prawnym. Należy zauważyć, że jakkolwiek zamawiającymi są w większości
jednostki sektora finansów publicznych, to jednak rynek zamówień publicznych stanowi
element profesjonalnego obrotu gospodarczego. Postępowanie o udzielenie zamówienia nie
stanowi postępowania przed organami administracji publicznej w należących do właściwości
tych organów sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych,
lecz statuuje między jego uczestnikami relacje o charakterze cywilnoprawnym. Pogląd taki
znajduje oparcie w regulacji art. 14 Pzp nakazującej, w razie braku regulacji ustawy,
stosowanie do czynności zamawiającego i wykonawców przepisów kodeksu cywilnego oraz w
praktyce orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych odwołujących się
przy wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do zasad i instytucji prawa
cywilnego.
Wykluczenie z postępowania nie stanowi sankcji o charakterze administracyjnoprawnym, lecz
negatywny wynik kwalifikacji podmiotowej, do której przeprowadzenia zamawiający jest
zobligowany przepisami ustawy.
Dla dokonania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp niezbędne jest
łączne (kumulatywne) zaistnienie następujących przesłanek:
- rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego
przez zamawiającego;
- rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy następuje z powodu okoliczności, za
które wykonawca ponosi odpowiedzialność;
- rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania;
- wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi, co najmniej 5% wartości umowy.
Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy przyczyny rozwiązania umowy leżą po stronie
odwołującego. Zaistnienie pozostałych przesłanek nie jest sporne między stronami.
Niewątpliwie zadaniem orzecznictwa jest nie tylko ustalenie wykładni przesłanek art. 24 ust. 1
pkt 1a Pzp, ale też ustalenie zakresu rozpoznawania przez Izbę zarzutu jego naruszenia.
Badanie na podstawie konkretnych postanowień umownych, czy rozwiązanie, wypowiedzenie
lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego
odpowiada prawu, nie może stanowić materii procedury odwoławczej. Izba rozpoznaje zarzuty
dotyczące jedynie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Z drugiej jednak strony, ograniczenie oceny czynności wykluczenia jedynie do stwierdzenia
faktu rozwiązania umowy, czasu złożenia oświadczenia przez zamawiającego oraz
procentowej wartości świadczenia niezrealizowanego przez wykonawcę (równoznaczne
założeniu, że każda z sytuacji innych, niż opisane w art. 145 ust. 1 Pzp odstąpienie od umowy
przez zamawiającego, ma źródło w okolicznościach za które odpowiedzialność ponosi
wykonawca), ograniczałoby ochronę interesów wykonawcy, sprzyjałaby nadużywaniu prawa
przez zamawiających oraz czyniłaby ułomną dokonywaną przez Izbę ocenę czynności
wykluczenia.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp przez użycie zwrotu „z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność” odwołuje się do instytucji prawa cywilnego - prawa
zobowiązań (por. art. 471 k.c. i art. 415 k.c.). Stosownie zatem do odesłania zawartego w art.
14 Pzp, przy wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1 a Pzp, uwzględnić należy przepisy kodeksu
cywilnego.
Art. 471 k.c. stanowi, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba, ze niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie
ponosi.
Skoro zamawiający rozwiązał umowę z powodu okoliczności, co do których uznał, że leżą one
po stronie wykonawcy, co zostało stwierdzone w informacji z 18 sierpnia 2011r. oraz znajduje
potwierdzenie w dokumentach załączonych do odwołania, to w postępowaniu odwoławczym
odwołujący winien wykazać, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Oświadczenia stron złożonych na rozprawie oraz treść dokumentów załączonych do
odwołania doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołujący ponosi odpowiedzialność za
okoliczności, które legły u podstaw rozwiązania umowy. Wykonawca nie przedstawił dowodu
na twierdzenie przeciwne. Sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że na rynku istnieją
jedynie dwa systemy do dokonywania biopsji gruboigłowych różniące się w zakresie spornych
parametrów. Odwołujący złożył wyraźne oświadczenie co do spełniania przez oferowany
system ustalonych przez zamawiającego wymagań, w sytuacji, gdy co najmniej powinien był
liczyć się z sytuacją kwestionowania prawidłowości wykonania umowy. Co więcej, odwołujący
popierał okoliczności wynikające z kwestionowanego oświadczenia i dążył do otrzymania
punktów za posiadanie spornych parametrów przez złożenie odwołania w sprawie o sygn. KIO
305/11.
W orzeczeniu tym, wbrew twierdzeniom odwołującego, Izba nie orzekła o spełnianiu przez
ofertę odwołującego wymaganych parametrów, ani też nie oceniła wyjaśnień złożonych przez
odwołującego, a jedynie sformułowała tezę, iż wobec postanowień specyfikacji zamawiający
nie zakwestionował skutecznie cech produktu oferowanego przez odwołującego.
Odpowiedzialność odwołującego za okoliczności, które stały się powodem rozwiązania umowy
pośrednio potwierdza treść korespondencji z zamawiającym. Odwołujący zgodził się de facto
na rozwiązanie umowy, a zabiegał jedynie o zmianę trybu w jakim umowa zostanie
rozwiązana.
Niespornie ustawa Prawo zamówień publicznych stanowi wdrożenie do porządku
krajowego dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych. Odwołujący, wskazując na
podnoszoną w piśmiennictwie niezgodność art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z art. 45 ust 2 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usług, pomija
jednak, że zgodnie z zasadą implementacji, regułą jest stosowanie przepisów dyrektywy za
pośrednictwem wdrażających je
przepisów prawa krajowego. Nadto, w polskim systemie prawnym, organy orzekające nie
mogą w drodze zabiegów interpretacyjnych dokonywać takiej wykładni przepisów, której
rezultat był sprzeczny z ich wyraźnym brzmieniem (contra legem).
Wynikający z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp nakaz dokonania czynności wykluczenia ma charakter
bezwzględnie obowiązujący. Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania
wykonawcy, nawet w sytuacji, gdy jego przedmiot postępowania jest rodzajowo inny, niż
przedmiot świadczenia rozwiązanej umowy. Nie może też odstąpić od dokonania wykluczenia,
jeśli wywiązywanie się przez wykonawcę z pozostałych zobowiązań umownych nie budziło
żadnych zastrzeżeń.
Ustawodawca nie przyznał zamawiającemu żadnej swobody w tym zakresie. Ocena takiego
stanu rzeczy oraz dolegliwości tej regulacji dla wykonawców nie mieści się w kognicji Izby.
W okolicznościach sporu, Izba uznała również, że podanie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp jako
podstawy wykluczenia odwołującego oraz wskazanie w uzasadnieniu faktu rozwiązania
umowy z przyczyn, za które odwołujący ponosi odpowiedzialność, jest wystarczające.
Odwołujący znał wszak przyczyny rozwiązania umowy, przygotował odwołanie odnoszące się
do nich, zatem jego prawo do ochrony swoich praw w znało uszczerbku
Izba uznała, że zamawiający dokonując wykluczenia nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie orzekając o
kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp.
Przewodniczący: ....................................
....................................
.....................................
WYROK
z dnia 7 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Agnieszka Bartczak-śuraw
Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o. o w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Szpital Uniwersytecki w Krakowie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę "Johnson & Johnson" Poland Sp. z o.o., w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę "Johnson
& Johnson" Poland Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych ( Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt KIO 1822/11
Uzasadnienie
Zamawiający – Szpital Uniwersytecki w Krakowie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „Pzp” lub „ustawa”),
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa
cewników do ablacji, zestawów do nakłucia żyły podobojczykowej oraz koszulek
naczyniowych".
Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 Pzp, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń o
zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
18 sierpnia 2011 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu z części I postępowania
wykonawcy Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. w Warszawie, wskazując jako podstawę
swego działania art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, gdyż rozwiązał z wykonawcą umowę w sprawie
zamówienia publicznego (nr postępowania ZP-ML-271-186/2010) z powodu okoliczności, za
które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Zamawiający uznał, że oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, a postępowanie podlega unieważnieniu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wykonawca Johnson & Johnson Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie
pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 23 sierpnia 2011 r. Zachowany został
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na niezachowaniu obowiązku równego traktowania
wykonawców i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji;
2) art. 24 ust. 1 pkt 1a oraz art. 89 ust 1 pkt 5 Pzp polegające na wykluczeniu
odwołującego i odrzuceniu jego oferty;
3) art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, polegające na unieważnieniu postępowania pomimo braku
przesłanek.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego i odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł przede wszystkim, że przesłanka wykluczenia określona
w art. 24 ust 1 pkt 1 a Pzp nie ma zastosowania w sprawie. Zgodnie z art. 2 ustawy
nowelizującej, która ten przepis wprowadziła, a która weszła w życie 26 kwietnia 2011 r. do
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed wejściem w życie tej ustawy stosuje
się przepisy dotychczasowe. Odwołujący wskazał, iż wobec powyższego, również skutki
rozwiązania umowy względnie odstąpienia od umowy przez zamawiającego, w sytuacji
opisanej w art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp, powinny być oceniane wg przepisów dotychczasowych;
tym bardziej, że ustawodawca zaniechał wskazania w przepisach przejściowych, jakich umów
(kiedy zawartych) nowela dotyczy. Wywiódł, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia
publicznego jest elementem kończącym postępowanie o udzielenie zamówienia mieszczącym
się w jego ramach. Wskazał, że art. 2 pkt 7a Pzp wskazuje jedynie moment początkowy
postępowania, zatem skutki zawarcia i niewykonania umowy o udzielenie zamówienia
publicznego w konsekwencji winny być oceniane według stanu prawnego istniejącego
najpóźniej na chwilę jej zawarcia.
Powołał, w związku z art. 14 Pzp, art. 3 k.c. i podniósł, że zgodnie z zasadą nieretroakcji art. 24
ust. 1 pkt 1a Pzp może mieć zastosowanie w przypadku rozwiązania umowy zawartej w
wyniku postępowania wszczętego po wejściu w życie ustawy nowelizującej lub co najwyżej w
dniu jej wejścia w życie lub po wejściu w życie tj. po dniu 11 maja 2011 r.
Odwołujący wywodził, że zasada pewności prawa wymaga, aby wykonawca w momencie
zawarcia umowy (a nawet złożenia oferty o określonej treści) mógł z pewnością przewidzieć
konsekwencje jej ewentualnego rozwiązania także, w przypadku, gdy zamawiający zarzuci mu
nienależyte wykonanie umowy. Przywołał sformułowany przez Trybunał Konstytucyjny, w
orzeczeniach dotyczących przepisów podatkowych, postulat ścisłej regulacji przepisów prawa
administracyjnego określających sankcje oraz stosowaną w prawie karnym zasadę nullum
crimen sine lege, która zakazuje sankcjonowania czynów, które nastąpiły przed datą wejście w
życie przepisu karnego. Zarzucił, że przyjęcie interpretacji zamawiającego dopuszczałoby na
etapie obecnie wszczętych zamówień o udzielenie zamówienia publicznego wprowadzania
sankcji o charakterze administracyjnym za naruszenie obowiązków o charakterze
prywatnoprawnym przed dniem w życie przepisu sankcjonującego. Taką interpretację należy
uznać za sprzeczną z unormowaniami konstytucyjnymi.
Odwołujący wywiódł, że przy interpretacji ustawy Prawo zamówień publicznych zasadne jest
odwoływanie się do przepisów odpowiednich dyrektyw, szczególnie w sytuacji, gdy przepis
krajowy ma swoje źródło w regulacjach unijnych. W artykule 45 ust 2 Dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi zawarto regulacje
dotyczące możliwości (nie obowiązku) wykluczenia wykonawcy, jeżeli zachodzą istotne
wątpliwości, co do jego wiarygodności. Wskazał, że przedstawiciele doktryny powszechnie
krytykują przepis art. 24 ust 1 pkt 1a, zarzucając mu sprzeczność z powołanym przepisem
dyrektywy oraz doraźność (lex Alpine). Oświadczył, że jest wieloletnim, wiarygodnym
partnerem handlowym zamawiającego, nie można zatem stwierdzić aby zachodziły
wątpliwości co do jego wiarygodności. Podniósł, że interpretacja polskiego prawa nie powinna
być sprzeczna z jasną intencją ustawodawcy unijnego.
Odwołujący podniósł nadto, że nie zaistniały przesłanki do zastosowania art. 24 ust 1
pkt 1a Pzp. Zarzucił, że zamawiający nie przytoczył w informacji o wykluczeniu odwołującego z
postępowania motywów faktycznych dokonania tej czynności. Powołał okoliczności związane z
zawarciem i rozwiązaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego (nr postępowania ZP-
ML-271-186/2010), nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego, iż rozwiązał z wykonawcą
umowę z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Podniósł, że
poglądowi temu dał wyraz wielokrotnie w pismach przesyłanych do zamawiającego. Ocenił, że
umowa dostaw materiałów do biopsji gruboigłowych była wykonywana należycie, a
dostarczane wyroby odpowiadały opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz treści złożonej oferty.
Wywiódł, że dla prawidłowego wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust.
1 pkt 1a Pzp koniecznym nie tylko fakt rozwiązania umowy przez zamawiającego, ale również
aby nastąpiło to z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Odwołujący wskazał, że ciężar wykazania, iż są to okoliczności leżące po stronie wykonawcy
zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodowego spoczywa na zamawiającym (art. 6
k.c. w zw. z art. 14 Pzp). Dodatkowo podniósł, że okoliczności uzasadniające pogląd, jakoby
umowa została rozwiązana z winy odwołującego, winny być przez zamawiającego
szczegółowo wskazane już w treści informacji o wykluczeniu z postępowania - tak aby
wykonawca mógł się z nimi zapoznać przed podjęciem ewentualnej decyzji o wniesieniu
odwołania.
Przed otwarciem rozprawy zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba rozpoznała jedynie zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego – naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 1 a Pzp. Z uwagi na dyspozycję art. 184 ust. 2 Pzp, zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1
oraz art. 7 ust. 1 Pzp nie mogły być przedmiotem rozpoznania. Prawidłowość wykonania
czynności unieważnienia postępowania uwarunkowana jest oceną zarzutu wykluczenia
odwołującego.
Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 29
lipca 2011r. pod numerem 223240 – 2011.
W postępowaniu oznaczonym ZP-ML-271-186/2010, którego przedmiotem była dostawa
materiałów do biopsji gruboigłowych wspomaganych pompą próżniową wraz z dzierżawą
urządzenia do wykonywania biopsji, zamawiający dokonywał oceny ofert wg kryteriów ceny
oraz parametrów eksploatacyjnych. W kryterium parametrów eksploatacyjnych można było
uzyskać po 5 pkt za każdy z czterech wyszczególnionych parametrów w tym, za parametry
„automatycznego pobierania wycinków od 0 do 360 stopnie wokół igły z nieruchoma
rękojeścią” oraz „wymienny koszyczek na bioptaty”. Zgodnie z postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia podstawą do przyznania punktów za parametry oceniane było
wyłącznie oświadczenie wykonawcy. Jeśli przedmiot oferty nie posiadał oczekiwanego
parametru oferta otrzymywała 0 pkt.
Odwołujący oświadczył, że oferowany produkt spełnia parametry „automatycznego pobierania
wycinków od 0 do 360 stopnie wokół igły z nieruchoma rękojeścią” oraz „wymienny koszyczek
na bioptaty”
W toku postępowania zamawiający wzywał w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia przez
odwołującego wyjaśnień dotyczących wymienionych parametrów. W odpowiedzi z 13 stycznia
2011r. odwołujący oświadczył, że pobieranie próbek w tym systemie nie wymaga obracania
rękojeści (dotyczy ST), a pytania zamawiającego dotyczące wymiennego koszyczka na
bioptaty uznał za modyfikację specyfikacji po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający początkowo przyznał odwołującemu punkty za wymienione parametry, jednak
następnie uznał, że produkt odwołującego nie posiada oczekiwanych parametrów. Finalnie nie
przyznał odwołującemu punktów za parametry „automatycznego pobierania wycinków od 0 do
360 stopnie wokół igły z nieruchoma rękojeścią” oraz „wymienny koszyczek na bioptaty”,
skutkiem czego oferta odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł odwołanie, które zakończyło się wydaniem przez Izbę orzeczenia w dniu 1
marca 2011r. (sygn. 305/11)
W wyroku Izba nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie
czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu wskazała m. in., iż wobec postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ocena ofert winna odbywać się jedynie na
podstawie oświadczenia wykonawcy, a zamawiający nie przedstawił dowodu na okoliczność,
iż system oferowany przez odwołującego nie posiada punktowanych parametrów. Odnosząc
się do wyjaśnień udzielonych przez zamawiającego, Izba stwierdziła jedynie, że „nawet jeśliby
uznać, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie odpowiadają w pełni na zadane przez
Zamawiającego pytanie, to same wątpliwości zamawiającego na tym polu nie są
wystarczającym powodem do nieprzyznania punktów ofercie Odwołującego”.
Zamawiający nie wniósł skargi na orzeczenie Izby lecz 23 marca 2011r. zawarł umowę z
odwołującym.
Pismem z 4 maja 2011r. zamawiający wezwał odwołującego do należytej realizacji umowy,
wskazując, że przedmiot dostawy nie spełnia parametrów „automatycznego pobierania
wycinków od 0 do 360 stopni wokół igły z nieruchoma rękojeścią” oraz posiadania
„wymiennego koszyczka na bioptaty”.
Odwołujący w odpowiedzi z 11 maja 2011 r. dokonał własnej interpretacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powołał się na wyjaśnienia udzielone w toku
postępowania oraz fakt uznania ich przez Izbę w wyroku z 1 marca 2011r. za wiarygodne.
Dodatkowo wskazał na brak definicji pojęcia „wymienny koszyczek na bioptaty”.
Pismem z 3 czerwca 2011 r. zamawiający poinformował odwołującego, że wobec braku w
oferowanych wyrobach funkcjonalności zaoferowanych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia rozwiązuje umowę ze skutkiem natychmiastowym i nalicza karę umowną w
wysokości wynikającej z umowy.
W odpowiedzi odwołujący w piśmie z 10 czerwca 2011 r. wskazał na „nieporozumienia między
bezpośrednimi użytkownikami a Johnson & Johnson” oraz powołując się na wieloletnią i
wzorową współpracę wniósł o rozwiązanie umowy za porozumieniem stron. Zamawiający nie
przychylił się do tego wniosku i pismem z 6 lipca 2011 r. podtrzymał wcześniejsze
stanowisko.
Izba dokonała ustaleń dotyczących postępowania ZP-ML-271-186/2010 na podstawie
dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego o sykgn. KIO 305/11,
które z urzędu dopuściła w charakterze dowodu. Pozostałych ustaleń Izba doonała na
podstawie dokumentów załączonych do odwołania lub przekazanych przez zamawiającego w
związku z niniejszym postępowaniem odwoławczym.
Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Odwołujący sformułował tezę
dowodową jako stwierdzenie zgodności oferty z treścią specyfikacji oraz posiadanie cech
przez wyrób. Teza ta w swojej ogólności nie wskazuje konkretnej okoliczności faktycznej,
której dowód miałby dotyczyć, co jest niezbędne z uwagi na brzmienie art. 190 ust. 1 Pzp.
Zatem jego dopuszczenie powodowałoby, nie ustalenie faktu niezbędnego do wydania
rozstrzygnięcia, a jedynie zwłokę w postępowaniu.
Pozostałe dowody przedstawione przez odwołującego Izba uznała za powołane na
okoliczności faktyczne nie dotyczące sporu. Kopa zapytania ofertowego kierowane przez
zamawiającego do odwołującego po rozwiązaniu umowy wskazuje, że zamawiający jest
zainteresowany innymi produktami odwołującego w sytuacji wskazanej w art. 4 pkt 8 Pzp.
Złożone referencje dotyczą należytego wykonania innych umów w sprawie zamówienia
publicznego, co nie jest nadto okolicznością sporną. Natomiast specyfikacja z nowego
postępowania oznaczonego ZP-ML-271-143/2011 na dostawę materiałów do biopsji
gruboigłowych wspomaganych pompą próżniową wraz z dzierżawą urządzenia do
wykonywania biopsji wskazuje, że zamawiający opisał sporne funkcjonalności w inny sposób i
uczynił z nich wymaganie, a nie jak poprzednio jedynie kryterium punktowe.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
jedynym wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w tej części postępowania.
Jego interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody wskutek
wykluczenia go z udziału w postępowaniu są niewątpliwe.
Art. 24 ust 1 pkt 1a Pzp nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, z którym dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo
odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Przywołany przepis
został wprowadzony ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień
publicznych, która została ogłoszona 26 kwietnia 2011r. (Dz. U. Nr 87, poz. 484) i weszła w
życie 11 maja 2011r. Zgodnie z art. 2 ustawy nowelizującej do postępowań wszczętych przed
dniem jej wejścia w życie stosuje się przepisy dotychczasowe.
Zauważyć trzeba, że art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp obciąża wykonawców negatywnymi
konsekwencjami minionych zdarzeń prawnych, które w momencie ich zaistnienia nie były
zawarte w katalogu przesłanek wykluczenia. Z brzmienia przywołanych przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz ustawy nowelizującej należy wyprowadzić wniosek, że
sankcja wykluczenia aktualizuje się w razie niewywiązywania się wykonawcy z zobowiązań
umownych już w okresie trzech lat przed wejściem w życie nowelizacji. Przepisy ustawy
nowelizującej nie zawierają vacatio legis, ani regulacji przejściowych umożliwiających inną
interpretację.
Skoro zamawiający wszczął postępowanie po dniu 11 maja 2011r. zobligowany jest do
stosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
Przeciwne wywody odwołania są całkowicie chybione.
Przede wszystkim, dla ustalenia, czy art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp obowiązuje w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, faktem doniosłym prawnie jest data
wszczęcia postępowania, nie zaś data zawarcia umowy. Wobec jasnego brzmienia art. 2
ustawy nowelizującej, wywody co do tego, czy zgodnie z art. 2 pkt 7a Pzp, zawarcie umowy
stanowi element postępowania o udzielenie zamówienia pozbawione są znaczenia.
Do innych wniosków, wbrew poglądowi odwołującego, nie prowadzi odwołanie się do
przepisów kodeksu cywilnego.
Art. 3 k.c. stanowi, że ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba, że to wynika z jej brzmienia lub
celu.
W ocenie Izby, wsteczne działanie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wynika z art. 2 ustawy
nowelizującej. Jednak nawet przy przyjęciu, iż unormowanie przeciwne zasadzie lex retro non
agit nie zostało wyrażone wprost w ustawie, to cel dla której norma art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp ma
charakter retroaktywny jest powszechnie znany. Ustawodawca uznał, że wykonawca, który nie
wykonał umowy w sprawie zamówienia publicznego lub wykonał ją nienależycie nie powinien
mieć możliwości uzyskiwania kolejnych zamówień publicznych u danego zamawiającego (vide
też: dokumenty związane z pracami Sejmu RP nad ustawą nowelizującą na www.sejm.gov.pl)
W okolicznościach sporu nie można również pominąć, że zawarcie umowy w wyniku
postępowania ZP-ML-271-186/2010 nastąpiło już w końcówce prac legislacyjnych nad ustawą
nowelizującą, a w momencie rozwiązania umowy przez zamawiającego przepis art. 24 ust. 1
pkt 1a Pzp stał się elementem obowiązującego porządku prawnego. Odwołującemu zatem
jako profesjonalnemu wykonawcy winny być znane, lub co najmniej być możliwe do
przewidzenia, konsekwencje, tak zawarcia danej umowy w sprawie zamówienia publicznego,
jak i następstwa prawne jej rozwiązania, zwłaszcza, że oświadczenie zamawiającego o
rozwiązaniu umowy było poprzedzone postępowaniem reklamacyjnym wskazującym
przyczyny rozwiązania umowy przez zamawiającego.
Nietrafnie też podniósł odwołujący, że wykluczenie stanowi sankcję o charakterze
administracyjno prawnym. Należy zauważyć, że jakkolwiek zamawiającymi są w większości
jednostki sektora finansów publicznych, to jednak rynek zamówień publicznych stanowi
element profesjonalnego obrotu gospodarczego. Postępowanie o udzielenie zamówienia nie
stanowi postępowania przed organami administracji publicznej w należących do właściwości
tych organów sprawach indywidualnych rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych,
lecz statuuje między jego uczestnikami relacje o charakterze cywilnoprawnym. Pogląd taki
znajduje oparcie w regulacji art. 14 Pzp nakazującej, w razie braku regulacji ustawy,
stosowanie do czynności zamawiającego i wykonawców przepisów kodeksu cywilnego oraz w
praktyce orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych odwołujących się
przy wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do zasad i instytucji prawa
cywilnego.
Wykluczenie z postępowania nie stanowi sankcji o charakterze administracyjnoprawnym, lecz
negatywny wynik kwalifikacji podmiotowej, do której przeprowadzenia zamawiający jest
zobligowany przepisami ustawy.
Dla dokonania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp niezbędne jest
łączne (kumulatywne) zaistnienie następujących przesłanek:
- rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego
przez zamawiającego;
- rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy następuje z powodu okoliczności, za
które wykonawca ponosi odpowiedzialność;
- rozwiązanie, wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania;
- wartość niezrealizowanego zamówienia wynosi, co najmniej 5% wartości umowy.
Przedmiotem sporu jest okoliczność, czy przyczyny rozwiązania umowy leżą po stronie
odwołującego. Zaistnienie pozostałych przesłanek nie jest sporne między stronami.
Niewątpliwie zadaniem orzecznictwa jest nie tylko ustalenie wykładni przesłanek art. 24 ust. 1
pkt 1a Pzp, ale też ustalenie zakresu rozpoznawania przez Izbę zarzutu jego naruszenia.
Badanie na podstawie konkretnych postanowień umownych, czy rozwiązanie, wypowiedzenie
lub odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego
odpowiada prawu, nie może stanowić materii procedury odwoławczej. Izba rozpoznaje zarzuty
dotyczące jedynie postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Z drugiej jednak strony, ograniczenie oceny czynności wykluczenia jedynie do stwierdzenia
faktu rozwiązania umowy, czasu złożenia oświadczenia przez zamawiającego oraz
procentowej wartości świadczenia niezrealizowanego przez wykonawcę (równoznaczne
założeniu, że każda z sytuacji innych, niż opisane w art. 145 ust. 1 Pzp odstąpienie od umowy
przez zamawiającego, ma źródło w okolicznościach za które odpowiedzialność ponosi
wykonawca), ograniczałoby ochronę interesów wykonawcy, sprzyjałaby nadużywaniu prawa
przez zamawiających oraz czyniłaby ułomną dokonywaną przez Izbę ocenę czynności
wykluczenia.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp przez użycie zwrotu „z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność” odwołuje się do instytucji prawa cywilnego - prawa
zobowiązań (por. art. 471 k.c. i art. 415 k.c.). Stosownie zatem do odesłania zawartego w art.
14 Pzp, przy wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1 a Pzp, uwzględnić należy przepisy kodeksu
cywilnego.
Art. 471 k.c. stanowi, że dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba, ze niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie
ponosi.
Skoro zamawiający rozwiązał umowę z powodu okoliczności, co do których uznał, że leżą one
po stronie wykonawcy, co zostało stwierdzone w informacji z 18 sierpnia 2011r. oraz znajduje
potwierdzenie w dokumentach załączonych do odwołania, to w postępowaniu odwoławczym
odwołujący winien wykazać, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z przyczyn, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność.
Oświadczenia stron złożonych na rozprawie oraz treść dokumentów załączonych do
odwołania doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołujący ponosi odpowiedzialność za
okoliczności, które legły u podstaw rozwiązania umowy. Wykonawca nie przedstawił dowodu
na twierdzenie przeciwne. Sam odwołujący oświadczył na rozprawie, że na rynku istnieją
jedynie dwa systemy do dokonywania biopsji gruboigłowych różniące się w zakresie spornych
parametrów. Odwołujący złożył wyraźne oświadczenie co do spełniania przez oferowany
system ustalonych przez zamawiającego wymagań, w sytuacji, gdy co najmniej powinien był
liczyć się z sytuacją kwestionowania prawidłowości wykonania umowy. Co więcej, odwołujący
popierał okoliczności wynikające z kwestionowanego oświadczenia i dążył do otrzymania
punktów za posiadanie spornych parametrów przez złożenie odwołania w sprawie o sygn. KIO
305/11.
W orzeczeniu tym, wbrew twierdzeniom odwołującego, Izba nie orzekła o spełnianiu przez
ofertę odwołującego wymaganych parametrów, ani też nie oceniła wyjaśnień złożonych przez
odwołującego, a jedynie sformułowała tezę, iż wobec postanowień specyfikacji zamawiający
nie zakwestionował skutecznie cech produktu oferowanego przez odwołującego.
Odpowiedzialność odwołującego za okoliczności, które stały się powodem rozwiązania umowy
pośrednio potwierdza treść korespondencji z zamawiającym. Odwołujący zgodził się de facto
na rozwiązanie umowy, a zabiegał jedynie o zmianę trybu w jakim umowa zostanie
rozwiązana.
Niespornie ustawa Prawo zamówień publicznych stanowi wdrożenie do porządku
krajowego dyrektyw dotyczących udzielania zamówień publicznych. Odwołujący, wskazując na
podnoszoną w piśmiennictwie niezgodność art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z art. 45 ust 2 Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usług, pomija
jednak, że zgodnie z zasadą implementacji, regułą jest stosowanie przepisów dyrektywy za
pośrednictwem wdrażających je
przepisów prawa krajowego. Nadto, w polskim systemie prawnym, organy orzekające nie
mogą w drodze zabiegów interpretacyjnych dokonywać takiej wykładni przepisów, której
rezultat był sprzeczny z ich wyraźnym brzmieniem (contra legem).
Wynikający z art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp nakaz dokonania czynności wykluczenia ma charakter
bezwzględnie obowiązujący. Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania
wykonawcy, nawet w sytuacji, gdy jego przedmiot postępowania jest rodzajowo inny, niż
przedmiot świadczenia rozwiązanej umowy. Nie może też odstąpić od dokonania wykluczenia,
jeśli wywiązywanie się przez wykonawcę z pozostałych zobowiązań umownych nie budziło
żadnych zastrzeżeń.
Ustawodawca nie przyznał zamawiającemu żadnej swobody w tym zakresie. Ocena takiego
stanu rzeczy oraz dolegliwości tej regulacji dla wykonawców nie mieści się w kognicji Izby.
W okolicznościach sporu, Izba uznała również, że podanie art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp jako
podstawy wykluczenia odwołującego oraz wskazanie w uzasadnieniu faktu rozwiązania
umowy z przyczyn, za które odwołujący ponosi odpowiedzialność, jest wystarczające.
Odwołujący znał wszak przyczyny rozwiązania umowy, przygotował odwołanie odnoszące się
do nich, zatem jego prawo do ochrony swoich praw w znało uszczerbku
Izba uznała, że zamawiający dokonując wykluczenia nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp oddaliła odwołanie orzekając o
kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp.
Przewodniczący: ....................................
....................................
.....................................