Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2111/11
Sygn. akt: KIO 2130/11
Sygn. akt: KIO 2131/11


WYROK
z dnia 20 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Przemysław Łaciński


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2011 r. odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 30 września 2011 r. przez wykonawcę SYGNITY S.A. z siedzibą w
Warszawie,
B. w dniu 30 września 2011 r. przez wykonawcę AGN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie,
C. w dniu 30 września 2011 r. przez wykonawcę Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w
Warszawie

przy udziale:
A. wykonawcy "Hewlett-Packard Polska" Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2130/11 po stronie
odwołującego,
B. wykonawcy Asseco Poland S.A w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2130/11 po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2131/11 po stronie odwołującego,

orzeka:

1. oddala odwołania.

2. kosztami postępowania obciąża SYGNITY S.A. w Warszawie, AGN Polska Sp. z o.o. w
Warszawie i Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SYGNITY
S.A. w Warszawie, AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie i Hewlett-Packard Polska Sp.
z o.o. w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od SYGNITY S.A. w Warszawie, AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie i Hewlett-
Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji
Rolnictwa w Warszawie kwotę 10 800 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy osiemset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, w tym: kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od SYGNITY S.A. w Warszawie, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) od AGN Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. w Warszawie.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2111/11
Sygn. akt: KIO 2130/11
Sygn. akt: KIO 2131/11


U z a s a d n i e n i e

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa prowadzi w trybie dialogu
konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na utrzymanie,
modyfikację i ulepszanie systemów aplikacyjnych OFSA, OFSA–PROW, OFSA–PROW–DD,
RG–PROW. Ogłoszenie wszczynające postępowanie zostało opublikowane w DU UE dnia
1.06.2010 r. pod numerem 2010/S 104-158513-PL.
Po zakończeniu dialogu konkurencyjnego (pismo z 9.09.2011 r.) Zamawiający przekazał
21.09.2011 r. wykonawcom zaproszenia do składania ofert załączając treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia SIWZ. Przedmiotem zarzutów i żądań odwołań
skierowanych do łącznego rozpoznania są postanowienia siwz.

Sygn. akt KIO 2111/11
Wykonawca SYGNITY S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności i
zaniechań zamawiającego w tym postępowaniu zarzucając naruszenie:
1/ art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawy pzp) poprzez naruszenie
zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2/ art. 3531 oraz art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy pzp w wyniku
określenia rażąco wysokiej kary umownej (25% całości wynagrodzenia brutto) z tytułu
odstąpienia przez zamawiającego od umowy w przypadku nie osiągnięcia przez wykonawcę
gotowości do świadczenia usług w terminie trzech miesięcy (Okres Przygotowawczy).
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień siwz
oraz wzoru umowy stanowiącego zał. Nr 3 do siwz poprzez zmniejszenie wysokości
wskazanej kary umownej z 25% na 5% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w
art. 6 ust. 1 umowy tj. wprowadzenie następującego zapisu:
„Pierwsze trzy miesiące obowiązywania umowy stanowią Okres Przejściowy , szczegółowo
pisany w załączniku nr 7 do umowy. Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za czynności
wykonywane w Okresie Przejściowym. Okres Przejściowy trwa do momentu osiągnięcia
przez wykonawcę gotowości do świadczenia usług zgodnie z kryteriami określonymi w
załączniku nr 7 do umowy i potwierdzenia tej okoliczności przez zamawiającego poprzez
podpisanie Protokołu Uruchomienia Usług, którego wzór stanowi załącznik nr 7A do umowy,

przy czym skrócenie Okresu Przejściowego wymaga zgody zamawiającego. W przypadku
nieosiągnięcia przez wykonawcę gotowości do świadczenia usług w terminie trzech
miesięcy, zamawiający ma prawo wypowiedzieć umowę zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 1 umowy
i dochodzić od wykonawcy kary umownej w wysokości 5% łącznego wynagrodzenia brutto, o
którym mowa w art. 6 ust. 1 umowy.”
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał na treść siwz r. VII – termin
wykonania zamówienia, pkt 2 (s.3) oraz wzór umowy stanowiący zał. Nr 3 do siwz, art. 1
Przedmiot umowy, ust. 4 (s. 5-6) zawierający postanowienie o wysokości kary umownej
nadmiernie rygorystycznej i nieproporcjonalnej do zakresu przewinienia, a co za tym idzie
prowadzące do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców mogących złożyć ofertę.
Stwierdził, że zastrzeżenie takiej kary narusza równość stron kontraktu i stwarza wysokie
ryzyko po stronie wykonawcy w postaci straty finansowej i utraty spodziewanego
wynagrodzenia wobec rozwiązania umowy. Odwołujący wskazał na charakter kar umownych
stanowiących surogat odszkodowania i nie służących nieuzasadnionemu wzbogaceniu.
Dodatkowo zauważył, że wskazana kara w sposób znaczący sprzyja jednemu z
wykonawców biorących udział w postępowaniu tj. Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, który
wdrożył i utrzymywał do chwili obecnej systemy informatyczne będące przedmiotem usług
stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia. Wskazany podmiot ma rozległa wiedzę na
temat tych systemów, co stawia go w uprzywilejowanej pozycji, a ryzyko narażenia się na
w/w karę umowną jest dla niego minimalne.

Sygn. akt KIO 2130/11
Odwołujący AGN Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), z uwagi na to, że:
1/ określony przez Zamawiającego termin składania ofert narusza zasadę równej konkurencji i
jest niezgodny z art. 60e ustawy PZP, ponieważ nie uwzględnia czasu koniecznego do
przygotowania i złożenia ofert przez wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego,
2/ SIWZ oraz wzór umowy, zawierają postanowienia umożliwiające udział w postępowaniu
wyłącznie jednemu wykonawcy,
3/SIZW oraz wzór umowy, zawierają postanowienia uniemożliwiające udział w postępowaniu
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 60e ust. 4. oraz art. 139
ust. 1 ustawy PZP i art. 5 i art. 483 ust. 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy PZP.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. zmiany terminu składania ofert wyznaczonego w rozdziale XV SIWZ, ust. 3 poprzez
ustalenie że: „ Termin składania ofert upływa w dniu 06. 11.2011 o godzinie 9:00".

2. zmiany postanowień rozdziału VII ust. 2 SIWZ oraz art. 2 ust. 4 projektu umowy (zał. nr 3 do
SIWZ), poprzez wykreślenie postanowienia o treści: „W przypadku nieosiągnięcia przez
Wykonawcę gotowości do świadczenia Usług w terminie trzech miesięcy, Zamawiający ma
prawo wypowiedzieć Umowę zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 1 Umowy i dochodzić od Wykonawcy
kary umownej w wysokości 25% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1
Umowy. ".
3. wykreślenie w całości postanowień części zatytułowanej:
„Zwiększanie kar umownych" w załączniku nr 11 „SLA i kary umowne" do projektu umowy .
4. uzupełnienia przekazanej aplikacji OFSA-PROW niezbędnej do przeprowadzenia zadania
próbnego, zgodnie z dalszą treścią odwołania.
5. zmianę art. 12 ust. 3 wzoru umowy dołączonego do SIWZ, poprzez nadanie temu przepisowi
następującej treści: „Niezależnie od powyższego Zamawiający ma prawo wypowiedzenia
Umowy w odniesieniu do każdej z grup Usług, wskazanych w art. 2 ust. 1 Umowy, nie
wcześniej jednak niż po upływie 15 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia Usług zgodnie z
art. 2 ust. 5 Umowy z zachowaniem trzy miesięcznego okresu wypowiedzenia liczonego od
dnia upływu piętnastego miesiąca upływu umowy "
Uzasadniając zarzuty i wnioski odwołujący wskazał, że termin na złożenie ofert został
wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 6 października 2011r. Do oferty powinny zostać
dołączone m.in. rezultaty wykonaniu zadania próbnego w aplikacji OFSA.
W ocenie Odwołującego złożenie ważnej oferty w terminie zakreślonym przez Zamawiającego
jest niemożliwe. Oferta polegać będzie na wykonaniu zadania próbnego, to jest wykonania
konkretnych czynności w aplikacji OFSA. W celu wykonania tego zadania Wykonawcy muszą
zapoznać się z działaniem aplikacji, dokonać wszelkich czynności, aby aplikacja ta działała w
sposób poprawny, a następnie dokonać określonych czynności np. zarejestrowanie w aplikacji
przykładowego wniosku. Przeprowadzenie tego procesu w ciągu 2 tygodni jest z przyczyn
technologicznych niemożliwe. Tym samym Zamawiający, wyznaczając tak krótkiego terminu na
złożenie oferty, dopuścił się naruszenia postanowień art. 60e ustawy PZP. Termin zakreślony
przez Zamawiającego nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty.
W ocenie Odwołujące oferty w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie nie będą mogli
złożyć także inni zaproszeni Wykonawcy, a tylko jeden Wykonawca będzie w stanie złożyć
ważną ofertę to jest Wykonawca, który uzyskał zamówienie na budowę systemu OFSA.
Oznacza to uprzywilejowanie pozycji jednego Wykonawcy w stosunku do pozostałych.
Uprzywilejowanie to wynika nie tylko z faktu wyznaczenia niemożliwego do spełnienia terminu
złożenia ofert, ale również z innych wskazanych względów. Odwołujący wskazał na poparcie
stanowiska na orzecznictwo: KIO/UZP-254/08: „Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2
pzp użyty w treści tego przepisu zwrot mógł utrudniać uczciwą konkurencję ", wskazuje iż dla
uznania naruszenia ustanowionego powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest

jedynie takie działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio. ", UZP/ZO/0-1177/07 UZP/ZO/0-
1186/07:„ Zgodnie z art. 60e ust. 4 ustawy Zamawiający wyznacza termin składania ofert z
uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, z tym że termin ten nie
może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert. Z powyższego
wynika, iż termin ten powinien być na tyle długi, aby wykonawcy mogli przygotować i złożyć
oferty. " .Wyrok SO w Warszawie z dnia 9.09. 2003 r. sygn. akt VCa 1477/03:„Sąd Okręgowy
zważył, iż zgodnie z art. 16 PZP Zamawiający obowiązany jest do prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W ocenie
Sądu Okręgowego wynikające z tego przepisu obowiązki Zamawiającego nie ograniczają się
jedynie do zachowania przez niego samego zasad uczciwej konkurencji i takiego określenia
przedmiotu i warunków zamówienia, który gwarantuje ich przestrzeganie, a także
przeprowadzenia postępowania przetargowego w sposób gwarantujący poszanowanie tych
zasad. ", KIO/UZP 1406/08:„Prawo zamówień publicznych wymaga, aby wykonawcy biorący
udział w postępowaniu, traktowani byli na równych prawach, w tym mieli zapewniony równy
dostęp do informacji na temat wszystkich aspektów odnoszących się do przedmiotu
zamówienia. Poza informacjami, które mogą być skutecznie zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zarówno wykonawca, który dotychczas wykonywał zamówienie tego rodzaju
dla Zamawiającego, jak i ten, który się o takie zamówienie ubiega, aby mieli równą wiedzę na
temat przedmiotu zamówienia. Odmienna sytuacja zakłóca, bowiem warunki równej
konkurencji. "
Odwołujący stwierdził, że oprócz wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na złożenie oferty
Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważ przekazał Wykonawcom aplikację, na podstawie której niemożliwe jest
przeprowadzenie zadania próbnego.
W celu wykonania zadania próbnego Odwołujący odebrał od Zamawiającego, w dniu 22.09.
2011 r., wgraną na nośnik elektroniczny, aplikację OFSA-PROW. Wgrana aplikacja powinna
była składać się z następujących, kompletnych i poprawnie działających elementów: kopia
produkcyjnej bazy danych z zahaszowanymi danymi osobowymi z dnia 08.08.2011 r.,
skompilowana wersja aplikacji zgodna z wersją baz danych (wersja 01.68.006.0638), kody
źródłowe aplikacji, kopia katalogu użytkowników (plik w formacie ldif) z dnia 12.08.2011 r. z
hasłami „123", dokumentacja analityczna, hasła dostępu do bazy danych, Informacja o wersji
oprogramowania wspomagającego.
Odwołujący wskazał na braki, błędy i nieścisłości w przekazanych elementach aplikacji OFSA-
PROW, które w jego ocenie powodują, że wykonanie zadania próbnego jest niemożliwe w
terminie zakreślonym stwierdzając przy tym, że wskazane braki świadczą o nierównym
traktowania wykonawców przez Zamawiającego. Odwołujący przekonany jest, że pomimo tych

braków, które uniemożliwiają mu wykonanie zadania próbnego w terminie, takie zadanie będzie
mógł wykonać Wykonawca, który jest podmiotem, który stworzył cały system, w którym działają
poszczególne aplikacje, tj. Asseco Poland S.A.
5. Zamawiający poprzez określenie wysokości kar umownych oraz procedury ich dublowania
naruszył zasadę równości stron umowy. Zdaniem Odwołującego w przypadku zaistnienia
okoliczności, w której naliczona zostanie kara umowna na Wykonawcę, Zamawiający zostanie
wzbogacony, ponieważ określone kary umowne są wygórowane.
Celem ustanowienia kar umownych jest zabezpieczenie oraz swoistego rodzaju przymuszenie
Wykonawcy do wykonania lub należytego wykonania umowy. Kary umowne zawarte we wzorze
umowy przekraczają zakres i są niecelowe. Odwołujący wskazuje, że Wykonawcy nie będzie
przysługiwało żadne wynagrodzenie przez pierwsze trzy miesiące obowiązywania umowy.
Wobec tego żaden z Wykonawców nie będzie miał interesu w przedłużaniu tego okresu, który
charakteryzuje się poniesieniem znacznych kosztów przygotowania do wykonania umowy.
Wykonawcom wręcz będzie zależało na skorzystaniu z możliwości skrócenia tego i jak
najszybszym przystąpieniu do wykonania umowy. Dodatkowy czynnik mobilizujący
Wykonawców do uzyskania statusu gotowości do wykonania umowy jest zbędny i zbędne jest
określenie wygórowanych wysokości kar umownych, które stanowią wysokość 25% wartości
brutto całkowitej umowy. Ponadto Zamawiający nie określił w dokładny sposób przesłanek po
spełnieniu, których wspomniana kara zostanie na Wykonawcę nałożona. Zamawiający określił
jedynie, że w przypadku braku gotowości do wykonania zamówienia, to jest braku podpisania
protokołu uruchomienia usług Zamawiający będzie miał uprawnienie do nałożenia w/w kary
umownej. Zamawiający nie określił, w jakich przypadkach uznaje gotowość wykonawcy do
wykonania umowy, a w jakich przypadkach takiej gotowości nie uznaje. Przesądza to o
uznaniowości Zamawiającego o nałożeniu bądź odstąpieniu od nałożenia kary poprzez
podpisanie protokołu gotowości z uwzględnieniem np. dodatkowych uwag lub zastrzeżeń do
Wykonawcy.
Kwotę 25% całkowitej wartości umowy uznał za wygórowaną i nieadekwatną do
wynagrodzenia, jakie uzyska wykonawca realizujący umowę. Zamawiający nie poniesie szkody
w tak znacznej wysokości, która uzasadniałaby taką wysokość kary umownej, stanowiącą
zabezpieczenie niewykonania umowy.
Odwołujący wskazał również na podobnie nieadekwatny i nieproporcjonalny mechanizm
zwiększania kar umownych w zależności od ogólnego poziomu świadczonych usług. Zapis
uprawniający Zamawiającego do obciążenia wykonawcy wykonującego umowę w wysokości
nawet ośmiokrotnego poziomu poszczególnych kar umownych w przypadku poziomu
nieakceptowanego jest nieuzasadniony. Dotyczy to przypadku przekroczenie sumy wszystkich
czasów reakcji i rozwiązań dla danej grupy usług o 20 godzin niż czas wskazany na reakcję dla
poszczególnych czynności w ramach danej grupy (Załącznik 11 do projektu umowy).

Na poparcie stanowiska wskazał orzecznictwo: wyrok SN z dnia z 17.06.2003 r.. III CKN
122/01: „Kara umowna ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mowa
jest o naprawieniu szkody, które następuje przez zapłatę kary umownej, a w art. 484 § 1 k.c.
ustawodawca wskazuje, że kara umowna należy się bez względu na wysokość poniesionej
szkody. Ustawowe określenie "bez względu na wysokość poniesionej szkody" nie może być
utożsamiane z określeniem "niezależnie od poniesienia szkody".", wyrok SN z 13.06. 2003 r. III
CKN 50/01:„Kryterium, według którego należy oceniać, czy kara umowna jest rażąco
wygórowana (art. 484 § 2 KC), jest wysokość odszkodowania należnego wierzycielowi na
zasadach ogólnych.", wyrok z 18.10.2010 r. KIO/UZP 2175/10: „Celem wprowadzenia kar
umownych jest dyscyplinowanie stron do prawidłowego i terminowego wywiązywania się z
przyjętych w umowie obowiązków. Dotyczy to w równej mierze wszystkich uczestników
stosunku umownego. śadne z przepisów prawa, czy to cywilnego, czy to zamówień
publicznych, nie zakazują, iż pewne obowiązki czy zobowiązania nie mogą być nałożone
również na Zamawiającego, zwłaszcza, jeżeli to od tej strony stosunku umownego zależy w
dużej mierze terminowość realizowanego kontraktu."
7. Zgodnie z propozycją umowa wskazaną w załączniku do SIWZ Zamawiający zastrzegł
przysługujące mu prawo do rozwiązania umowy po upływie 15 miesięcy od jej rozpoczęcia.
Odwołujący wskazuje, że zapis ten przesądza o powstaniu znacznego ryzyka nagłego
przerwania kontraktu przez Zamawiającego, przez co gwałtownie pogorszy się rentowność
kontraktu, gdyż koszty rozłożone na 36 miesięcy nie zamortyzują się w tym skróconym czasie.
Zapis ten stanowi naruszenie zasady równego traktowania, ponieważ w innej sytuacji znajduje
się wykonawca Asseco Poland S.A., który stworzył system OFSA. Pozostali wykonawcy, którzy
nie tworzyli systemu będą musieli ponieść znaczne koszty w początkowym okresie
obowiązywania umowy po, to aby uruchomić i zapewnić sprawne działanie aplikacji.
Wykonawca Asseco Poland S.A nie będzie musiał ponosić tych dodatkowych kosztów, wobec
czego jego ryzyko, nawet w przypadku rozwiązania umowy przez Zamawiającego po upływie
15 miesięcy, w tym również partycypacja w kosztach jest nieporównywalnie mniejsza. Wobec
czego Odwołujący proponuje zachowanie uprawnienia Zamawiającego jednocześnie z
zachowaniem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia, co pozwoli na zmniejszenie ryzyka
nagłego wypowiedzenia umowy i wcześniejsze poinformowanie Wykonawcy o takim zamiarze.
Uprawnienie Zamawiającego polegające na nagłym rozwiązaniu umowy jest zdaniem strony
Odwołującej nieuprawnione i w rażący sposób narusza zasadę równości stron stosunku
zobowiązaniowego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego – Hewlett Packard
Polska Sp. z o.o. wniósł uwzględnienie odwołania.

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – Asseco Poland
S.A. wniósł o oddalenie odwołania wskazując, że nakazanie zmiany terminu składania ofert tj.
wydłużenie o 30 dni terminu na wykonane zadania próbnego oraz nakazanie uzupełnienia
przekazanej aplikacji OFSA-PROW doprowadzi do nieuzasadnionego przedłużenia
postępowania, jak również zaburzy zasady konkurencyjności i równego traktowania
uczestników postępowania poprzez uprzywilejowanie kosztem przystępującego, uczestników
nieposiadających wbrew składanym deklaracjom, kompetencji do realizacji przedmiotowego
zamówienia. Stwierdził, że materiał, którego dotyczą uwagi odwołującego, był udostępniony
wszystkim uczestnikom dialogu na podstawie pisma z 8 lipca 2011 r., co pozostawiło
wystarczająco dużo czasu na przygotowanie się do wykonania zadania w oczekiwanym czasie.
Sygn. akt KIO 2131/11
Odwołujący Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie zakwestionował treść siwz
ponieważ:
a) określony termin składania ofert narusza zasadę równej konkurencji i jest niezgodny z art.
60e ustawy PZP, ponieważ termin ten nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania i
złożenia oferty przez wszystkich wykonawców zaproszonych do dialogu konkurencyjnego,
b) SIWZ, w tym wzór umowy, zawiera postanowienia uniemożliwiające udział w postępowaniu
Odwołującego,
c) SIWZ, w tym wzór umowy, zawiera postanowienia umożliwiające udział w postępowaniu
wyłącznie konkretnemu wykonawcy,
d) SIWZ, w tym wzór umowy, określa rażąco wygórowane kary umowne, które naruszają
zasadę równości stron i w konsekwencji uniemożliwiają złożenie przez Odwołującego oferty.
W ocenie Odwołującego Zamawiający poprzez w/w czynności naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 60e
ust. 4 ustawy pzp oraz art.5, art. 3531, art. 471, art.483 ust. 1, art. 484 ust 1 kodeksu cywilnego
w związku z art. 14 i art. 139 ust.1 ustawy PZP.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) zmiany terminu składania ofert wyznaczonego w rozdziale XV siwz, ust. 3 poprzez zmianę
tego terminu z 6.10.2011 r. na 20.10.2011 r.,
b) zmiany zapisu VII ust. 2 siwz o treści: „ W przypadku nieosiągnięcia przez wykonawcę
gotowości do świadczenia usług w terminie 3 miesięcy, zamawiający ma prawo wypowiedzieć
umowę zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1 umowy i dochodzić od wykonawcy kary umownej w
wysokości 25% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1 umowy” na
zapis: „W przypadku nieosiągnięcia przez wykonawcę gotowości do świadczenia usług w
terminie 3 miesięcy, zamawiający ma prawo wypowiedzieć umowę zgodnie z art. 12 ust. 1 pkt 1
umowy.” oraz zmianę ostatniego zdania w art. 2 ust. 4 wzoru umowy (zał. 3 do siwz) poprzez
wykreślenie słów: „i dochodzić od wykonawcy kary umownej w wysokości 25% łącznego
wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1 umowy.”,

c) zmiany treści załącznika nr 11 do wzoru umowy pt. „SLA i kary umowne” poprzez
wykreślenie w całości ostatniej sekcji tego załącznika pt. „Zwiększanie kar umownych”,
d) zmiany treści pkt 2 ppkt 13 załącznika 9 do wzoru umowy pt. „Procedura obsługi zgłoszeń” o
treści: „13) po ustawieniu statusu zgłoszenia na SKOMPLETOWANE zamawiający ma 5 dni
roboczych na weryfikację sposobu rozwiązania lub przyczyn odrzucenia zgłoszenia i
ewentualną reklamację zgłoszenia w Help Desk ARMiR. W przypadku braku reklamacji
Zamawiającego zgłoszenie otrzymuje status ZAMKNIĘTE."
na zapis o treści:
„13) Po ustawieniu statusu zgłoszenia na SKOMPLETOWANE Zamawiający ma obowiązek, w
terminie równym Czasowi Realizacji danego zgłoszenia, ale nie dłużej niż 5 Dni Roboczych
przeprowadzić weryfikację sposobu rozwiązania lub przyczyn odrzucenia zgłoszenia i w tym
samym czasie zgłosić ewentualną reklamację zgłoszenia w Help Desk ARiMR. W przypadku
braku reklamacji Zamawiającego w powyższym terminie zgłoszenie otrzymuje status
ZAMKNIĘTE."
e) zmianę zapisów SIWZ poprzez jednoznaczne określenie wysokości wadium.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący stwierdził:
Odnośnie zarzutu wyznaczenia terminu składania ofert wskazał, że zasadniczą częścią
oferty, mającą rozstrzygające znaczenie dla wyboru oferty tego, a nie innego wykonawcy, jest
przedstawienie rezultatów wykonania zadania próbnego. Zgodnie z treścią Rozdziału XVIII pkt
4 SIWZ, Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim
wymaganiom przedstawionym w ustawie Pzp, specyfikacji oraz zostanie oceniona jako
najkorzystniejsza w oparciu o wyżej podane kryterium wyboru oraz zostanie wykonane w
całości pozytywnie zadanie próbne opisane w Rozdziale III SIWZ. Zamawiający w celu
wykonania zadania próbnego w dniu 22 września 2011 roku przekazał Odwołującemu aplikację
OFSA-PROW, na którą składają się wymienione w zaproszeniu elementy.
Termin 14 dni od przekazania aplikacji na wykonanie zadania próbnego jest w ocenie
odwołującego uniemożliwiającym złożenie ważnej oferty przez Odwołującego. Odwołujący
podkreślił, że nie tylko on nie będzie mógł złożyć ważnej oferty, ale inni zaproszeni do składania
ofert wykonawcy, najprawdopodobniej jedynie z wyjątkiem wykonawcy Asseco Poland SA,
wyraźnie uprzywilejowanego w tym postępowaniu. Wykonanie zadania próbnego w tak
skomplikowanym i złożonym środowisku informatycznym jakim jest aplikacja OFSA-PROW jest
z przyczyn obiektywnych niemożliwe w tak krótkim terminie dla wykonawcy, który już wcześniej
nie dysponował szczegółową wiedzą o przedmiotowej aplikacji i zastosowanych w niej
rozwiązaniach technicznych. Dodatkowo, termin dwutygodniowy na przygotowanie oferty
odnoszącej się do tak skomplikowanych usług, abstrahując od konieczności przeprowadzania
zadania próbnego, jest terminem zbyt krótkim, nie pozwalającym na dokładne wyliczenie
wartość oferty.

Odnośnie zarzutu naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców odwołujący stwierdził, że tylko jeden zaproszony wykonawca będzie w stanie
złożyć ważną ofertę, zawierającą również rezultaty prawidłowo przeprowadzonego zadania
próbnego. Jest to wykonawca, który wcześniej uzyskał zamówienie na budowę systemu OFSA,
czyli firma Asseco Poland SA. Działanie Zamawiającego poprzez wyznaczenie terminu
składania ofert, który umożliwia wykonanie zadania próbnego tylko jednemu z wykonawców,
jest działaniem naruszającym jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie
zamówień publicznych, a mianowicie zasadę równego traktowania. Zdaniem strony
Odwołującej jeden z wykonawców zaproszonych do złożenia ofert znajduje się na
uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców. Po pierwsze wynika to z
faktu, że wykonawca ten jest twórcą systemu OFSA, przez co zna dokładnie zasady jego
działania i w krótkim czasie może przeprowadzić zadanie próbne. Po drugie Zamawiający
wyznaczył zbyt krótki termin na złożenie oferty, która wymaga od wykonawców zapoznania się
z działaniem systemu OFSA oraz procesem działania poszczególnych aplikacji, wymaga
przygotowania odpowiedniego i skomplikowanego środowiska deweloperskiego, uruchomienia
oraz właściwej konfiguracji wielu aplikacji, zapoznania się z rozbudowaną analizą działania
aplikacji. Odwołujący nie ma możliwości przeprowadzenia tych wszystkich działań w tak krótkim
czasie i wykonania zadania próbnego pomimo zaangażowania całego zespołu specjalistów z tej
dziedziny. Możliwość taką posiada jednak wykonawca Asseco Poland SA, jako podmiot
dysponujący pełną wiedzą w zakresie analizy aplikacji, jej budowy i sposobu uruchomienia i
działania, koniecznych konfiguracji oraz dysponujący gotowymi środowiskami deweloperskimi.
Wynika to z faktu świadczenia przez Asseco Poland S.A. na rzecz Zamawiającego usług
będących przedmiotem Zamówienia.
Odnośnie zarzutu wygórowanych i nieuzasadnionych kar umownych odwołujący
wskazał na naruszenie zasady równości stron umowy. Umowa zawierana w wyniku
przeprowadzenia postępowania przetargowego oprócz zabezpieczenia interesów obu stron nie
może zawierać zapisów, które mogą spowodować nieuzasadnione wzbogacenie się przez
jedną ze stron. Określona przez Zamawiającego wysokość kar umownych jest sankcją
wygórowaną i nieadekwatną do przedmiotu zamówienia oraz wynagrodzenia z umowy, jakie
może uzyskać wykonawca. Podkreślił, że zgodnie z zapisami projektu umowy wykonawcy nie
przysługuje wynagrodzenie za pierwsze trzy miesiące obowiązywania umowy, co stanowi tzw.
okres przejściowy. Okres ten trwa do momentu osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do
świadczenia usług, a faktycznie podpisania przez Zamawiającego protokołu uruchomienia
usług. W przypadku, gdy wykonawca nie osiągnie wspomnianej gotowości Zamawiającemu
przysługuje uprawnienie do wypowiedzenia umowy oraz jednoczesnego dochodzenia kary
umownej w wysokości 25% wartości brutto całkowitej umowy. Kwota 25% całkowitej wartości
umowy jest kwotą wygórowaną i nieadekwatną do wynagrodzenia, jakie uzyska wykonawca

realizujący umowę. Zamawiający nie poniesie szkody w tak znacznej wysokości, która
uzasadniałaby taką wysokość kary umownej, stanowiącą zabezpieczenie niewykonania umowy.
Odwołujący rozumie i przyjmuje, że w okresie przejściowym nie będzie przysługiwało
Wykonawcy żadne wynagrodzenie za czynności związane z przygotowaniem w celu pełnego
uruchomienia działania aplikacji. Jednakże określanie tak wygórowanej kary umownej za brak
gotowości, która może wystąpić z przyczyn niezależnych od wykonawcy, w tym również z
przyczyn dotyczących Zamawiającego, jest niczym nieuzasadniona.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że kryteria odbioru okresu przejściowego, czyli podpisanie
protokołu uruchomienia usług będzie decyzją w pełni uzależnioną tylko od Zamawiającego. Co
prawda załącznik nr 7 do projektu umowy wskazuje kryteria, według który Zamawiający będzie
oceniał gotowość wykonawcy do świadczenia usług po zakończeniu okresu przejściowe.
Jednakże kryteria te z jednej strony nie są dość precyzyjne, a z drugiej - nawet niewielkie
odstępstwo od podanych parametrów może skutkować wypowiedzeniem umowy i zapłatą kary.
W konsekwencji jakikolwiek wykonawca, profesjonalnie świadczący usługi informatyczne, nie
może złożyć oferty na zaproponowanych warunkach. Odpowiedzialny zarząd jakiejkolwiek
spółki nie zaryzykuje złożenia oferty na takich warunkach, w obawie przed zarzutem działalność
na szkodę spółki. Omawiana kara umowna jest przejawem jaskrawej nierówności stron umowy,
czego każdy zamawiający powinien w szczególny sposób unikać, skoro wykonawcy są
pozbawieni możliwości jakichkolwiek negocjacji warunków umowy.
Ustalanie treści projektu umowy jest uprawnieniem Zamawiającego wynikającym z art. 36 ust. 1
pkt 16 ustawy PZP. Zamawiający nie może jednak czynić z tego uprawnienia użytku, który by
był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za
wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. w konsekwencji Zamawiający ustalając taką a nie
inną treść projektu umowy dołączonego do SIWZ naruszył postanowienia art.5, art. 3531, art.
471, art.483 ust. 1 oraz art. 484 ust 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i art. 139 ust.l
ustawy PZP.
Odnośnie zarzuty nieuzasadnionego zwielokrotniania kar umownych odwołujący
stwierdził, że równie nieadekwatny i nieproporcjonalny jest zapis dotyczący zwiększenia kar
umownych. W szczególności zapis uprawniający Zamawiającego do obciążenia wykonawcy
wykonującego umowę w wysokości ośmiokrotnego poziomu poszczególnych kar umownych w
przypadku poziomu nieakceptowalnego. Wskazać należy, że Zamawiający w szczegółowy
sposób określił poziom jakości usług dla każdej z grup usług w załączniku nr 11 SLA.
Wyodrębniono następujące poziomy: zadowalający, obniżony, niezadawalający,
nieakceptowalny. W każdym z poszczególnych poziomów Zamawiający określił maksymalną
liczbę godzin czasów reakcji i czasów rozwiązania. Przekroczenie sumy wszystkich czasów
reakcji i rozwiązań dla danej grupy usług o 20 godzin w stosunku do czasów wskazanych na

reakcję i realizację dla wszystkich czynności w ramach danej grupy skutkować będzie
ośmiokrotnym powiększeniem wszystkich poszczególnych kar umownych.
Dodatkowo, zgodnie z treścią pkt 2 podpunkt 13 załącznika nr 9 do wzoru umowy dołączonego
do SIWZ zatytułowanego „Procedura obsługi zgłoszeń", po ustawieniu statusu zgłoszenia na
SKOMPLETOWANE Zamawiający ma 5 Dni Roboczych na weryfikację sposobu rozwiązania
lub przyczyn odrzucenia zgłoszenia i ewentualną reklamację zgłoszenia w Help Desk ARiMR.
W przypadku braku reklamacji Zamawiającego zgłoszenie otrzymuje status ZAMKNIĘTE.
Przyjęty mechanizm zwielokrotniania kar umownych wraz ze wskazaną wyżej procedurą
obsługi zgłoszeń opisaną w Załączniku 9 i zasadami wliczania w czas obsługi przez
Wykonawcę czasu przeznaczonego na reklamacje w przypadku jej zasadności, prowadzi do
sytuacji, kiedy Wykonawca może zostać obciążony niewspółmiernie wysoką karą do
zaistniałego uchybienia. Odwołujący wskazał na przykłady w których wykonawca, nawet przy
niewielkim błędzie dotyczącym obsługi pojedynczego zgłoszenia, może zostać obciążony karą
umowną w wysokości wynoszącej prawie 200% wynagrodzenia należnego za całą daną
usługę.
Taka kara ta jest niewspółmiernie wysoka w stosunku do zaistniałego uchybienia.
Odwołujący zauważa, że Zamawiający nie może czynić z uprawnienia do ustalenia wzoru
umowy użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego
nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
W konsekwencji Zamawiający ustalając taką a nie inną treść projektu umowy narusza
wskazane przepisy kc mające zastosowanie na mocy odesłania z ustawy pzp.
W powyższych kwestiach wielokrotnie wypowiadały się sądy powszechne, niejednokrotnie
dokonując zmniejszenia wygórowanych kar umownych w oparciu o przepis art. 484 ust. 2
kodeksu cywilnego. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Sądu Najwyższego dot. kar
umownych, w tym rażąco wygórowanych. ( wyrok z dnia 13 czerwca 2003 r. sygn. akt. III
CKN50/01:„Kryterium, według którego należy oceniać, czy kara umowna jest rażąco
wygórowana (art. 484 § 2 KC), jest wysokość odszkodowania należnego wierzycielowi na
zasadach ogólnych." wyrok z dnia 17 marca 1988 r. sygn. akt. IV CR 58/88:„Kara umowna -
jako rażąco wygórowana powinna ulec zmniejszeniu w stopniu dostosowanym do tej
dysproporcji. W przeciwnym razie kara umowna - tracąc charakter surogatu odszkodowania
(art. 483 § 1 k.c.) - prowadziłaby do nieuzasadnionego wzbogacania wierzyciela." wyrok z dnia
z 17 czerwca 2003 r. sygn. akt. III CKN 122/01:„Kara umowna na ma na celu naprawienie
szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. W art. 483 § 1 k.c. wyraźnie mowa jest o naprawieniu szkody, które następuje
przez zapłatę kary umownej, a w art. 484 § 1 k.c. ustawodawca wskazuje, że kara umowna
należy się bez względu na wysokość poniesionej szkody. Ustawowe określenie "bez względu

na wysokość poniesionej szkody" nie może być utożsamiane z określeniem "niezależnie od
poniesienia szkody"."
Powyższe stanowisko podzielił przystępujący do postępowania – AGN Polska Sp. z o.o.

Sygn. akt: KIO 2111/11, KIO 2130/11, KIO 2131/11
Zamawiający wniósł o oddalenie wszystkich odwołań.
Wskazał na argumentacje zawartą w pisemnych odpowiedziach na odwołanie złożonych do
akt sprawy. Zauważył, że Odwołujący Sygnity S.A. nie kwestionuje załącznika nr do SIWZ i
nie wniósł odwołania od czynności ustalenia wysokości kary umownej w nowej wysokości, tj.
15%. Wskazał, że w obecnie wykonywanej umowie na analogiczny przedmiot zamówienia,
przewidziano pułap kar umownych w wysokości 30% rocznego wynagrodzenia. Podkreślił
kompensacyjno-represyjny charakter kary umownej. Stwierdza, że wprowadził okres
przejściowy w celu umożliwienia nowemu wykonawcy przygotowanie się do realizacji
umowy, a ewentualne koszty czynności poniesione w tym okresie powinny być
wkalkulowane przez wykonawcę w cenę kontraktu. Wskazał na swoje ryzyko w razie nie
osiągnięcia przez wykonawcę gotowości do wykonania umowy. Przedstawił zadania Agencji,
które muszą być obsługiwane przez systemy aplikacyjne stanowiące przedmiot zamówienia
przedstawiając zakres finansowy czynności, skalę wypłat i liczbę użytkowników
poszczególnych systemów. Złożył pisemną informację o realizowanych wypłatach, w tym
obsługiwanych przez aplikację OFSA-PROW. Stwierdził, że ponosi koszty postępowania w
tym koszty okresu przejściowego. Zauważył, że wykonawcy nie negują celowości i długości
tego okresu. Stwierdził, że prace w tym okresie służą wdrożeniu wykonawcy i same w sobie
nie mają dla Zamawiającego odrębnej wartości(wartość dodana). Zauważył, że nie ma
żadnego obowiązku formułowania przesłanek kar umownych w sposób symetryczny, a
katalog tych kar jest otwarty. Wskazał, że w załączniku nr 11 zdefiniował cztery poziomy
jakości usług (zadowalający, obniżony, niezadowalający i nieakceptowany), co nie było i nie
jest kwestionowane przez wykonawców, natomiast rezygnacja z mechanizmu zwiększania
kar umownych pozbawiłaby Zamawiającego możliwości wpływu na osiągnięcie
oczekiwanego poziomu i oznaczałoby brak jakichkolwiek sankcji w tych przypadkach.
Wskazał, że w poziomach jakości uwzględnia się ocenę realizacji grup usług w danym
miesiącu rozliczeniowym, a mechanizm zwiększania kar służy zdyscyplinowaniu wykonawcy
do należytego świadczenia usługi, ma on jednocześnie wpływ na poziom wynagrodzenia
wykonawcy, który jest adekwatny do poziomu usług, co oznacza, że przy poziomie
zadawalającym osiąga poziom 100% wynagrodzenia bez potrącania kar.
Zauważył, że żądanie wykreślenia postanowień SIWZ w zakresie wysokości kary umownej w
razie wypowiedzenia umowy przy stwierdzeniu braku gotowości po zakończeniu okresu

przejściowego nie zawiera równocześnie żądania zmiany pkt 12 ust. 2 pkt 1 umowy
przewidującego wypowiedzenie umowy wyżej wskazanym przypadku.
Stwierdził, że odwołujący się wykonawcy nie wykazali szkody z tytułu udziału w toczącym się
postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem
odwołujących, zamawiającego i uczestników postępowania oraz uwzględniając
dokumentację postępowania, w tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ,
ustaliła, co następuje.

W toku postępowania zamawiający dokonał wyjaśnień i zmiany postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym również części postanowień objętych zarzutami i
żądaniami rozpatrywanych przed Izbą.
W piśmie z dnia 30.09.2011 r. sprecyzował kwotę wymaganego wadium wskazując, że
wynosi ona 1 250 000 zł (słownie: jeden milion dwieście pięćdziesiąt tysięcy).
W tym samym piśmie w odpowiedzi nr 2 i 7 dotyczącej okresu przejściowego stwierdził:
„Okres przejściowy jest okresem dla wykonawcy do przygotowania się do świadczenia usług
i jego wprowadzenie jest wyjściem naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, zgłaszanym w
trakcie dialogu, że przy tak dużym i skomplikowanym systemie niezbędne jest zapewnienie
odpowiedniego czasu na jego poznanie. Niezależnie od poznania systemu istotne jest aby
wykonawca w tym okresie przygotował niezbędne procedury, środowiska i zaplecze
techniczne, które pozwoli mu na świadczenie usług w sposób kompleksowy i profesjonalny
od dnia gotowości. Wprowadzając okres przejściowy do umowy zamawiający podjął wysokie
ryzyko powierzenia wykonania umowy w trybie zamówienia publicznego podmiotowi, który
być może nie spełni warunków gotowości utrzymania i rozwoju systemu. W skrajnym
przypadku może okazać się, że po okresie przejściowym zamawiający zostanie bez
wykonawcy, a tym samym nie będzie miał możliwości zapewnienia ciągłości utrzymania i
rozwoju systemu. Kara umowna w wysokości 25% łącznego wynagrodzenia brutt jest niejako
ubezpieczeniem w/w sytuacji, w której zamawiający będzie musiał sam zabezpieczyć
utrzymanie i rozwój systemu lub w inny sposób pozyskać wykonawcę tych usług. Oba
rozwiązania wiążą się z dodatkowymi kosztami po stronie zamawiającego. Niemniej
przychylając się do wniosków wykonawców zamawiający obniża karę umowną do wartości
15% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6 ust. 1 umowy”.
W piśmie z dnia 10.10.2011 r. zmawiający zmienił treść siwz wskazując na wyżej podaną
kwotę wadium i obniżył wysokość kary umownej za brak gotowości do świadczenia usług po
upływie okresu przejściowego z 25% do 15% wynagrodzenia. Ponadto w załączniku nr 9 do
umowy stanowiącej załącznik nr 3 do siwz w ust. 2 pkt 17 ustalił treść: „17) Rzeczywisty czas

realizacji usługi (Czas Realizacji) liczony jest od momentu przypisania zgłoszeniu statusu
NOWE do momentu przyjęcie przez zgłoszenie statusu SKOMPLETOWANE, po którym
nastąpiła zmiana statusu na ZAMKNIĘTE. Czas weryfikacji, o którym mowa w pkt 13 oraz
czas zawieszenia zgłoszenia nie jest wliczany do czasu obsługi zgłoszenia, z zastrzeżeniem
pkt 10”.
Zamawiając określił również nowy termin składania ofert wskazując, że termin ten upływa w
dniu 24.10.2011 r. o godzinie 9:00.

W związku z wyżej wskazanymi czynnościami zamawiającego odwołujący
przedstawili swoje stanowiska:

sygn. KIO 2111/11 Odwołujący Sygnity S.A. stwierdził, że zarzuty i żądania odwołania
pozostały niezmienione uznając, że kara umowna mimo zmodyfikowana jej wysokości przez
Zamawiającego jest nadal wygórowana, a tym samym podtrzymał całą argumentację
zawartą w odwołaniu z żądaniem ustalenia wysokości kary na poziomie 5%. Odwołujący
zauważył przy tym, że okres przejściowy mający trwać do trzech miesięcy jest nieodpłatny, a
podstawą naliczenia kary umownej jest wynagrodzenie brutto umowy przewidzianej do
realizacji przez 36 miesięcy. Stwierdził, że sporna sankcja jest niewspółmierna i niekorzystna
dla wykonawców. Zauważa przy tym, że w razie zajścia okoliczności odstąpienia od umowy
po okresie przejściowym wykonawca obciążony będzie dodatkowo negatywnymi skutkami
wynikającymi z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp.
Stwierdził, iż kwestionuje wysokość kary umownej, która pełni w istocie funkcje
odstraszająca wykonawców przed złożeniem oferty za wyjątkiem wykonawcy, który obecnie
wykonuje te usługi. Stwierdza, iż brak jest podstaw do odwoływania się do postanowień innej
umowy wykonywanej na rzecz Zamawiającego, gdzie wskazano pułap kar umownych na
poziomie 30% wynagrodzenia, a postanowienia tej umowy nie powinny być przyjęte jako
dowód w sprawie. Stwierdza, iż bez wątpienia ma interes w uzyskaniu zamówienia
wskazując przy tym na swój czynny udział w toku półtorarocznego dialogu konkurencyjnego i
podjęte działania w celu uzyskania zamówienia.

Sygn. KIO 2130 - Odwołujący AGN Polska Sp. z o.o. biorąc pod uwagę dokonane zmiany
SIWZ cofnął zarzuty i żądania określone:
 w pkt 1- dotyczące terminu składania ofert,
 w pkt 4 - dotyczące przekazanej aplikacji niezbędnej do przeprowadzenia zadania
próbnego,
 w pkt 5 - dotyczące zmiany art. 12 wzoru umowy.

Podtrzymał zarzuty i żądania z pkt 2 i 3 petitum odwołania dotyczące zastrzeżenia kary
umownej w przypadku nie osiągnięcia możliwości świadczenia usług w okresie przejściowym
oraz zarzuty i żądania dotyczące mechanizmu zwielokrotniania kar umownych opisanego w
załączniku nr 11 do projektu umowy pod tytułem „SLA i kary umowne”.
Uzasadniając zarzuty podtrzymane powołał argumentację powołaną w odwołaniu i złożonym
piśmie procesowym podzielając także stanowisko przedstawione przez Odwołującego
SYGNITY S.A. jako kary rażąco wysokiej. Uwzględniając argumentację oraz biorąc pod
uwagę, że prace wykonywane w okresie przejściowym nie są wynagradzane stwierdził, że
uzasadnione jest żądanie wykreślenia postanowień dotyczących tych kar z okresu
przejściowego. Stwierdził także, że Zamawiający ustalając treść siwz nie uwzględnił
stanowisk i wniosków uczestników dialogu dotyczących planowanych kar umownych.
W odniesieniu do kar przewidzianych w załączniku nr 11 zauważył, że kary przewidziane w
tym załączniku są racjonalne z wyłączeniem części końcowej zatytułowanej „Zwiększanie kar
umownych”, w której przewidziano zwielokrotnianie kar do wielkości monstrualnych. Podzielił
w tym zakresie argumentację Przystępującego Hewlett-Packard Polska zawartą w odwołaniu
tego podmiotu (sygn. akt KIO 2131/11) oraz w złożonym piśmie procesowym, gdzie zawarto
między innymi przykładowe wyliczenia kar umownych do których naliczenia uprawniony jest
Zamawiający. Wskazał na niespójne stanowisko Zamawiającego, który określając funkcję
kary umownej jako kompensacyjną jednocześnie dokonał znaczącej zmiany jej wysokości z
25% do 15% wynagrodzenia umownego, co zważywszy na wysokość wynagrodzenia
stanowi bardzo istotną zmianę. Podtrzymując żądanie zmiany postanowień SIWZ,
konsekwencją uwzględnienia zarzutu poprzez nakazanie wykreślenia postanowienia SIWZ
(dotyczy odstąpienia od umowy i kar umownych w razie wypowiedzenia po okresie
przejściowym) byłoby także konieczność zmiany umowy w art. 2 ust. 4 zdanie ostatnie oraz
art. 12 ust. 2 pkt 1 oraz modyfikacja art. 12 ust. 6.
Stwierdził również, że złożenie oferty, a następnie zawarcie umowy z zachowaniem
przyjętego przez Zamawiającego mechanizmu naliczania kar umownych prowadzić może do
oceny działania przez takiego wykonawcy jako działania na szkodę spółki ze skutkami
określonymi w prawie handlowym.

Sygn KIO 2131/11 - Odwołujący Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. wobec dokonanej
modyfikacji postanowień SIWZ cofnął żądanie z pkt A odwołania dotyczące terminu
składania ofert, pkt D dotyczące procedury obsługi zgłoszeń i pkt E dotyczące określenia
wysokości wadium.
W pozostałym zakresie dotyczącym kar umownych po zakończeniu okresu przejściowego i
mechanizmu zwielokrotniania kar umownych w toku wykonywania umowy, podtrzymał
zarzuty i żądania odwołania.

Wskazał na argumentację zawartą w odwołaniu i złożonym piśmie procesowym wraz z
przykładami wyliczenia kar umownych. Stwierdził, że nie kwestionuje kar umownych
zastrzeżonych przez Zamawiającego w załączniku nr 11, lecz mechanizm ich
zwielokrotniania (określając ten mechanizm jako „oscylator”) w razie zmiany poziomu jakości
z zadawalającego na inny. Stwierdził operując przykładem, że nawet przy niewielkim błędzie
obsługi pojedynczego zgłoszenia przy przekroczeniu określonego czasu realizacji może
zostać obciążony karą umowną przekraczającą wysokość miesięcznego wynagrodzenia, co
byłoby niewspółmierne w stosunku do ewentualnego uchybienia. Sytuacja taka miałaby
miejsce przy obniżeniu poziomu jakości wskutek przekroczenia czasów reakcji i realizacji
rozwiązania nawet o jedną minutę, gdyż mechanizm wielokrotnych kar umownych jest
wywodzony wprost z poziomu jakości usług innego niż zdefiniowany jako zadawalający.

Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący posiadają interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia wskazanych przez nich przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz mających, na podstawie art. 14 ustawy pzp,
przepisów prawa cywilnego. Wskazywane naruszenia przepisów prawa zwiększają zakres
ryzyk wykonawcy, który mając interes w uzyskaniu zamówienia dokonuje racjonalnej oceny
co do możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a w wyniku wyboru jego oferty, zawarcia
umowy i wykonywania umowy zawierającej sporne postanowienia.

Oceniając podniesiony w odwołaniach zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy pzp Izba stwierdza, że zamawiający nie naruszył tego przepisu. Przepis ustala
zasadę równości oraz zasadę uczciwej konkurencji w zakresie przygotowania i
przeprowadzania postępowania o udzielenie. Należy zauważyć, że zasada równości odnosi
się na gruncie ustawy do sposobu traktowania przez zamawiającego wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie zaś do oceny relacji pomiędzy zamawiającym
a wykonawcą, w tym w zakresie praw i obowiązków stron wynikających z umowy w sprawie
zamówienia publicznego, której postanowienia zostały określone przez zamawiającego w
siwz zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy. W rozpatrywanej sprawie wykonawcy, którzy
złożyli odwołanie, nie udowodnili naruszenia art. 7 ustawy. W szczególności nie jest takim
dowodem znana okoliczność faktyczna, że usługi analogiczne do stanowiących przedmiot
zamówienia, świadczy obecnie konkretny wykonawca – przystępujący do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie sygn. akt. KIO 2130/11 tj. Asseco
Poland z siedzibą w Rzeszowie.
Istotą sporu w sprawie jest aktualna na dzień rozpatrywania treść postanowień siwz, w tym w
wzoru umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji, w zakresie przewidzianych kar

umownych. Odwołujący kwestionują karę umowną przewidzianą w przypadku nie
osiągnięcia w okresie przejściowym gotowości do świadczenia usług, w zastrzeżenie na
rzecz zamawiającego prawa dochodzenia kary umownej w wysokości 15% wynagrodzenia w
związku z prawem wypowiedzenia umowy przez zamawiającego w takim przypadku.
Wszyscy odwołujący oceniają tę karę jako rażąco wysoką z tym, że Odwołujący Sygnity
S.A., w odróżnieniu od pozostałych odwołujących nie neguje ustalenia kary co do samej
zasady.
Odwołujący w sprawach KIO 2130/11 i KIO 2131/11 kwestionują ponadto postanowienia
dotyczące kar umownych zawarte w załączniku nr 11 pkt. 6 do umowy - SLA i kary umowne,
zawarte w części końcowej zatytułowanej „Zwiększanie kar umownych”, gdzie przewiduje
się iż w przypadku osiągnięcia innych poziomów jakości usług niż „zadowalający”
(zdefiniowany w pkt 5 załącznika nr 11) kary umowne wskazane w części 6 ust. 2-4 będą
naliczane za dany okres rozliczeniowy w wysokości dwu-, cztero- lub ośmiokrotnej w
przypadku poziomu odpowiednio: obniżonego, niezadowalającego lub nieakceptowalnego.
Dla porządku należy zauważyć, że wykonawcy nie kwestionują kar umownych w wysokości
podstawowej, a właśnie mechanizm ich zwiększania polegający na zwielokrotnianiu
nazywany również w toku postępowania „oscylatorem”.
Izba dokonała oceny wskazanych postanowień umowy biorąc także pod uwagę cel,
jakiemu służy przedmiotowe zamówienie publiczne. Należy zauważyć, że zamówienia
publicznego udziela się w ściśle określonym celu, co do zasady, dla zaspokojenia
określonych potrzeb publicznych, co w szczególności w przedmiotowej sprawie jest poza
sporem. Należy przy tym stwierdzić, że kształtowanie poszczególnych postanowień
umownych nie jest działaniem dowolnym, a ich treść musi mieć oparcie w potrzebach
zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku postępowania. Izba podziela
pogląd, że umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego mogą być uznane w swym charakterze za umowy adhezyjne, a
zatem zawierane w istocie na warunkach określonych przez zamawiającego, co wynika
zarówno z uprawnienia ustawowego do ustalania ich treści, a w kontekście źródła tego
uprawnienia, z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym.
Istotne warunki umowy zostały określone przez zamawiającego sformułowane w sposób
jawny dla wszystkich wykonawców, przed upływem terminu składania ofert, zatem
zamawiający nie dopuścił się nierównego traktowania wykonawców. Postanowienia umowy
nie stoją w sprzeczności z uczciwą konkurencją między wykonawcami.
Oceniając sporne postanowienia siwz pod kątem zgodności z ze wskazanymi przez
odwołujących przepisami kodeksu cywilnego, które znajdują zastosowanie na mocy art. 139
ustawy pzp oraz art. 14 ustawy należy zauważyć, że prawo zamówień publicznych ogranicza
zasadę swobody umów określoną w art. 3531 k.c. Można wskazać tu na uprawnienia

zastrzeżone na korzyść zamawiającego jak zabezpieczenie należytego wykonania umowy
przez wykonawcę czy możliwość odstąpienia przez zamawiającego od umowy. Skład
orzekający podziela w tym miejscu pogląd zawarty w wyroku Izby Sygn. akt: KIO 79/11,
KIO 89/11, KIO 90/11 z 1 lutego 2011 r. iż zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko
niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzi częstokroć do
niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. Ryzyko zamawiającego
przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które
występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. W tym samym wyroku wskazano, że
„Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte
wykonanie zamówienia, obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują
przesłanki wynikające z art. 3531 k. c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku
prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody
umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w siwz, wykonawca może
nie złożyć oferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach. Jeśli natomiast wykonawca
podejmuje decyzje o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i
wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę
ofertową.” Zdaniem składu orzekającego odwołujący się wykonawcy nie wykazali, iż sporne
postanowienia umowy naruszają wskazane przepisy kodeksu cywilnego.
Należy zauważyć, że niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zważywszy na tryb jego prowadzenia doprowadziło do pozytywnego wyselekcjonowania
profesjonalnych wykonawców zaproszonych do składania ofert legitymujących się
potwierdzonymi kwalifikacjami i zdolnych do wykonania tak skomplikowanego zamówienia.
Wydaje się mało prawdopodobne, by wykonawca, który w wyniku pozytywnego wykonania
zadania próbnego w ramach oceny złożonej oferty, nie był w stanie przygotować się w
zaaprobowanym trzymiesięcznym okresie przejściowym do pełnego sprawnego świadczenia
wszystkich usług objętych umową. Jednocześnie nieuzasadnione jest założenie, że
obiektywnie pozytywnie zakończony okres przejściowy miałby nie zostać potwierdzony i
zweryfikowany przez zamawiającego. Zakładając jednak, choćby hipotetycznie, sytuację
odmienną, należy zauważyć, że jej negatywne następstwa w znaczącym stopniu dotkną
zarówno zamawiającego, jak i wykonawcę. Skutki dla wykonawcy w postaci w postaci utraty
spodziewanych zysków, ryzyko zapłaty kary umownej, a także ewentualność narażenia się
przez niego na objęcie go postanowieniem art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp wskazywano w
toku postępowania. Inne rodzajowo następstwa, jednak również znacząco dotkliwe
dotknęłyby również zamawiającego, który zostałby pozbawiony możliwości bieżącego
realizowania istotnych zadań w interesie publicznej o niekwestionowanej znaczącej skali
finansowej i liczbie uczestników w rozumieniu użytkowników systemu, jak i beneficjentów
świadczeń Agencji. Za uzasadnione uznaje Izba stanowisko zamawiającego, który

wskazuje, że dla zapewnienia ciągłości zadań, zmuszony byłby do zawierania kontraktu na
świadczenie usług o charakterze tymczasowym. Kontrakt taki, zawierany w trybie pilnym,
niejako awaryjnym, jak wskazuje doświadczenie życiowe, może oznaczać konieczność
wydatkowania środków pieniężnych wykraczających poza warunki rynkowe. W tym
kontekście wątpliwa jest teza o mogącym nastąpić bezpodstawnym wzbogaceniu
zamawiającego o kwotę kary umownej związanej z okresem przejściowym, niezależnie od
kwestii zasadności powołania się w takiej sytuacji na instytucję bezpodstawnego
wzbogacenia uregulowaną w art. 405 i n. kodeksu cywilnego.
Odwołujący nietrafnie zarzuca naruszenie przepisów kodeksu cywilnego przez ustalenie
nadmiernych, nieadekwatnych do rodzaju naruszeń kar umownych. Kara umowna jest
skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania w reżimie odpowiedzialności
kontraktowej. W niniejszym postępowaniu zamawiający wskazał precyzyjnie przesłanki
zastosowania kar umownych zarówno dotyczących odstąpienia od umowy, jak i ich
obliczania w toku wykonywania umowy przy obniżeniu jasno zdefiniowanego poziomu
jakości usług.
Izba nie neguje dolegliwości dla wykonawcy przedmiotowych kar umownych (kary z natury
rzeczy są dotkliwe), zauważa jednak, że zasadniczą podstawą oceny ich zasadności winno
być znaczenie danej czynności w kontekście należytego wykonywania zamówienia
publicznego, w tym co do zachowania ustalonych i zaaprobowanych przez wykonawców
terminów określonych jako parametry SLA (czasy reakcji i czasy rozwiązania) w odniesieniu
do opisanych grup usług. Odwołujący nie wykazali, aby przekroczenie terminów skutkujące
zmianą poziomu jakości z „zadowalającego” na niższy miały charakter nieistotny z punktu
widzenia celu postępowania mającego bezpośrednie skutki dla interesu publicznego.
Rozmiar zamówienia oraz jego znaczenie dla interesu publicznego stanowią w ocenie Izby
dodatkowe przesłanki uzasadniające tak ustalenie kar umownych, jak i ich wysokość.
Izba przyznaje, że w świetle opisanego mechanizmu zwiększania kar umownych, nie można
bezwzględnie wykluczyć zaistnienia sytuacji przedstawionej w spektakularnym przykładzie
odwołującego Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., w której obniżenie poziomu usług z tytułu
przekroczenia parametrów czasowych odniesie skutek w postaci kar umownych w danym
miesiącu porównywalnych z przewidywanym wynagrodzeniem w tym miesiącu.
Przeprowadzona symulacja jako oparta na skrajnych założeniach wydaje się jednak mało
prawdopodobna co do zaistnienia w rzeczywistości. Należy w tym miejscu zauważyć, że
wykonawcy wobec zaakceptowania opisanych oczekiwań w zakresie świadczenia usług o
zdefiniowanych zakresach i przypisanych im poziomach priorytetów nie negują tych
oczekiwań, co prowadzi do wniosku, że są w stanie im sprostać jako wysokiej klasy
profesjonaliści.

Można przy tym zauważyć, że kara umowna nie jest wyłącznie surogatem odszkodowania
wskazując na jej cel prewencyjny mający skłonić wykonawcę do wykonania swego
zobowiązania. W tym świetle stwierdzić należy, że uwzględnienie żądania skreślenia
postanowień o karach umownych należnych w razie obniżenia poziomu jakości usług
doprowadziłoby do pozbawienia zamawiającego jedynego instrumentu motywującego
wykonawcę do świadczenia usług na poziomie oczekiwanym tj. zadowalającym. Wypada
także zauważyć, że z samego zastrzeżenia kary umownej nie wynika wyłączenie prawa do
miarkowania jej wysokości zgodnie z art. 484 § 2 k. c., a możliwość miarkowania kary
umownej nie musi być przewidziana w umowie. Izba nie dopatrzyła się w spornym
postanowieniu wyłączenia możliwość zmniejszenia wysokości kary umownej i uznaje
dopuszczenie możliwości rokowania przez strony w przewidzianej umową procedurze
negocjacyjnej zmniejszenia lub odstąpienia od żądania kary umownej w wypadku np.
nieznaczności poniesionej szkody, jak i jej ewentualnego rażącego wygórowania. Powyższe
podlegać może również ocenie sądu w konkretnych okolicznościach ewentualnego sporu.
Uwzględniając powyższe Izba nie dopatrzyła się w kwestionowanych postanowieniach
umowy naruszenia przez zamawiającego przepisów wskazanych w odwołaniach.

W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. Uwzględniając postanowienia § 3
pkt 2 b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ……………