Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2165/11


WYROK
z dnia 21 października 2011 r.



Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez
wykonawcę Promedica s.c. Waldemar Biegalski, Marcin Urban w Toruniu, w postępowaniu
prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. prof. dr Witolda
Orłowskiego
przy udziale wykonawcy Johnson & Johnson Poland spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie pakietu 22, polegającej na:
- usunięciu z rozdziału II pkt 3.7 wymagania posiadania przez wykonawców
prowadzących działalność w zakresie hurtowej sprzedaży wyrobów medycznych
zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej wydanego przez Główny
Inspektorat Farmaceutyczny;
- wprowadzeniu jednoznacznego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
- wprowadzeniu postanowień dotyczących kryterium oceny ofert w zakresie
podkryterium „Ocena kliniczna”, w tym w szczególności: sprecyzowania cech,
właściwości, walorów medycznych lub użytkowych testowanych wyrobów
medycznych ocenianych w ramach kryterium jakościowego „Ocena kliniczna” -
podkryteriach „wchłanialność gąbki i gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”;

dokonania opisu sposobu oceny ofert poprzez określenie zasad prowadzenia testów,
w następstwie których przyznawana jest odpowiednia punktacja w ramach
podkryteriów „wchłanialność gąbki i gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”;
- usunięciu z załącznika nr 3 do specyfikacji, dla pakietu 22, w pozycjach 1, 2 i 3 ,
wymagania złożenia wraz z ofertą badań klinicznych;
- usunięciu z załącznika nr 3, w pozycji 6 wymagań dotyczących ilości saszetek w
opakowaniu.;
- wyłączenie wyrobów medycznych opisanych w poz. 6 i 11 do odrębnego pakietu,

- 2 kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny
im. prof. dr Witolda Orłowskiego w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Promedica s.c.
Waldemar Biegalski, Marcin Urban w Toruniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego - Promedica s.c. Waldemar
Biegalski, Marcin Urban w Toruniu kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy
sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2165/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są „dostawy szwów chirurgicznych, siatek
przepuklinowych, siatek ginekologicznych, stali chirurgicznej, implantów kompozytowych,
hemostatyków powierzchniowych, plastrów chirurgicznych - 30 pakietów, w ciągu 24
miesięcy” - część nr 22, nazwa: Hemostatyki powierzchniowe, z zastosowaniem przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z
2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa
zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2011/S 185-302651 w dniu 27 września 2011 r., w tej samej dacie
zamieszczono specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej.
W dniu 7 października 2011r. Odwołujący wniósł odwołanie od postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym zarzucił:
1. naruszenie art. 22 ust. 1 pk 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie
przez Zamawiającego warunku posiadania przez wszystkich wykonawców biorących udział
w podzielonym na 30 części postępowaniu uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności (zob. III pkt 1 ppkt 1 SIWZ) i żądanie przedłożenia na
potwierdzenie jego spełnienia zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej
wydanego przez Główny Inspektorat Farmaceutyczny w oparciu o przepisy ustawy z dnia 6
września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533 ze zm.) (zob. III
pkt 3.9 SIWZ), podczas gdy obowiązek posiadania ww. zezwolenia dotyczy tylko i wyłącznie
podmiotów, które prowadzą działalność w zakresie sprzedaży hurtowej produktów
leczniczych, nie obejmuje natomiast podmiotów, które prowadzą sprzedaż wyrobów
medycznych, do których należą hemostatyki wchłanialne stanowiące przedmiot zamówienia
części 22 zamówienia;
2. naruszenie przepisu art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez postawienie warunku w zakresie posiadania doświadczenia (zob. II pkt
1 ppkt 2 SIWZ), żądanie przedłożenia w celu wykazania jego spełniania wykazu wykonanych
dostaw „w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia"
wraz z załączonymi referencjami (zob. III pkt 3.9 SIWZ) i zaniechanie dokonania
szczegółowego, przejrzystego i pozwalającego zweryfikować na równych zasadach
rzeczywiste doświadczenie w realizowaniu dostaw hemostatyków - opisu sposobu

dokonywania oceny spełniania ww. warunku, a w konsekwencji naruszenie wynikającego z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp obowiązku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego poprzez sformułowanie
zapisów siwz w przedmiotowym zakresie w sposób pozwalający zamawiającemu na
całkowicie swobodną i dowolną ocenę sposobu spełniania przedmiotowego warunku udziału
w postępowaniu, co może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
3. naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
nieprecyzyjne opisanie kryteriów i wskazanych przez Zamawiającego podkryteriów w ramach
kryterium „Ocena kliniczna", brak wprowadzenia kwantyfikacji w ramach podkryteriów
„wchlanialność" i „czas uzyskania hemostazy", brak opisu sposobu oceny ofert i metodologii,
sposobu przeprowadzenia badania próbek, sposobu i zasad przyznawania punktów za
uzyskanie określonych wartości granicznych, dający zamawiającemu całkowitą swobodę i
prowadzący do dowolności oceny hemostatyków przez Zamawiającego, co w sposób istotny
naruszać może zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania, zwłaszcza w kontekście faktu, że kryterium
„ocena kliniczna" Zamawiający przyznał wagę 40%;
4. naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie w
zakresie pakietu nr 22 (patrz: Załącznik nr 3 - opis przedmiotu zamówienia - tabele
asortymentowo-cenowe - hemostatyki powierzchniowe) poz. nr 1, 2, 3 wymogu posiadania
badań klinicznych, bez określenia przedmiotu, zakresu, opisu czego ww. badania kliniczne
miałyby dotyczyć, co powoduje, że aby spełnić przedmiotowe wymaganie wykonawca
mógłby załączyć jakiekolwiek badania kliniczne dotyczące czegokolwiek; poprzez
postawienie wymagania posiadania badań klinicznych w zakresie trzech z jedenastu
produktów, które obejmuje pakiet nr 22 bez uzasadnienia, dlaczego Zamawiający żąda
posiadania badań akurat w stosunku do produktu nr 1,2,3, nie formułując tego żądania w
stosunku do innych hemostatyków, co w opinii Odwołującego spowodowane jest faktem, że
tylko jeden producent dysponuje badaniami klinicznymi z zakresie odpowiadającym żądaniu
Zamawiającego (dokładnie w odniesieniu do produktu opisanego w pkt 1,2 i 3);
kwestionowany opis przedmiotu zamówienia w sposób oczywisty narusza zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego i w sposób ewidentny może mieć wpływ na wynik postępowania; ewentualnie, w
przypadku uznania ww. fragmentu opisu z Załącznika nr 3 za warunek przedmiotowy (a
instrukcji użytkowania za dokument składany na potwierdzenie spełniania ww. warunku
odnoszącego się do przedmiotu zamówienia):naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez postawienie w zakresie pakietu nr 22 (patrz: Załącznik nr 3 - opis

przedmiotu zamówienia - tabele asortymentowo-cenowe - hemostatyki powierzchniowe) poz.
nr 1, 2, 3 wymogu posiadania badań klinicznych, żądanie posiadania i przedłożenia badań
klinicznych, bez określenia przedmiotu, zakresu, opisu czego ww. badania kliniczne miałyby
dotyczyć, co powoduje, że aby spełnić przedmiotowe wymaganie wykonawca mógłby
załączyć jakiekolwiek badania kliniczne dotyczące czegokolwiek; poprzez żądanie
dokumentów przedmiotowych w zakresie obowiązku przedłożenia badań klinicznych, które
nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania; poprzez postawienie wymagania
posiadania badań klinicznych w zakresie trzech z jedenastu produktów, które obejmuje
pakiet nr 22 bez uzasadnienia, dlaczego Zamawiający żąda posiadania badań akurat w
stosunku do produktu nr 1,2,3, nie formułując tego żądania w stosunku do innych
hemostatyków, co w opinii Odwołującego spowodowane jest faktem, że tylko jeden
producent dysponuje badaniami klinicznymi z zakresie odpowiadającym żądaniu
Zamawiającego (dokładnie w odniesieniu do produktu opisanego w pkt 1,2 i 3);
5. naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ograniczenie
katalogu dokumentów, za pomocą których wykonawca może wykazać Zamawiającemu, że
dany oferowany przez niego produkt posiada potwierdzone działanie bakteriobójcze na
MRSA, MRSE, VRE, PRSP, jedynie do instrukcji użytkowania, podczas gdy wykonawcy
winni mieć możliwość wykazania spełniania ww. warunku przedmiotowego za pomocą
innych środków dowodowych, w tym poprzez przedstawienie oświadczenia producenta, że
dany produkt posiada wymaganie działanie bakteriobójcze, bowiem dla Zamawiającego
zasadnicze znaczenia winno mieć, że dany produkt spełnia określone wymaganie, nie
natomiast za pomocą jakiego środka wykonawca wykaże takie spełnienie; powyższe
sformułowanie nakazujące potwierdzenie działania bakteriobójczego jedynie w instrukcji
użytkowania w sposób istotny ogranicza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem uniemożliwia złożenie oferty wykonawcy, który obiektywnie spełnia
wymagania Zamawiającego, jednakże nie może wykazać tego za pośrednictwem instrukcji
użytkowania, a zatem może mieć wpływ na wynik postępowania;
6. naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu nr 22 pkt 6 i 11 w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, bowiem produkty umieszczone w pkt 6 i 11 w pakiecie nr 22 posiada w
swojej ofercie tylko i wyłącznie jeden podmiot, a ich opis dokonany przez Zamawiającego w
100% odpowiada specyfikacji tych produktów, które w ofercie ma tylko i wyłącznie jeden
podmiot, podczas gdy Odwołujący posiada w swojej ofercie produkty równoważne, o
analogicznych właściwościach, których nie może zaoferować z uwagi na opis przedmiotu
zamówienia wskazujący na konkretny produkt konkretnego producenta, co w sposób istotny

ogranicza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji i może mieć istotny wpływ na
wynik przedmiotowego postępowania;
7. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) modyfikacji siwz poprzez usunięcie z rozdz. II pkt 3.9 siwz wymogu posiadania przez
wykonawców prowadzących działalność w zakresie hurtowej sprzedaży wyrobów
medycznych zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej wydanego przez Główny
Inspektorat Farmaceutyczny;
2) wprowadzenia modyfikacji siwz polegającej na dokonaniu szczegółowego,
przejrzystego i pozwalającego zweryfikować na równych zasadach rzeczywiste
doświadczenie w realizowaniu dostaw hemostatyków opisu sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku udziału w postępowaniu warunku w zakresie posiadania doświadczenia
(zob. II pkt 1 ppkt 2 SIWZ), na potwierdzenie którego Zamawiający żądał przedłożenia
wykazu wykonanych dostaw „w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia" wraz z załączonymi referencjami (zob. III pkt 3.9 SIWZ)
3) modyfikacji siwz w zakresie wprowadzenia precyzyjnego opisu kryteriów i
wskazanych przez Zamawiającego podkryteriów w ramach kryterium „Ocena kliniczna",
wprowadzenia kwantyfikacji w ramach podkryteriów „wchłanialność" i „czas uzyskania
hemostazy", dokonania opisu sposobu oceny ofert i metodologii, sposobu przeprowadzenia
badania próbek, sposobu i zasad przyznawania punktów za uzyskanie określonych wartości
granicznych w zakresie ww. podkryteriów, który pozwoli na rzetelną i mierzalną ocenę ofert;
4) zmodyfikowania siwz i usunięcia ze specyfikacji w zakresie pakietu nr 22 pkt 1-3
tabeli asortymentowo - cenowej wymogu posiadania przez opisane produkty badań
klinicznych;
5) modyfikacji siwz i usunięcia wymogu, polegającego na tym, że wykazanie działania
bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE, PRSP może być potwierdzone tylko w instrukcji
użytkowania, a w konsekwencji umożliwienie wykonawcom potwierdzenia, że pożądane
przez Zamawiającego produkty wykazują ww. działanie bakteriobójcze za pomocą innych
dokumentów, w tym oświadczenia producenta;
6) modyfikacji siwz poprzez opisanie produktów wskazanych w pakiecie nr 22 pkt 6 i 11
w sposób niewskazujący na wyroby tylko i wyłącznie jednego wykonawcy, a więc opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który nie będzie ograniczał uczciwej konkurencji,
ewentualnie o wyłączenie produktów z pkt 6 i 11 do odrębnego pakietu, z uwagi na fakt, że
są to produkty, które w swojej ofercie posiada tylko i wyłącznie jeden wykonawca, co bez

uzasadnienia prawnego i logicznego powoduje, że ofertę na cały pakiet nr 22 może złożyć
tylko jeden wykonawca, który w swojej ofercie posiada produkty wymienione w pkt 6 i 11, co
ogranicza uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców;

W uzasadnieniu Odwołujący podał:
W zakresie zarzutu nr 1 - przedmiotem zamówienia w niektórych z 30 pakietów, w tym w
pakiecie nr 22, nie są produkty lecznicze, lecz wyroby medyczne. Zgodnie z art. 72 ust. 1
ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271
ze zm.), prowadzenia hurtowni farmaceutycznej wymaga jedynie obrót hurtowy produktami
leczniczymi. Jedynie podjęcie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia hurtowni
farmaceutycznej wymaga uzyskania zezwolenia Głównego Inspektora Farmaceutycznego
(art. 74 ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne). Obrót innymi produktami, w szczególności
wyrobami medycznymi, nie wymaga prowadzenia hurtowni farmaceutycznej. Wymaganie
złożenia zezwolenia/koncesji na prowadzenie działalności w zakresie obrotu produktami
leczniczymi od wykonawców, którzy składają ofertę na pakiety nie zawierające produktów
leczniczych, lecz jedynie wyroby medyczne, jest nieuzasadnione, oznacza nierówne
traktowanie wykonawców wbrew zasadom uczciwej konkurencji, bowiem zapis specyfikacji w
sposób całkowicie nieuzasadniony wprowadza preferencje dla wykonawców prowadzących
hurtownie farmaceutyczne, eliminując możliwość złożenia oferty przez podmioty, które
prowadzą działalność jedynie w zakresie sprzedaży hurtowej wyrobów medycznych.
W zakresie zarzutu nr 2 - W postępowaniu o zamówienie publiczne konieczna jest
konkretyzacja przez zamawiającego warunków udziału, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp. Konkretyzacja ta dokonuje się poprzez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i
siwz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków. Konkretyzacja warunków z
art. 22 ustawy Pzp ma służyć wyłonieniu wykonawców zdolnych do wykonania opisanego
przez zamawiającego przedmiotu zamówienia, co oznacza że powyższy opis powinien być
również proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w okolicznościach
przedmiotowej sprawy poprzestał jedynie na postawieniu blankietowego warunku i na
wskazaniu dokumentu w postaci wykazu minimum 2 dostaw i referencji „w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia", nie dokonując w
ogóle opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
doświadczeniu, co może prowadzić wprost do naruszenia wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienia, bowiem zamawiający ma całkowitą dowolność w tej ocenie, wykonawcy zaś nie
mają żadnych wytycznych co do tego, jakie konkretnie dostawy pod względem
przedmiotowym, zakresu, wartości, itp.uUznane zostaną za spełniające warunek udziału w
postępowaniu.

W zakresie zarzutu nr 3 - Zamawiający dysponuje swobodą określenia kryteriów oceny ofert,
jednakże każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia
(być z nim związane). Kryteria mogą być zarówno wymierne (mierzalne), jak i niewymierne
(niemierzalne). Zasadą jest jednak, że kryteria niewymierne muszą poddawać sie
kwantyfikacji. Zamawiający jest ponadto zobowiązany zamieścić w SIWZ opis kryteriów
oceny ofert. Kryteria te muszą być jasne i nie mogą stwarzać dowolności interpretacyjnej
(zob. wyrok ETS z 7.10.2004 r. w sprawie C-247/02). Każde kryterium (i opis jego
stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy przeciętnie
profesjonalny oferent, który dołoży należytej staranności mógł interpretować je w jednakowy
sposób. Dlatego kryteria powinny być opisane w siwz w sposób jasny, czytelny i zrozumiały.
W szczególności kryteria można opisać przy pomocy szczegółowych podkryteriów (por.
G.Wicik, w: G.Wicik, P.Wiśniewski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2007, s. 253), co w okolicznościach niniejszej sprawy uczynił Zamawiający wyszczególniając
w ramach kryterium jakości dwa podkryteria, a mianowicie: wchłanialność i czas uzyskania
hemostazy. Jeżeli kryterium jest opisane poprzez podanie podkryteriów, te ostatnie - jeżeli
nie są jednoznaczne - również powinny być opisane (np. przy pomocy uzupełniających
haseł, opisu, itp.). Oczywistym jest, że opis kryteriów (oraz opis sposobu oceny ofert) może
pozostawiać zamawiającemu pewien zakres uznania, nie może on jednak przyznawać
zamawiającemu nieograniczonej swobody (arbitralnego) wyboru oferty (zob. np. wyrok ETS
z 17.09.2002 r. w sprawie C - 513/99; por. M.Lemke, D.Piasta, Analiza orzecznictwa ETS
dotyczącego zamówień publicznych w okresie od 1999 do 2005 r., Warszawa 2006, s. 49).
Zamawiający jest ponadto zobowiązany przypisać każdemu z kryteriów wagę, tak aby móc
określić, jakie znaczenie przy ocenianiu będzie miało dane kryterium. Zamawiający
dysponuje swobodą określenia wagi kryteriów (zob. wyrok ETS z 4.12.2003 r. w sprawie C -
448/01). Obok opisu kryteriów i ich wagi (znaczenia) w siwz należy podać sposób oceny
ofert. Sposób oceny ofert to sposób mierzenia stopnia spełnienia przez ofertę preferencji
zamawiającego wyrażonej w postaci kryterium. Sposób oceny ofert określa się ustalając
zasady przyznawania punktów poszczególnym ofertom (punktacja). Zasady te obejmują
zarówno reguły przyznawania punktacji łącznej (suma punktów uzyskana przez ofertę,
stanowiąca o kolejności w rankingu ofert), jak i wartości punktowej oferty w ramach
pojedynczych kryteriów oraz w ramach pojedynczych podkryteriów. Jeżeli zamawiający
będzie przeprowadzał ocenę na podstawie dokumentów (w tym składanych przez
wykonawcę wraz z ofertą), należy wskazać te dokumenty. Co do kryteriów wymiernych (np.
cena, termin realizacji zamówienia, okres gwarancji, itp.) to zasadą jest, że punkty przyznaje
się stosując formuły arytmetyczne (wzory matematyczne). Co zaś się tyczy kryteriów
niewymiernych (np. jakość, właściwości estetyczne, organizacja przedsięwzięcia itp.) to
konieczna jest ich kwantyfikacja. Kryteria niewymierne z reguły podlegają kwantyfikacji przez

stopniowanie spełnienia przez ofertę preferencji zamawiającego wyrażonej w postaci danego
kryterium, tyłko bowiem taki sposób ich badania zapewnia równe traktowanie i uczciwą
konkurencję między wszystkimi wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia
publicznego. Każdy ze stopni spełnienia preferencji zamawiającego należy opisać (np. za
pomocą wyrazów wartościujących) i nadać mu określoną wartość w punktach, przykładowo,
gdy w danym podkryterium jako maksimum przewiduje zamawiający 10 pkt, gradacja taka
mogłaby wyglądać następująco: 10 pkt - bardzo dobry/spełnia idealnie/spełnia w zakresie
/itp.; 6 pkt -dobry/spełnia na średnim poziomie/spełnia w zakresie od.., itp., 2 pkt - spełnia
dostatecznie. Zamawiający dokonuje wartościującej oceny ofert stosując się do opisu
kryteriów i ich znaczenia (wagi) oraz sposobu oceny ofert podanego w siwz. Z przebiegu
oceny wartościującej ofert zamawiający powinien bowiem móc sporządzić pisemny protokół,
którego częścią są karty indywidualnej oceny ofert oraz streszczenie oceny i porównania
złożonych ofert. Powołała Odwołujący wyrok KIO z dnia 15 lipca 2010 r. KIO/UZP 1327/10,
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 marca 2004 r. V Ca 264/04.
Zamawiający nie określił sposobu przeprowadzenia stosownych badań, metodologii ich
przeprowadzenia, osób (choćby poprzez wskazanie, że będą ich dokonywali lekarze w
środowisku operacyjnym) które będą odpowiedzialne za ich przeprowadzenie, ale przede
wszystkim nie określił w sposób jasny i czytelny jakie wartości graniczne będą odpowiadały
stosownemu poziomowi punktacji w ramach każdego z tych dwóch podkryteriów. W opisie
przedmiotu zamówienia na pakiet o nr 22 Zamawiający wymagał przykładowo, by
hemostatyk powierzchniowy z 100% utlenionej regenerowanej celulozy, (naturalnego
pochodzenia roślinnego), postać rzadko tkanej włókniny. Czas hemostazy max 2-8 min.
Czas wchłaniania - max 14 dni (...)". Zdaniem Odwołującego, powyższe parametry
Zamawiający powinien skwantyfikować i określić w sposób szczegółowy, ile przyzna
punktów za przykładowo osiągnięty czas hemostazy w granicach 2-3 min, 3-5 min, 6-8 min.
Podkryteria te powinny zatem podlegać kwantyfikacji i szczegółowemu opisaniu, bowiem
przyjęty przez Zamawiającego opis - a właściwie hasłowe ich wskazanie, daje
Zamawiającemu całkowitą swobodę i dowolność w ich ocenie, co ma zasadnicze znaczenie
w kontekście faktu, że kryterium „ocena kliniczna" została przyznana aż 40% waga. W
ocenie Odwołującego taki opis kryteriów i wyszczególnionych w ich ramach podkryteriów i w
zasadzie brak sposobu ich oceny i szczegółowego modelu przyznawania poszczególnym
badanym hemostatykom punktacji w ramach podkryteriów nie gwarantuje w żadnym stopniu
obiektywnej ich oceny i wprost prowadzić może do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania. Opis kryteriów i mieszczących się w ich ramach podkryteriów powinien
sprowadzać się do zminimalizowania elementu subiektywizmu. Zastosowany model sposobu
oceny wprowadzonych kryteriów i funkcjonujących w ich ramach podkryteriów uniemożliwia
ponadto późniejszą weryfikację prawidłowości ich oceny. Ocena „wchłanialności gąbki i

gazy" stanowić miałaby ponadto wielodniowy proces, bowiem w opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał, że czas wchłaniania może wynosić max. 14 dni. W
specyfikacji nie wskazano, w jaki sposób miałby być ów czas wchłaniania sprawdzony i jaki
za jaki czas wchłaniania nastąpi przyznanie najwyższej (10) liczby punktów. Odwołujacy
powołał tez wyrok KIO z dnia 27.4.2009 r. KIO/UZP 474/09.
W zakresie zarzutu nr 4 - wymóg badań klinicznych dla wyrobów z pkt 1, 2 i 3 został
postawiony przez Zamawiającego bez żadnego uzasadnienia w zakresie tego, dlaczego
akurat te 3 spośród 11 produktów powinny posiadać badania kliniczne, podczas gdy
pozostałe produkty, które również muszą potwierdzać działalnie bakteriobójcze, a więc
spełniać dokładnie ten sam warunek przedmiotowy, wymogu posiadania badań klinicznych
już spełniać nie muszą. Zamawiający - posiadając wiedzę, że tylko te trzy produkty
pozostające w ofercie jednego podmiotu posiadają badania kliniczne, opisał przedmiot
zamówienia i zażądał badań, by ograniczyć możliwość złożenia oferty innym wykonawcom,
w tym Odwołującemu, który takich badań na ww. produkty nie posiada. Wymóg zawarty w
opisie przedmiotu zamówienia w zakresie pakietu nr 22 pkt 1 -3 nie został skonkretyzowany.
Zamawiający nie wskazał, czego konkretnie badania kliniczne mają dotyczyć, co i w jaki
sposób dokładnie potwierdzać, wg jakich metodologii winny zostać przeprowadzone, co
znów może wskazać, że wymóg ten ma na celu wyłącznie wyeliminowanie z postępowania
podmiotów, które badań nie prowadzą. śądane badania nie stanowią dokumentów, które są
niezbędne do przeprowadzenia przedmiotowego postępowania, a rodzaj dokumentów
mających potwierdzać skuteczność bakteriobójczą hemostatyków, w sposób rażący narusza
zasady uczciwej konkurencji. Fakt dopuszczenia do obrotu oferowanych przez
Odwołującego hemostatyków świadczy o tym, że spełniają one wymagane prawem
standardy bezpieczeństwa i skuteczności bakteriobójczej, a jakiekolwiek dodatkowe wymogi
dotyczące wskazanych wyżej właściwości są zbędne i nie znajdują uzasadnienia w świetle
przepisów prawa.
W zakresie zarzutu nr 5 - ograniczenie katalogu dokumentów, za pomocą których
wykonawca może wykazać Zamawiającemu, że dany oferowany przez niego produkt
posiada potwierdzone działanie bakteriobójcze na MRSA, MRSE, VRE, PRSP, jedynie do
instrukcji użytkowania, podczas gdy wykonawcy winni mieć możliwość wykazania spełniania
ww. warunku przedmiotowego za pomocą innych środków dowodowych, w tym poprzez
przedstawienie oświadczenia producenta, że dany produkt posiada wymaganie działanie
bakteriobójcze, bowiem dla Zamawiającego zasadnicze znaczenie winno mieć, że dany
produkt spełnia określone wymaganie, nie natomiast za pomocą jakiego środka wykonawca
wykaże takie spełnienie; powyższe sformułowanie nakazujące potwierdzenie działania
bakteriobójczego jedynie w instrukcji użytkowania w sposób istotny ogranicza zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego w toku

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem uniemożliwia złożenie oferty
wykonawcy, który obiektywnie spełnia wymagania Zamawiającego, jednakże nie może
wykazać tego za pośrednictwem instrukcji użytkowania, a zatem może mieć wpływ na wynik
postępowania. Istotą wykazania spełniania warunków przedmiotowych jest potwierdzenie, że
dany produkt posiada cechy, których potwierdzenia Zamawiający wymaga. Skoro oferowany
przez Odwołującego produkt posiada wymagane przez Zamawiającego cechy, których
występowanie potwierdzone zostało oświadczeniem podmiotu, który produkuje i wytwarza
dany specyfik, natomiast nie zostało to nawet wskazane w instrukcji użytkowania, która - jak
każdy dokument może podlegać uaktualnieniu, uzupełnieniu, Zamawiający powinien
dopuścić możliwość potwierdzenia spełniania takiego wymogu za pośrednictwem innego
dokumentu niż instrukcja użytkowania. Wnioskowanie przeciwne doprowadziłoby do tego, że
produkt, który obiektywnie spełnia wymagania Zamawiającego, bowiem producent specyfiku
potwierdza jego działanie bakteriobójcze na wskazane szczepy bakterii, musiałby zostać
uznany za niezgodny z siwz, co skutkowałby koniecznością odrzucenia oferty, naruszałoby
niewątpliwie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania i byłoby niemożliwe do
zaakceptowania z punktu widzenia ww. zasady, którą Zamawiający powinien kierować się
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.
W zakresie zarzutu nr 6 - Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została
sformułowana w sposób rażąco preferujący jednego wykonawcę - jednego z wiodących na
rynku podmiotów. Porównując ofertę handlową jednej z wiodących firm w tym segmencie
rynku oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia w przedmiotowym postępowaniu,
rzuca się w oczy, że są one w zasadzie identyczne, co sugeruje, że zamawiający opracował
przedmiot zamówienia wprost na podstawie specyfikacji technicznej produktów
wytwarzanych przez ten podmiot, nie biorąc w ogóle pod uwagę produktów wytwarzanych
przez innych wykonawców. Parametry produktów będących przedmiotem zamówienia w
pakiecie nr 22, w szczególności w zakresie pkt nr 6 i 11 Załącznika nr 3 (opis przedmiotu
zamówienia - tabela asortymentowo-cenowo - hemostatyki powierzchniowe) opisane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazują jednoznacznie na produkty tylko i
wyłącznie jednego podmiotu działającego w tym segmencie rynku, a mianowicie produktów
Surgiflo (pkt 6 tabeli asortymentowo-cenowej hemostatyków) i Surgicel Snów (pkt nr 11 ww.
tabeli pakietu nr 22) produkowanych i sprzedawanych na zasadzie wyłączności przez spółkę
Johnson&JohnsonPrzywołał Odwołujacy wyrok KIO z 1 października 2008 r., sygn. akt
KIO/UZP 984/08. Nie można mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji,
gdy przedmiot zamówienia określany jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy
czym produkt ten nie musi być nazwany przez zamawiającego - wystarczy, że wymogi i
parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je spełnić wykonawca musi
dostarczyć jeden konkretny produkt, co potwierdzają wyroki: KIO z 16 maja 2008 r., sygn. akt

KIO/UZP 423/08, Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca
587/05, KIO z 20 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 285/09, 300/09, 303/09, wyrok SO w
Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn. akt II Ca 587/05, niepubl.; wyrok SO w Bydgoszczy
z dnia 25 stycznia 2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, niepubl., wyrok z 20 stycznia 2009 r. sygn.
akt: KIO/UZP 2/09, wyrok KIO z 20 listopada 2008 r. KIO/UZP 1273/08. Zamawiający
wskazał konkretne rozwiązania w zakresie parametrów granicznych produktów, które oferuje
tylko i wyłącznie jeden dostawca (spółka Johnson&Johnson). Przy zachowaniu zapisów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w obecnym brzmieniu, ofertę na hemostatyki
wskazane w pakiecie nr 22 - z uwagi na fakt dokładnego wskazania w pkt nr 6 i 11 na
specyfikację produktów, które w swojej ofercie posiada tylko i wyłącznie jeden podmiot,
będzie mógł złożyć tylko i wyłącznie jeden podmiot, tj. podmiot, którego specyfikacja
produktów w przedmiotowym zakresie stanowiła wzór dla opisu przedmiotu zamówienia
przygotowanego przez zamawiającego. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia na
podstawie katalogów jednego z producentów, podział na pakiety (części), tak, że wszystkie
produkty w danym pakiecie może dostarczyć tylko jeden wykonawca, lub celowe łączenie w
opisie przedmiotu zamówienia kilku dóbr, których uzyskanie jest możliwe oddzielnie (na
różnych rynkach), tak by całość zamówienia była poddana mniejszej konkurencji, jest
działaniem utrudniającym uczciwą konkurencję. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
przez wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego,
będzie uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji (zob. Komentarz do ustawy -
Prawo zamówień publicznych, M Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV). W tej kwestii wypowiedział się
również Urząd Zamówień Publicznych wydając 17 maja 2010 r. opinię prawną, w której w
sposób jednoznaczny wskazano, że „Art. 29 ust. 1 ustawa - Prawo zamówień publicznych
nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Zapis ten służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie
zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy. Biorąc pod uwagę
zapis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia
faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z
prawem, jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez
zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego
uniemożliwienia takiej konkurencji. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia
2003 r. zamawiający powinien unikać wszelkich sformułowań łub parametrów, które by
wskazywał)' na konkretny wyrób albo na konkretnego wykonawcę. Nie można mówić o

zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określony
jest w sposób wskazujący na konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być
nazwany przez zamawiającego, wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu
zamówienia określone są tak, że aby je spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny
produkt Narusza zasadę uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia np.
grupowanie leków w pakiety, w taki sposób, który z góry eliminuje z postępowania
dostawców leków nie związanych umowami z jedynym producentem jednego z leków,
zawartego w pakiecie (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 grudnia 2003 r.).". Jeżeli
zamawiający oczekuje wyrobów medycznych wysokiej jakości, nie ograniczając przy tym
uczciwej konkurencji, może opisać przedmiot zamówienia w następujący sposób: utleniona
regenerowana celuloza, o pH kwaśnym, którą się nie żeluje i którą można repozycjonować.
Proponowany przez Odwołujacego środek hemostatyczny posiada takie same właściwości
jak opisany w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że oferowany przez nas produkt spełnia zatem w
zakresie funkcjonalności, bezpieczeństwa, użyteczności wszystkie wymagania
Zamawiającego określone w siwz. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie powinien wskazywać konkretnych
rozwiązań techniczno-składowych, stosowanych wyłącznie przez jednego producenta, ale
wskazać pożądany efekt, jaki Zamawiający chciałby od przedmiotu zamówienia uzyskać.
Efekt ten - w postaci zatamowania krwawienia podczas zabiegów operacyjnych i skutecznej,
szybkiej hemostazy może być osiągnięty niezależnie od parametru zobowiązującego do
oferenta do przedstawienia produktu z żelatyny wieprzowej, o którym mowa w pkt 6 pakietu
nr 22. Oferowany przez Odwołującego specyfik posiada analogiczne właściwości w zakresie
kontroli krwawienia w trudnodostępnych obszarach, neutralne pH i okres wchłanialności.
Fakt produkcji macierzy hemostatycznej na bazie żelatyny wieprzowej w żaden sposób nie
zwiększa skuteczności działania materiału hemostatycznego, dlatego wymaganie powyższe
jest w kontekście brzmienia przepisu art. 29 ust. 2 i art. 7 ustawy Pzp całkowicie
nieuzasadnione. Z uwagi na fakt, że produkt Odwołującego jest pochodzenia roślinnego,
wyklucza on ryzyko reakcji alergicznej u pacjenta i związanych z tym powikłań, co może
mieć miejsce w przypadku produktów pochodzenia zwierzęcego, które nie eliminują
możliwości skażenia organizmu cząstkami zwierzęcymi lub ludzkimi. Produkt znajdujący się
w ofercie handlowej Odwołującego w przeciwieństwie do innych podobnych dostępnych na
tynku posiada pH zbliżone do neutralnego, jest gotowy do użycia od razu po otwarciu, bez
konieczności wcześniejszego mieszania go, co w znacznym stopniu zwiększa jego walory
funkcjonalne i użytkowe, w sposób istotny upraszczając użycie specyfiku.
Do postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów 4,5 i 6 odwołania po stronie
Zamawiającego przystąpił wykonawca Johnson & Johnson Poland spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością w Warszawie, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie. Na
rozprawie oświadczył, iż uwzględnia zarzut nr 1 oraz jest skłonny zgodzić się na wyłączenie
do odrębnego pakietu wyrobów opisanych w poz. 6 i 11.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy,
ustalono i zważono, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej,
na gruncie analizowanej sprawy, w zakresie wyznaczonym treścią postawionych
w odwołaniu zarzutów, zachodzą podstawy do przypisania działaniom Zamawiającego
w postępowaniu takich naruszeń ustawy.
I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów
uwzględniono następujące okoliczności:
1. Potwierdził się zarzut dotyczący wymagania przedłożenia zezwolenia na
prowadzenie hurtowni farmaceutycznej wydanego przez Główny Inspektorat
Farmaceutyczny.
Podzielono argumentację Odwołującego, iż skoro przedmiotem postępowania są wyroby
medyczne, a nie produkty medyczne, to zbędnym dokumentem jest postawione
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganie przedłożenia zezwolenia na
prowadzenie hurtowni farmaceutycznej wydanego przez Główny Inspektorat
Farmaceutyczny. Potwierdził powyższe także Zamawiający, uwzględniając zarzut w tym

zakresie, a także, już po zamknięciu rozprawy udzielając odpowiedzi na zadane wobec
brzmienia specyfikacji pytanie, co decydowało o nakazaniu zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w zakresie wyznaczonym treścią odwołania, polegającej na
usunięciu - w odniesieniu do pakietu 22 - pkt II.3.7 specyfikacji. Biorąc pod uwagę
okoliczność, że Zamawiający odstąpił od przedmiotowego wymagania we wszystkich
pakietach (odpowiedź Zamawiającego z dnia 20 października 2011 r. – na stronie
internetowej zamawiającego), nakazana zmiana specyfikacji w powyższym zakresie już
została dokonana. Zakres tej zmiany pociąga za sobą konieczność zmiany ogłoszenia, o
czym – wobec braku w tym zakresie stosownego żądania - nie orzekano.
2. Uznano za zasadny zarzut dotyczący nieprecyzyjnego warunku w zakresie
posiadania doświadczenia, poprzez żądanie przedłożenia w celu wykazania jego
spełniania wykazu wykonanych dostaw „w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia".
Bezspornie warunek udziału w postępowaniu nie został opisany w sposób precyzyjny:
Zamawiający w pkt II. 1.2) specyfikacji podał, iż o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki w zakresie wiedzy i doświadczenia, następnie w pkt II.3.9
wskazano, iż dokumentem potwierdzajacym spełnienie warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy wymaganym od wykonawców jest Wykaz wykonanych, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych dostaw – min. 2, w zakresie
niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3
lat przed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w
tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających że dostawy te zostały wykonane lub są
wykonywane należycie(zał. nr 4). Treść warunku została dopełniona na wstępie formularza –
wykaz wykonanych usług w sposób następujący: Oświadczam, że moja firma zrealizowała w
ciągu ostatnich 3 lat zamówienia o charakterze i złożoności porówywalnej z zakresem
przedmiotu zamówienia. Analiza treści tak opisanego warunku udziału w postępowaniu
prowadzi do wniosku, że warunek nie zawiera informacji, jakie dostawy będą miały charakter
i złożoność porównywalną z zakresem przedmiotu zamówienia. Z opisu dokonanego w pkt
II.3.9 specyfikacji można jedynie wnioskować, że będą o tym decydować min. wartość
i przedmiot. Aby jednak warunek był jednoznaczny w swej treści, konieczne jest precyzyjne,
nie pozwalające na dowolność interpretacyjną określenie przedmiotu dostaw, jakimi mogą
legitymować się wykonawcy, wskazanie minimalnej wartości tych dostaw, doprecyzowanie,
czy wartość dotyczy każdej usługi z osobna, czy też łącznej ich wartości.
W obecnym kształcie, warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
pozostawia niedosyt informacyjny, co czyni podniesiony zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt

3 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 i z art. 7 ust. 1 ustawy zasadnym. Powyższe determinowało
uwzględnienie tego zarzutu i orzeczenie zgodnie z odpowiadającym temu zarzutowi
żądaniem, poprzez nakazanie wprowadzenia jednoznacznego opisu sposobu dokonywania
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Zakres tej zmiany – w myśl art. 41 ust. 1 pkt 7 ustawy - pociąga za sobą konieczność zmiany
ogłoszenia.
3. Podzielono zarzut nieprecyzyjnego opisu kryteriów i wskazanych przez
Zamawiającego podkryteriów w ramach kryterium „Ocena kliniczna" - podkryteriów
„wchłanialność" i „czas uzyskania hemostazy", braku opisu sposobu oceny ofert
i metodologii, sposobu przeprowadzenia badania próbek.
Podkreślenia wymaga, że kryteria oceny ofert muszą być zaprezentowane w specyfikacji
w taki sposób, by wykonawca na ich podstawie był w stanie uzyskać wiedzę, jakie cechy
i właściwości oferowanego przez niego przedmiotu będą uznane za pozwalające na
uzyskanie wysokiej pozycji w ramach porównania ofert.
Na gruncie analizowanej sprawy, zgodzić się należy z Odwołującym, iż dwa przyjęte w
ramach kryterium jakościowego „Ocena kliniczna” podkryteria: „Wchłanialność gąbki i gazy”
oraz „Czas uzyskania hemostazy” – ponieważ mają znaczenie dla uzyskania odpowiedniej
punktacji w ramach oceny złożonych ofert – powinny jednoznacznie wskazywać, co będzie
decydowało o uzyskaniu wysokiej lub niskiej oceny jakościowej, w tym uzyskanej punktacji.
Powyższe sprowadza się do określenia – w stosunku do tych podkryterów – jakie cechy,
właściwości, walory medyczne, użytkowe lub inne będą się mieściły w ramach danego
podkryterium (takie cechy, nawiązujące do właściwości użytkowych zostały zresztą czytelnie
podane dla innych parametrów ocenianych w innych pakietach – jak przykładowo dla pakietu
20 - Stal chirurgiczna (igły o zwiększonej stabilności w imadle) - Igła: 1.Nie odkształcanie się
podczas szycia, (odporność na złamania, wygięcia), Łatwość przechodzenia przez tkanki;
Spłaszczenie w części imadłowej; Ostrość igły po wielokrotnym przejściu przez tkanki).
O ile bowiem co do podkryterium „Czas uzyskania hemostazy” wydaje się oczywistym, że
pod tym pojęciem rozumie się upływ jak najkrótszego czasu do osiągnięcia skutku w postaci
hemostazy, to pojęcie „Wchłanialność gąbki i gazy” pozwala prowadzić rozważania, co ono
obejmuje: czas wchłaniania czy też może inne cechy związane z procesem wchłaniania
materiału. Wątpliwości takie można mieć szczególnie, że – jak wynika ze specyfikacji oraz
wyjaśnień Zamawiającego – wnioskowanie o badanych cechach składających się na sporne
podkryteria odbywa się na podstawie testowania próbek złożonych przez wykonawców na
bloku operacyjnym, zaś czas wchłaniania testowanych w ten sposób materiałów
w organiźmie pacjenta może wykraczać poza ramy czasowe postępowania. Wymagany

przez Zamawiającego czas wchłaniania hemostatyków opisanych w pakiecie 22 wynosi
przykładowo: max. 14 dni (poz. 1, 2, 3, 4, 5 wykazu asortymentowego); 4-6 tygodni (poz. 6,
7, 8, 10) zaś w odniesieniu do ujętej w poz. 9 i 11 oksydowanej, regenerowanej celulozy – w
ogóle nie został wskazany. Testowaniu w zakresie pakietu 22 – w myśl treści załącznika 3.1
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, mają podlegać wyroby z poz. 4 i 10, dla
których wymagany czas wchłaniania wynosi odpowiednio – max. 14 dni oraz 4-6 tygodni.
Powyższe zatem pozwala wnioskować, że być może inne cechy i właściwości towarzyszące
procesowi wchłaniania, decydujące o walorach jakościowych, inne aniżeli jego czas kryją się
pod pojęciem „wchłanialność gąbki i gazy”. Powinno to zostać sprecyzowane.
Jeśli przyjąć, że w ramach podkryterium „wchłanialność gąbki lub gazy” ma być badany tylko
wyrób z poz. 4 (co jednak wprost nie wynika ani z treści zał. 3.1 ani zał. 3.2 do specyfikacji),
to przy określeniu wymaganego dla tego wyrobu czasu wchłaniania: max 14 dni, ustalenie
odpowiedniej punktacji może zostać dokonane poprzez przypisanie najniższej punktacji – 1
pkt (0 mogłoby dotyczyć sytuacji, gdy wyrób nie spełnia w ogóle postawionego wymagania)
za spełnianie kryterium maksymalnego, granicznego czasu wchłaniania (przyjęte dla poz. 4
maksymalnie 14 dni) oraz najwyższej punktacji za ustaloną przez Zamawiającego granicę
czasu wchłaniania, optymalną z medycznego punktu widzenia oraz punktacje pośrednie,
ujęte z zachowaniem odpowiedniej proporcji wartości czasu wchłaniania w ramach tego
kryterium, w ramach skali 2-9. O ile jednak, graniczna wartość badanej cechy decydująca o
najniższej ocenie jest znana (maksymalny czas wchłaniania równy 14 dni), to nie została
określona minimalna wartość, wyznaczająca maksymalną ocenę w ramach ustalonej skali, tj.
odpowiadająca 10 pkt, przy czym można się jedynie domyślać, że niekoniecznie będzie to
jeden dzień - że względy wynikające z przeznaczenia medycznego danego wyrobu
decydują, że istnieje pewien czas pozostawania wyrobu w organizmie, niezbędny dla
realizacji celu medycznego. Ten czas – stanowiący optymalny – w ocenie Zamawiającego –
moment wchłonięcia hemostatyku powinien zostać określony, jako wyrażający maksymalną
punktację w ramach ustalonej skali.
Podobnie, wartościowanie w ramach kolejnego podkryterium, tj. czasu uzyskania hemostazy
mieści się w skali 0-10 pkt, opisując jako 1 (względnie 0 pkt) – najniższy stopień spełnienia
badanej cechy oraz jako 10 pkt – najbardziej pożądany poziom analizowanej wartości, oraz
pozostała punktacja w ramach skali 2 -9 – za uzyskanie pośrednich, pomiędzy najwyższą i
najniższą wartości czasu uzyskania hemostazy.
Zwrócić jednak warto uwagę, że o ile to podkryterium wydaje się w swej treści oczywistym,
że obejmuje czas, liczony w minutach, w jakim uzyskany zostanie stan hemostazy, to
wątpliwości może budzić, jak ten czas będzie oceniany w ramach tego podkryterium i jak
będzie przekładał się na ogólną punktację. Jeśli – zgodnie z zał. Nr 3.1 do specyfikacji

Wykaz wymaganych próbek - do badania będą przyjęte próbki wyrobów z pozycji 4 i 10 jako
reprezentatywne, to dla tych wyrobów podano następujący wymagany czas hemostazy:
„max 1-5 min” (poz. 4) a dla wyrobu z poz. 10 – nie podano go wcale. Jeśli zatem założono,
że badane mają być parametry dwóch wyrobów – z poz. 4 i 10, przy czym każdy z
wyrobów jako reprezentatywny do badania w ramach jednego tylko podkryterium
(wyrób z poz. 4 – podkryterium „czas uzyskania hemostazy”, a wyrób z poz. 10 –
„wchłanialność gąbki i gazy”) – pożądane jest doprecyzowanie, np. poprzez
wskazanie tego w zał. Nr 3.2 przy odpowiednich podkryteriach, którego wyrobu w
ramach wymaganych w zał. 3.1 dla pakietu 22 próbek dotyczy to podkryterium.
Nadto, samo ustalenie punktacji w ramach podkryterium „czas uzyskania
hemostazy”, przy zrozumiałej treści samego podkryterium, może sprawiać trudność wobec
zawartego w opisie poz. 4 wskazania tego czasu: „max. 1 - 5 min”. Jeśli maksymalną granicę
czasu uzyskania hemostazy ma wyznaczać przedział czasu: 1 - 5 min. – co wynika z
literalnego brzmienia opisu wyrobu w poz. 4 (konsekwentnie taki sposób opisu czasu
uzyskania hemostazy towarzyszy też dalszym pozycjom, gdzie został on wskazany), to
trudno uchwycić, kiedy jest ten czas, gdy nie jest on maksymalny – co by dotyczyło czasu
poniżej minuty. Jeśli intencją Zamawiającego było określenie czasu uzyskania hemostazy,
jako mieszczącego się w granicach od 1 minuty do 5 minut, i dopiero te 5 minut miało być
maksymalną granicą uzyskania hemostazy (co by odpowiadało brzmieniu: „czas hemostazy:
od 1 minuty do maksymalnie 5 minut”), to w takim wypadku wartościowanie w ramach tego
podkryterium w celu przyznania punktacji może odbyć się poprzez ustalenie punktacji w
postaci maksymalnej ilości pkt (10 pkt) za najbardziej pożądany czas hemostazy (np. do 1
min) i minimalnej (1 pkt) za osiągnięcie czasu maksymalnego (5 min) oraz w ramach skali 1-
10 pkt – za osiągnięcie pośrednich wartości (przykładowo osiągnięcie kolejnych progów
czasu liczonych według odpowiedniej proporcji).
Powyższe zatem informacje – wyznaczające przynajmniej dolne i górne granice
pomiaru przekładające badane cechy na przyznawaną punktację – powinny zostać
określone w ramach nakazanego sprecyzowania cech i właściwości, jakie mają być badane
w ramach każdego podkryterium, tj. „wchłanialność gąbki i gazy” oraz „czas uzyskania
hemostazy”.
Zatem, uwzględniając żądania odwołania w powyższym zakresie, nakazano
modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wprowadzenie
postanowień dotyczących kryterium oceny ofert w zakresie podkryterium „Ocena kliniczna”,
w tym w szczególności: sprecyzowania cech, właściwości, walorów medycznych lub
użytkowych testowanych wyrobów medycznych ocenianych w ramach kryterium
jakościowego „Ocena kliniczna” - podkryteriach „wchłanialność gąbki i gazy” oraz „czas

uzyskania hemostazy”, co sprowadza się do zdefiniowania obu pojęć pod kątem wskazania
cech badanych wyrobów, które będą decydowały o przyznaniu wyższej lub niższej punktacji
w ramach każdego z tych podkryteriów.
Nie nakazywano wprowadzenia kwantyfikacji w ramach podkryteriów „wchłanialność
gąbki i gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”, uznając, iż wskazanie w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia skali przyznawanej punktacji w ramach każdego z tych
podkryteriów – od 0 do 10 (załącznik nr 3.2 do specyfikacji Ocena kliniczna) zawiera w sobie
spektrum możliwej oceny spełnienia tych podkryteriów w ramach dziesięciostopniowej skali
(choć można rozważać, czy punktacja 0 stanowi o spełnieniu w najniższym stopniu tych
podkryteriów, czy też o niespełnieniu ich w ogóle). Oczywistym jest, że w ramach tej skali
będzie odbywać się wartościowanie spełnienia stopnia preferencji Zamawiającego, których
miernikiem będzie przyznana punktacja, jak również to, że ta punktacja odzwierciedla
opisową formułę wartościowania cechy jakościowej. Nie może budzić wątpliwości, że 10 pkt
oddaje najwyższą ocenę spełnienia badanej cechy, 9 i kolejne punkty niższą ocenę aż do
osiągnięcia poziomu 1, względnie 0 pkt, które odzwierciedlają najniższą ocenę badanej
cechy, wyrażoną w mierniku punktowym. Co dostrzegł Odwołujący – przy kryteriach
niewymiernych kwantyfikacja polega na stopniowaniu spełnienia przez ofertę preferencji
wyrażonych w ramach danego kryterium, w takim wypadku gradacja może odbywać się
poprzez przyznawanie odpowiedniej ilości punktów według stopnia spełnienia badanej
właściwości: 10 pkt - bardzo dobry, spełnia idealnie, spełnia w zakresie …; 6 pkt – dobry,
spełnia na średnim poziomie, spełnia w zakresie od …; 2 pkt – spełnia dostatecznie. Z tej
perspektywy, dokonywanie opisu stopnia spełnienia preferencji poprzez formę opisową:
najlepszy, doskonały, bardzo dobry, dobry, lub w inny podobny sposób, dla oddania
dziesięciu stopni skali przyjętej w tym postępowaniu jest tym samym, co bezpośrednie
przypisanie badanej cesze punktacji w ramach skali wskazującej na najniższą, pośrednie
oraz najwyższą punktację. Konieczna jest jednak znajomość dolnej i górnej granicy badanej
cechy (tutaj: maksymalny i minimalny czas hemostazy, a także najwyższy oraz najniższy
czas wchłaniania) dla przełożenia jej na dziesięciostopniową skalę punktacji. Dla
wyeliminowania ewentualnych wątpliwości, warto przesądzić, znaczenie punktacji na
poziomie 0 pkt, co pozostawiono Zamawiającemu do rozstrzygnięcia.
W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wytyczne dotyczące kryterium oceny oferty,
złożonego z dwóch elementów: ceny oraz innych kryteriów, zawarte w uzasadnieniu wyroku
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 października 2010 r. w sprawie XIX Ga 468/10
(niepubl.). W uzasadnieniu tego wyroku wskazano, iż „Ustawodawca nie reguluje expressis
verbis sposobu oceny ofert przy zastosowaniu kilku kryteriów, nie mniej jednak należy
przyjąć, że w takiej sytuacji ma znaczenie kompleksowa analiza oferty pod kątem spełnienia

wszystkich wyznaczonych cech jako kryteria oceny ofert. Innymi słowy, decydujące
znaczenie ma sumaryczna ocena poszczególnych kryteriów oceny ofert. Z analizy tegoż
przepisu (art. 91 ust. 1 i 2 – przyp. własny) nie wynika obowiązek podawania oceny
spełnienia przez wykonawcę określonych, partykularnych cech mieszczących się w obrębie
określonego kryterium. Ustawodawca nie operuje zresztą pojęciem „podkryterium”. Ma on
jedynie ocenić ofertę wykonawcy w ramach każdego z kryteriów i zsumować łączną ocenę.
Istotne jest także to, by przy ocenie ofert nie doszło do naruszenia przepisów prawa o
zamówieniach publicznych, w tym art. 7 ust. 1 p.z.p.” a także „Zamawiający zatem przyjął
dwa kryteria oferty: cenę i zawartość merytoryczną. Wedle tego też podziału należało
dokonać oceny ofert w postępowaniu przetargowym. Sąd Okręgowy nie zgadza się
zaprezentowanym przez KIO poglądem, że Zamawiający miał obowiązek wskazania
wyników głosowania poszczególnych członków komisji przetargowej w ramach tzw.
„podkryterium”. Jak już to wcześniej stwierdzono ocenie podlegają poszczególne kryteria, a
ich suma tych ocen składa się na ocenę całej oferty. Skoro Zamawiający wskazał dwa
kryteria, toteż każde z nich podlega ocenie. Ponadto nie wymaga szerszej argumentacji, że
termin „zawartość merytoryczna oferty” jest nieostry, a w związku z tym słusznie przyjęto
dwie powyżej określone pozycje, które są dyrektywami wskazującymi, co będzie
Zamawiający rozumiał pod tym pojęciem. Inaczej rzecz ujmując, wskazano tutaj mierniki
merytorycznej oceny oferty, choć oczywiście miernikom tym przypisano różne znaczenie.
Ponadto Sąd Okręgowy prezentuje pogląd, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przy ocenie ofert zamawiający nie ma obowiązku dokonywać
czynności nie wynikających z przepisów. Takim obowiązkiem byłoby zobligowanie go do
dokonania poszczególnych elementów składających się na określone kryterium.”
Płyną z tego wnioski, że w ocenie Sądu:
- wystarczające dla ustalenia kryterium innego niż cena jest podanie przez
zamawiającego kategorii (podkryteriów), stanowiących dyrektywy wskazujące, co
Zamawiający będzie rozumiał pod pojęciem kryterium innego niż cena.
- nie ma wyraźnego obowiązku podawania oceny spełnienia przez wykonawcę
określonych, partykularnych cech mieszczących się w obrębie określonego kryterium.
Powyższe pozwala wnioskować, że obowiązek opisania w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia kryteriów oceny ofert innych niż cena (np. jakościowych) nie oznacza jego
uszczegółowienia z dokładnością co do każdego elementu, a wystarczające jest, że zostanie
określona skala pomiaru oraz taki opis kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości
interpretacyjnych, co się pod nim kryje, w szczególności, jakie cechy oferowanego wyrobu
będą uznane za pożądane, wysoko ocenione, jakie zaś będą decydowały o niższej ocenie.

Co do argumentacji, iż nie określono sposobu i metodologii badań – w powyższym
zakresie nie sposób oczekiwać prowadzenia rozbudowanej, czyniącej zadość postulatom
badań klinicznych analityki – powyższe wykraczałoby poza cel badania, stanowiący
uzyskanie stanowisk osób wykorzystujących badane materiały zgodnie z ich
przeznaczeniem, z uwzględnieniem ich wiedzy, profesjonalizmu i doświadczenia w
stosowaniu tego rodzaju środków co do właściwości dających się zaobserwować. Stąd
czyniącym zadość postawionemu zarzutowi (co odpowiada także postulatowi zawartemu w
odwołaniu, wskazującemu na sposób uwzględnienia tej części zarzutu w zakresie
przeprowadzenia badań próbek poprzez wskazanie, że będą ich dokonywali lekarze w
środowisku operacyjnym) jest wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
postanowień opisujących zasady przeprowadzenia tych testów. Zastosowanie testów jako
instrumentu badania próbek, przewidziane w pkt II.5.9 specyfikacji nie jest przez
Odwołującego kwestionowane. Sposób i metodologia badań wiąże się z przyjętym
w postępowaniu mechanizmem badania próbki, stąd uwzględnienie zarzutów w tej części
należało wiązać właśnie z testami próbek. Zamawiający na rozprawie zaprezentował, jak
w praktyce takie testy próbek są wykonywane - że odbywa się to na blokach operacyjnych,
przez lekarzy wykonujących zabiegi, kończy się opisową, z przyznaniem odpowiedniej
punktacji oceną badanego wyrobu. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawierają jedynie skrótowe informacje w tym zakresie – ograniczone do pkt
II.5.9, zgodnie z którym jednym z dokumentów potwierdzających spełnienie warunków,
o których mowa w art. 24 ust.1 ustawy, jest oświadczenie dot. załączonych próbek,
potwierdzające że Wykonawca wyraża zgodę na nieodpłatne zużycie próbek w celu
dokonania oceny klinicznej – wyszczególnionych w zał. 3.1 - (zał. nr 5). (próbki powinny być
zapakowane w oddzielnej kopercie i opisane. Saszetki powinny być opisane do którego
zadania i pozycji należą) Próbki w ilości 3 saszetek będą przekazane na Bloki Operacyjne w
celu sprawdzenia i oceny, pozostała ilość - 1 saszetka pozostanie przy dokumentacji
przetargowej (Zamawiający wymaga się aby saszetki pozostające przy dokumentacji
przetargowej były podpisane do którego zadania i pozycji należą). W specyfikacji dodatkowo
zawarto załącznik nr 3.2, stanowiący tabelę oceny klinicznej ocenianych parametrów – dla
pakietu 22 (str. 40 specyfikacji), zawierającą dwa oceniane parametry: 1. wchłanialność
gąbki i gazy, oraz 2. czas uzyskania hemostazy, dla których ustalono skalę punktacji od 0 do
10 pkt za każdy z tych parametrów.
Zatem, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinny znaleźć się takie
postanowienia, które odzwierciedlą sposób dojścia do przyznania w ramach badanych
kryteriów (kryterium jakościowego) odpowiedniej punktacji, to jest określające, przykładowo,
że punktację w tym zakresie przyznaje się w wyniku testowania złożonych przez

wykonawcę, na podstawie postanowień pkt II.5.9 specyfikacji próbek wyrobów; że
testowanie odbywa się w warunkach operacyjnych przez jednego lub więcej lekarzy
wykonujących zabiegi; że wykorzystuje taką lub inną metodę badawczą (przykładowo
obserwację pacjenta, u którego zastosowano dany środek); że kończy się sporządzeniem
indywidualnej, pisemnej oceny badanej próbki w kontekście postawionych w specyfikacji
kryteriów jakościowych z przyznaniem odpowiedniej w ramach ustalonej skali punktacji. Ta
indywidualna ocena powinna zatem wyrażać przyznaną punktację w ramach kryterium
„Ocena kliniczna”: „Wchłanialność gąbki i gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”. Pożądane
jest także, by specyfikacja istotnych warunków zamówienia udzielała odpowiedzi, jak
ustalana jest ogólna punktacja w oparciu o różne, więcej niż jedną, oceny badających próbki
lekarzy (przykładowo: jako średnia przyznanej punktacji). Pożądane jest także, by badania
próbek tego samego wyrobu prowadziły te same osoby, co może czynić testy bardziej
obiektywnymi, pozwalając na porównawczą analizę badanego wyrobu. W powyższym
zakresie Odwołujący nie precyzuje postulatów w kierunku pożądanego kształtu takich
postanowień, wskazując by minimalizowały one elementy subiektywizmu, a także by
zawierały sposób przeprowadzenia badań, metodologię ich prowadzenia, osoby, które będą
odpowiedzialne za ich przeprowadzenie, zatem powyższe wskazania, mające charakter
przykładowych, pozostawiono Zamawiającemu.
Na marginesie jedynie – wobec braku wyartykułowanych w tej mierze zarzutów -
dostrzeżenia wymaga, iż w przedmiotowym postępowaniu, nie tylko kryterium jakościowe nie
zostało doprecyzowane – część IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisująca
kryteria oceny ofert nie zawiera postanowień prezentujących sposób dojścia do przyznania
ogólnej punktacji na podstawie innych, aniżeli „cena” kryteriów. Pominięta bowiem została
część algorytmu pozwalająca prześledzić mechanizm obliczenia wartości punktowej
w kryterium „Ocena kliniczna”, sumowanie punktacji.
Mając na względzie powyższe, podzielono zarzut i argumentację odwołania
w opisanym wyżej zakresie, nakazując modyfikację specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, polegającą na wprowadzeniu w zakresie zakwestionowanym w odwołaniu,
opisu sposobu oceny ofert poprzez określenie zasad prowadzenia testów, w następstwie
których przyznawana jest odpowiednia punktacja w ramach podkryteriów jakościowych
(ograniczonych, zgodnie z zakresem odwołania, do podkryteriów „wchłanialność gąbki i
gazy” oraz „czas uzyskania hemostazy”, choć nie ma przeszkód, by dotyczyło to ogólnie
prowadzenia testów mających na celu ocenę wg kryteriów jakościowych wszystkich
badanych parametrów).

4. Uwzględniono zarzut dotyczący bezpodstawnego wymagania, posiadania przez
wyroby medyczne opisane w poz. 1, 2 i 3 tabeli asortymentowo – cenowej badań
klinicznych.
Odwołujący w zakresie tego zarzutu wskazuje, iż:
- wymaganie badań klinicznych postawione zostało bez określenia przedmiotu, zakres, opisu
czego te badania mają dotyczyć;
- postawiono wymaganie badań klinicznych tylko do poz. 1, 2 i 3 spośród jedenastu pozycji
wyrobów medycznych pakietu nr 22 bez uzasadnienia, dlaczego dotyczy ono jedynie trzech
a nie wszystkich produktów, a tylko jeden producent dysponuje badaniami klinicznymi
w zakresie odpowiadającym żądaniu (dokładnie w odniesieniu do produktu 1, 2 i 3).
Dostrzeżenia na wstępie wymaga, że Odwołujący i Zamawiający zgodnie stoją na
stanowisku, że w zakresie pakietu 22 przedmiotem zamówienia są wyroby medyczne.
Niewątpliwym jest, że wszystkie wyroby wchodzące w skład przedmiotu zamówienia muszą
być wprowadzone do obrotu zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zgodnie z brzmieniem
art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz.U.10.107.679),
badanie kliniczne to zaprojektowane i zaplanowane systematyczne badanie prowadzone na
ludziach, podjęte w celu weryfikacji bezpieczeństwa lub działania określonego wyrobu
medycznego, wyposażenia wyrobu medycznego albo aktywnego wyrobu medycznego do
implantacji. Zgodnie z treścią art. 11 tej ustawy, wyroby wprowadzane do obrotu
i wprowadzane do używania są oznakowane znakiem CE, przy czym oznakowanie znakiem
CE następuje po przeprowadzeniu odpowiednich dla wyrobu procedur oceny zgodności,
potwierdzających, że wyrób spełnia odnoszące się do niego wymagania zasadnicze. W myśl
natomiast art. 14 ust. 1 i 2 ustawy o wyrobach medycznych, wyroby przeznaczone do
używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mają oznakowania i instrukcje używania
w języku polskim lub wyrażone za pomocą zharmonizowanych symboli lub rozpoznawalnych
kodów; dopuszcza się, aby wyroby przeznaczone do używania na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej dostarczane profesjonalnym użytkownikom miały oznakowania lub
instrukcje używania w języku angielskim, z wyjątkiem informacji przeznaczonych dla
pacjenta, które podaje się w języku polskim lub wyraża za pomocą zharmonizowanych
symboli lub rozpoznawalnych kodów. Zgodnie z art. 39 ust. 1 ustawy, wytwórca lub
autoryzowany przedstawiciel dokonują oceny klinicznej wyrobu medycznego lub aktywnego
wyrobu medycznego do implantacji, w celu potwierdzenia zgodności z wymaganiami
zasadniczymi dotyczącymi właściwości i działania ocenianego wyrobu oraz w celu oceny
działań niepożądanych i akceptowalności stosunku korzyści do ryzyka w normalnych
warunkach używania ocenianego wyrobu. Ocenę kliniczną wykonuje się na podstawie

danych klinicznych, na które składają się min. badania kliniczne. Pierwsze wprowadzenie
wyrobu medycznego do obrotu oraz wprowadzenie wyrobu do używania na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej wiąże się ze zgłoszeniem albo powiadomieniem Prezesa Urzędu,
do którego się załącza min. wzory instrukcji używania wyrobu - jeżeli są dostarczane z
wyrobem. Zgodnie z brzmieniem Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 12 stycznia 2011
r. w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny zgodności wyrobów medycznych
(Dz.U. Nr 16 poz. 54), - Załącznik nr 1 Wymagania zasadnicze dla wyrobów medycznych,
część II. Wymagania dotyczące projektu i wykonania pkt 13. 1, do każdego wyrobu
medycznego należy dołączyć informacje potrzebne do jego bezpiecznego i właściwego
używania, zredagowane w sposób zrozumiały, odpowiednio do poziomu wyszkolenia i
wiedzy potencjalnych użytkowników, oraz informacje konieczne do identyfikacji wytwórcy.
Informacje te obejmują dane podane w oznakowaniu i instrukcjach używania. Informacje
potrzebne do bezpiecznego używania wyrobu medycznego powinny znajdować się na
samym wyrobie medycznym lub opakowaniu każdego egzemplarza, lub na opakowaniu
handlowym. Jeżeli osobne opakowanie każdej sztuki wyrobu medycznego nie jest możliwe,
informacje muszą znajdować się w ulotce dołączonej do jednego lub większej liczby
wyrobów. W opakowaniu muszą znajdować się instrukcje używania dla każdego wyrobu
medycznego. W drodze wyjątku dopuszcza się niedołączanie instrukcji używania do
wyrobów medycznych klasy I i IIa, jeżeli mogą być bezpiecznie używane bez takich
instrukcji.
Skoro zatem wyroby medyczne wprowadzane do obrotu i wprowadzane do używania
podlegają procedurze związanej z uzyskaniem znaku CE, z czym wiążą się odpowiednie
badania, zaś Zamawiający postawił wymaganie załączenia do oferty min. deklaracji
Wytwórcy (Producenta) o spełnieniu wymagań zasadniczych dla wyrobów medycznych
(deklaracja zgodności ze znakiem CE), dokumentu potwierdzającego zgłoszenie wyrobu do
Rejestru Wyrobów Medycznych, certyfikatu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną,
jeżeli brała ona udział w procedurze oceny zgodności wyrobu, aktualnego katalogu
firmowego z opisem w języku polskim oferowanych produktów, na podstawie którego
przygotowano ofertę, instrukcji używania szwów i innych wyrobów oferowanych przez
wykonawcę, zaś dokumenty te stanowią min. swego rodzaju reasumpcję przeprowadzonych
badań, wymaganie załączenia dla pozycji 1, 2 i 3 wykazu asortymentowo - badań klinicznych
wydaje się nieuzasadnionym i nadmiernym. Wymaganie każdego dokumentu
w postępowaniu o zamówienie publiczne musi znajdować uzasadnienie w potrzebie
wynikającej z celu tego postępowania. W odniesieniu do wymienionych dokumentów, cel ten
stanowi potwierdzenie, że oferowane przedmioty odpowiadają wymaganiom postawionym
przez Zamawiającego (§ 5 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia

2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane). W przedmiotowym stanie faktycznym,
Zamawiający postawił wymaganie złożenia szeregu dokumentów. Zakres informacyjny tych
dokumentów pozwala na realizację tego celu, co czyni żądanie dodatkowych dokumentów w
odniesieniu do trzech pozycji asortymentu pakietu 22 nadmiernym i wykraczającym poza
potrzebę.
Zamawiający, wobec zarzutów w tym zakresie, uzasadniał na rozprawie postawienie
wymagania złożenia badań klinicznych tylko dla trzech pierwszych pozycji wyrobów
wymienionych w pakiecie 22 szczególnym znaczeniem tych wyrobów, które mają być
pozostawiane w ciele ludzkim. Jednakże trzeba dostrzec, że informacje zawarte
w badaniach klinicznych, jakkolwiek niewątpliwie mogą mieć wartość poznawczą dla osób
wykonujących czynności medyczne z zastosowaniem odpowiednich wyrobów, to nie mogą
mieć znaczenia dla postępowania o zamówienie publiczne – wyniki, metodologia badań
klinicznych nie może przełożyć się na treść czynności postępowania, takich jak ocena
zgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ocena jakości
oferowanego przedmiotu, skoro w związku z takimi badaniami (takim lub innym ich
wynikiem,) nie wiąże się odpowiednie wymaganie stawiane przedmiotowi zamówienia
w pakiecie 22, zaś wymaganie dotyczy tylko samego działania bakteriobójczego na MRSA,
MRSE, VRE oraz PRSP. W związku z tym żądaniem Zamawiający nie przewidział zatem
żadnego instrumentu oceny złożonych ofert, innego aniżeli stwierdzenie działania
bakteriobójczego lub jego brak na MRSA, MRSE, VRE oraz PRSP. Zwrócić zaś należy
uwagę, że jeśli takie badanie miałoby się wiązać z uzyskaniem odpowiedniego wyniku w
zakresie działania bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE oraz PRSP to już postawiono
wymaganie potwierdzenia działania bakteriobójczego w tym zakresie w instrukcji
użytkowania. Złożenie takich dokumentów, jako wiążących się z zaoferowanymi wyrobami
medycznymi może ewentualnie zostać wprowadzone jako dobrowolne lub dotyczące etapu
wykonania zamówienia i uzależnione od posiadania takich badań.
Tym samym potwierdził się zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z tego względu orzeczono zgodnie z postawionym w tym zakresie
żądaniem i nakazano zmianę specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegającą na
usunięciu – w odniesieniu do pakietu 22, z opisu wyrobów medycznych ujętych w poz. 1, 2
i 3 wymagania złożenia badań klinicznych.
5. Nie potwierdził się zarzut ograniczenia katalogu dokumentów, za pomocą których
wykonawca może wykazać Zamawiającemu, że oferowany przez niego produkt
posiada potwierdzone działanie bakteriobójcze na MRSA, MRSE, VRE, PRSP, jedynie
do instrukcji użytkowania, podczas gdy – zdaniem Odwołującego - wykonawcy winni

mieć możliwość wykazania spełniania ww. warunku przedmiotowego za pomocą
innych środków dowodowych, w tym poprzez przedstawienie oświadczenia
producenta, że dany produkt posiada wymagane działanie bakteriobójcze.
Nie podzielono w powyższym zakresie zarzutu odwołania, zmierzającego do
uzyskania takiej zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że możliwe będzie
wykazanie działania bakteriobójczego oferowanych wyrobów medycznych innym
dokumentem aniżeli instrukcja używania, to jest oświadczeniem producenta.
Nie jest okolicznością kwestionowaną, że przedmiot zamówienia w pakiecie 22
obejmuje różnego rodzaju materiały hemostatyczne, wobec których - jeśli są to materiały
pochodzenia roślinnego (poz. 1, 2, 3, 4, 5, 9 i 11) - bez wyjątku postawiono wymaganie
działania bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE, PRSP. Zamawiający stawiając
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia konkretne wymaganie adresowane wobec
przedmiotu zamówienia ma prawo wprowadzić takie postanowienia, które zagwarantują mu
instumenty do zbadania, czy przedmiot te wymagania spełnia. Te instrumenty mają prawo
być odpowiednie do rodzaju postawionego wymagania. Postawione wymaganie nie ma
charakteru dającego się sprawdzić za pomocą oględzin przedmiotu, przetestowania jego
działania w warunkach nielaboratoryjnych, czy w inny sposób dającego się zweryfikować za
pomocą zmysłów. Ma ono charakter wymagającego szczegółowych, specjalistycznych
badań. Biorąc dodatkowo pod uwagę, że przedmiot zamówienia stanowią wyroby medyczne,
których przeznaczenie obejmuje zastosowanie operacyjne, pozostawiane w ciele człowieka
– udokumentowanie posiadania przez przedmiot zamówienia wymaganej cechy (działania
bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE, PRSP) może i powinno być dokonywane na
podstawie miarodajnych dla badanej cechy dokumentów, w tym dokumentów pochodzących
od podmiotu zewnętrznego, albo takich, które mają charakter dokumentów podstawowych,
opracowanych na podstawie badań właściwych dla oferowanego wyrobu.
Ustawodawca w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy prawo zamówień publicznych przewidział,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
przy czym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego -
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Rodzaje dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane, określa
wydane na podstawie ust. 2 tego przepisu Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009, Nr 226,

poz. 1817). W § 5 tego rozporządzenia zawarty został katalog środków, dających możliwość
zbadania przez zamawiającego, czy oferowany przedmiot odpowiada wymaganiom
okreslonym przez zamawiającego. Przepis ten wymienia:
- próbki, opisy lub fotografie; opisy urządzeń technicznych, instrukcje obsługi oraz
środków stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług oraz opisu zaplecza naukowo-
badawczego wykonawcy,
- w celu potwierdzenia zapewnienia odpowiedniej jakości realizowanego zamówienia
- zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzające, że dostarczane
produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym;
- zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów
zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich;
- zaświadczenie niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli zamawiający
wskazuje środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie stosował podczas
realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się do systemu
zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub norm zarządzania środowiskiem opartych na
europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające
zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami
dotyczącymi certyfikacji,
Przepisy dopuszczają zarazem możliwość złożenia równoważnych zaświadczeń w zakresie
jakości i zarządzania środowiskiem.
Wymienione w tym przepisie dokumenty to w pierwszym rzędzie kategorie dokumentów
bezpośrednio, w sposób niejako namacalny pozwalających zweryfikować zgodność
oferowanego przedmiotu z wymaganiami stawianymi przez zamawiającego (próbki, opisy
lub fotografie). Kolejną kategorią są dokumenty podstawowe towarzyszące przedmiotowi, jak
opisy urządzeń technicznych, instrukcje obsługi oraz środków stosowanych przez
wykonawcę dostaw lub usług oraz opis zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy.
Wreszcie przepis wymienia dokumenty pochodzące od podmiotów zewnętrznych wobec
producenta przedmiotu, niezależnych instytucji, jak zaświadczenia zgodności działań
wykonawcy z normami jakościowymi, z europejskimi normami zarządzania środowiskiem,
dopuszczając zarazem możliwość złożenia równoważnych zaświadczeń w zakresie jakości i
zarządzania środowiskiem.
Jak wskazano wyżej (w odniesieniu do pkt 4 uzasadnienia), instrukcja używania nie
jest dokumentem szczególnego rodzaju a przeciwnie – co do zasady powinna towarzyszyć

każdemu wyrobowi medycznemu. Powyższe wynika wprost z przepisów. Instrukcja ta
stanowi zatem najbardziej powszechny, a zarazem niezbędny dla wyrobu dokument, który
towarzyszy mu w związku z funkcjonowaniem w obrocie. Informacje potrzebne do
bezpiecznego i właściwego używania zawarte w instrukcji użytkowania powinny zawierać
zakres działania bakteriobójczego. Jeśli bowiem cechą danego wyrobu medycznego jest
tamowanie krawienia wraz z zapewnieniem działania bakteriobójczego – a przecież taki
wyrób jest przedmiotem zamówienia – to to działanie powinno znaleźć odzwieciedlenie
w instrukcji uzywania wyrobu. Działanie bakteriobójcze wyrobu nie stanowi bowiem cechy
bez znaczenia dla jego przeznaczenia, a tym samym – cechy zupełnie neutralnej dla
działania wyrobu i nie prezentowanej w instrucji użytkowania. Zgodnie z brzmieniem
Rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie wymagań zasadniczych oraz procedur oceny
zgodności wyrobów medycznych - Załącznik nr 1 Wymagania zasadnicze dla wyrobów
medycznych, część I Wymagania ogólne, ocena zgodności wyrobu medycznego
z wymaganiami zasadniczymi musi uwzględniać, że ryzyko działań niepożądanych musi być
możliwe do przyjęcia, uwzględniając przewidziane działanie wyrobu medycznego; wykazanie
zgodności z wymaganiami zasadniczymi musi obejmować ocenę kliniczną. Wynika z tego,
że w ramach oceny zgodności wyrobu medycznego konieczne jest branie pod uwagę
przewidzianego działania wyrobu i że konieczna jest ocena kliniczna zgodności
z wymaganiami zasadniczymi. Przewidziane działanie to nie tylko ogólne przeznaczenie ale
także, tak jak w przedmiotowym postępowaniu, działanie bakteriobójcze na określone
szczepy bakterii. Tego rodzaju działanie, jeżeli jest właściwością wyrobu nie może być
pominięte w badaniach i dokumentacji towarzyszącej temu wyrobowi, czy to w ramach
oceny klinicznej, badań klinicznych, czy procedury oceny zgodności wyrobów medycznych.
Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Zdrowia w sprawie wymagań zasadniczych oraz
procedur oceny zgodności wyrobów medycznych, do każdego wyrobu medycznego należy
dołączyć informacje potrzebne do jego bezpiecznego i właściwego używania, zredagowane
w sposób zrozumiały, odpowiednio do poziomu wyszkolenia i wiedzy potencjalnych
użytkowników, oraz informacje konieczne do identyfikacji wytwórcy. Informacje te obejmują
dane podane w oznakowaniu i instrukcjach używania; informacje potrzebne do
bezpiecznego używania wyrobu medycznego powinny znajdować się na samym wyrobie
medycznym lub opakowaniu każdego egzemplarza, lub na opakowaniu handlowym. Jeżeli
osobne opakowanie każdej sztuki wyrobu medycznego nie jest możliwe, informacje muszą
znajdować się w ulotce dołączonej do jednego lub większej liczby wyrobów. W opakowaniu
muszą znajdować się instrukcje używania dla każdego wyrobu medycznego. W drodze
wyjątku dopuszcza się niedołączanie instrukcji używania do wyrobów medycznych klasy I i
IIa, jeżeli mogą być bezpiecznie używane bez takich instrukcji. Instrukcja używania, zgodnie
z treścią ust. 13 pkt 6 powołanego rozporządzenia, musi zaś obejmować min. dane

szczegółowe dotyczące: szczególnych warunków przechowywania lub posługiwania się
wyrobem medycznym; szczególnych zaleceń eksploatacyjnych; stosowne ostrzeżenia i
środki ostrożności; parametry działania i wszelkie działania niepożądane; informacje
dotyczące unikania zagrożeń związanych z wszczepieniem wyrobu medycznego, jeżeli
dotyczy; informację o ryzyku wzajemnych zakłóceń powodowanych obecnością danego
wyrobu medycznego podczas określonych badań lub leczenia; instrukcje postępowania
niezbędne w razie uszkodzenia opakowania sterylnego oraz szczegółowe informacje o
metodach ponownej sterylizacji, jeżeli dotyczy; szczegóły dotyczące podjęcia zabiegów lub
postępowań koniecznych przed użyciem wyrobu medycznego, w szczególności sterylizacji
lub montażu końcowego; wszelkie przeciwwskazania i środki ostrożności pozwalające
personelowi medycznemu je podjąć i pouczyć o nich pacjenta, środki ostrożności, jakie
należy podjąć w przypadku zmian działania wyrobu medycznego; dane szczegółowe o
produktach leczniczych lub produktach, do których podawania dany wyrób medyczny jest
przeznaczony, włączając wszelkie ograniczenia w wyborze substancji, które mogą być
podawane; środki ostrożności, które należy podjąć przy nietypowych zagrożeniach
związanych z pozbywaniem się wyrobu medycznego; informacje o substancjach leczniczych
lub produktach krwiopochodnych stanowiących integralną część wyrobu medycznego.
Instrukcja używania jest dołączana do zgłoszenia albo powiadomienia Prezesa Urzędu
Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych
o pierwszym wprowadzeniu wyrobu medycznego do obrotu oraz wprowadzeniu wyrobu do
używania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Potwierdza powyższy wniosek złożona w charakterze dowodu przez wykonawcę
przystępującego do postępowania odwoławczego instrukcja użytkowania preparatu Reoxcel,
w której zaprezentowano najpierw ogólny opis wyrobu, a następnie jego działania, gdzie
wskazano, że ten preparat hemostatyczny ma działanie bakteriobójcze in vitro przeciwko 26
typom bakterii gram (+) i gram (-), po czym wymieniono z nazwy wszystkie typy bakterii, na
które oddziałuje, a także złożona zarówno przez Odwołującego jak i Przystępującego
instrukcja środka pod nazwą SURGICELTMSNoW, gdzie w tej samej systematyce podano
opis materiału hemostatycznego a następnie jego działanie, wymieniając siedemnaście
szczepów bakterii, na które działa. Dano wiarę treści tym dowodom, szczególnie że co do
instrukcji używania dla SURGICELTMSNoW Odwołujący i Przystępujący złożyli ten sam
dokument, uznając że dokumenty te pośrednio potwierdzają, iż instrukcje używania wyrobów
medycznych (hemostatyków) zawierają informacje na temat działania na określone szczepy
bakterii, że są to informacje uznawane za istotne, skoro umieszczane są już na wstępie
dokumentu.

śądanie zatem złożenia wraz z ofertą właśnie dokumentu tak podstawowego dla
wyrobu medycznego nie może zostać potraktowane jako naruszające przepisy i zasady
Prawa zamówień publicznych. Należy raczej przyjąć, że żądanie dotyczy elementarnego
dokumentu dotyczącego wyrobu medycznego, stanowiącego jego podstawową
charakterystykę uwzględniajacą opis działania, działań niepożądanych, w tym także
działanie bakteriobójcze na określone szczepy bakterii. Podkreślenia w tym miejscu
wymaga, że żądanie nie dotyczy szczególnych dokumentów, których konkretny wyrób może
nie posiadać, albo uzyskanie którego wiąże się z trudnościami jak np. badania kliniczne, ale
dokumentu towarzyszącego wyrobowi jako jego opis prezentujący wszelkie działania. Stąd
nie sposób uwzględnić żądania wprowadzenia takiej zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, która pozwoli przedłożyć w miejsce instrukcji używania wyrobu, na
potwierdzenie działania bakteriobójczego na MRSA, MRSE, VRE, PRSP oświadczenie
producenta. Wnioskowane dopuszczenie innego dokumentu potwierdzającego działanie
bakteriobójcze na MRSA, MRSE, VRE, PRSP, zastępującego instrukcję używania mogłoby
być bowiem do przyjęcia, gdyby prowadziło do przedłożenia dokumentu równoważnego,
o porównywalnym lub większym znaczeniu, jak badania przeprowadzone przez niezależny,
uznany ośrodek badawczy, czy badania kliniczne. Oświadczenie producenta nie może być
uznane za dokument równoważny wobec instrukcji używania – nie stanowi dokumentu
składanego do organu właściwego w sprawie dopuszczenia do obrotu produktów
leczniczych, biobójczych, wyrobów medycznych oraz w ramach procedury oceny zgodności,
nie korzysta zatem z wynikającej z tego zwiększonej wiarygodności. Biorąc bowiem pod
uwagę, że wyroby medyczne ujęte w pakiecie 22 mają być pozostawiane w ciele pacjenta,
zaś Zamawiający jest placówką obowiązaną do świadczeń z zakresu opieki zdrowotnej,
musi istnieć bezwzględna pewność, jakie wyroby zastosowano, jakie mają one działanie,
w tym czy i jakie działanie bakteriobójcze wykazują.
Z tego względu nie podzielono argumentacji odwołania w zakresie naruszenia art. 25
ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
6. Potwierdził się w części zarzut opisu przedmiotu zamówienia w pkt 6 i 11 pakietu 22
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Dla wykazania naruszenia zasady uczciwej konkurencji, przy opisie przedmiotu
zamówienia, w świetle brzmienia art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wystarczające jest uprawdopodobnienie tego naruszenia. Naruszenie zasady uczciwej
konkurencji może być wynikiem zarówno takiego opisu przedmiotu, w ramach którego
zestawienie poszczególnych cech który będzie wskazywało na jednego producenta jak i
takiej konfiguracji przedmiotów np. w ramach danego pakietu, że ich łączne zaoferowanie

jest możliwe przez jednego wykonawcę, dla pozostałych zaś wykonawców jest niemożliwe
lub bardzo utrudnione.
Zarzut odwołania skierowany wobec do opisu wyrobów wymienionych w poz. 6 i 11
postanowień zał. nr 3 do specyfikacji, pakietu 22, został przez Odwołującego
uprawdopodobniony. Wobec oświadczenia Zamawiającego, zgodnie z którym byłby skłonny
wyodrębnić nowy pakiet z niezmienioną poz. 6 i 11 uwzględniono w całości wniosek
odwołania, obejmujący wyłączenie produktów z pkt 6 i 11 do odrębnego pakietu. Odwołujący
w odniesieniu do tego zarzutu postawił dwa żądania ewentualne, nie wskazując
pierwszeństwa żadnego z nich, ani nie stawiając żadnego z nich na wypadek nie
uwzględnienia pierwszego. Uczyniono zatem zadość w pełni postawionemu w tym zakresie
przez Odwołującego żądaniu.
Opis przedmiotu zamówienia w poz. 6 i 11 pakietu 22 został poddany analizie pod
kątem postawionych zarzutów. I tak:
W odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia dokonanego dla hemostatyku opisanego
w poz. 6 nie dopatrzono się podstaw do nakazania zmiany tego opisu innych, aniżeli
usunięcie z opisu wymagania dotyczącego opakowania hemostatyku liczącego 6 sztuk
saszetek. Podzielono argumentację Odwołującego, że tak określona ilość saszetek
w opakowaniu może ograniczać konkurencję. Przemawia za tym analiza wymagań
dotyczących zawartości opakowań postawionych wobec wszystkich innych hemostatyków
przez Zamawiającego, gdzie poza wyrobem z poz. 6, Zamawiający wymaga 12 saszetek w
opakowaniu (poz. 1 – 4), 10 saszetek (poz. 5, 9, 11), albo 20 sztuk w opakowaniu (poz. 7,
8). Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że opis wyrobu z poz. 6 odpowiada katalogowemu
opisowi produktu Surgiflo – z opisu informacji handlowej złożonej dla tego produktu przez
Odwołującego wynika, że jest to plastyczny materiał hemostatyczny wyposażony w dwie
strzykawki i dwa aplikatory, adapter typu „luer” pozwalający łączyć strzykawki, o neutralnym
pH, który może być stosowany z roztworem NaCl, lekami, trombiną, zawierający w
opakowaniu 6 szt. wyrobu. Z opisu produktu zawartego w złożonym katalogu nie wynika, by
oferowany był on w innych opcjach aniżeli 6 sztuk środka w opakowaniu.
W zakresie dalszego opisu przedmiotu z poz. 6 o treści: „miejscowy, wchłanialny
środek hemostatyczny z oczyszczonej żelatyny wieprzowej, w formie płynnej matrycy,
przeznaczony do tamowania krwawienia, wyposażony w sterylną strzykawkę, łącznik i dwie
kaniule do aplikacji, posiadający możliwość łączenia z solą fizjologiczną lub z trombiną. Czas
wchłaniania 4-6 tygodni, 6 sztuk w opakowaniu” nie podzielono żądania Odwołującego
zastąpienia tego opisu, poprzez wprowadzenie postanowień pozwalających zaoferować
wyrób dający efekt w postaci zatamowania krwawienia podczas zabiegów operacyjnych

i skutecznej, szybkiej hemostazy niezależnie od wyprodukowania wyrobu z żelatyny
wieprzowej, posiadającego neutralne pH i okres wchłanialności, pochodzenia roślinnego, nie
wymagającego uprzedniego wymieszania, gotowego do użycia od razu po otwarciu, bez
konieczności wcześniejszego mieszania go, co w znacznym stopniu zwiększa jego walory
funkcjonalne i użytkowe, w sposób istotny upraszczając użycie specyfiku.
Podkreślenia wymaga, że żądanie zastąpienia opisu wyrobu z poz. 6 tabeli
asortymentowej (zał. Nr 3 do specyfikacji) na opis wskazujący na wyrób pochodzenia
roślinnego, aplikowany w inny sposób stanowi postulat wprowadzenia całkowicie
odmiennego wyrobu. O cechach wyrobu nie stanowi jedynie jego ogólne przeznaczenie, ale
właściwości wynikające z zastosowania danego komponentu. Warto zwrócić uwagę, że już
z analizy wykazu asortymentowego – zał. Nr 3 do specyfikacji – wynika, że hemostatyki
roślinne posiadają znacznie krótszy okres wchłaniania, aniżeli hemostatyki pochodzenia
zwierzęcego. Zastosowanie danego wyrobu medycznego nie stanowi jedynie technicznej
czynności zaaplikowania jakiegokolwiek hemostatyku, ale hemostatyku, który w konkretnej
sytuacji klinicznej ze względów medycznych będzie – według oceny lekarza – odpowiedni.
Zastosowanie danego wyrobu medycznego to nie uzyskanie odpowiedniego efektu
(„zamawiający opisując przedmiot zamówienia w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie powinien wskazywać konkretnych rozwiązań techniczno-składowych,
stosowanych wyłącznie przez jednego producenta, ale wskazać pożądany efekt, jaki
Zamawiający chciałby od przedmiotu zamówienia uzyskać”), ale umożliwienie osobie
(lekarzowi) dokonujacej zabiegu doboru właściwego, według jej oceny i wiedzy medycznej
środka, w celu uzyskania działania leczniczego.
Nie może zatem być kwestionowane uprawnienie Zamawiającego do opisania
wyrobu o różnych cechach i składzie, jeśli ma ono zapewniać dla lekarzy wykonujących
zabiegów dobór właściwego, według oceny danego lekarza odpowiedzialnego za
prawidłową realizację zabiegu, środka służącego jego wykonaniu.
Hemostatyki roślinne nie stanowią zamienników i identycznych odpowiedników
hemostatyków pochodzenia zwierzęcego. Należy przyjąć, że przeznaczenie różnego rodzaju
hemostatyków (pewne spektrum ich rozróżnienia na podstawie cech, składników z których je
wykonano prezentuje już sam wykaz jedenastu wyrobów zawartych w zał. Nr 3 do
specyfikacji) może wiążać się z zastosowanym materiałem. Z klinicznego punktu widzenia,
znaczenie może mieć także konsystencja hemostatyku: z analizy zał. Nr 3 wynika, że
opisane w nim hemostatyki mają różną postać: rzadko tkanej włókniny (poz. 1, 2 3), gęsto
tkanej włókniny (poz. 4, 5), strukturalnej nieutkanej włókniny (poz. 9 i 11), plastycznej
cienkiej gąbki (poz. 7, 8, 10), czy – w odniesieniu do kwestionowanej poz. 6 – płynnej
matrycy. Także wymaganie, by produkt mający postać płynną opatrzony był zestawem

narzędzi do jego aplikowania znajduje uzasadnienie. Nie jest to bowiem wymaganie
pozostające bez związku z oferowanym przedmiotem, nakierowane na utrudnienie uczciwej
konkurencji, a raczej na walory użytkowe wyrobu. Nie dopatrzono się więc podstaw do
zmiany innych elementów opisu wyrobu:
- wymaganie, by produkt posiadał elementy pozwalające mieszać go z innymi składnikami,
wobec cech wyrobu (płynna postać) jest uzasadnione względami użyteczności.
- postać wyrobu a także czas wchłaniania są elementami charakteryzującymi produkt
w ujęciu użytkowym. Określone wymagania dotyczące postaci pozostałych hemostatyków
a także okresu ich wchłaniania postawiono również w odniesieniu do pozostałych
hemostatyków i nie są one kwestionowane. Rezygnacja z opisania tych cech stanowiłaby
o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia poprzez podanie tylko kategorii wyrobu, co nie
pozostawałoby bez znaczenia dla przeznaczenia klinicznego wyrobu. Zresztą i sam
Odwołujący stawia postulat, by zastąpić opis wyrobu takim, który nawiązuje do składu, tyle
że roślinnego.
Zatem nie mogło być uwzględnione żądanie Odwołującego w zakresie postawionego
zarzutu obejmujące zmianę opisu wyrobu z pozycji 6 na odpowiadającą całkowicie innemu
wyrobowi – wykonanemu z innego składnika, o innej strukturze i konsystencji i w związku
z tym o innym sposobie aplikowania. Uwzględniono jednakże postawione jako równoważne
żądanie wyłączenia min. wyrobu z poz. 6 do odrębnego pakietu, co czyni zadość w pełni
żądaniu, które odpowiada postawionemu w tym zakresie zarzutowi.
Nakazano jednocześnie usunięcie z niezmienionego opisu wyrobu z poz. 6
wymagania dotyczącego ilości sztuk wyrobu w opakowaniu, z uwagi na to, że to wymaganie
odbiega znacząco od wymagania ilości wyrobów w odniesieniu do innych wyrobów
z pozostałych pozycji wykazu, nadto - w zakresie tej ilości - dokładnie odpowiada opisowi
katalogowemu wyrobu Surgiflo.
Na marginesie – wobec braku w odwołaniu zarzutów w tym zakresie – dostrzeżenia
wymaga, że stawianie wymagania konkretnej ilości sztuk, saszetek wyrobu w opakowaniu,
przy jednoczesnym wymaganiu wskazania jednostek wyrobu i cenie odnoszonej do
jednostki, wydaje się być nieuzasadnionym i mogącym ograniczać konkurencję. Jeśli istnieją
względy ekonomiczne, użytkowe lub inne, które przemawiają za określeniem tej cechy
wyrobu, to powinno raczej mieć to postać ewentualnie wymagania pożądanego, dającego
wykonawcom względną elastycznośc (np. poprzez określenie górnych i dolnych granic ilości
sztuk w opakowaniu, tak by zachowane zostało wymaganie dotyczące ogólnej ilości
zamawianego wyrobu), aniżeli kategorycznego wymagania stawianemu przedmiotowi
zamówienia. Powyższą kwestię, jako nie objętą odwołaniem pozostawiono Zamawiającemu

– zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
W zakresie opisu przedmiotu z poz. 11 o treści: „100 % oksydowana regenerowana
celuloza, strukturalna nieutkana włóknina, zapewniająca zwiększone przyleganie do miejsca
krwawienia i tkanek, posiadająca właściwości wielokrotnego repozycjonowania bez
przyklejania do narzędzi, wykazująca się pH o wartości 2,5-3,5. Potwierdzone w instrukcji
użytkowania działanie bakteriobójcze na MRSA, MRSE, VRE, PRSP. Rozmiar: 10,2 cm x
5,2 cm, 10 saszetek w opakowaniu” nie dopatrzono się podstaw do zmiany tak dokonanego
opisu. Przemawiał za tym min. fakt, że identyczny opis, różniący się jedynie wielkością
hemostatyku (2,5 cm x 5,2 cm) został dokonany w odniesieniu do innego wyrobu –
opisanego w poz. 9 wykazu asortymentowego zawartego w zał. Nr 3 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, którego Odwołujący nie kwestionuje. Wymaganie
konkretnego pH zamawianego produktu (a takie wymaganie postawiono też wobec
wszystkich innych wyrobów pochodzenia roślinnego – poz. 1, 2, 3, 4, 5, 9, czego Odwołujący
nie kwestionuje) – jeśli w ocenie Zamawiającego ma znaczenie z punktu widzenia działania
wyrobu, nie może być traktowane jako naruszające zasadę uczciwej konkurencji. Nie jest to
bowiem wymaganie dotyczące nieistotnej cechy wyrobu, marginalnej, pozostającej bez
związku z działaniem wyrobu. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede
wszystkim nabycie przez zamawiającego odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom
przedmiotu, a nie umożliwienie sprzedaży posiadanego asortymentu przez wykonawców.
Nie sposób kwestionować wymagania przez zamawiającego odpowiedniej cechy lub
właściwości mającej znaczenie z punktu widzenia wyrobu medycznego (przykładowo pH),
skoro to zamawiający ostatecznie będzie wykorzystywać przedmiot i podejmować decyzje
co do szczegółowego przeznaczenia wyrobu w ramach wykonywanych czynności
leczniczych, związanego z jego działaniem. W związku z tymi zamierzeniami
zamawiającego, oceną działania wyrobu wobec jego planowanego przez zamawiającego
przeznaczenia, zamawiający ma prawo postawić szczegółowe oczekiwania związane z
wielkością wyrobu, postacią, składem, pH jeśli z tego wynika odpowiednie jego działanie. To
zamawiający – jako podmiot zajmujący się leczeniem pacjentów - jest także właściwy do
oceny, czy takie lub inne pH ma znaczenie z punktu widzenia wykonywanego przez niego
procesu leczenia. Zwrócić także warto uwagę, że samo wymaganie pH o wartości 2,5 – 3,5
postawione zostało z relatywnie dużą tolerancją, co pozwala przyjąć, że uwzględnia różne
wartości jakie mogą być zaoferowane.
Odwołujący argumentuje, że opis wyrobu z poz. 11 wskazuje jednoznacznie na produkt
SURGICEL SNoW, zaś opis wyrobu z poz. 6 – produkt Surgiflo. Okoliczność, że na rynku
istnieje przedmiot, który odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w

specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza jeszcze, że opisu przedmiotu
zamówienia dokonano w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji – cel
postępowania obejmuje właśnie otrzymanie ofert odpowiadających na wyrażone przez
zamawiającego zapotrzebowanie, zatem zakłada istnienie produktów, które to
zapotrzebowanie spełniają. Nie pozwalają takiego wniosku – w sposób pozytywny - z całą
pewnością przesądzić złożone przez Odwołującego wyciągi ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z informacjami o rozstrzygnięciu postępowań, wynika z nich
bowiem, że w konkretnych postępowaniach na hemostatyki, za najkorzystniejszą ofertę
uznawana była oferta składana przez Johnson&Johnson lub podmioty oferujące wyroby
Johnson&Johnson.
Pozostaje zatem kwestia, czy dokonany w przedmiotowym postępowaniu opis przedmiotu
zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nie znajdujący uzasadnienia w potrzebie
zamawiającego, ogranicza krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Także co
do wyrobu z poz. 11, wobec analogicznego opisu zastosowanego dla wyrobu opisanego
w poz. 9 zał. Nr 3, co do którego Odwołujący nie artykułuje zarzutów a także niestwierdzenia
w samym opisie takich elementów, które wywoływałyby wyraźne wątpliwości, nie
nakazywano jego zmiany. Postulowana w uzasadnieniu odwołania ewentualna zmiana tego
postanowienia na: „utleniona regenerowana celuloza, o pH kwaśnym, która się nie żeluje i
którą można repozycjonować” w zasadniczej mierze stanowi jedynie zmianę redakcyjną:
utleniona regenerowana celuloza to tyle samo co 100 % oksydowana regenerowana
celuloza, kwaśne pH oddaje wymaganie pH w ramach wskazanego przez Zamawiającego
przedziału. Pozostała część opisu przedmiotu z poz. 11 zał. Nr 3 to wskazanie elementów
związanych z własnościami użytkowymi: zwiększone przyleganie do miejsca krwawienia
i tkanek, właściwości wielokrotnego repozycjonowania bez przyklejania do narzędzi, czego
nie sposób uznać za nadmierne czy nieuzasadnione. Podobnie, wymaganie działania
bakteriobójczego na konkretne szczepy bakterii stawiane wyrobowi medycznemu, który
bezpośrednie zastosowanie do tamowania krwawienia nie może być traktowane jako
nieuzasadnione. Nie dopatrzono się w odniesieniu do wyrobu z poz. 11 podstaw do
nakazania zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie ilości saszetek
w opakowaniu, ustalonej przez Zamawiającego na 10 szt. w opakowaniu. W tym wypadku
ilość saszetek nie odbiega od analogicznego wymagania w poz. 5 i 9. Jednocześnie, wobec
ogólnego, wykraczającego poza podniesiony w tej mierze zarzut (oparty na tezie, że opis
przedmiotu zamówienia sporządzony został w sposób odpowiadający wyrobom jednego,
konkretnego producenta) spostrzeżenia, że narzucanie konkretnej ilości sztuk wyrobu
w opakowaniu jako kategorycznego wymagania może być nieuzasadnione – pozostawiono
powyższe do oceny Zamawiającego.

Orzekając o zarzutach oraz żądaniach złożonego odwołania postanowiono o dopuszczeniu
następujących dowodów:
- złożonych przez Odwołującego instrukcji użytkowania wyrobów SURGICEL SNoW oraz
Surgiflo a także informacji katalogowych producenta dotyczących tych wyrobów a także
złożonej przez Przystępującego analogicznej instrukcji użytkowania Surgicel SNoW;
- złożonych przez Odwołującego wyciągów ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczących postępowań na hemostatyki wraz z rozstrzygnięciami postępowań;
Oddalono:
- wnioski dowodowe wymienione w piśmie Odwołującego z 18 października 2011 r.
z oświadczenia wspólników W. Biegalskiego i M. Urbana. Jego treść wskazuje, że z
obserwacji, wynikających z uczestnictwa w postępowaniach o zamówienia, dwa produkty, tj.
Surgiflo oraz Surgicel Snow oferowane w postępowaniach posiada w swej ofercie tylko
i wyłącznie Johnson&Johnson, pozostaje natomiast bez związku dla możliwości ustalenia na
jej podstawie niewłaściwego, tj. niezgodnego z zasadą równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji opisu przedmiotu zamówienia. Oddalono z tego względu także
wniosek dowodowy z pisemnego oświadczenia W. Biegalskiego i M. Urbana oraz
przesłuchania tych osób (można się domyślać, że w charakterze strony), szczególnie,
zastosowany środek dowodowy (pisemne oświadczenie wymienionych osób), oraz ich
przesłuchanie, wobec faktu osobistego uczestnictwa na rozprawie i możliwości w pełni
prezentowania swego stanowiska i zostało skonsumowane wyrażonym stanowiskiem
procesowym;
- wniosek dowodowy ze złożonej przez Odwołującego kopii korespondencji prowadzonej
przez Odwołującego z podmiotami zajmującymi się zawodowo oferowaniem wyrobów
analogicznych firmy Johnson&Johnson, jakie są przedmiotem tego postępowania wraz z
odpowiedzią jednego z dystrybutorów wyrobów firmy Johnson&Johnson, zgodnie z którą „w
sprawie informacji na temat produktu Surgicel SnoW oraz Surgiflo powinni Państwo zwrócić
się do spółki Johnson&Johnson Poland.”. Fakt zwrócenia się przez Odwołującego do pięciu
wybranych podmiotów, o możliwość zakupu wyrobu medycznego Surgicel Snow oraz
SurgiFlo i nieuzyskania w odniesieniu do czterech podmiotów w wyznaczonym terminie
odpowiedzi nie oznacza jeszcze, że opis przedmiotu zamówienia w spornym zakresie (poz.
6 i 11 pakietu 22) został dokonany w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i że wyroby
medyczne opisane w tych pozycjach posiada w swej ofercie tylko i wyłącznie jeden podmiot,
tj. spółka Johnson&Johnson. Prowadzona przez Odwołującego korespondencja nie wiąże
się z opisem kwestionowanych w poz. 6 i 11 wyrobów, a dotyczy możliwości zakupu
konkretnych wyrobów firmy Johnson&Johnson, nie może być uznana za miarodajną dla
wykazania okoliczności istotnej dla rozstrzygnięcia zagadnienia, to jest poprawności
dokonanego opisu przedmiotu zamówienia. Wnioskowanie na podstawie zapytania o

możliwość zakupu konkretnych wyrobów (Surgicel Snow oraz SurgiFlo) oraz odpowiedzi
jednego z podmiotów, iż w tym przedmiocie należy zwrócić się do firmy Johnson&Johnson
nie przesądza o niepoprawności opisu przedmiotu zamówienia, opiera się na założeniu, że
jedynie te dwa wyroby wyczerpują postawione wymagania. Fakt prowadzenia takiej
korespondencji dotyczącej możliwości dwóch, określonych z nazwy wyrobów firmy
Johnson&Johnson, nawet w warunkach uzyskania odpowiedzi od adresatów zapytań
pozostaje neutralny dla przesądzenia spornego zagadnienia. Na tym etapie postępowania
wnioskowanie o przyszłej treści ofert, w tym o tym co będzie zaoferowane przez
wykonawców uczestniczących w postępowaniu wykracza poza dopuszczalny zakres.
- złożonej przez Przystępującego odpowiedzi na zapytanie Odwołującego z uwagi na to,że
nie ma ona znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy poprawności opisu przedmiotu
zamówienia;
- wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu farmacji i
wyrobów medycznych na oliczność, że specyfikacja produktów umieszczone w poz. 6 i 11 w
pakiecie 22 posiada w swej ofercie tylko i wyłącznie jeden podmiot, tj. spółka
Johnson&Johnson, a ich opis dokonany przez Zamawiającego w całości odpowiada
specyfikacji tych produktów, które w swej ofercie handlowej ma tylko i wyłącznie ww. spółka
– wobec uwzględnienia w całości żądania odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego poz. 6
i 11, to jest wyłączenia obu wyrobów do odrębnego pakietu, prowadzenie dowodu w tym
zakresie staje się bezprzedmiotowe;
- wnioski dowodowe ze złożonych przez Przystępującego badań klinicznych, jako nie
nadające się do wykazania okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia kwestii
spornych. Dopuszczalność złożenia badań klinicznych stanowi bowiem kwestię prawną,
pzostaje bez znaczenia dla jej rozstrzygnięcia zakres tych badań;
- wniosek dowodowy Przystępujacego z kopii instrukcji używania wyrobu Reoxcel, w
zakresie, w jakim ma służyć wykazaniu nie potwierdzania przez ten preparat cech
wymaganych przez zamawiającego, bowiem na tym etapie badana jest treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia a nie ewentualne produkty, które mogą być zaoferowane w
przyszłości;
- załączone do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie pisma lekarzy zatrudnionych u
Zamawiającego, wyrażających negatywną ocenę wyrobów Equitamp gaza oraz Equicel
gaza, oraz złożone przez Przystępującego dwie negatywne opinie produktu Reoxcel,
z uwagi na to, że w ramach tego postępowania badana jest zgodność postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych, nie zaś ocena konkretnych wyrobów. Pisma te nie mają zatem znaczenia dla
rozstrzygnięcia sprawy - w zakresie poprawności postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono o nakazaniu zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wskazanym w sentencji. Zakres nakazanych zmian został
powiązany z postawionymi przez Odwołującego wyraźnie żądaniami – zgodnie z § 34 ust. 1
pkt 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, orzeczenie zawiera - w przypadku
wyroku rozstrzygnięcie o żądaniach odwołującego albo odwołujących lub rozstrzygnięcie o
karze finansowej, unieważnieniu umowy w całości bądź w części, o skróceniu okresu
obowiązywania umowy albo o stwierdzeniu naruszenia przepisów ustawy. W myśl natomiast
art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu. Dostrzeżone niedoskonałości specyfikacji, które nie
znajdowały punktu zaczepienia w postawionych zarzutach i żądaniach, wskazano jako
pozostawione do oceny Zamawiającego. Odwołujący nie zawarł żądania dotyczącego
zmiany ogłoszenia o zamówieniu, dostrzeżenia jednak wymaga, że taka zmiana jest
konieczna z uwagi na zakres nakazanej zmiany oraz brzmienie art.38 ust. 3 a w zw. z art. 41
ust. 1 pkt 4, 7, 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238). Uwzględniono
wniosek Odwołującego o przyznanie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika opiewający na
kwotę 4.428,00 zł jedynie do kwoty 3.600,00 zł, jako wysokości wynikającej z § 3 pkt 2)
powołanego rozporządzenia oraz koszty dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości
352,37 zł. Argumentacja Zamawiającego zawarta w odpowiedzi na odwołanie, odnosząca
się do niemożności poniesienia kosztów postępowania nie mogła zostać uwzględniona –
przepisy w tym zakresie nie przewidują nieobciążania strony kosztami postępowania lub
zwolnienia od kosztów, uzależniając je jedynie od wyniku postępowania, dając także
możliwość ich uniknięcia, poprzez uwzględnienie zarzutów odwołania najpóźniej do otwarcia
rozprawy (art. 186 ust. 6 pkt 2 b ustawy).


Przewodniczący: