KIO 2238/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2238/11
WYROK
z dnia 27 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia
17 października 2011 r. wniesionego przez wykonawcę NetLine Group Spółka z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Wyścigowa 56f, 53-012 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul.
Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Espeo
Software Sp. z o.o., Talex S.A., 60-538 Poznań, ul. Kościelna 18/3 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego NetLine Group Spółka z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Wyścigowa 56f, 53-012 Wrocław
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
NetLine Group Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Wyścigowa 56f,
53-012 Wrocław, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2238/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa, instalacja i wdrożenie systemu informatycznego dla potrzeb krajowego programu
oczyszczania ścieków komunalnych (SIKPOŚK)«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
02.08.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 146-242900.
06.10.2011 r. zamawiający zawiadomił mailem o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – Espeo Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (60-538),
ul. Kościelna 18/3 (pełnomocnik ustanowiony do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu) oraz Talex S.A.
z siedzibą w Poznaniu (61-619), ul. Karpia 27D, zwanych dalej wykonawcami Espeo
Software;
2) przyznaniu w rankingu ofert drugiego miejsca ofercie wykonawcy NetLine Group Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (53-012), przy ul. Wyścigowej 56F.
17.10.2011 r. (poniedziałek), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wykonawca NetLine
Group Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (53-012), przy ul. Wyścigowej 56F wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na:
1) czynności badania i oceny ofert;
2) czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) zaniechanie odtajnienia elementów oferty wykonawców Espeo Software, tj.:
„Formularza cenowego” (wg załącznika nr 11 do specyfikacji);
4) zaniechanie wykluczenia wykonawców Espeo Software z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż ww. wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania;
5) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Espeo Software na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp, gdyż oferta została złożona przez wykonawców wykluczonych z udziału
w postępowaniu;
6) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Espeo Software na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 Pzp, gdyż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
7) zaniechanie czynności ustalenia czy oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia w toku badania i oceny ofert, mimo wystąpienia
okoliczności faktycznych powodujących konieczność przeprowadzenia takiego
badania.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców
Espeo Software, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców Espeo Software
oraz zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców, pomimo, że złożyli oni
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust 4 Pzp przez zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania wykonawców Espeo Software oraz
zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców, pomimo, że nie wykazali oni
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia;
4) art. 8 ust. 3 Pzp przez błędną interpretację przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 ze zm.) i w konsekwencji naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
ograniczenie możliwości weryfikowania poprawności oferty wykonawcy przez
odmowę udostępnienia odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty wykonawców
Espeo Software tj.: „Formularza cenowego”;
5) naruszenie przepisu art. 89 Pzp w związku z art. 90 Pzp, przez ocenę ofert i
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty bez zbadania czy najkorzystniejsza oferta
(a także pozostałe oferty) nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców Espeo
Software;
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert wniesionych w przedmiotowym
postępowaniu;
w szczególności nakazanie zamawiającemu zbadania czy złożone oferty nie
zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
nakazanie zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonego elementu oferty wykonawców
Espeo Software, tj.: „Formularza cenowego”, który nie spełnia przesłanek
kwalifikujących go jako tajemnicę przedsiębiorstwa;
3) dokonanie czynności wykluczenia wykonawców Espeo Software z postępowania;
4) dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawców Espeo Software z
postępowania;
5) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spełniającej wszystkie
wymogi określone przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych oraz warunkami specyfikacji.
Argumentacja odwołującego
Odnośnie zarzutu nr 1 – tj.: naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty wykonawców Espeo Software, gdyż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odwołujący stwierdza:
Wykonawcy Espeo Software składając ofertę dopuścili się czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podnosi, że wystąpiła przesłanka określona w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie
z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w tym przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Wykonawcy Espeo Software celowo zaniżyli koszt sprawowania serwisu gwarancyjnego
oprogramowania, stanowiącego jedno z kryteriów oceny ofert (waga 10%), aby uzyskać w
tym kryterium maksimum punktów.
W opinii odwołującego koszt sprawowania serwisu gwarancyjnego oprogramowania
znajduje się poniżej kosztów ich świadczenia na rynku zamówień publicznych w branży
informatycznej.
Zaoferowana cena za serwis roczny w ofercie wykonawców Espeo Software wynosi
8.610 zł brutto co daje miesięcznie 717,50 zł brutto, a po potrąceniu 23% VAT – 583,33 zł na
świadczenie przez wykonawcę serwisu w ciągu jednego miesiąca. W opinii odwołującego
zaoferowana cena tego serwisu nie pokrywa kosztu dojazdu samochodem specjalisty
wykonawcy do siedziby zamawiającego (zgodnie z wymaganiami zamawiającego – tabela 2
– usługi: Ceny usług obejmują koszty dojazdu i pobytu specjalistów wykonawcy w siedzibie
zamawiającego), a zgodnie z §10 wzoru umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji:
Ȥ10.
1. Na wykonane prace wykonawca udziela gwarancji na 24 miesiące od dnia zakończenia
(odbioru) II etapu prac.
2. Zakres serwisu gwarancyjnego sprawowanego przez wykonawcę w ramach gwarancji
obejmuje w szczególności:
1) zapewnienie poprawnego działania oprogramowania i usuwania wad systemu, w
tym napraw błędów w kodzie źródłowym, usterek i awarii krytycznych,
2) utrzymanie i dostosowanie SIKPOŚK do ewentualnych zmian legislacyjnych,
3) serwis i utrzymanie bazy danych,
4) zapewnienie zgodności wykonanej dokumentacji projektowej z aktualną wersją
systemu,
5) możliwość korzystania z konsultacji telefonicznych za pośrednictwem wydzielonych
linii telefonicznych,
6) pomoc w wypadku trudności z wykonaniem prac operatorskich w Systemie,
7) umożliwienie zabezpieczenia Systemu w przypadku awarii sprzętu lub
oprogramowania,
8) pomoc w diagnostyce problemów związanych z działaniem Systemu«
na roczny serwis gwarancyjny oprogramowania składają się 2 pozycje: gwarancja na system
i gwarancja (w tym utrzymanie bazy danych), a roczny koszt utrzymania samej bazy danych
dla MS SQL wynosi ok. 20 000,00 zł zaś w przypadku Oracla ten koszt 1-rocznego supportu
dla 1 procesora Oracle Standard listowo to 12.600 zł netto. Standardowy opust to 30%, więc
daje to kwotę 8.800 zł netto; dla 2 lat 17.600 zł netto.
W obu wypadkach kwota obsługi gwarancyjnej przekracza kwotę zaproponowaną przez
wykonawców Espeo Software w swojej ofercie.
Wykonawcy Espeo Software zaś nie mogli wybrać innej technologii bazy danych,
bowiem takie ograniczenie tylko do MS SQL i Oracla zostało narzucone wykonawcom przez
zamawiającego w specyfikacji.
Zaoferowanie ceny serwisu gwarancyjnego na tak niskim poziomie nie daje
zamawiającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia i skutkować będzie dla
zamawiającego brakiem możliwości skutecznego dochodzenia rekompensat za
niewykonanie zamówienie: § 5 pkt 3 wzoru umowy będącej załącznikiem do specyfikacji:
Zamawiający może zażądać zapłaty kary umownej za zwłokę w usunięciu błędu aplikacji w
okresie gwarancji – w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto za serwis gwarancyjny
oprogramowania w okresie 2 lat za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na
usunięcie błędu, co w przypadku oferty wykonawców Espeo Software wyniesie zaledwie
86,10 zł za każdy dzień opóźnienia, a przy ofercie odwołującego jest to 916,35 zł za każdy
dzień opóźnienia.
Odnośnie zarzutu nr 2 i 3 – tj.: naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawców Espeo Software oraz zaniechanie odrzucenia oferty ww.
wykonawców, pomimo że złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem
art. 24 ust 4 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców
Espeo Software oraz zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców, pomimo że
wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z rozdz. 5 pkt 2 lit. b specyfikacji wykonawcy, w celu potwierdzenia posiadania
wiedzy i doświadczenia mieli wykazać że:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali należycie:
– co najmniej 1 usługę obejmującą skuteczne wdrożenie systemu informatycznego, o
wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł (słownie: jeden milion złotych) brutto o rodzaju
podobnym do przedmiotu zamówienia, w którego zakres weszło:
– wykonanie analizy biznesowej i systemowej dedykowanego systemu informatycznego,
– implementacja dedykowanego systemu informatycznego w tym: wytworzenie systemu
bądź modyfikacja rozwiązania standardowego, opracowanie narzędzi do migracji
danych i wykonanie fizycznej migracji danych do systemu informatycznego,
– przeprowadzenie testów odbiorowych,
– opracowanie dokumentacji powykonawczej.
zaś system, którego wdrożenie było przedmiotem zamówienia charakteryzował się
następującymi cechami:
– był zbudowany w architekturze trójwarstwowej, oparty o relacyjną bazę danych i serwer
aplikacji, a dostęp użytkowników do systemu odbywał się za pośrednictwem
przeglądarki internetowej,
– był oparty o silnik procesów i platformę klasy WorkFIow,
– posiadał następujące funkcjonalności biznesowe:
– wprowadzanie danych za pośrednictwem formularzy webowych,
– obsługę dedykowanych rejestrów
– raportowanie
– co najmniej jedną usługę o wartości nie mniejszej niż 300.000 zł (słownie: trzysta
tysięcy) brutto, której przedmiotem było zaprojektowanie, budowa i wdrożenie dedykowanej
aplikacji informatycznej służącej do zbierania danych, w oparciu o dedykowane formularze
elektroniczne z walidacją danych, które mogą być wykorzystywane na potrzeby innych
dokumentów wytwarzanych w toku obsługi procesów biznesowych.
Wykonawca na potwierdzenie pierwszej części wymagania, wskazał na realizację
projektu ARIADNA.
Projekt ten był zrealizowany jako zamówienie publiczne pn. Budowa potencjału
analitycznego administracji celnej w ramach projektu Transition Facility 2005/017-488.02.08,
nr ref. 2005/017-488.02.08.01.
Zgodnie z wyciągiem ze specyfikacji dot. ww. projektu: 1.1.1. Budowa i dostawa
Systemu wraz z wymaganymi licencjami (pkt 7.2.7 ZAŁĄCZNIKA 4 do specyfikacji)
przedmiotem zamówienia nie było dostarczenie systemu informatycznego, który byłby oparty
o silnik procesów i platformę klasy WorkFIow:
Id
wym.
Nazwa grupy / Opis wymagania REF.
1 Wykonawca, na podstawie projektu generalnego, zbuduje System speł-
niający zdefiniowane wymagania oraz dostarczy wszystkie niezbędne do
wykonania Systemu licencje na narzędzia, a w szczególności:
X
1.1 Aplikacje TAK/NIE
1.2 Oprogramowanie bazodanowe, licencje, wersje instalacyjne na nośnikach
i dokumentacje
TAK/NIE
1.3 Oprogramowanie narzędziowe, licencje, wersje instalacyjne na nośnikach
i dokumentacje:
X
1.3.1 Narzędzia do pobierania, transformacji i ładowania danych (ETL)
1.3.2 Narzędzia do budowy raportów i analiz
1.3.3 Narzędzia wspomagające: X
1.3.3.1 Narzędzia do utrzymywania modelu danych
1.3.3.2 Narzędzia do zarządzania meta danymi
1.3.4 Narzędzia administracyjne, w szczególności: X
1.3.4.1 Narzędzia do zarządzania raportami
1.3.4.2 Narzędzia do zarządzania uprawnieniami użytkowników (w tym do
raportów)
1.3.4.3 Narzędzia do harmonogramowania
1.3.4.4 Narzędzia do monitoringu pracy systemu
1.3.4.5 Narzędzia do zabezpieczenia danych przed ich utratą
2 Wymagania dodatkowe na dostawę i instalację Systemu X
Jeżeli chodzi o wymaganie dla referencji nr 1:
– co najmniej 1 usługę obejmującą skuteczne wdrożenie systemu informatycznego, o
wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto o rodzaju podobnym do przedmiotu
zamówienia, w którego zakres weszło:
– wykonanie analizy biznesowej i systemowej dedykowanego systemu
informatycznego
– implementacja dedykowanego systemu informatycznego w tym: wytworzenie
systemu
bądź modyfikacja rozwiązania standardowego, opracowanie narzędzi do migracji danych i
wykonanie fizycznej migracji danych do systemu informatycznego,
– przeprowadzenie testów odbiorowych
– opracowanie dokumentacji powykonawczej
zaś system, którego wdrożenie było przedmiotem zamówienia charakteryzował się
następującymi cechami:
aplikacji, a dostęp użytkowników do systemu odbywał się za pośrednictwem przeglądarki
internetowej,
– był oparty o silnik procesów i platformę klasy WorkFIow,
– posiadał następujące funkcjonalności biznesowe:
– wprowadzanie danych za pośrednictwem formularzy webowych
– obsługę dedykowanych rejestrów
– raportowanie.
Spełnienie warunku nie wynika również z referencji nr 2 – (co najmniej jedną usługę o
wartości nie mniejszej niż 300.000 zł brutto, której przedmiotem było zaprojektowanie,
budowa i wdrożenie dedykowanej aplikacji informatycznej służącej do zbierania danych, w
oparciu o dedykowane formularze elektroniczne z walidacją danych, które mogą być
wykorzystywane na potrzeby innych dokumentów wytwarzanych w toku obsługi procesów
biznesowych), bowiem wdrożony system ARIADNA służy do przetwarzania danych w
ramach hurtowni (ładowanych wsadowo) zbieranych przez inne systemy informatyczne
pracujące w Służbie Celnej.
Odnośnie zarzutu nr 4, tj.: naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, przez błędną interpretację
przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i w konsekwencji naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ograniczenie
możliwości weryfikowania poprawności oferty wykonawcy przez odmowę udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty wykonawców Espeo Software tj.: „Formularza
cenowego”.
Odwołujący w tym samym dniu, w którym drogą mailową został poinformowany o
wynikach dokonanej przez zamawiającego oceny ofert złożonych w postępowaniu, tj. 6
października 2011 r. zwrócił się do zamawiającego o wgląd do ofert, który to wgląd uzyskał 7
października 2011 r.
W dniu wglądu do ofert, odwołujący został poinformowany, że wykonawcy Espeo
Software zastrzegli w swojej ofercie część dokumentów, jako TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA i w związku z tym wgląd może uzyskać tylko do części jawnej
dokumentacji ofertowej.
Jako jeden z niejawnych elementów oferty, do którego odwołujący nie uzyskał wglądu
jest „Formularz cenowy”, który powinien być sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 11 do
specyfikacji.
11 października 2011 r. odwołujący zwrócił się z pismem do zmawiającego o odtajnienie
i możliwość wzglądu do „Formularza cenowego”, na co 14 października 2011 r. uzyskał
odmowną odpowiedź od zamawiającego.
W opinii odwołującego dokument ten nie spełnia przesłanek objęcia go tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, że to zamawiający odpowiada za sposób
przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami udzielania zamówień publicznych, w
tym zgodnie z zasadą jawności postępowania. To na nim ciąży obowiązek i
odpowiedzialność za zachowanie tej zasady. Przepis art. 8 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie
zamawiającego do ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia, jednak z uprawnienia tego zamawiający może skorzystać tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
Decyzję zamawiającego dotyczącą nie odtajniania dokumentów złożonych w ofercie
wykonawców Espeo Software należy uznać za nadinterpretację, mającą na celu utajnienie
informacji, którym nie należy się taki przymiot.
Odnosząc się do samej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący przywołuje
wyrok SN z 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, aby wykazać, że utajnione
informacje w swej istocie nie mają takiego przymiotu. Określona informacja może być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter:
a) techniczny – odnoszący się do celowego, racjonalnego oraz opartego na teorii
sposobu wykonywania oraz w jakiejś dziedzinie,
b) technologiczny – dotyczący najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania (zgodnie z wyrokiem SN z 3 października
2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59),
c) handlowy – dotyczy komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa, czyli
całokształtu doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym,
d) organizacyjny – odnoszący się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jego
wewnętrznej struktury, organizacji działania;
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej;
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Element oferty, jakim jest „Formularz cenowy” nie spełnia łącznie ww. przesłanek.
Wykonawca nawet jeśli w „Formularzu cenowym” zawarł informacje dotyczące kalkulacji jego
rozwiązań autorskich to nie powinien utajniać całego Formularza, a jedynie zastrzec jako
Tajemnica Przedsiębiorstwa tylko te elementy, które rzeczywiście stanowią taką Tajemnicę.
Zamawiający winien ujawnić zastrzeżone części oferty – „Formularz cenowy” uznając
dokonane zastrzeżenie za nieskuteczne i naruszające zaufanie do gospodarowania
środkami publicznymi.
Odnośnie zarzutu nr 5, tj. naruszenia przepisu art. 89 Pzp w związku z przepisem art.
90 Pzp, przez ocenę ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty bez zbadania czy
najkorzystniejsza oferta (a także pozostałe oferty) nie zawierają rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia:
Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny,
jako rażąco niskiej, jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną
ustaloną przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia,
czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia
ustalona przez zamawiającego powiększona o VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wyraźnie
wskazuje, że chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert,
jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest
wartość zamówienia z VAT.
Wartość przedmiotu zamówienia, a także kwota, jaką zamierza zamawiający
przeznaczyć na realizację zamówienia (4.321.200,00 zł) jest kwotą znacznie przewyższającą
cenę najdroższej oferty (2.410.800,00 zł). Stanowi ona w przedmiotowym postępowaniu
kwotę niemalże dwukrotnie niższą od szacowanej wartości. Już sama relacja cen ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu do ww. kwot powinna wzbudzić u zamawiają-
cego wątpliwość, czy aby nie zachodzi tu przesłanka do badania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący uzasadnia, że w sytuacji, w której cena oferty najkorzystniejszej (a w tym
przypadku również pozostałych ofert) odbiega znacznie od szacowanej z należytą
starannością przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, zamawiający
zobowiązany był do weryfikacji zasadności wskazanej w ofercie ceny w trybie art. 90 ust. 1 i
2 Pzp który wymaga wyjaśnień wykonawcy i wymaga oceny tych wyjaśnień przez
zamawiającego, pod kątem obiektywnych czynników umożliwiających zaproponowanie
ocenianej ceny, w szczególności: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływu pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
17.10.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
19.10.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
21.10.2011 r. wykonawca Espeo Software złożył (1) Prezesowi KIO, (2) zamawiającemu
i (3) odwołującemu pismo o przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) specyfikacja istotnych warunków zamówienia systemu Ariadna
na dowód, że przedmiotem wykonania tego zamówienia nie była dostawa
systemu klasy Word Flow opartego o silnik procesów i platformę klasy Word
Flow, ale wykonanie hurtowni danych;
dowodów złożonych przez przystępującego wykonawców Espeo Software:
2) (dowód nr 2) dokumenty przedstawione z zastrzeżeniem zachowania
tajemnicy przedsiębiorstwa: ofertę dla przystępującego wykonawców Espeo
Software od dostawcy bazy danych wraz z kosztem wsparcia technicznego w
celu wykazania, że przystępujący mógł zaproponować zaoferowaną cenę
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3
Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców Espeo Software, gdyż
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bo wykonawcy Espeo
Software zamierzają dokonać sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
w celu eliminacji innych przedsiębiorców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podniósł, że wykonawcy Espeo Software składając ofertę dopuścili się
czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż zaistniała przesłanka określona w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiąca, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
tym przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący
stwierdził, że wykonawcy Espeo Software celowo zaniżyli koszt sprawowania serwisu
gwarancyjnego oprogramowania, stanowiącego jedno z kryteriów oceny ofert (waga 10%),
aby uzyskać w tym kryterium maksimum punktów.
Skład orzekający Izby stwierdza, że od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje
przepis art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie
miejsce publikacji Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz
z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał:
»Dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień,
przysługują środki odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych odwołujący [i protestujący] mieli
obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień. Jednak wobec
obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia zasad zamówień publicznych, aby
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko ogólne naruszenie zasady art. 7 ust. 1 i 3 Pzp bez
wskazania innego konkretnego przepisu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie
zasługuje na uwzględnienie.
Dodatkowo odwołujący podniósł, że wykonawcy Espeo Software składając ofertę
dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż zaistniała przesłanka określona w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowiąca, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w tym przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Odwołujący stwierdził, że wykonawcy Espeo Software celowo zaniżyli
koszt sprawowania serwisu gwarancyjnego oprogramowania, stanowiącego jedno z
kryteriów oceny ofert (waga 10%), aby uzyskać w tym kryterium maksimum punktów. Jednak
odwołujący nie wykazał po pierwsze, że wykonawcy Espeo Software zaniżył w ofercie kosztu
sprawowania serwisu gwarancyjnego oprogramowania, a po drugie odwołujący nie wykazał,
że ewentualne zarzucane zaniżenie kosztu sprawowania serwisu gwarancyjnego
oprogramowania wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji określone w
przywołanym art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Ponadto odwołujący na podstawie swoich obliczeń i założeń kosztów próbował wykazać,
że wykonawcy Espeo Software nie zawarli w ofercie kosztów dojazdu i utrzymania samej
bazy danych oraz wsparcia technicznego, a wykonawcy Espeo Software wykazali inne kwoty
niż zakładane przez odwołującego. Wykonawcy Espeo Software wykazali to w dowodzie nr
2, który został złożony z zastrzeżeniem tajności.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców
Espeo Software, gdyż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bo
wykonawcy Espeo Software zamierzają świadczyć usługę serwisu gwarancyjnego
oprogramowania poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców –
nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty drugi i trzeci naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców Espeo
Software, pomimo że złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz naruszenia art. 24 ust 4 Pzp przez zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania wykonawców Espeo Software, pomimo że nie wykazali oni
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia – nie zasługują na uwzględnienie.
Wykonawcy Espeo Software na potwierdzenie warunku zawartego w rozdz. 5 pkt 2 lit. b
specyfikacji wykazali realizację projektu ARIADNA. Odwołujący wskazał, że projekt
ARIADNA polegał na dostawie hurtowni danych i na tego dowód przedstawił specyfikację z
postępowania na »Budowę potencjału analitycznego administracji celnej« z postępowania
przeprowadzonego przez Fundację „Fundusz Współpracy” Jednostka Finasująco-Kon-
traktująca z siedzibą w Warszawie. Jednak odwołujący nie wykazał, że mimo spełnienia
wymagań zaoferowany przedmiot nie może spełniać także innych funkcji, na które wskazał w
ofercie przystępujący i przyjął zamawiający.
Zamawiający, biorąc pod uwagę wykazy załączone do oferty na str. 36 i 44 oraz
potwierdzenia należytego wykonania tam opisanych przedmiotów, uznał że wykonawcy
Espeo Software spełnili postawiony warunek, a odwołujący nie wykazał, że wykonawcy
Espeo Software nie spełnili przedmiotowego warunku.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie może uznać zarzutów drugiego i trzeciego
za zasadne i dowiedzione przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp przez
błędną interpretację przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
ograniczenie możliwości weryfikowania poprawności oferty wykonawcy przez odmowę
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty wykonawców Espeo Software
tj.: „Formularza cenowego” – nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak to zostało wskazane również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 1 marca 2010
r. sygn. akt KIO/UZP 6/10, cyt.: »elementy ceny i sposób jej budowania stanowią, zdaniem
Izby, informacje, które odczytywane łącznie tj. jako kalkulacja elementów kosztowych
wchodzących w skład oferowanego systemu spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa«. Ponadto nie można uznać argumentu odwołującego, że jakiś element
oferty będzie musiał zostać po zawarciu umowy ujawniony i dlatego nie może być objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wziął pod uwagę, że przed zawarciem umowy
może nastąpić np. unieważnienie postępowania czy wybrany wykonawca może odstąpić od
zawarcia umowy i wtedy mogą nie zostać ujawnione kwestionowane elementy.
Także skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że przepis art. 8 ust. 3 w związku z art.
86 ust. 4 Pzp nie zakazuje zastrzegania informacji dotyczących konstruowania ceny, a
jedynie zakazuje zastrzegania informacji dotyczących samej ceny czy innych istotnych
elementów oferty takich jak termin wykonania zamówienia czy okres gwarancji.
Wobec braku zaistnienia przesłanek do ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa elementów oferty działania zamawiającego były prawidłowe i dlatego zarzut
naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp przez błędną interpretację przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez odmowę udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty wykonawców Espeo Software – nie zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty naruszenia art. 89 Pzp w związku z art.
90 Pzp, przez ocenę ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty bez zbadania czy
najkorzystniejsza oferta (a także pozostałe oferty) nie zawierają rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający stwierdził, że dokonuje wyliczenia szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia biorąc pod uwagę maksymalne ceny jakie mogą zaistnieć na rynku w trakcie
składania ofert. Dzięki takiej strategii przeznacza na sfinansowanie przedmiotu zamówienia
odpowiednie, a nawet większe środki i nie musi unieważniać postępowań ze względu na
wystąpienie przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp – wystąpienie sytuacji gdy cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (zwiększenie kwoty, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia jest u zamawiającego bardzo długotrwałym procesem i w
praktyce niemożliwym do przeprowadzenia).
Stąd dosyć znaczne odbieganie cen ofertowych od obliczonej wcześniej wartości
szacunkowej nie wzbudziło żadnych reakcji u zamawiającego, a wprost przeciwnie –
wystąpienie takiej rozbieżności było spodziewane. Zamawiający porównał grupę najtańszych
ofert, wśród których ceny odbiegały o około 20% od siebie (1.310.811 zł; 1474156 zł;
1.641.620 zł) i poziom tych kwot nie wzbudził u zamawiającego podejrzeń, że została
złożona oferta zawierająca rażąco niską cenę.
Odwołujący błędnie wskazuje, że cyt. »jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy
cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z VAT«. Czynników
wskazujących na to, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wiele, a wśród nich
poczesne miejsce muszą zajmować wskazanie rynku, które – jak w rozpoznawanym
przypadku – wskazały, że ceny zaoferowane w postępowaniu, nawet znacznie niższe od
oficjalnych przewidywań zamawiającego, nie są rażąco niskie.
To sam zamawiający ostatecznie decyduje czy zaoferowana cena jest rażąco niska
biorąc pod uwagę cały wachlarz czynników i to zamawiający ponosi ryzyko i
odpowiedzialność za przyszłe wykonanie zamówienia. Jednak zamawiający musi podjąć
każdą decyzję w oparciu o racjonalne przesłanki, a odwołujący nie przedstawił żadnych
argumentów, które wskazywałyby, że wykonawcy zaoferowali rażąco niskie ceny i należy z
tego powodu odrzucić lub szczególnie zbadać którąś z ofert.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał fakt wskazania na str. 67 w oferty
wykonawców Espeo Software kwoty za stawkę godzinową pracy konsultanta za nie mający
wpływu na cenę oferty oraz nie mający wpływu na całą ofertę i przyszłe wykonanie
zamówienia, zwłaszcza że zamawiający zadeklarował, że nie przewiduje możliwości
wystąpienia sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5-7 Pzp.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut art. 89 Pzp w związku z
art. 90 Pzp, przez zaniechanie zbadania czy najkorzystniejsza oferta nie zawierają rażąco
niskiej ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 27 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia
17 października 2011 r. wniesionego przez wykonawcę NetLine Group Spółka z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Wyścigowa 56f, 53-012 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul.
Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Espeo
Software Sp. z o.o., Talex S.A., 60-538 Poznań, ul. Kościelna 18/3 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego NetLine Group Spółka z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Wyścigowa 56f, 53-012 Wrocław
i nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
NetLine Group Spółka z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Wyścigowa 56f,
53-012 Wrocław, tytułem kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2238/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej, ul. Grzybowska 80/82, 00-844
Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa, instalacja i wdrożenie systemu informatycznego dla potrzeb krajowego programu
oczyszczania ścieków komunalnych (SIKPOŚK)«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
02.08.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 146-242900.
06.10.2011 r. zamawiający zawiadomił mailem o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia – Espeo Software Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (60-538),
ul. Kościelna 18/3 (pełnomocnik ustanowiony do reprezentowania wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu) oraz Talex S.A.
z siedzibą w Poznaniu (61-619), ul. Karpia 27D, zwanych dalej wykonawcami Espeo
Software;
2) przyznaniu w rankingu ofert drugiego miejsca ofercie wykonawcy NetLine Group Sp.
z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (53-012), przy ul. Wyścigowej 56F.
17.10.2011 r. (poniedziałek), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wykonawca NetLine
Group Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (53-012), przy ul. Wyścigowej 56F wniósł do
Prezesa KIO odwołanie na:
1) czynności badania i oceny ofert;
2) czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
3) zaniechanie odtajnienia elementów oferty wykonawców Espeo Software, tj.:
„Formularza cenowego” (wg załącznika nr 11 do specyfikacji);
4) zaniechanie wykluczenia wykonawców Espeo Software z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż ww. wykonawcy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ na wynik postępowania;
5) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Espeo Software na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 5 Pzp, gdyż oferta została złożona przez wykonawców wykluczonych z udziału
w postępowaniu;
6) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców Espeo Software na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 Pzp, gdyż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
7) zaniechanie czynności ustalenia czy oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia w toku badania i oceny ofert, mimo wystąpienia
okoliczności faktycznych powodujących konieczność przeprowadzenia takiego
badania.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców
Espeo Software, gdyż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez
zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców Espeo Software
oraz zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców, pomimo, że złożyli oni
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust 4 Pzp przez zaniechanie
czynności wykluczenia z postępowania wykonawców Espeo Software oraz
zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców, pomimo, że nie wykazali oni
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia;
4) art. 8 ust. 3 Pzp przez błędną interpretację przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.
1503 ze zm.) i w konsekwencji naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
ograniczenie możliwości weryfikowania poprawności oferty wykonawcy przez
odmowę udostępnienia odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty wykonawców
Espeo Software tj.: „Formularza cenowego”;
5) naruszenie przepisu art. 89 Pzp w związku z art. 90 Pzp, przez ocenę ofert i
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty bez zbadania czy najkorzystniejsza oferta
(a także pozostałe oferty) nie zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców Espeo
Software;
2) dokonanie ponownego badania i oceny ofert wniesionych w przedmiotowym
postępowaniu;
w szczególności nakazanie zamawiającemu zbadania czy złożone oferty nie
zawierają rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
nakazanie zamawiającemu odtajnienia zastrzeżonego elementu oferty wykonawców
Espeo Software, tj.: „Formularza cenowego”, który nie spełnia przesłanek
kwalifikujących go jako tajemnicę przedsiębiorstwa;
3) dokonanie czynności wykluczenia wykonawców Espeo Software z postępowania;
4) dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawców Espeo Software z
postępowania;
5) dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spełniającej wszystkie
wymogi określone przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych oraz warunkami specyfikacji.
Argumentacja odwołującego
Odnośnie zarzutu nr 1 – tj.: naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty wykonawców Espeo Software, gdyż jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji odwołujący stwierdza:
Wykonawcy Espeo Software składając ofertę dopuścili się czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podnosi, że wystąpiła przesłanka określona w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie
z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do
rynku, w tym przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
Wykonawcy Espeo Software celowo zaniżyli koszt sprawowania serwisu gwarancyjnego
oprogramowania, stanowiącego jedno z kryteriów oceny ofert (waga 10%), aby uzyskać w
tym kryterium maksimum punktów.
W opinii odwołującego koszt sprawowania serwisu gwarancyjnego oprogramowania
znajduje się poniżej kosztów ich świadczenia na rynku zamówień publicznych w branży
informatycznej.
Zaoferowana cena za serwis roczny w ofercie wykonawców Espeo Software wynosi
8.610 zł brutto co daje miesięcznie 717,50 zł brutto, a po potrąceniu 23% VAT – 583,33 zł na
świadczenie przez wykonawcę serwisu w ciągu jednego miesiąca. W opinii odwołującego
zaoferowana cena tego serwisu nie pokrywa kosztu dojazdu samochodem specjalisty
wykonawcy do siedziby zamawiającego (zgodnie z wymaganiami zamawiającego – tabela 2
– usługi: Ceny usług obejmują koszty dojazdu i pobytu specjalistów wykonawcy w siedzibie
zamawiającego), a zgodnie z §10 wzoru umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji:
Ȥ10.
1. Na wykonane prace wykonawca udziela gwarancji na 24 miesiące od dnia zakończenia
(odbioru) II etapu prac.
2. Zakres serwisu gwarancyjnego sprawowanego przez wykonawcę w ramach gwarancji
obejmuje w szczególności:
1) zapewnienie poprawnego działania oprogramowania i usuwania wad systemu, w
tym napraw błędów w kodzie źródłowym, usterek i awarii krytycznych,
2) utrzymanie i dostosowanie SIKPOŚK do ewentualnych zmian legislacyjnych,
3) serwis i utrzymanie bazy danych,
4) zapewnienie zgodności wykonanej dokumentacji projektowej z aktualną wersją
systemu,
5) możliwość korzystania z konsultacji telefonicznych za pośrednictwem wydzielonych
linii telefonicznych,
6) pomoc w wypadku trudności z wykonaniem prac operatorskich w Systemie,
7) umożliwienie zabezpieczenia Systemu w przypadku awarii sprzętu lub
oprogramowania,
8) pomoc w diagnostyce problemów związanych z działaniem Systemu«
na roczny serwis gwarancyjny oprogramowania składają się 2 pozycje: gwarancja na system
i gwarancja (w tym utrzymanie bazy danych), a roczny koszt utrzymania samej bazy danych
dla MS SQL wynosi ok. 20 000,00 zł zaś w przypadku Oracla ten koszt 1-rocznego supportu
dla 1 procesora Oracle Standard listowo to 12.600 zł netto. Standardowy opust to 30%, więc
daje to kwotę 8.800 zł netto; dla 2 lat 17.600 zł netto.
W obu wypadkach kwota obsługi gwarancyjnej przekracza kwotę zaproponowaną przez
wykonawców Espeo Software w swojej ofercie.
Wykonawcy Espeo Software zaś nie mogli wybrać innej technologii bazy danych,
bowiem takie ograniczenie tylko do MS SQL i Oracla zostało narzucone wykonawcom przez
zamawiającego w specyfikacji.
Zaoferowanie ceny serwisu gwarancyjnego na tak niskim poziomie nie daje
zamawiającemu gwarancji należytego wykonania zamówienia i skutkować będzie dla
zamawiającego brakiem możliwości skutecznego dochodzenia rekompensat za
niewykonanie zamówienie: § 5 pkt 3 wzoru umowy będącej załącznikiem do specyfikacji:
Zamawiający może zażądać zapłaty kary umownej za zwłokę w usunięciu błędu aplikacji w
okresie gwarancji – w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto za serwis gwarancyjny
oprogramowania w okresie 2 lat za każdy dzień zwłoki liczonej od dnia wyznaczonego na
usunięcie błędu, co w przypadku oferty wykonawców Espeo Software wyniesie zaledwie
86,10 zł za każdy dzień opóźnienia, a przy ofercie odwołującego jest to 916,35 zł za każdy
dzień opóźnienia.
Odnośnie zarzutu nr 2 i 3 – tj.: naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia z
postępowania wykonawców Espeo Software oraz zaniechanie odrzucenia oferty ww.
wykonawców, pomimo że złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w związku z naruszeniem
art. 24 ust 4 Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców
Espeo Software oraz zaniechanie odrzucenia oferty tych wykonawców, pomimo że
wykonawcy ci nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Zgodnie z rozdz. 5 pkt 2 lit. b specyfikacji wykonawcy, w celu potwierdzenia posiadania
wiedzy i doświadczenia mieli wykazać że:
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali należycie:
– co najmniej 1 usługę obejmującą skuteczne wdrożenie systemu informatycznego, o
wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł (słownie: jeden milion złotych) brutto o rodzaju
podobnym do przedmiotu zamówienia, w którego zakres weszło:
– wykonanie analizy biznesowej i systemowej dedykowanego systemu informatycznego,
– implementacja dedykowanego systemu informatycznego w tym: wytworzenie systemu
bądź modyfikacja rozwiązania standardowego, opracowanie narzędzi do migracji
danych i wykonanie fizycznej migracji danych do systemu informatycznego,
– przeprowadzenie testów odbiorowych,
– opracowanie dokumentacji powykonawczej.
zaś system, którego wdrożenie było przedmiotem zamówienia charakteryzował się
następującymi cechami:
– był zbudowany w architekturze trójwarstwowej, oparty o relacyjną bazę danych i serwer
aplikacji, a dostęp użytkowników do systemu odbywał się za pośrednictwem
przeglądarki internetowej,
– był oparty o silnik procesów i platformę klasy WorkFIow,
– posiadał następujące funkcjonalności biznesowe:
– wprowadzanie danych za pośrednictwem formularzy webowych,
– obsługę dedykowanych rejestrów
– raportowanie
– co najmniej jedną usługę o wartości nie mniejszej niż 300.000 zł (słownie: trzysta
tysięcy) brutto, której przedmiotem było zaprojektowanie, budowa i wdrożenie dedykowanej
aplikacji informatycznej służącej do zbierania danych, w oparciu o dedykowane formularze
elektroniczne z walidacją danych, które mogą być wykorzystywane na potrzeby innych
dokumentów wytwarzanych w toku obsługi procesów biznesowych.
Wykonawca na potwierdzenie pierwszej części wymagania, wskazał na realizację
projektu ARIADNA.
Projekt ten był zrealizowany jako zamówienie publiczne pn. Budowa potencjału
analitycznego administracji celnej w ramach projektu Transition Facility 2005/017-488.02.08,
nr ref. 2005/017-488.02.08.01.
Zgodnie z wyciągiem ze specyfikacji dot. ww. projektu: 1.1.1. Budowa i dostawa
Systemu wraz z wymaganymi licencjami (pkt 7.2.7 ZAŁĄCZNIKA 4 do specyfikacji)
przedmiotem zamówienia nie było dostarczenie systemu informatycznego, który byłby oparty
o silnik procesów i platformę klasy WorkFIow:
Id
wym.
Nazwa grupy / Opis wymagania REF.
1 Wykonawca, na podstawie projektu generalnego, zbuduje System speł-
niający zdefiniowane wymagania oraz dostarczy wszystkie niezbędne do
wykonania Systemu licencje na narzędzia, a w szczególności:
X
1.1 Aplikacje TAK/NIE
1.2 Oprogramowanie bazodanowe, licencje, wersje instalacyjne na nośnikach
i dokumentacje
TAK/NIE
1.3 Oprogramowanie narzędziowe, licencje, wersje instalacyjne na nośnikach
i dokumentacje:
X
1.3.1 Narzędzia do pobierania, transformacji i ładowania danych (ETL)
1.3.2 Narzędzia do budowy raportów i analiz
1.3.3 Narzędzia wspomagające: X
1.3.3.1 Narzędzia do utrzymywania modelu danych
1.3.3.2 Narzędzia do zarządzania meta danymi
1.3.4 Narzędzia administracyjne, w szczególności: X
1.3.4.1 Narzędzia do zarządzania raportami
1.3.4.2 Narzędzia do zarządzania uprawnieniami użytkowników (w tym do
raportów)
1.3.4.3 Narzędzia do harmonogramowania
1.3.4.4 Narzędzia do monitoringu pracy systemu
1.3.4.5 Narzędzia do zabezpieczenia danych przed ich utratą
2 Wymagania dodatkowe na dostawę i instalację Systemu X
Jeżeli chodzi o wymaganie dla referencji nr 1:
– co najmniej 1 usługę obejmującą skuteczne wdrożenie systemu informatycznego, o
wartości nie mniejszej niż 1.000.000 zł brutto o rodzaju podobnym do przedmiotu
zamówienia, w którego zakres weszło:
– wykonanie analizy biznesowej i systemowej dedykowanego systemu
informatycznego
– implementacja dedykowanego systemu informatycznego w tym: wytworzenie
systemu
bądź modyfikacja rozwiązania standardowego, opracowanie narzędzi do migracji danych i
wykonanie fizycznej migracji danych do systemu informatycznego,
– przeprowadzenie testów odbiorowych
– opracowanie dokumentacji powykonawczej
zaś system, którego wdrożenie było przedmiotem zamówienia charakteryzował się
następującymi cechami:
aplikacji, a dostęp użytkowników do systemu odbywał się za pośrednictwem przeglądarki
internetowej,
– był oparty o silnik procesów i platformę klasy WorkFIow,
– posiadał następujące funkcjonalności biznesowe:
– wprowadzanie danych za pośrednictwem formularzy webowych
– obsługę dedykowanych rejestrów
– raportowanie.
Spełnienie warunku nie wynika również z referencji nr 2 – (co najmniej jedną usługę o
wartości nie mniejszej niż 300.000 zł brutto, której przedmiotem było zaprojektowanie,
budowa i wdrożenie dedykowanej aplikacji informatycznej służącej do zbierania danych, w
oparciu o dedykowane formularze elektroniczne z walidacją danych, które mogą być
wykorzystywane na potrzeby innych dokumentów wytwarzanych w toku obsługi procesów
biznesowych), bowiem wdrożony system ARIADNA służy do przetwarzania danych w
ramach hurtowni (ładowanych wsadowo) zbieranych przez inne systemy informatyczne
pracujące w Służbie Celnej.
Odnośnie zarzutu nr 4, tj.: naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp, przez błędną interpretację
przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji i w konsekwencji naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez ograniczenie
możliwości weryfikowania poprawności oferty wykonawcy przez odmowę udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty wykonawców Espeo Software tj.: „Formularza
cenowego”.
Odwołujący w tym samym dniu, w którym drogą mailową został poinformowany o
wynikach dokonanej przez zamawiającego oceny ofert złożonych w postępowaniu, tj. 6
października 2011 r. zwrócił się do zamawiającego o wgląd do ofert, który to wgląd uzyskał 7
października 2011 r.
W dniu wglądu do ofert, odwołujący został poinformowany, że wykonawcy Espeo
Software zastrzegli w swojej ofercie część dokumentów, jako TAJEMNICA
PRZEDSIĘBIORSTWA i w związku z tym wgląd może uzyskać tylko do części jawnej
dokumentacji ofertowej.
Jako jeden z niejawnych elementów oferty, do którego odwołujący nie uzyskał wglądu
jest „Formularz cenowy”, który powinien być sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 11 do
specyfikacji.
11 października 2011 r. odwołujący zwrócił się z pismem do zmawiającego o odtajnienie
i możliwość wzglądu do „Formularza cenowego”, na co 14 października 2011 r. uzyskał
odmowną odpowiedź od zamawiającego.
W opinii odwołującego dokument ten nie spełnia przesłanek objęcia go tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 Pzp wyraża generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie ulega wątpliwości, że to zamawiający odpowiada za sposób
przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami udzielania zamówień publicznych, w
tym zgodnie z zasadą jawności postępowania. To na nim ciąży obowiązek i
odpowiedzialność za zachowanie tej zasady. Przepis art. 8 ust. 2 Pzp zawiera uprawnienie
zamawiającego do ograniczenia jawności informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia, jednak z uprawnienia tego zamawiający może skorzystać tylko w
przypadkach określonych w ustawie.
Decyzję zamawiającego dotyczącą nie odtajniania dokumentów złożonych w ofercie
wykonawców Espeo Software należy uznać za nadinterpretację, mającą na celu utajnienie
informacji, którym nie należy się taki przymiot.
Odnosząc się do samej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, odwołujący przywołuje
wyrok SN z 3 października 2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, aby wykazać, że utajnione
informacje w swej istocie nie mają takiego przymiotu. Określona informacja może być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
1) ma charakter:
a) techniczny – odnoszący się do celowego, racjonalnego oraz opartego na teorii
sposobu wykonywania oraz w jakiejś dziedzinie,
b) technologiczny – dotyczący najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania (zgodnie z wyrokiem SN z 3 października
2000 r., sygn. akt I CKN 304/00, OSNC 2001/4/59),
c) handlowy – dotyczy komercyjnej strony działalności przedsiębiorstwa, czyli
całokształtu doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia
przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym,
d) organizacyjny – odnoszący się do zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa, jego
wewnętrznej struktury, organizacji działania;
2) nie została ujawniona do wiadomości publicznej;
3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Element oferty, jakim jest „Formularz cenowy” nie spełnia łącznie ww. przesłanek.
Wykonawca nawet jeśli w „Formularzu cenowym” zawarł informacje dotyczące kalkulacji jego
rozwiązań autorskich to nie powinien utajniać całego Formularza, a jedynie zastrzec jako
Tajemnica Przedsiębiorstwa tylko te elementy, które rzeczywiście stanowią taką Tajemnicę.
Zamawiający winien ujawnić zastrzeżone części oferty – „Formularz cenowy” uznając
dokonane zastrzeżenie za nieskuteczne i naruszające zaufanie do gospodarowania
środkami publicznymi.
Odnośnie zarzutu nr 5, tj. naruszenia przepisu art. 89 Pzp w związku z przepisem art.
90 Pzp, przez ocenę ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty bez zbadania czy
najkorzystniejsza oferta (a także pozostałe oferty) nie zawierają rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia:
Jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny,
jako rażąco niskiej, jest ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną
ustaloną przez zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia,
czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia
ustalona przez zamawiającego powiększona o VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wyraźnie
wskazuje, że chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert,
jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest
wartość zamówienia z VAT.
Wartość przedmiotu zamówienia, a także kwota, jaką zamierza zamawiający
przeznaczyć na realizację zamówienia (4.321.200,00 zł) jest kwotą znacznie przewyższającą
cenę najdroższej oferty (2.410.800,00 zł). Stanowi ona w przedmiotowym postępowaniu
kwotę niemalże dwukrotnie niższą od szacowanej wartości. Już sama relacja cen ofert
złożonych w przedmiotowym postępowaniu do ww. kwot powinna wzbudzić u zamawiają-
cego wątpliwość, czy aby nie zachodzi tu przesłanka do badania rażąco niskiej ceny.
Odwołujący uzasadnia, że w sytuacji, w której cena oferty najkorzystniejszej (a w tym
przypadku również pozostałych ofert) odbiega znacznie od szacowanej z należytą
starannością przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, zamawiający
zobowiązany był do weryfikacji zasadności wskazanej w ofercie ceny w trybie art. 90 ust. 1 i
2 Pzp który wymaga wyjaśnień wykonawcy i wymaga oceny tych wyjaśnień przez
zamawiającego, pod kątem obiektywnych czynników umożliwiających zaproponowanie
ocenianej ceny, w szczególności: oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływu pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
17.10.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
19.10.2011 r. zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym
wykonawcom (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
21.10.2011 r. wykonawca Espeo Software złożył (1) Prezesowi KIO, (2) zamawiającemu
i (3) odwołującemu pismo o przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) specyfikacja istotnych warunków zamówienia systemu Ariadna
na dowód, że przedmiotem wykonania tego zamówienia nie była dostawa
systemu klasy Word Flow opartego o silnik procesów i platformę klasy Word
Flow, ale wykonanie hurtowni danych;
dowodów złożonych przez przystępującego wykonawców Espeo Software:
2) (dowód nr 2) dokumenty przedstawione z zastrzeżeniem zachowania
tajemnicy przedsiębiorstwa: ofertę dla przystępującego wykonawców Espeo
Software od dostawcy bazy danych wraz z kosztem wsparcia technicznego w
celu wykazania, że przystępujący mógł zaproponować zaoferowaną cenę
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3
Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców Espeo Software, gdyż
złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z
dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bo wykonawcy Espeo
Software zamierzają dokonać sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
w celu eliminacji innych przedsiębiorców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący podniósł, że wykonawcy Espeo Software składając ofertę dopuścili się
czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż zaistniała przesłanka określona w art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiąca, że
czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
tym przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo
ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Odwołujący
stwierdził, że wykonawcy Espeo Software celowo zaniżyli koszt sprawowania serwisu
gwarancyjnego oprogramowania, stanowiącego jedno z kryteriów oceny ofert (waga 10%),
aby uzyskać w tym kryterium maksimum punktów.
Skład orzekający Izby stwierdza, że od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje
przepis art. 79 ust. 1 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie
miejsce publikacji Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz
z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał:
»Dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku
naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień,
przysługują środki odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«. Pod rządami ustawy z
dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych odwołujący [i protestujący] mieli
obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień. Jednak wobec
obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia zasad zamówień publicznych, aby
odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Odwołujący przywołał tylko ogólne naruszenie zasady art. 7 ust. 1 i 3 Pzp bez
wskazania innego konkretnego przepisu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie
zasługuje na uwzględnienie.
Dodatkowo odwołujący podniósł, że wykonawcy Espeo Software składając ofertę
dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż zaistniała przesłanka określona w art. 15
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
stanowiąca, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, w tym przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia
lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Odwołujący stwierdził, że wykonawcy Espeo Software celowo zaniżyli
koszt sprawowania serwisu gwarancyjnego oprogramowania, stanowiącego jedno z
kryteriów oceny ofert (waga 10%), aby uzyskać w tym kryterium maksimum punktów. Jednak
odwołujący nie wykazał po pierwsze, że wykonawcy Espeo Software zaniżył w ofercie kosztu
sprawowania serwisu gwarancyjnego oprogramowania, a po drugie odwołujący nie wykazał,
że ewentualne zarzucane zaniżenie kosztu sprawowania serwisu gwarancyjnego
oprogramowania wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji określone w
przywołanym art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Ponadto odwołujący na podstawie swoich obliczeń i założeń kosztów próbował wykazać,
że wykonawcy Espeo Software nie zawarli w ofercie kosztów dojazdu i utrzymania samej
bazy danych oraz wsparcia technicznego, a wykonawcy Espeo Software wykazali inne kwoty
niż zakładane przez odwołującego. Wykonawcy Espeo Software wykazali to w dowodzie nr
2, który został złożony z zastrzeżeniem tajności.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców
Espeo Software, gdyż złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bo
wykonawcy Espeo Software zamierzają świadczyć usługę serwisu gwarancyjnego
oprogramowania poniżej kosztów ich wytworzenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców –
nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty drugi i trzeci naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania wykonawców Espeo
Software, pomimo że złożyli oni nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
prowadzonego postępowania oraz naruszenia art. 24 ust 4 Pzp przez zaniechanie czynności
wykluczenia z postępowania wykonawców Espeo Software, pomimo że nie wykazali oni
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku dotyczącego wiedzy i
doświadczenia – nie zasługują na uwzględnienie.
Wykonawcy Espeo Software na potwierdzenie warunku zawartego w rozdz. 5 pkt 2 lit. b
specyfikacji wykazali realizację projektu ARIADNA. Odwołujący wskazał, że projekt
ARIADNA polegał na dostawie hurtowni danych i na tego dowód przedstawił specyfikację z
postępowania na »Budowę potencjału analitycznego administracji celnej« z postępowania
przeprowadzonego przez Fundację „Fundusz Współpracy” Jednostka Finasująco-Kon-
traktująca z siedzibą w Warszawie. Jednak odwołujący nie wykazał, że mimo spełnienia
wymagań zaoferowany przedmiot nie może spełniać także innych funkcji, na które wskazał w
ofercie przystępujący i przyjął zamawiający.
Zamawiający, biorąc pod uwagę wykazy załączone do oferty na str. 36 i 44 oraz
potwierdzenia należytego wykonania tam opisanych przedmiotów, uznał że wykonawcy
Espeo Software spełnili postawiony warunek, a odwołujący nie wykazał, że wykonawcy
Espeo Software nie spełnili przedmiotowego warunku.
Wobec powyższego skład orzekający Izby nie może uznać zarzutów drugiego i trzeciego
za zasadne i dowiedzione przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp przez
błędną interpretację przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez
ograniczenie możliwości weryfikowania poprawności oferty wykonawcy przez odmowę
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty wykonawców Espeo Software
tj.: „Formularza cenowego” – nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak to zostało wskazane również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 1 marca 2010
r. sygn. akt KIO/UZP 6/10, cyt.: »elementy ceny i sposób jej budowania stanowią, zdaniem
Izby, informacje, które odczytywane łącznie tj. jako kalkulacja elementów kosztowych
wchodzących w skład oferowanego systemu spełniają przesłanki uznania ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa«. Ponadto nie można uznać argumentu odwołującego, że jakiś element
oferty będzie musiał zostać po zawarciu umowy ujawniony i dlatego nie może być objęty
tajemnicą przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wziął pod uwagę, że przed zawarciem umowy
może nastąpić np. unieważnienie postępowania czy wybrany wykonawca może odstąpić od
zawarcia umowy i wtedy mogą nie zostać ujawnione kwestionowane elementy.
Także skład orzekający Izby wziął pod uwagę, że przepis art. 8 ust. 3 w związku z art.
86 ust. 4 Pzp nie zakazuje zastrzegania informacji dotyczących konstruowania ceny, a
jedynie zakazuje zastrzegania informacji dotyczących samej ceny czy innych istotnych
elementów oferty takich jak termin wykonania zamówienia czy okres gwarancji.
Wobec braku zaistnienia przesłanek do ujawnienia zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa elementów oferty działania zamawiającego były prawidłowe i dlatego zarzut
naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp przez błędną interpretację przepisów art. 11 ust. 4 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez odmowę udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonego elementu oferty wykonawców Espeo Software – nie zasługuje
na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut piąty naruszenia art. 89 Pzp w związku z art.
90 Pzp, przez ocenę ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty bez zbadania czy
najkorzystniejsza oferta (a także pozostałe oferty) nie zawierają rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający stwierdził, że dokonuje wyliczenia szacunkowej wartości przedmiotu
zamówienia biorąc pod uwagę maksymalne ceny jakie mogą zaistnieć na rynku w trakcie
składania ofert. Dzięki takiej strategii przeznacza na sfinansowanie przedmiotu zamówienia
odpowiednie, a nawet większe środki i nie musi unieważniać postępowań ze względu na
wystąpienie przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp – wystąpienie sytuacji gdy cena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (zwiększenie kwoty, którą zamawiający może przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia jest u zamawiającego bardzo długotrwałym procesem i w
praktyce niemożliwym do przeprowadzenia).
Stąd dosyć znaczne odbieganie cen ofertowych od obliczonej wcześniej wartości
szacunkowej nie wzbudziło żadnych reakcji u zamawiającego, a wprost przeciwnie –
wystąpienie takiej rozbieżności było spodziewane. Zamawiający porównał grupę najtańszych
ofert, wśród których ceny odbiegały o około 20% od siebie (1.310.811 zł; 1474156 zł;
1.641.620 zł) i poziom tych kwot nie wzbudził u zamawiającego podejrzeń, że została
złożona oferta zawierająca rażąco niską cenę.
Odwołujący błędnie wskazuje, że cyt. »jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, czy
cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia z VAT«. Czynników
wskazujących na to, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wiele, a wśród nich
poczesne miejsce muszą zajmować wskazanie rynku, które – jak w rozpoznawanym
przypadku – wskazały, że ceny zaoferowane w postępowaniu, nawet znacznie niższe od
oficjalnych przewidywań zamawiającego, nie są rażąco niskie.
To sam zamawiający ostatecznie decyduje czy zaoferowana cena jest rażąco niska
biorąc pod uwagę cały wachlarz czynników i to zamawiający ponosi ryzyko i
odpowiedzialność za przyszłe wykonanie zamówienia. Jednak zamawiający musi podjąć
każdą decyzję w oparciu o racjonalne przesłanki, a odwołujący nie przedstawił żadnych
argumentów, które wskazywałyby, że wykonawcy zaoferowali rażąco niskie ceny i należy z
tego powodu odrzucić lub szczególnie zbadać którąś z ofert.
Jednocześnie skład orzekający Izby uznał fakt wskazania na str. 67 w oferty
wykonawców Espeo Software kwoty za stawkę godzinową pracy konsultanta za nie mający
wpływu na cenę oferty oraz nie mający wpływu na całą ofertę i przyszłe wykonanie
zamówienia, zwłaszcza że zamawiający zadeklarował, że nie przewiduje możliwości
wystąpienia sytuacji udzielenia zamówienia z wolnej ręki zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5-7 Pzp.
Wobec powyższego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut art. 89 Pzp w związku z
art. 90 Pzp, przez zaniechanie zbadania czy najkorzystniejsza oferta nie zawierają rażąco
niskiej ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………