Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2280/11

POSTANOWIENIE
z dnia 31 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie : Agnieszka Bartczak-śuraw
Paweł Trojan

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 31 października 2011 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2011
r. przez wykonawcę NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców
Warszawy 19 w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. śelazna 59 Oddział w Bydgoszczy, ul.
Fordońska 6
postanawia:

1. odrzucić odwołanie NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców
Warszawy 19
2. kosztami postępowania obciąża NDI Spółka Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul.
Powstańców Warszawy 19 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NDI Spółka
Akcyjna z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19 tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący: ……………
Członkowie : ……………
……………

Sygn. akt: KIO 2280/11

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu ograniczonego na budowę drogi
łączącej węzeł Turzno na autostradzie A1 z drogą krajową nr 15 zostało wszczęte przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, ul. śelazna 59
Oddział w Bydgoszczy, ul. Fordońska 6 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 czerwca 2011r. za
numerem 2011/S 119-196354.
W dniu 7 października 2011r. zamawiający przesłał wykonawcom pocztą kurierską
informację o wynikach postępowania , w tym informację o wykluczeniu wykonawcy NDI S.A.
z siedzibą w Sopocie, ul. Powstańców Warszawy 19, zwany dalej odwołującym, na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na to, że w
dniu 9 marca 2011r. (tj. w okresie 3 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania)
zamawiający odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego nr I/94/ZR-R-4/2010
zawartej w dniu 9 lutego 2010r. z wykonawcą Konsorcjum NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i
SB Granit SA – siedzibą w Skopje w Republice Macedonii, z powodu okoliczności, za które
to konsorcjum ponosi odpowiedzialność tj. opóźnienie w realizacji robót. Wartość
niezrealizowanego zamówienia wyniosła, według zamawiającego co najmniej 5% wartości
umowy.
Informacja ta została doręczona odwołującemu dniu 10 października 2011r.
Odwołujący w dniu 21 października 2011r. nadał przesyłkę kurierską zawierającą odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Przesyłka ta wpłynęła do Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 24 października 2011r. Odwołanie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa notarialnego nr Rep A 4844/2009
z dnia 4 marca 2009r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji odwołującego, zgodnie z zasadami reprezentacji ujawnionymi
w KRS, z którego odpis załączono do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 21 października 2011r. faksem.
W dniu 24 października 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu
odwołania przekazując jego kopię i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy
ustawy – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu znowelizowanym. Jednocześnie Izba
ustaliła, że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z § 7 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z
2010 r., Nr 48, poz. 280), do przedmiotowego odwołania mają zastosowanie przepisy
wymienionych powyżej rozporządzeń.
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 15 dni
od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia – jeżeli zostały przesłane w inny sposób niż określony w art. 27 ust. 2 ustawy w
przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy to
przekazanie informacji faksem lub drogą elektroniczną. W przedmiotowej sprawie, co obie
strony zgodnie potwierdziły swoimi pismami informacja o wykluczeniu odwołującego została
przesłana odwołującemu drogą kurierską w formie pisemnej w dniu 7 października 2011r.
Ustawodawca w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy wskazał jako początek biegu terminu na
wniesienie odwołania fakt przesłania informacji, a zatem początkiem biegu terminu jest data
wysłania informacji, a nie data doręczenia informacji odwołującemu. Z uwagi właśnie na to,
ze w przypadku posłużenia się innymi niż bezpośrednie formy komunikacji takiej jak faks czy
droga elektroniczną ustawodawca dla innego sposobu przekazania informacji wydłużył
termin na wniesienie odwołania z 10 do 15 dni.

Z kolei odwołanie musi wpłynąć do Izby, czy to fizycznie w formie pisemnej na biuro
podawcze Izby, czy w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu na
elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych, najpóźniej z upływem 15
dnia od momentu przekazania informacji o czynności zamawiającego.
W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 24
października 2011r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.

Izba wskazuje, że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi Izby w terminie przewidzianym w Pzp. W przepisach Pzp
po nowelizacji ustawy brak bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.
Przepisy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły, że: „złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem
go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro ustawodawca zrezygnował
z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie „wniesienia odwołania” z jego
doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez
złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w Pzp
przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Pzp), a zatem gdyby wolą ustawodawcy było
przyjęcie możliwość wniesienia odwołania z zachowaniem terminu z chwilą złożenia go na
poczcie, to i w art. 182 ustawy takie rozwiązanie by wprost wprowadził..

Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 24
października 2011r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na
jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3
Pzp.
Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega
przywróceniu.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący
………………………………
Członkowie :
……………………………….
……………………………….