KIO 2392/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 302/08 UZP/ZO/0-2359/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2392/11
WYROK
z dnia 18 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2011 r. przez SG
Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Kopalnię Węgla Brunatnego „Konin” S.A. w
Kleczewie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez SG Equipment
Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Kopalni Węgla Brunatnego „Konin” S.A. w Kleczewie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący: ………………….
sygn. akt KIO 2392/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Kopalnia Węgla Brunatnego „Konin” S.A. w Kleczewie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup i dostawę w formie leasingu finansowego do KWB „Konin" w
Kleczewie S.A. sprzętu.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 26.08.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 163-269744.
W dniu 25.10.2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia m.in. o odrzuceniu oferty SG Equipment
Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a także
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z
brakiem ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu odrzucenia ww. oferty wskazano, iż Zamawiający w Zał. nr 1a w pkt
10 SIWZ „Sposób finansowania – parametry leasingu przedmiotu zamówienia”
określił, że „dopuszcza jako zabezpieczenie terminowego i pełnego wykonania przez
Zamawiającego zobowiązań wynikających z umowy wystawienie weksla własnego in
blanco z klauzulą „nie na zlecenie”. Tymczasem SG Equipment Leasing Polska Sp. z
o.o. w ofercie (str. 41 oferty) dopuściła weksel bez wymaganej, ww. klauzuli.
W dniu 04.11.2011 r. SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie wniosła
odwołanie od ww. czynności, wskazując, iż na ich skutek jej interes prawny doznał
uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego jej oferta,
jako zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (siwz) i zawierająca
najniższą cenę powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w niniejszym
postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
• uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz unieważnienia postępowania,
• dokonanie ponownej oceny ofert,
• wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
ewentualnie -
• przed wyborem najkorzystniejszej oferty poprawienie przez zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający w lakonicznym uzasadnieniu wskazał, ze Wykonawca w
złożonej ofercie dopuszcza jako zabezpieczenie transakcji weksel bez wymaganej
przez Zamawiającego klauzuli „nie na zlecenie". Tymczasem w ocenie Odwołującego
załączenie do oferty ogólnego wzoru (projektu) weksla bez wspomnianej przez
Zamawiającego klauzuli „nie na zlecenie" nie ma znaczenia dla prawidłowości oferty i
jej zgodności z SIWZ, albowiem Odwołujący potwierdził, w złożonym w formularzu
oferty (pkt 9), że akceptuje wszystkie postanowienia i warunki SIWZ, w tym Istotne
Postanowienia Umowy (IPU). Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości
oferty, zobowiązany był w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy poprosić Wykonawcę o
wyjaśnienie treści oferty. Skoro przedłożony dokument wzbudził obiekcje
zamawiającego, zobowiązany on był do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości z nim
związanych. Dopóki Zamawiający nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego
przypuszczenia o rzekomej sprzeczności treści oferty wykonawcy z postanowieniami
SIWZ, to nie może odrzucić tej oferty.
Według Odwołującego załączenie dokumentów, które nie były wymagane przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest co do zasady
bezprzedmiotowe. Nie może jednak w żadnym razie stanowić podstawy do odrzucenia
złożonej przez wykonawcę oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tak np.
orzekł Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 29 sierpnia 2006 r. nr UZP/ZO/0-2359/06.
Przesłanki odrzucenia oferty muszą być przesłankami jasnymi i interpretowanymi
ściśle, zaś przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może być
stosowany wyłącznie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia sprzeczności treści
oferty z treścią specyfikacji.
Ponadto odrzucenie oferty jedynie z tej przyczyny, że jeden z elementów złożonej poza
tym zgodnie z treścią SIWZ oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej
oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie
zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne, co
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 kwietnia 2008r. (KIO/UZP
302/08).
Na wypadek gdyby Izba nie podzieliła w tym przedmiocie stanowiska Odwołującego,
wniósł on o ewentualne uznanie, że załączony do oferty projekt weksla zawiera
oczywistą omyłkę i o nakazanie jej poprawienia przez Zamawiającego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ,
niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
W dniu 17.11.2011 r. Zamawiający przekazał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie oraz wskazał, iż po wnikliwej analizie oferty Wykonawcy
odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, że nie odpowiadała ona treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) tj. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Przy czym nie znalazł podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3
ustawy, gdyż uznał, że prowadziłoby to do istotnej zmiany treści oferty.
Zamawiający podniósł, iż w SIWZ (załącznik nr 1a do SWIZ, pkt 10) wskazał, że
„Zamawiający dopuszcza jako zabezpieczenie terminowego i pełnego wykonania przez
Zamawiającego zobowiązań wynikających z umowy wystawienie weksla własnego in
blanco z klauzulą „nie na zlecenie". Co ważne, był to jedyny zapis w SIWZ. w którym
Zamawiający dopuścił możliwość zabezpieczenia roszczeń Oferenta poprzez żądania
przez niego weksla własnego, ale tylko z klauzulą „nie na zlecenie". Wspomniany zapis
nie został umieszczony w Istotnych Postanowieniach Umowy ale nie świadczy to o
mniejszej wadze i istotności tego zapisu dla Zamawiającego, gdyż Zamawiający po
prostu nie wiedział czy wykonawcy zechcą skorzystać z takiej możliwości
zabezpieczenia roszczeń z umowy leasingu czy też nie, a w Istotnych Postanowieniach
Umowy znalazły się tylko zapisy, które bezwzględnie i niezależnie od woli oferentów
miały się znaleźć w umowie. Wyraźnie jednak zaznaczono w SIWZ, że jeżeli już
wykonawca będzie chciał skorzystać z możliwości jaką daje mu w tej mierze
Zamawiający tj. będzie żądał weksla, to Zamawiający dopuszcza tylko weksel in blanco
z klauzulą „nie na zlecenie".
Zamawiający w tym zakresie jak i w wielu innych pozostających poza treścią IPU
pozostawił więc Wykonawcom pełna dowolność w zakresie kształtowania stosunków
umownych w tym także, co do tego czy będą żądali weksla na zabezpieczenie czy tez
nie. Ponieważ w całej ofercie Odwołującego w tym w projekcie umowy załączonym do
oferty nie ma nic na temat tego czy Odwołujący żąda weksla (pozostaje to
wykropkowane w projekcie umowy - str 28 oferty § 7) a jednocześnie do umowy został
załączony weksel wraz deklaracją wekslową oraz oświadczeniem o wyrażeniu zgody
na zniszczenie weksla (również jak cała umowa opatrzone nadrukiem projekt) to
Zamawiający przyjął zgodnie z regułami oświadczenia woli, że Odwołujący żąda weksla
o treści takiej jaką załączył do umowy. Tą argumentacje wzmacnia fakt, że weksel jest
opatrzonym tym samym graficznym znakiem czerwonego koloru „Projekt" co cała
umowa a także fakt, że na stronie 1 oferty Odwołujący wyraźnie określił, że
załącznikami do niniejszej umowy jest projekt umowy wraz z aneksami i załącznikami a
ostatnią stroną oferty i umowy jest właśnie weksel. Inny oferent, który został
wykluczony z postępowania z uwagi na to, że nie przedłożył dokumentów na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu nie załączył w ogóle projektu weksla (czego
Zamawiający przecież nie oczekiwał), ale za to wyraźnie wskazał w umowie w jej § 5
zatytułowanym zabezpieczenie umowy, że ,,Korzystający zobowiązuje się do
ustanowienia na rzecz Finansującego następujących zabezpieczeń: 1. Weksel własny
In blanco z klauzulą nie na zlecenie". Wskazuje to wyraźnie, że inni oferenci zdawali
sobie sprawę z istotności tego wymogu zawartego w SIWZ i w ocenie Zamawiającego
traktowali go jako istotny element treści oferty.
Podobnie mógł uczynić Odwołujący, ale skoro tego nie uczynił to Zamawiający zgodnie
z regułami wykładni oświadczeń woli przyjął, że projekt weksla stanowi integralną część
umowy, tym bardziej, że do umowy załączono również deklaracje wekslową i
oświadczenie o wyrażeniu zgody na zniszczenie weksla (str. 39-41 oferty
Odwołującego) i że w związku z tym, celem zabezpieczenia roszczeń Odwołującego
wynikających z umowy Leasingu, po pierwsze Odwołujący oczekuje od Zamawiającego
wystawienia weksla a pod drugie weksel ten ma mieć taką treść jak załączony do
umowy, czyli bez niezwykle istotnej dla Zamawiającego klauzuli „nie na zlecenie"
Gdyby zaistniała sytuacja, że Odwołujący w umowie czy też jakimkolwiek innym
miejscu oferty wyraźnie oświadczył czy i jakiego zabezpieczenia oczekuje (tak jak to
uczynił Wykonawca, który został wykluczony z postępowania) a następnie dołączył
(choć nie był do tego zobligowany przez SIWZ) niezgodny z tym oświadczeniem
weksel, to wtedy miałby prawo oczekiwać od Zamawiającego, że ten zwróci się do
niego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie treści oferty gdyż wtedy oferta
zawierałby sprzeczne ze sobą oświadczenia woli i pojawiłaby wątpliwość, co do tego
czy zamiarem Zamawiającego było złożenie jednego czy drugiego oświadczenia woli.
W odwołaniu Odwołujący podnosi, iż w jego ocenie „załączenie do oferty ogólnego
wzoru (projektu) weksla bez wspomnianej przez Zamawiającego klauzuli „nie na
zlecenie" nie ma znaczenia dla prawidłowości oferty i jej zgodności z SIWZ, albowiem
Odwołujący potwierdził, w złożonym w formularzu oferty (pkt 9), że akceptuje wszystkie
postanowienia i warunki SIWZ, w tym istotne postanowienia umowy (IPU)". Treść
wskazanego przez odwołującego pkt 9 na stronie pierwszej oferty brzmi następująco
„Oświadczamy, że zawarte w SIWZ Istotne Postanowienia Umowy (IPU) zostały przez
nas zaakceptowane i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do
zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego". Jak widać
nie ma tu mowy o żadnej akceptacji postanowień SIWZ ale o akceptacji IPU w którym,
co już podkreślano i wyjaśniano z jakich przyczyn nie znalazły żadne postanowienia co
do weksla (weksel był elementem fakultatywnym, uzależnionym od woli Wykonawcy).
Art 87 ust. 1 ustawy daje Zamawiającemu prawo zwrócenia się do Wykonawcy o
wyjaśnienie tych elementów treści oferty, które są niejasne lub nie dają się
jednoznacznie zinterpretować, a ich uwzględnienie lub zignorowanie może wpłynąć na
wynik postępowania. W świetle przedstawionych wyżej argumentów dla
Zamawiającego nie ulegało wątpliwości jaka jest treść oświadczenia Odwołującego
zawarta w ofercie, a dotycząca oczekiwań Odwołującego co do treści weksla na
zabezpieczenie i że jest to treść, niezgodna z SIWZ, gdyż Odwołujący żądał weksla
własnego in blanco bez wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ klauzuli „nie na
zlecenie". Pozostaje zatem do wyjaśnienia kwestia czy w sytuacji, gdy Zamawiający
stwierdził już niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ, to czy w tej sytuacji był
zobowiązany do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy czyli potraktowania tej
niezgodności jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W
ocenie Zamawiającego nawet hipotetycznie zakładając, że można tu mówić o omyłce a
nie o celowym działaniu Odwołującego to ewentualna próba jej naprawienia przez
Zamawiającego powodowałaby istotną zmianę w treści oferty z następujących
względów.
W odróżnieniu od weksli bez klauzuli „nie na zlecenie" weksel własny z klauzulą „nie na
zlecenie" powoduje iż prawa z takiego weksla, właśnie z uwagi na ww. klauzulę nie
mogą być przenoszone w typowej dla weksla formie przenoszenia praw tj. w drodze
indosu a tylko w drodze przelewu co wynika z art. 11 prawa wekslowego. Powoduje to.
że nie ma możliwości by zobowiązanie z weksla z klauzulą „nie na zlecenie" oderwało
się od stosunku podstawowego, w tym przypadku umowy leasingu a zobowiązanie z
weksla z ww. klauzulą nigdy nie będzie miało w pełni abstrakcyjnego charakteru
cechującego zobowiązania z innych weksli, gdyż wystawca takiego weksla zawsze
będzie mógł podnieść w odniesieniu do ewentualnych roszczeń z weksla zarzuty ze
stosunku podstawowego (umowy leasingu), co w przypadku weksla bez klauzuli „nie na
zlecenie" byłoby w zasadzie niemożliwe a to z uwagi na art. 10 i 17 prawa wekslowego.
Jest to szczególnie istotne, gdy weksel własny jest jednocześnie wekslem in blanco a
więc wekslem niezupełnym zabezpieczającym ewentualne wierzytelności przyszłe,
który może być dopiero uzupełniony (m.in. o sumę wekslową w oparciu o treść
deklaracji wekslowej), ale nie o klauzule wekslowe - te dla swojej skuteczności muszą
być umieszczone już w treści weksla niezupełnego a nie w treści np. deklaracji
wekslowej. Stąd też każdy weksel a zwłaszcza weksel niezupełny, bez klauzuli „nie na
zlecenie" jest z oczywistych względów (łatwość przenoszenia praw z weksla w drodze
indosu i bardzo utrudniona wobec każdego innego niż remitent nabywcy praw z weksla
możliwość podważenia treści weksla wypełnionego nawet niezgodnie z deklaracją
wekslową) niezwykle korzystny dla remitenta i dla potencjalnych nabywców praw z
takiego weksla. Z tych samych przyczyn jest on jednak niekorzystny dla każdego
wystawcy takiego weksla. Inną cechą wspólną zobowiązań wekslowych są także
znaczne ułatwienia przewidziane w kodeksie postępowania cywilnego dla ich
dochodzenia (nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym w tzw. procesie wekslowym).
Podsumowując powyższe rozważania, jeżeli Odwołujący chciał zabezpieczyć
roszczenia z umowy leasingu, którego wartość określana jest niebagatelną dla
Zamawiającego kwotą ca 1.615,870 zł poprzez żądanie weksla to kwestia właściwego
z punktu widzenia SIWZ weksla własnego in blanco z klauzulą „nie na zlecenie"
stanowiła dla Zamawiającego warunek niezwykle istotny z punktu widzenia jego
odpowiedzialności za zobowiązanie wekslowe, czemu dał wyraz w załączniku nr 1a pkt
10 SIWZ a czemu nie dał wyrazu w IPU, gdyż Zamawiający stworzył tylko możliwość
żądania takiego weksla przez Odwołującego.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż jest stroną wielu umów leasingu i jeszcze się nie
zdarzyło, by mając świadomość zagrożeń jakie niesie za sobą wystawianie weksli, w
celu zabezpieczenia tych umów wystawił, na co zresztą w myśl statutu Zamawiającego
potrzebna jest zgody Rady Nadzorczej, weksel in blanco bez klauzuli „nie na zlecenie".
O wadze klauzuli wekslowej „nie na zlecenie" wiedział Odwołujący, który zapewne w
swojej praktyce obrotu gospodarczego i ze względu na prowadzony profil działalności
często posługuje się wekslami zarówno z klauzulą nie na zlecenie jak i bez tej klauzuli.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w rozdz. VI, pkt 4 ppkt
5) zamawiający wymagał dołączenia do oferty składanej w postępowaniu projektu
umowy uwzględniającego Istotne Postanowienia Umowy (stanowiące Zał. nr 6 do
siwz).
Punkt 10 Załącznika nr 1a do siwz – „Sposób finansowania – parametry leasingu
przedmiotu zamówienia” otrzymał następujące brzmienie:
Zamawiający dopuszcza jako zabezpieczenie terminowego i pełnego wykonania
przez Zamawiającego zobowiązań wynikających z umowy wystawienie weksla
własnego in blanco z klauzulą „nie na zlecenie”.
Zamawiający nie określił sposobu wskazania w ofercie jakiego zabezpieczenia
wykonania umowy żąda składający ją wykonawca.
W ofercie SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. przedstawiono m.in. projekt
umowy z aneksami i załącznikami (wskazane w tiret ostatnim formularza ofertowego,
załączony na str. 26-41 oferty). § 7 umowy leasingowej wykropkowane miejsce
dotyczące zabezpieczenia pozostawiono niewypełnione (str. 28 oferty). Natomiast na
str. 39 oferty zamieszczono projekt deklaracji wekslowej, na str. 40 oświadczenie o
zgodzie na zniszczenie weksla, a na str. 41 – projekt weksla in blanco na zlecenie.
W ofercie odwołującego - w formularzu ofertowym znalazły się standardowe
deklaracje o akceptacji siwz czy wykonaniu zamówienia zgodnie z siwz.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, iż w treści swojej oferty wymagał od
zamawiającego ustanowienia zabezpieczenia w postaci weksla in blanco z klauzulą
„nie na zlecenie”.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę
prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Wskazany art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne niż oczywiste omyłki pisarskie oczywiste
omyłki rachunkowe, omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Powyższe
sankcjonowane jest przez dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowiącą, iż odrzuca się ofertę
wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Następnie zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp ofertę składa się w formie
pisemnej. Nie ma więc innej treści oferty niż ta wyrażona na piśmie w samej ofercie (zarówno
w formularzu ofertowym, jak i dokumentach doń załączonych), określająca i opisująca kształt
zobowiązania, które wykonawca chce zaciągnąć. Tak rozumiana treść oferty (zakres
zobowiązania) rekonstruowana jest na podstawie całości zawartości oferty odnoszącej się i
dookreślającej oferowany zakres świadczenia, sposób jego wykonania, wynagrodzenie... etc.
Równie powszechne, co błędne, jest przypisywanie w tym kontekście nadmiernego znaczenia
dla treści oferty deklaracjom w niej składanych, np. o zgodności oferty z siwz czy zobowiązaniu
do wykonania zamówienia zgodnie z siwz, gdy jednocześnie ze szczegółowych danych w
ofercie zawartych wynika okoliczność przeciwna. Opieranie się w takich przypadkach jedynie
na oświadczeniach składanych przez wykonawców likwidowałoby właściwie instytucję
niezgodności oferty z treścią siwz. Wykonawca mógłby zawsze zdeprecjonować dane zawarte
w jego ofercie powołując się na ogólne oświadczenie o chęci uczynienia zadość wymaganiom
zamawiającego złożone w ofercie.
Należy zaznaczyć, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
nie narzucił (nie wymagał) aby wykonawcy wymagali od niego konkretnego zabezpieczenia
wykonania umowy. Dopuścił natomiast podług wyli wykonawców możliwość zażądania od
niego wystawienia określonego w siwz (zał. nr 1a, pkt 10) weksla in blanco nie na zlecenie.
Sprawą wykonawców pozostawało czy zechcą z takiego zabezpieczenia skorzystać i
podpisania takiego weksla będą się domagać. Wymagany kształt oferty zawierający m.in.
projekt umowy leasingowej oznaczał, iż wykonawca wymaganie konkretnego zabezpieczenia
wykonania umowy zażądać (zaoferować) i wskazać musiał już w ofercie. Inaczej brak
określenia takiego żądania w ofercie skutkowałby niemożnością jego żądania w umowie i w
trakcie realizacji zamówienia, którego umowa dotyczy (arg. z art. 140 ust. 1 Pzp).
Odnosząc powyższe do treści oferty odwołującego należy zakwalifikować projekt weksla
załączonego do przedłożonej umowy jako element tej treści - nie tylko ze względu na jego
tożsame z całą umową i innymi załącznikami oznaczenie graficzne „projekt” oraz brak
wskazania weksla jako oddzielnego załącznika w formularzu umowy, ale przede wszystkim ze
względu na potwierdzające powyższe stanowisko odwołującego wyrażone na rozprawie.
Mianowicie odwołujący wcale nie twierdził, iż z treści jego oferty wynika, iż żadnego
zabezpieczenia wykonania umowy od zamawiającego nie żąda - co korespondowałoby z
stanowiskiem o braku znaczenia projektu weksla, oświadczenia czy deklaracji wekslowych
załączonych do umowy. Przeciwnie, odwołujący oświadczył, iż w treści swojej oferty
zaoferował/zażądał od zamawiającego ustanowienia zabezpieczenia zgodnego z
dopuszczanym przez zmawiającego, tj. w postaci weksla z klauzulą nie na zlecenie. Powyższe
przesądza o kwalifikacji projektu weksla jako elementu treści oferty.
Tym samym wobec faktu, iż w tak rozumiany projekt weksla jest zabezpieczeniem
niezgodnym z wymaganiami (dopuszczeniem) zamawiającego – jest wekslem in blanco na
zlecenie – stanowi to o niezgodności treści oferty (żądanego w niej zabezpieczenia) z treścią
siwz.
Wobec stwierdzenia tego typu niezgodności, przed zastosowaniem dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 należy przesądzić o niemożliwości usunięcia niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, tj. wypełnienia przez ewentualną zmianę treści oferty przesłanek tego przepisu, więc
przede wszystkim wymagania aby powyższe poprawka nie powodowała istotnych zmian w
treści oferty.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko zamawiającego co do oceny istotności postulowanej
przez odwołującego zmiany treści jego oferty. Zmiana weksla in blanco na zlecenia na weksel
in blanco nie na zlecenie, z punktu widzenia technicznego byłaby rzeczywiści tylko dodaniem
słowa „nie” w jego treści, jednakże jeśli chodzi o jej znacznie i kwalifikację prawną byłaby
daleko idącą zmianą charakteru weksla. Powodowałaby opisane w odpowiedzi na odwołanie i
zreferowane powyżej skutki dla sposobu zbywania praw z weksla czy ich dochodzenia.
Właśnie z tych względów nie sposób zakwalifikować zmiany ww. klauzuli wekslowej i tym
samym zmiany w charakterze żądanego zabezpieczenia jako nieistotną zmianę w treści
oferty.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 18 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2011 r. przez SG
Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Kopalnię Węgla Brunatnego „Konin” S.A. w
Kleczewie
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez SG Equipment
Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie na rzecz
Kopalni Węgla Brunatnego „Konin” S.A. w Kleczewie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący: ………………….
sygn. akt KIO 2392/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Kopalnia Węgla Brunatnego „Konin” S.A. w Kleczewie, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup i dostawę w formie leasingu finansowego do KWB „Konin" w
Kleczewie S.A. sprzętu.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 26.08.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 163-269744.
W dniu 25.10.2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o udzielenie zamówienia m.in. o odrzuceniu oferty SG Equipment
Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a także
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z
brakiem ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu odrzucenia ww. oferty wskazano, iż Zamawiający w Zał. nr 1a w pkt
10 SIWZ „Sposób finansowania – parametry leasingu przedmiotu zamówienia”
określił, że „dopuszcza jako zabezpieczenie terminowego i pełnego wykonania przez
Zamawiającego zobowiązań wynikających z umowy wystawienie weksla własnego in
blanco z klauzulą „nie na zlecenie”. Tymczasem SG Equipment Leasing Polska Sp. z
o.o. w ofercie (str. 41 oferty) dopuściła weksel bez wymaganej, ww. klauzuli.
W dniu 04.11.2011 r. SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. w Warszawie wniosła
odwołanie od ww. czynności, wskazując, iż na ich skutek jej interes prawny doznał
uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania zamawiającego jej oferta,
jako zgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (siwz) i zawierająca
najniższą cenę powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w niniejszym
postępowaniu.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
• uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz unieważnienia postępowania,
• dokonanie ponownej oceny ofert,
• wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego,
ewentualnie -
• przed wyborem najkorzystniejszej oferty poprawienie przez zamawiającego w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią
siwz, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego Zamawiający w lakonicznym uzasadnieniu wskazał, ze Wykonawca w
złożonej ofercie dopuszcza jako zabezpieczenie transakcji weksel bez wymaganej
przez Zamawiającego klauzuli „nie na zlecenie". Tymczasem w ocenie Odwołującego
załączenie do oferty ogólnego wzoru (projektu) weksla bez wspomnianej przez
Zamawiającego klauzuli „nie na zlecenie" nie ma znaczenia dla prawidłowości oferty i
jej zgodności z SIWZ, albowiem Odwołujący potwierdził, w złożonym w formularzu
oferty (pkt 9), że akceptuje wszystkie postanowienia i warunki SIWZ, w tym Istotne
Postanowienia Umowy (IPU). Jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do prawidłowości
oferty, zobowiązany był w trybie art. 87 ust. 1 Ustawy poprosić Wykonawcę o
wyjaśnienie treści oferty. Skoro przedłożony dokument wzbudził obiekcje
zamawiającego, zobowiązany on był do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości z nim
związanych. Dopóki Zamawiający nie wyjaśni w sposób autorytatywny swojego
przypuszczenia o rzekomej sprzeczności treści oferty wykonawcy z postanowieniami
SIWZ, to nie może odrzucić tej oferty.
Według Odwołującego załączenie dokumentów, które nie były wymagane przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest co do zasady
bezprzedmiotowe. Nie może jednak w żadnym razie stanowić podstawy do odrzucenia
złożonej przez wykonawcę oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tak np.
orzekł Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 29 sierpnia 2006 r. nr UZP/ZO/0-2359/06.
Przesłanki odrzucenia oferty muszą być przesłankami jasnymi i interpretowanymi
ściśle, zaś przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych może być
stosowany wyłącznie w przypadku jednoznacznego stwierdzenia sprzeczności treści
oferty z treścią specyfikacji.
Ponadto odrzucenie oferty jedynie z tej przyczyny, że jeden z elementów złożonej poza
tym zgodnie z treścią SIWZ oferty, który na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej
oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie
zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne, co
potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 kwietnia 2008r. (KIO/UZP
302/08).
Na wypadek gdyby Izba nie podzieliła w tym przedmiocie stanowiska Odwołującego,
wniósł on o ewentualne uznanie, że załączony do oferty projekt weksla zawiera
oczywistą omyłkę i o nakazanie jej poprawienia przez Zamawiającego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią SIWZ,
niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
W dniu 17.11.2011 r. Zamawiający przekazał do Izby odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie oraz wskazał, iż po wnikliwej analizie oferty Wykonawcy
odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na fakt, że nie odpowiadała ona treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) tj. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Przy czym nie znalazł podstaw do zastosowania art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3
ustawy, gdyż uznał, że prowadziłoby to do istotnej zmiany treści oferty.
Zamawiający podniósł, iż w SIWZ (załącznik nr 1a do SWIZ, pkt 10) wskazał, że
„Zamawiający dopuszcza jako zabezpieczenie terminowego i pełnego wykonania przez
Zamawiającego zobowiązań wynikających z umowy wystawienie weksla własnego in
blanco z klauzulą „nie na zlecenie". Co ważne, był to jedyny zapis w SIWZ. w którym
Zamawiający dopuścił możliwość zabezpieczenia roszczeń Oferenta poprzez żądania
przez niego weksla własnego, ale tylko z klauzulą „nie na zlecenie". Wspomniany zapis
nie został umieszczony w Istotnych Postanowieniach Umowy ale nie świadczy to o
mniejszej wadze i istotności tego zapisu dla Zamawiającego, gdyż Zamawiający po
prostu nie wiedział czy wykonawcy zechcą skorzystać z takiej możliwości
zabezpieczenia roszczeń z umowy leasingu czy też nie, a w Istotnych Postanowieniach
Umowy znalazły się tylko zapisy, które bezwzględnie i niezależnie od woli oferentów
miały się znaleźć w umowie. Wyraźnie jednak zaznaczono w SIWZ, że jeżeli już
wykonawca będzie chciał skorzystać z możliwości jaką daje mu w tej mierze
Zamawiający tj. będzie żądał weksla, to Zamawiający dopuszcza tylko weksel in blanco
z klauzulą „nie na zlecenie".
Zamawiający w tym zakresie jak i w wielu innych pozostających poza treścią IPU
pozostawił więc Wykonawcom pełna dowolność w zakresie kształtowania stosunków
umownych w tym także, co do tego czy będą żądali weksla na zabezpieczenie czy tez
nie. Ponieważ w całej ofercie Odwołującego w tym w projekcie umowy załączonym do
oferty nie ma nic na temat tego czy Odwołujący żąda weksla (pozostaje to
wykropkowane w projekcie umowy - str 28 oferty § 7) a jednocześnie do umowy został
załączony weksel wraz deklaracją wekslową oraz oświadczeniem o wyrażeniu zgody
na zniszczenie weksla (również jak cała umowa opatrzone nadrukiem projekt) to
Zamawiający przyjął zgodnie z regułami oświadczenia woli, że Odwołujący żąda weksla
o treści takiej jaką załączył do umowy. Tą argumentacje wzmacnia fakt, że weksel jest
opatrzonym tym samym graficznym znakiem czerwonego koloru „Projekt" co cała
umowa a także fakt, że na stronie 1 oferty Odwołujący wyraźnie określił, że
załącznikami do niniejszej umowy jest projekt umowy wraz z aneksami i załącznikami a
ostatnią stroną oferty i umowy jest właśnie weksel. Inny oferent, który został
wykluczony z postępowania z uwagi na to, że nie przedłożył dokumentów na spełnienie
warunków udziału w postępowaniu nie załączył w ogóle projektu weksla (czego
Zamawiający przecież nie oczekiwał), ale za to wyraźnie wskazał w umowie w jej § 5
zatytułowanym zabezpieczenie umowy, że ,,Korzystający zobowiązuje się do
ustanowienia na rzecz Finansującego następujących zabezpieczeń: 1. Weksel własny
In blanco z klauzulą nie na zlecenie". Wskazuje to wyraźnie, że inni oferenci zdawali
sobie sprawę z istotności tego wymogu zawartego w SIWZ i w ocenie Zamawiającego
traktowali go jako istotny element treści oferty.
Podobnie mógł uczynić Odwołujący, ale skoro tego nie uczynił to Zamawiający zgodnie
z regułami wykładni oświadczeń woli przyjął, że projekt weksla stanowi integralną część
umowy, tym bardziej, że do umowy załączono również deklaracje wekslową i
oświadczenie o wyrażeniu zgody na zniszczenie weksla (str. 39-41 oferty
Odwołującego) i że w związku z tym, celem zabezpieczenia roszczeń Odwołującego
wynikających z umowy Leasingu, po pierwsze Odwołujący oczekuje od Zamawiającego
wystawienia weksla a pod drugie weksel ten ma mieć taką treść jak załączony do
umowy, czyli bez niezwykle istotnej dla Zamawiającego klauzuli „nie na zlecenie"
Gdyby zaistniała sytuacja, że Odwołujący w umowie czy też jakimkolwiek innym
miejscu oferty wyraźnie oświadczył czy i jakiego zabezpieczenia oczekuje (tak jak to
uczynił Wykonawca, który został wykluczony z postępowania) a następnie dołączył
(choć nie był do tego zobligowany przez SIWZ) niezgodny z tym oświadczeniem
weksel, to wtedy miałby prawo oczekiwać od Zamawiającego, że ten zwróci się do
niego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy o wyjaśnienie treści oferty gdyż wtedy oferta
zawierałby sprzeczne ze sobą oświadczenia woli i pojawiłaby wątpliwość, co do tego
czy zamiarem Zamawiającego było złożenie jednego czy drugiego oświadczenia woli.
W odwołaniu Odwołujący podnosi, iż w jego ocenie „załączenie do oferty ogólnego
wzoru (projektu) weksla bez wspomnianej przez Zamawiającego klauzuli „nie na
zlecenie" nie ma znaczenia dla prawidłowości oferty i jej zgodności z SIWZ, albowiem
Odwołujący potwierdził, w złożonym w formularzu oferty (pkt 9), że akceptuje wszystkie
postanowienia i warunki SIWZ, w tym istotne postanowienia umowy (IPU)". Treść
wskazanego przez odwołującego pkt 9 na stronie pierwszej oferty brzmi następująco
„Oświadczamy, że zawarte w SIWZ Istotne Postanowienia Umowy (IPU) zostały przez
nas zaakceptowane i zobowiązujemy się w przypadku wyboru naszej oferty do
zawarcia umowy w miejscu i terminie wyznaczonym przez Zamawiającego". Jak widać
nie ma tu mowy o żadnej akceptacji postanowień SIWZ ale o akceptacji IPU w którym,
co już podkreślano i wyjaśniano z jakich przyczyn nie znalazły żadne postanowienia co
do weksla (weksel był elementem fakultatywnym, uzależnionym od woli Wykonawcy).
Art 87 ust. 1 ustawy daje Zamawiającemu prawo zwrócenia się do Wykonawcy o
wyjaśnienie tych elementów treści oferty, które są niejasne lub nie dają się
jednoznacznie zinterpretować, a ich uwzględnienie lub zignorowanie może wpłynąć na
wynik postępowania. W świetle przedstawionych wyżej argumentów dla
Zamawiającego nie ulegało wątpliwości jaka jest treść oświadczenia Odwołującego
zawarta w ofercie, a dotycząca oczekiwań Odwołującego co do treści weksla na
zabezpieczenie i że jest to treść, niezgodna z SIWZ, gdyż Odwołujący żądał weksla
własnego in blanco bez wymaganej przez Zamawiającego w SIWZ klauzuli „nie na
zlecenie". Pozostaje zatem do wyjaśnienia kwestia czy w sytuacji, gdy Zamawiający
stwierdził już niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ, to czy w tej sytuacji był
zobowiązany do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy czyli potraktowania tej
niezgodności jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. W
ocenie Zamawiającego nawet hipotetycznie zakładając, że można tu mówić o omyłce a
nie o celowym działaniu Odwołującego to ewentualna próba jej naprawienia przez
Zamawiającego powodowałaby istotną zmianę w treści oferty z następujących
względów.
W odróżnieniu od weksli bez klauzuli „nie na zlecenie" weksel własny z klauzulą „nie na
zlecenie" powoduje iż prawa z takiego weksla, właśnie z uwagi na ww. klauzulę nie
mogą być przenoszone w typowej dla weksla formie przenoszenia praw tj. w drodze
indosu a tylko w drodze przelewu co wynika z art. 11 prawa wekslowego. Powoduje to.
że nie ma możliwości by zobowiązanie z weksla z klauzulą „nie na zlecenie" oderwało
się od stosunku podstawowego, w tym przypadku umowy leasingu a zobowiązanie z
weksla z ww. klauzulą nigdy nie będzie miało w pełni abstrakcyjnego charakteru
cechującego zobowiązania z innych weksli, gdyż wystawca takiego weksla zawsze
będzie mógł podnieść w odniesieniu do ewentualnych roszczeń z weksla zarzuty ze
stosunku podstawowego (umowy leasingu), co w przypadku weksla bez klauzuli „nie na
zlecenie" byłoby w zasadzie niemożliwe a to z uwagi na art. 10 i 17 prawa wekslowego.
Jest to szczególnie istotne, gdy weksel własny jest jednocześnie wekslem in blanco a
więc wekslem niezupełnym zabezpieczającym ewentualne wierzytelności przyszłe,
który może być dopiero uzupełniony (m.in. o sumę wekslową w oparciu o treść
deklaracji wekslowej), ale nie o klauzule wekslowe - te dla swojej skuteczności muszą
być umieszczone już w treści weksla niezupełnego a nie w treści np. deklaracji
wekslowej. Stąd też każdy weksel a zwłaszcza weksel niezupełny, bez klauzuli „nie na
zlecenie" jest z oczywistych względów (łatwość przenoszenia praw z weksla w drodze
indosu i bardzo utrudniona wobec każdego innego niż remitent nabywcy praw z weksla
możliwość podważenia treści weksla wypełnionego nawet niezgodnie z deklaracją
wekslową) niezwykle korzystny dla remitenta i dla potencjalnych nabywców praw z
takiego weksla. Z tych samych przyczyn jest on jednak niekorzystny dla każdego
wystawcy takiego weksla. Inną cechą wspólną zobowiązań wekslowych są także
znaczne ułatwienia przewidziane w kodeksie postępowania cywilnego dla ich
dochodzenia (nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym w tzw. procesie wekslowym).
Podsumowując powyższe rozważania, jeżeli Odwołujący chciał zabezpieczyć
roszczenia z umowy leasingu, którego wartość określana jest niebagatelną dla
Zamawiającego kwotą ca 1.615,870 zł poprzez żądanie weksla to kwestia właściwego
z punktu widzenia SIWZ weksla własnego in blanco z klauzulą „nie na zlecenie"
stanowiła dla Zamawiającego warunek niezwykle istotny z punktu widzenia jego
odpowiedzialności za zobowiązanie wekslowe, czemu dał wyraz w załączniku nr 1a pkt
10 SIWZ a czemu nie dał wyrazu w IPU, gdyż Zamawiający stworzył tylko możliwość
żądania takiego weksla przez Odwołującego.
Ponadto Zamawiający wskazał, iż jest stroną wielu umów leasingu i jeszcze się nie
zdarzyło, by mając świadomość zagrożeń jakie niesie za sobą wystawianie weksli, w
celu zabezpieczenia tych umów wystawił, na co zresztą w myśl statutu Zamawiającego
potrzebna jest zgody Rady Nadzorczej, weksel in blanco bez klauzuli „nie na zlecenie".
O wadze klauzuli wekslowej „nie na zlecenie" wiedział Odwołujący, który zapewne w
swojej praktyce obrotu gospodarczego i ze względu na prowadzony profil działalności
często posługuje się wekslami zarówno z klauzulą nie na zlecenie jak i bez tej klauzuli.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w rozdz. VI, pkt 4 ppkt
5) zamawiający wymagał dołączenia do oferty składanej w postępowaniu projektu
umowy uwzględniającego Istotne Postanowienia Umowy (stanowiące Zał. nr 6 do
siwz).
Punkt 10 Załącznika nr 1a do siwz – „Sposób finansowania – parametry leasingu
przedmiotu zamówienia” otrzymał następujące brzmienie:
Zamawiający dopuszcza jako zabezpieczenie terminowego i pełnego wykonania
przez Zamawiającego zobowiązań wynikających z umowy wystawienie weksla
własnego in blanco z klauzulą „nie na zlecenie”.
Zamawiający nie określił sposobu wskazania w ofercie jakiego zabezpieczenia
wykonania umowy żąda składający ją wykonawca.
W ofercie SG Equipment Leasing Polska Sp. z o.o. przedstawiono m.in. projekt
umowy z aneksami i załącznikami (wskazane w tiret ostatnim formularza ofertowego,
załączony na str. 26-41 oferty). § 7 umowy leasingowej wykropkowane miejsce
dotyczące zabezpieczenia pozostawiono niewypełnione (str. 28 oferty). Natomiast na
str. 39 oferty zamieszczono projekt deklaracji wekslowej, na str. 40 oświadczenie o
zgodzie na zniszczenie weksla, a na str. 41 – projekt weksla in blanco na zlecenie.
W ofercie odwołującego - w formularzu ofertowym znalazły się standardowe
deklaracje o akceptacji siwz czy wykonaniu zamówienia zgodnie z siwz.
Na rozprawie odwołujący oświadczył, iż w treści swojej oferty wymagał od
zamawiającego ustanowienia zabezpieczenia w postaci weksla in blanco z klauzulą
„nie na zlecenie”.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę
prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Wskazany art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne niż oczywiste omyłki pisarskie oczywiste
omyłki rachunkowe, omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty –
niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Powyższe
sankcjonowane jest przez dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowiącą, iż odrzuca się ofertę
wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Następnie zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp ofertę składa się w formie
pisemnej. Nie ma więc innej treści oferty niż ta wyrażona na piśmie w samej ofercie (zarówno
w formularzu ofertowym, jak i dokumentach doń załączonych), określająca i opisująca kształt
zobowiązania, które wykonawca chce zaciągnąć. Tak rozumiana treść oferty (zakres
zobowiązania) rekonstruowana jest na podstawie całości zawartości oferty odnoszącej się i
dookreślającej oferowany zakres świadczenia, sposób jego wykonania, wynagrodzenie... etc.
Równie powszechne, co błędne, jest przypisywanie w tym kontekście nadmiernego znaczenia
dla treści oferty deklaracjom w niej składanych, np. o zgodności oferty z siwz czy zobowiązaniu
do wykonania zamówienia zgodnie z siwz, gdy jednocześnie ze szczegółowych danych w
ofercie zawartych wynika okoliczność przeciwna. Opieranie się w takich przypadkach jedynie
na oświadczeniach składanych przez wykonawców likwidowałoby właściwie instytucję
niezgodności oferty z treścią siwz. Wykonawca mógłby zawsze zdeprecjonować dane zawarte
w jego ofercie powołując się na ogólne oświadczenie o chęci uczynienia zadość wymaganiom
zamawiającego złożone w ofercie.
Należy zaznaczyć, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający
nie narzucił (nie wymagał) aby wykonawcy wymagali od niego konkretnego zabezpieczenia
wykonania umowy. Dopuścił natomiast podług wyli wykonawców możliwość zażądania od
niego wystawienia określonego w siwz (zał. nr 1a, pkt 10) weksla in blanco nie na zlecenie.
Sprawą wykonawców pozostawało czy zechcą z takiego zabezpieczenia skorzystać i
podpisania takiego weksla będą się domagać. Wymagany kształt oferty zawierający m.in.
projekt umowy leasingowej oznaczał, iż wykonawca wymaganie konkretnego zabezpieczenia
wykonania umowy zażądać (zaoferować) i wskazać musiał już w ofercie. Inaczej brak
określenia takiego żądania w ofercie skutkowałby niemożnością jego żądania w umowie i w
trakcie realizacji zamówienia, którego umowa dotyczy (arg. z art. 140 ust. 1 Pzp).
Odnosząc powyższe do treści oferty odwołującego należy zakwalifikować projekt weksla
załączonego do przedłożonej umowy jako element tej treści - nie tylko ze względu na jego
tożsame z całą umową i innymi załącznikami oznaczenie graficzne „projekt” oraz brak
wskazania weksla jako oddzielnego załącznika w formularzu umowy, ale przede wszystkim ze
względu na potwierdzające powyższe stanowisko odwołującego wyrażone na rozprawie.
Mianowicie odwołujący wcale nie twierdził, iż z treści jego oferty wynika, iż żadnego
zabezpieczenia wykonania umowy od zamawiającego nie żąda - co korespondowałoby z
stanowiskiem o braku znaczenia projektu weksla, oświadczenia czy deklaracji wekslowych
załączonych do umowy. Przeciwnie, odwołujący oświadczył, iż w treści swojej oferty
zaoferował/zażądał od zamawiającego ustanowienia zabezpieczenia zgodnego z
dopuszczanym przez zmawiającego, tj. w postaci weksla z klauzulą nie na zlecenie. Powyższe
przesądza o kwalifikacji projektu weksla jako elementu treści oferty.
Tym samym wobec faktu, iż w tak rozumiany projekt weksla jest zabezpieczeniem
niezgodnym z wymaganiami (dopuszczeniem) zamawiającego – jest wekslem in blanco na
zlecenie – stanowi to o niezgodności treści oferty (żądanego w niej zabezpieczenia) z treścią
siwz.
Wobec stwierdzenia tego typu niezgodności, przed zastosowaniem dyspozycji art. 89 ust. 1
pkt 2 należy przesądzić o niemożliwości usunięcia niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt
3 Pzp, tj. wypełnienia przez ewentualną zmianę treści oferty przesłanek tego przepisu, więc
przede wszystkim wymagania aby powyższe poprawka nie powodowała istotnych zmian w
treści oferty.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko zamawiającego co do oceny istotności postulowanej
przez odwołującego zmiany treści jego oferty. Zmiana weksla in blanco na zlecenia na weksel
in blanco nie na zlecenie, z punktu widzenia technicznego byłaby rzeczywiści tylko dodaniem
słowa „nie” w jego treści, jednakże jeśli chodzi o jej znacznie i kwalifikację prawną byłaby
daleko idącą zmianą charakteru weksla. Powodowałaby opisane w odpowiedzi na odwołanie i
zreferowane powyżej skutki dla sposobu zbywania praw z weksla czy ich dochodzenia.
Właśnie z tych względów nie sposób zakwalifikować zmiany ww. klauzuli wekslowej i tym
samym zmiany w charakterze żądanego zabezpieczenia jako nieistotną zmianę w treści
oferty.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów art.
89 ust. 1 pkt 2 i 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................