KIO 2421/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2421/11
WYROK
z dnia 25 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2011 r.
przez wykonawcę: Bartosza Kuczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Q-BART Bartosz Kuczyk w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy
Zarząd Infrastruktury w Poznaniu
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Wojskowemu Zarządowi Infrastruktury
w Poznaniu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części
czwartej i piątej zamówienia, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny
ofert złożonych w tych dwóch częściach zamówienia, wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w każdej z powołanych części,
wykonawcy: Bogusława Śmigla prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Śmigiel Bogusław Śmigiel
w Opolu, z uwagi na fakt, iż nie wykazał on spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
a także wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Anny Śmigiel prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
ANN-POL Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Anna Śmigiel w Opolu
oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Śmigiel Sp. z o.o. w Opolu,
a także wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe
Factum Sp. z o.o. w Bydgoszczy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia,
2. kosztami postępowania obciąża Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Bartosza Kuczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Q-BART
Bartosz Kuczyk w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu na rzecz
wykonawcy: Bartosza Kuczyka prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Q-BART Bartosz Kuczyk w Gdańsku kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2421/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie usług w zakresie obsługi sezonowych kotłowni
opalanych paliwem stałym zlokalizowanych na terenach administrowanych przez WAK
podległe WZI Poznań” zostało wszczęte przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu,
zwany dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 143-237556) w dniu 28 lipca 2011 r.
Pismami z dnia 3 listopada 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o ponownym wyborze ofert
najkorzystniejszych w każdej z pięciu części zamówienia.
W dniu 10 listopada 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Bartosza Kuczyka prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Q-BART Bartosz Kuczyk w Gdańsku, zwanego dalej Odwołującym.
Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia
i argumentację stron zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
następujące stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części II, IV i V zamówienia, a także wobec zaniechania
przez Zamawiającego wykluczenia poszczególnych wykonawców z udziału w postępowaniu
w ramach każdej z trzech powołanych części z uwagi na fakt, iż nie wykazali oni spełniania
warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia. I tak Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
odpowiednio następujących wykonawców:
− w ramach części II: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Anny Śmigiel prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ANN-POL
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Anna Śmigiel w Opolu oraz Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych Śmigiel Sp. z o.o. w Opolu, zwanych dalej łącznie konsorcjum
ANN-POL;
− w ramach części IV: konsorcjum ANN-POL, wykonawcy: Bogusława Śmigiel
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Śmigiel Bogusław Śmigiel w Opolu, zwanego dalej PUW Śmigiel,
a także wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
Factum Sp z o.o. w Bydgoszczy, zwanego dalej Factum Sp. z o.o.;
− w ramach części V: konsorcjum ANN-POL, PUW Śmigiel, a także Factum Sp z o.o.
Poprzez dokonanie opisanych czynności, czy też zaniechanie ich dokonania, Zamawiający,
w ocenie Odwołującego, naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4) oraz art. 24 ust. 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II, IV i V, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i wykluczenia powołanych wykonawców z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie na piśmie oraz na rozprawie
przed Izbą.
Wnosił on o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie. Wywodził, iż nie można
wnioskować z treści złożonych przez poszczególnych wykonawców dokumentów,
iż nie wykazali oni spełniania warunków udziału w postępowaniu, tak jak chciałby tego
Odwołujący. Odmiennie bowiem należy rozumieć treść warunku udziału w postępowaniu
opisanego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). W jego ocenie
nieuprawnione było oczekiwanie Odwołującego, iż wykonawcy zobowiązani byli wykazywać
się realizacją usług, których okres realizacji trwał co najmniej rok. Zdaniem Zamawiającego,
z treści warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w kontekście całej SIWZ,
wynikało, że wykonawcy zobowiązany byli wykazać się usługą realizowaną w okresie
jednego sezonu grzewczego, który to sezon nie musi być równy okresowi dwunastu
miesięcy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została, w odniesieniu
do odwołania jako całości, którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych
w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iż nie zostały zrealizowane przesłanki odrzucenia odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, o co wnosił Zamawiający. Twierdził on
bowiem, iż Odwołujący podnosił analogiczne zarzuty we wniesionym przez siebie wcześniej
odwołaniu (sygn. akt KIO 2147/11), w którym zarzucał niezgodność z przepisami ustawy
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części II i IV zamówienia dokonanej
w dniu 23 i 26 września 2011 r. Zdaniem Zamawiającego okoliczność, iż postępowanie
odwoławcze w powołanej sprawie zostało umorzone przez Izbę wobec wycofania odwołania
wniesionego przez Odwołującego, pozwalała stwierdzić, iż w obecnie rozpoznawanym
przez Izbę odwołaniu powołuje się on wyłącznie na te same okoliczności, które już były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez tego
samego odwołującego się w dniu 4 października 2011 r. W ocenie Izby, w rozpoznawanej
sprawie, nie można uznać, iż wypełnione zostały przesłanki odrzucenia odwołania
ustanowione w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp. Nie można bowiem uznać,
że okoliczności, na które powołuje się Odwołujący były już przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę, bowiem postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2147/11 zostało
umorzone na mocy postanowienia Izby z dnia 17 października 2011 r. Tym samym Izba
nie rozstrzygała o zasadności zarzutów w nim podniesionych, a tylko merytoryczne
rozpoznanie zasadności zarzutów opartych na tych samych okolicznościach uzasadniałoby
odrzucenie obecnie rozpoznawanego przez Izbę odwołania. Podobny pogląd wyraził Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 6 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 62/08. Kierując
się tym przekonaniem, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, na podstawie akt sprawy o sygn. KIO 2136/11, znanym Izbie
z urzędu, skład orzekający ustalił, że konsorcjum ANN-POL wniosło odwołanie wobec
czynności wyboru oferty złożonej przez PUW Śmigiel w części II i IV zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu, że ten zaniechał wykluczenia powołanego wykonawcy z udziału
w postępowaniu, z uwagi na fakt, iż nie wykazał on spełnienia warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia. Uwzględniając tak postawione zarzuty, konsorcjum
ANN-POL żądało unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II i IV,
wykluczenia z udziału w postępowaniu PUW Śmigiel oraz uznania oferty złożonej
w powołanych dwóch częściach przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Zamawiający
w dniu 6 października 2011 r. wniósł odpowiedź na powołane odwołanie, w którym zawarł
oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
wobec czego Izba postanowieniem z dnia 11 października 2011 r. umorzyła postępowanie
odwoławcze.
Pismem z dnia 3 listopada Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu w części II zamówienia PUW Śmigiel oraz o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez konsorcjum ANN-POL. Wobec tych czynności Zamawiającego
Odwołujący wniósł odwołanie.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iż w powołanym powyżej zakresie odwołanie, obecnie
rozpoznawane przez Izbę, zostało wniesione wobec czynności, która została wykonana
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym w dniu 3 października 2011 r.
przez konsorcjum ANN-POL. Zdarzenie takie obejmuje swym zakresem przepis art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Niemniej jednak przepis ten zobowiązuje Izbę do odrzucenia
odwołania w całości. Nie pozwala on Izbie na odrzucenie odwołania w części,
jedynie w zakresie zarzutów, które można byłoby uznać za odnoszące się
do uzasadniających ich podniesienie okoliczności faktycznych objętych regulacją art. 189
ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku gdy rozpoznawane przez Izbę odwołanie zawiera choć
jeden zarzut, którego treść przesądza o tym, iż odwołanie nie może zostać odrzucone, Izba
wówczas rozstrzyga o jego zasadności. Jednakże zarzuty odnoszące się do okoliczności
faktycznych objętych hipotezą normy prawnej zawartej w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba
pozostawia bez rozpoznania. Oparcie bowiem odwołania tylko na takich zarzutach
przesądziłoby o odrzuceniu odwołania. Nie mogą one zatem zostać uznane za podlegające
rozpoznaniu przez Izbę.
W tym też zakresie Izba uznała, iż Zamawiający wypełnił nałożony na niego przepisem
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu. Zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez konsorcjum
ANN-POL unieważnił on czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II
zamówienia, wykluczył z udziału w postępowaniu PUW Śmigiel oraz uznał ofertę złożoną
przez konsorcjum ANN-POL za najkorzystniejszą. Zaznaczyć należy, iż Odwołujący
nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2136/11, zaś
odwołanie wobec tej samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II
zamówienia (sprawa o sygn. akt KIO 2147/11) wycofał, wobec czego Izba zobowiązana była
umorzyć postępowanie odwoławcze wszczęte w wyniku jego wniesienia. Uwzględniając
powyższe, skład orzekający uznał, iż w tym konkretnym stanie faktycznym, na tym etapie
postępowania, wobec wykonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu wniesionym przez konsorcjum ANN-POL, co nie było
przez Odwołującego kwestionowane, Izba nie jest uprawniona, w świetle art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp, do oceny czynności Zamawiającego podjętych w zakresie części II
zamówienia pod kątem naruszenia przez Zamawiającego przy jej dokonaniu przepisów
ustawy Pzp. Istnieje bowiem proceduralna przeszkoda dla rozpoznania zarzutów
podnoszonych wobec tak dokonanej przez Zamawiającego czynności.
Mając na uwadze powyższe stanowisko, Izba uznała, iż podlegają jej rozpoznaniu zarzuty
odnoszące się do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV. W odniesieniu
do tej czynności, wobec niewykluczenia PUW Śmigiel z udziału w postępowaniu
oraz nieuznaniu oferty złożonej przez konsorcjum ANN-POL za najkorzystniejszą,
oczywistym bowiem jest, że Zamawiający nie uczynił zadość żądaniom zawartym
w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2136/11. Dlatego też przy ocenie
czynności Zamawiającego dokonanych w części IV zamówienia nie znajdzie zastosowania
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Na wyznaczone posiedzenie Izby nie stawiło się konsorcjum ANN-POL. Izba ustaliła,
na podstawie akt sprawy, że zostało ono zawiadomione o terminie posiedzenia
w przepisanym prawem terminie. Zgodnie z § 21 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280) niestawiennictwo uczestnika postępowania odwoławczego
prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania.
W ocenie składu, jeżeli przepis ten pozwala Izbie na procedowanie pod nieobecność
uczestnika postępowania, to tym bardziej może ona odbyć posiedzenie w wyznaczonym
terminie pod nieobecność wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, co do którego
nie zostało jeszcze rozstrzygnięte, czy przystąpił on skutecznie do postępowania
odwoławczego.
Izba w toku posiedzenia z udziałem stron uznała, iż konsorcjum ANN-POL nie dochowało
przepisanego art. 185 ust. 2 ustawy Pzp terminu na zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, a tym samym nie uzyskało statusu uczestnika
postępowania. Przepis ten wyraźnie stanowi, iż termin 3 dni przewidziany na dokonanie
zgłoszenia przystąpienia liczy się od dnia otrzymania kopii odwołania. W rozpoznawanej
sprawie Zamawiający przekazał powołanemu wykonawcy kopię odwołania
w dniu 10 listopada 2011 r., tymczasem zgłoszenie przystąpienia tegoż wykonawcy
do postępowania odwoławczego zostało doręczone Prezesowi Izby
w dniu 15 listopada 2011r. za pośrednictwem faksu, zaś w wymaganej przepisem prawa
formie pisemnej, w dniu 16 listopada 2011 r. Oczywistym zatem jest, iż termin 3 dni
w rozpoznawanym przypadku nie został dochowany. Istotną okolicznością jest również fakt,
iż zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, nie otrzymał on kopii powołanego zgłoszenia
przystąpienia, zaś konsorcjum ANN-POL do zgłoszenia doręczonego Prezesowi Izby
nie załączyło dowodu doręczenia jego kopii Odwołującemu. Tym samym wykonawca
zgłaszający przystąpienie nie wykazał, iż dochował nałożonego na niego przepisem art. 185
ust. 2 ustawy Pzp obowiązku przesłania kopii swojego zgłoszenia każdej ze stron
postępowania odwoławczego. Kierując się tymi ustaleniami Izba uznała, iż konsorcjum ANN-
POL nie uzyskało statusu uczestnika postępowania.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, tak w niniejszej sprawie,
jak i w sprawach o sygn. akt KIO 2136/11 oraz KIO 2147/11.
Izba nie uwzględniła, jako dowodów w sprawie, dokumentów przywołanych jako dowody
w odwołaniu i do niego załączonych. W ocenie składu orzekającego okoliczności,
których zaistnienie miały one potwierdzać, nie są istotne dla sprawy, a tym samym nie mają
one znaczenia dla rozstrzygnięcia o zasadności odwołania. Wobec powyższego Izba uznała,
iż zostały one powołane jedynie dla zwłoki.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w dniu 11 października 2011 r., kierując się ustaleniami dokonanymi
w wyniku przeprowadzonego postępowania unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w każdej z pięciu części zamówienia. Następnie wezwał PUW Śmigiel
do uzupełnienia wykazu zrealizowanych lub realizowanych usług oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie wykazywanych usług, tak aby potwierdzały one
spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Powołany wykonawca, wraz z pismem
z dnia 14 października 2011 r. przedstawił Zamawiającemu wykaz wraz referencjami
mającymi potwierdzać spełnianie przez niego powołanego warunku. Co istotne były to te
same dokumenty, które były załączone do oferty tego wykonawcy, a zatem te same,
na treści których oparło swe zarzuty konsorcjum ANN-POL w sprawie KIO 2136/11.
Wobec faktu nieprzypisania przez PUW Śmigiel wykazywanych przez siebie usług
do poszczególnych części zamówienia, w których miałyby one potwierdzać spełnianie
warunku w zakresie każdej z części zamówienia, Zamawiający pismem
z dnia 25 października 2011 r. wezwał PUW Śmigiel do takiego przyporządkowania każdej
z wykazywanych usług. W odpowiedzi na powołane wezwanie, wykonawca ten dokonał
takiego przyporządkowania. Zamawiający, na podstawie przedstawionych mu dokumentów,
w dniu 3 listopada 2011 r. wykluczył PUW Śmigiel z udziału w postępowaniu w zakresie
części II. W odniesieniu to tej części przypisał on bowiem usługę, wobec której zarzuty
skierowało konsorcjum ANN-POL w sprawie KIO 2136/11. W tym samym dniu Zamawiający
uznał, iż ofertę najkorzystniejszą w części II złożyło konsorcjum ANN-POL, w części IV
wybrał ofertę złożoną przez PUW Śmigiel, zaś w części V za najkorzystniejszą uznana
została oferta złożona przez konsorcjum ANN-POL. W żadnej z powołanych części (II, IV i V)
zamówienia, Zamawiający nie wykluczył z udziału w postępowaniu żadnego z wykonawców
(z wyjątkiem wspomnianego PUW Śmigiel w zakresie części II zamówienia),
ani też nie odrzucił złożonych przez nich ofert.
Wobec czynności Zamawiającego z dnia 3 listopada 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie.
W odniesieniu do wszystkich wykonawców, co do których Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu zaniechanie ich wykluczenia, Odwołujący twierdził, iż nie wykazali oni
w sposób właściwy spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba rozpoznała jedynie zarzuty odnoszące się
do części IV i V zamówienia. W przypadku każdej z tych części, Odwołujący twierdził,
iż Zamawiający powinien był wykluczyć wszystkich wykonawców, których oferty zostały
sklasyfikowane na wyższej, aniżeli jego oferta, pozycji.
Zgodnie z pkt V.2 SIWZ o zamówienie mógł się ubiegać wykonawca, który „wykonał
lub wykonuje co najmniej 5 (po jednaj usłudze do każdej części) usług o charakterze
i złożoności porównywalnej z zakresem przedmiotu zamówienia w obiektach
w których zastosowane są urządzenia tych samych lub równoważnych typów, gdzie okres
realizacji usługi nie był krótszy niż 1 rok”. Dalej, w rozdziale VI SIWZ, Zamawiający wskazał,
że na potwierdzenie spełniania tegoż warunku Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć mu
wraz z ofertą „wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,
że usługi zostały wykonane należycie (po jednej usłudze do każdej części) – załącznik nr 8”.
Odwołujący, odnosząc się do przywołanej treści SIWZ, wywodził, iż wykonawcy powołując
się na wykonanie wykazywanej przez siebie usługi powinni wykazać, iż okres jej realizacji
trwał co najmniej jeden rok (termin ten powinien być ustalany zgodnie z zasadami ustalonymi
w kodeksie cywilnym), a także, że obejmowały one swym zakresem usługę obsługę kotłowni,
z zastrzeżeniem, że wykonawcy winni wyodrębnić wartość obsługi kotłowni od wartości
innych czynności świadczonych w ramach wykazywanej usługi. Wywodził on ponadto,
że w ramach każdej z tych usług, wykonawcy powinni byli obsługiwać urządzenia
porównywalne pod względem mocy kotła do tych, które obsługiwane będą w ramach każdej
z części zamówienia.
Zamawiający, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, podnosił, iż wszyscy wykonawcy
przywołani w odwołaniu, do których ofert odnoszą się zarzuty rozpoznawane przez Izbę,
wskazali w złożonych przez siebie wykazach tak rodzaj wykonanych usług,
jak też ich wartość. W jego ocenie SIWZ nie wymagała składania powołanego wykazu
sporządzonego na większym stopniu szczegółowości, dlatego też nie można czynić
powołanym wykonawcom zarzutów z tego tytułu. Wywodził też, iż użyte w treści
pkt V.2 SIWZ wyrażenie „gdzie okres realizacji usługi nie był krótszy niż 1 rok”, należy
interpretować w kontekście wszystkich postanowień SIWZ, a w szczególności okoliczności,
iż opis przedmiotu zamówienia przewiduje, że usługa, którą Zamawiający zamierza zakupić,
będzie świadczona w okresie od dnia 15 października 2011 r. do dnia 15 kwietnia 2011 r.
Pozwalało to, w ocenie Zamawiającego, uznać, iż w treści pkt V.2 SIWZ użyto pojęcia roku
w znaczeniu „okresu grzewczego”, „roku grzewczego”. Przyjęcie takiej interpretacji opisu
warunku pozwoli uznać podnoszone przez Odwołującego zarzuty za niezasadne.
W przypadku zaś, gdyby uznać, jak chciałby tego Odwołujący, że użyte w opisie warunku
słowo „rok” należałoby utożsamiać z terminem roku zdefiniowanym w kodeksie cywilnym,
należałoby uznać, iż tak postawiony warunek nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a tym samym jest niezgodny z ustawą. Zdaniem Zamawiającego nie można
interpretować zapisów SIWZ w taki sposób, aby jego treść można było uznać za niezgodną
z przepisami. Przekonanie to przemawiało, w jego ocenie, za oddaleniem odwołania.
W pierwszej kolejności, Izba uwzględniła okoliczność, iż Zamawiający oczekiwał
od Wykonawców wykazania celem potwierdzenia powołanego warunku „po jednej usłudze
do każdej części”. Wobec faktu, iż Zamawiający nie określił w treści SIWZ żadnych reguł,
zgodnie z którymi każdą z wykazywanych przez wykonawców usług, można byłoby
przypisać poszczególnym częściom zamówienia, na którą składali oni ofertę, Izba
rozpoznała zarzuty odnoszące się do każdej z wykazywanych przez konsorcjum ANN-POL
oraz Factum Sp. z o.o. usług. W dokumentach przedłożonych przez tych wykonawców
Zamawiającemu brak bowiem jakiegokolwiek wskazania na przyporządkowanie
poszczególnych usług do którejkolwiek z części zamówienia. Wobec nie wezwania
przez Zamawiającego żadnego z tych dwóch wykonawców do złożenia wyjaśnień
w tym zakresie, Izba uznała, iż jest zobowiązana rozpoznać zarzuty odnoszące się do każdej
z wykazanych przez nich usług. Biorąc pod uwagę fakt, iż PUW Śmigiel w piśmie
z dnia 26 października 2011 r. dokonał takiego przyporządkowania, przypisując do części IV
i V usługi ujęte przez niego w pozycji 3 i 5 złożonego Zamawiającemu wykazu usług, Izba,
orzekając w granicach odwołania, a zatem tylko w odniesieniu do części IV i V zamówienia,
rozpoznała zarzuty odnoszące się do dokumentów złożonych przez tegoż wykonawcę
jedynie w zakresie powołanych usług ujętych w pozycji 3 i 5 wykazu.
Izba, uwzględniając powyższe stanowiska stron, a także opierając się na dokonanej
przez siebie analizie zapisów SIWZ, uznała, iż oczekiwania Odwołującego co do zakresu
każdej z usług, który zobowiązani byli wykazać wykonawcy, są zbyt daleko idące
i nie znajdują oparcia w literalnym brzmieniu pkt V.2 SIWZ. Z treści: „usługi o charakterze
i złożoności porównywalnej z zakresem przedmiotu zamówienia” nie można bowiem,
w ocenie Izby, wywodzić, iż wykonawcy zobowiązani byli wykazać, że świadczyli usługę
obsługi kotłowni o określonej wartości, a w przypadku, gdyby na wykazywaną usługę
składałyby się też inne czynności, zobowiązani byli ponadto wyodrębnić wartość samej
obsługi kotłowni. Wystarczającym było, aby oświadczyli oni, że świadczyli usługę obejmującą
co najmniej obsługę kotłowni, co odpowiadałoby w znacznym stopniu przedmiotowi
zamówienia. Fakt, iż wykazywana usługa obejmowała także inne czynności,
nie może uniemożliwiać, w świetle treści pkt V.2 SIWZ, wykonawcom powoływania się
na taką usługę, nawet w przypadku, gdy w ogólnej wartości takiej usługi nie zostałaby
wyodrębniona wartość samej obsługi kotłowni. Istotne jest bowiem to, że Zamawiający
nie wymagał kwotowego wyodrębnienia wartości obsługi kotłowni z całkowitej wartości
wykazywanej usługi. W opisie warunku brak odniesienia do takiej wartości. Dlatego też Izba
nie uwzględniła podnoszonych przez Odwołującego zarzutów zaniechania wykluczenia
z udziału w postępowaniu w ramach części IV i V zamówienia, z uwagi na niewyodrębnienie
z całkowitej wartości wykazywanej usługi wartości samej obsługi kotła, odpowiednio
następujących wykonawców: PUW Śmigiel (pozycja 3 wykazu złożonego przez tego
wykonawcę), konsorcjum ANN-POL (pozycja 3 wykazu złożonego przez tego wykonawcę)
oraz Factum Sp. z o.o. (pozycje od 1 do 4 wykazu złożonego przez tego wykonawcę).
Izba uznała, iż z dalszej treści pkt V.2 SIWZ, tj. : „w obiektach w których zastosowane
są urządzenia tych samych lub równoważnych typów”, nie wynika, aby Zamawiający
oczekiwał, aby wykonawcy wykazywali obsługę kotłów o określonej mocy. W treści opisu
warunku mowa bowiem jedynie o urządzeniach tych samych lub równoważnych typów.
Oczywistym jest, iż jest tu odesłanie do typów urządzeń, które mają być obsługiwane
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. W treści załącznika 10 do SIWZ, gdzie zawarty
zostało enumeratywne wyliczenie urządzeń, które mają być obsługiwane przez wybranych
wykonawców, znajduje się kolumna „Typ kotłów”, w której dla części IV i V zamówienia
wskazano na kotły wodne i parowe. W tej samej tabeli znajduje się odrębna kolumna
opisana hasłem „Max Moc cieplna kotłów kW”. Wyraźne oddzielenie w załączniku nr 10
do SIWZ informacji o typie kotła, od danych o jego mocy, oraz odwołanie się w treści
pkt V.2 SIWZ jedynie do typu, pozwala, w ocenie Izby, uznać, iż Zamawiający nie mógł,
w procesie badania złożonych przez wykonawców wykazów usług, weryfikować każdej
z wykazanych usług, pod kątem mocy obsługiwanego kotła. Zdaniem składu orzekającego
takie postępowanie byłoby zbyt daleko idące i nie miałoby oparcia w treści pkt V.2 SIWZ,
w którym znajduje się odwołanie jedynie do typu urządzenia, nie zaś do jego
charakterystycznych parametrów. Co istotne w zapisie tym zawarty został zwrot
„lub równoważnych typów”, przy braku wskazania, jakie to typy kotłów, innych niż parowe l
ub wodne, Zamawiający uznaje za równoważne wskazanym w załączniku nr 10 do SIWZ.
Tym samym, wobec sformułowania zawartego w SIWZ warunku w sposób nieprecyzyjny,
Zamawiający nie mógł na etapie oceny ofert, czynić zarzutów wykonawcom z powodu
nieprzywołania w wykazie usług mocy kotła, który był w ramach każdej z usług obsługiwany.
Dlatego oczekiwania Odwołującego w tym zakresie, Izba uznała za nieuzasadnione
i nie uwzględniła podnoszonych przez Odwołującego zarzutów zaniechania wykluczenia
z udziału w postępowaniu w ramach części IV i V zamówienia, z uwagi na nie wykazanie
mocy obsługiwanego kotła, czy też z uwagi na fakt, iż moc kotła obsługiwanego była zbyt
mała, odpowiednio następujących wykonawców: PUW Śmigiel (pozycja 5 wykazu złożonego
przez tego wykonawcę), konsorcjum ANN-POL (pozycje 3, 4 i 5 wykazu złożonego przez
tego wykonawcę).
W uznaniu Izby zasadnie Odwołujący podnosił, iż z wykonawcy : PUW Śmigiel (pozycja 3 i 5
wykazu złożonego przez tego wykonawcę), konsorcjum ANN-POL (pozycje od 1 do 5
wykazu złożonego przez tego wykonawcę) oraz Factum Sp. z o.o. (pozycje od 1 do 4
wykazu złożonego przez tego wykonawcę) nie wykazali, iż usługi, na wykonanie których się
powołali, były świadczone przez okres co najmniej roku.
W pkt V.2 SIWZ Zamawiający ponad wszelką wątpliwość wymagał, aby „okres realizacji
usługi nie był krótszy niż 1 rok”. W ocenie Izby Zamawiający w toku rozprawy nie wykazał,
aby były podstawy do interpretacji terminu „1 rok”, w inny, aniżeli zgodny z przepisami
kodeksu cywilnego, sposób. Brak podstaw, aby uznać, iż termin ten można utożsamiać
z pojęciami „okres grzewczy” czy też „rok grzewczy”. Zauważyć też należy, że w treści
pkt V.2 SIWZ odniesienie do przedmiotu zamówienia jest przywołane jedynie w aspekcie
zakresu wykazywanej usługi, nie zaś okresu jej realizacji. W tym zakresie Zamawiający
w sposób wyraźny wskazał na okres jednego roku, bez żadnych dodatkowych wskazań,
czy też określeń mogących stanowić podstawę dla dokonania wykładni tego pojęcia
w sposób, który został zaprezentowany w pisemnym stanowisku Zamawiającego
przedłożonym Izbie. W ocenie Izby tak dokonana interpretacja terminu „1 rok” jest zbyt
daleko idąca. Szczególnie wobec faktu, iż Zamawiający sporządzając opis warunku,
zobowiązany jest czynić to w sposób precyzyjny i odwoływać się do powszechnego
rozumienia używanych w takim opisie pojęć. Jeśli zaś chciałby nadać użytemu terminowi
inne znaczenie, niż to które jest mu powszechnie przypisywane, powinien był to wyraźnie
w opisie warunku zaznaczyć. Dlatego, wobec faktu, iż w rozpoznawanym przypadku
Zamawiający nie wskazał, iż pod pojęciem roku rozumie on okres grzewczy, a zatem de
facto w polskich warunkach okres około 4-6 miesięcy, powinien on używać tegoż pojęcia
w takim rozumieniu, jakie nadaje mu kodeks cywilny, w szczególności art. 112 i 114 k.c.
Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, iż wykonawcy, którzy nie wykazali świadczenia
usługi, której okres realizacji był nie krótszy niż jeden rok, w rozumieniu kodeksu cywilnego,
nie wykazali tym samym, że spełniają warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia opisany w pkt V.2 SIWZ.
Na marginesie Izba pragnie zauważyć, iż Odwołujący nie kwestionował w toku rozprawy
przez Izbą zasadności sformułowania takiego warunku, jak chciałby tego Zamawiający,
a jedynie wskazywał, iż Zamawiający w toku badania ofert, nie weryfikował dokumentów
przedłożonych mu przez wykonawców pod kątem spełniania wszystkich wymogów
określonych w ramach tegoż warunku. I tylko pod tym kątem Izba rozpoznała podnoszone
przez Odwołującego zarzuty.
Odnosząc się do wykazów usług złożonych przez poszczególnych wykonawców, Izba
ustaliła co następuje.
W odniesieniu do pozycji 3 i 5 wykazu usług złożonego przez PUW Śmigiel Izba ustaliła,
iż Wykonawca w kolumnie „Okres realizowania usługi” wpisał odpowiednio: „14.10.2009 –
28.02.2010” oraz „01.10.2010 – 30.04.2011”. Terminy te znalazły potwierdzenie
w załączonych do wykazu referencjach. Są one w oczywisty sposób krótsze od wymaganego
w treści pkt V.2 SIWZ okresu co najmniej jednego roku, tym samym należy uznać,
iż tak wykazanych usług nie można oceniać jako potwierdzających spełnianie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Tym samym potwierdziły się zarzuty
podnoszone w tym zakresie przez Odwołującego.
Uwzględniając fakt, że PUW Śmigiel był już wzywany pismem z dnia 11 października 2011 r.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług na okoliczność spełnienia
powołanego warunku, Izba uznała, iż nie jest możliwym ponowne wezwanie na podstawie
powołanego przepisu tegoż wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług w tym wykazie ujawnionych,
dlatego też nakazała Zamawiającemu wykluczenie PUW Śmigiel z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w zakresie części IV i V zamówienia.
W odniesieniu do każdej z pięciu pozycji wykazu złożonego przez konsorcjum ANN-POL
Izba ustaliła, iż Wykonawca w kolumnie „Okres realizowania usługi” wpisał w każdej nich
okres czasu krótszy niż jeden rok – odpowiednio: „15.10.2008 – 30.04.2009”, „01.11.2009 –
18.04.2010”, „16.10.2010 – 30.04.2011”, „08.10.2009 – 15.05.2010”, „01.10.2009 –
30.04.2010”. Terminy te są w oczywisty sposób krótsze od wymaganego w treści
pkt V.2 SIWZ okresu co najmniej jednego roku, tym samym należy uznać, iż tak wykazanych
usług nie można uznać za potwierdzające spełnianie warunku dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia. Tym samym potwierdziły się zarzuty podnoszone w tym zakresie
przez Odwołującego.
Uwzględniając fakt, że konsorcjum ANN-POL nie było, zgodnie z treścią protokołu
postępowania, w toku postępowania o udzielenie zamówienia wzywane w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług na okoliczność spełnienia powołanego
warunku, Izba uznała, iż zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu wezwania powołanego
wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do wykazu usług złożonego przez Factum Sp. z o.o. Izba stwierdziła,
iż Odwołujący zasadnie podnosił, iż wykonawca ten nie wykazał, że świadczył usługi, których
okres realizacji nie był krótszy niż 1 rok. Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca
jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu spełnianie wszystkich warunków udziału
w postępowaniu. Art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp stanowi zaś, że wykonawców,
którzy nie dopełnili temu obowiązkowi, należy wykluczyć z postępowania. Nie jest zatem
istotny stan obiektywny, tj. faktyczne spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, istotnym jest to, czy wykonawca należycie spełnianie tych warunków
Zamawiającemu wykazał. Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę,
który spełniania warunków należycie nie udokumentuje. Kierując się tym przekonaniem Izba
uznała, że wykonawca, który nie udokumentował, iż świadczył usługi, których okres realizacji
nie był krótszy niż jeden rok, nie może zostać oceniony jako ten, który wykazał spełnianie
warunku opisanego w pkt V.2 SIWZ.
Odnosząc się do treści wykazu złożonego przez Factum Sp. z o.o. Izba ustaliła, iż w pozycji
1 oświadczył, iż świadczył usługę w okresie grzewczym 2010/2011, tym samym w ocenie
Izby nie wykazał, iż usługa ta świadczona była przez okres pełnego roku. Również
w odniesieniu do pozycji drugiej wykazu (zawarto w niej informację: „sezon grzewczy
2008/2009, 2009/2010”), Izba uznała, iż w jej treści brak informacji o okresie realizacji usługi.
Możliwym bowiem jest, iż całkowity okres świadczenia usługi przy tak uzupełnionym
wykazie, był krótszy, aniżeli okres jednego roku. Biorąc pod uwagę, że to na wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała,
iż w rozpoznawanym przypadku nie można uznać, że powołany wykonawca w treści
pozycji 2 wykazu wykazał w stopniu wystarczającym, iż świadczył ujawnioną tam usługę
przez okres co najmniej jednego roku. W pozycji trzeciej Factum Sp. z o.o. oświadczyła,
iż usługa ujęta w tejże pozycji świadczona byłą w okresie sezonu grzewczego 2008/2009,
2009/2010, 2010/2011. Na potwierdzenie wykonania tej usługi załączone zostały dwa
dokumenty referencji – z dnia 18 sierpnia 2011 r., potwierdzający realizację usługi w sezonie
2010/2011 oraz z dnia 25 marca 2009 r. nie odnoszący się do żadnego okresu realizacji
usługi. Jednakże z uwagi na datę jego wystawienia drugiego z powołanych dokumentów
nie można uznać, iż potwierdza on świadczenie usługi w każdym z trzech sezonów
grzewczych, czy też choćby w dwóch nieobjętych referencjami z dnia 18 sierpnia 2011 r.
okresami grzewczymi. W tak ustalonym stanie faktycznym, Izba uznała, iż zasadnie
Odwołujący podnosił, że także w odniesieniu do tej usługi w treści pozycji trzeciej wykazu
brak wyraźnej informacji o okresie realizacji usługi wykonanej w sposób należyty. Możliwym
bowiem jest, iż całkowity okres świadczenia usługi przy tak uzupełnionym wykazie,
był krótszy, aniżeli okres jednego roku. Jak to już wskazano, to na Wykonawcy ciąży
obowiązek takiego sformułowania treści wykazu usług, aby potwierdzał on w pełnym
zakresie spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Analogiczne ustalenia Izba poczyniła
w odniesieniu do treści pozycji 4 wykazu usług, gdzie wykonawca oświadczył, iż usługa
była świadczona w sezonie grzewczym 2008/2009, 2009/2010, podczas gdy załączone
do wykazu referencje potwierdzają należyte wykonanie usługi w okresie od 2003 r.
do roku 2009. Tym samym w zakresie okresu świadczenia realizacji wykazywanej usługi,
podobnie jak miało to miejsce w przypadku pozycji 3 tego wykazu, istnieje oczywista
sprzeczność pomiędzy dokumentami złożonymi przez Factum Sp. z o.o.
Dlatego także w tym przypadku Izba uznała, iż Odwołujący zasadnie podnosił, iż powołany
Wykonawca nie wykazał w sposób nie pozostawiający wątpliwości, iż wykazywana usługa
byłą świadczona przez okres jednego roku.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż potwierdziły się zarzuty
podnoszone w odniesieniu do Factum Sp. z o.o. Uwzględniając fakt, że wykonawca ten
nie był, zgodnie z treścią protokołu postępowania, w toku postępowania o udzielenie
zamówienia wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług
na okoliczność spełnienia powołanego warunku, Izba uznała, iż zasadnym jest nakazanie
Zamawiającemu wezwania go do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zaliczone w poczet kosztów postępowania
odwoławczego nie mogą być wyższe niż kwota 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 25 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2011 r.
przez wykonawcę: Bartosza Kuczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Q-BART Bartosz Kuczyk w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez Wojskowy
Zarząd Infrastruktury w Poznaniu
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje Wojskowemu Zarządowi Infrastruktury
w Poznaniu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części
czwartej i piątej zamówienia, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny
ofert złożonych w tych dwóch częściach zamówienia, wykluczenia z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w każdej z powołanych części,
wykonawcy: Bogusława Śmigla prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Śmigiel Bogusław Śmigiel
w Opolu, z uwagi na fakt, iż nie wykazał on spełniania warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia,
a także wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Anny Śmigiel prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
ANN-POL Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Anna Śmigiel w Opolu
oraz Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych Śmigiel Sp. z o.o. w Opolu,
a także wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe
Factum Sp. z o.o. w Bydgoszczy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia,
2. kosztami postępowania obciąża Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Bartosza Kuczyka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Q-BART
Bartosz Kuczyk w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojskowego Zarządu Infrastruktury w Poznaniu na rzecz
wykonawcy: Bartosza Kuczyka prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Q-BART Bartosz Kuczyk w Gdańsku kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 2421/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Świadczenie usług w zakresie obsługi sezonowych kotłowni
opalanych paliwem stałym zlokalizowanych na terenach administrowanych przez WAK
podległe WZI Poznań” zostało wszczęte przez Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu,
zwany dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 143-237556) w dniu 28 lipca 2011 r.
Pismami z dnia 3 listopada 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o ponownym wyborze ofert
najkorzystniejszych w każdej z pięciu części zamówienia.
W dniu 10 listopada 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Bartosza Kuczyka prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Q-BART Bartosz Kuczyk w Gdańsku, zwanego dalej Odwołującym.
Biorąc pod uwagę wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia
i argumentację stron zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
następujące stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec dokonanej przez Zamawiającego czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w części II, IV i V zamówienia, a także wobec zaniechania
przez Zamawiającego wykluczenia poszczególnych wykonawców z udziału w postępowaniu
w ramach każdej z trzech powołanych części z uwagi na fakt, iż nie wykazali oni spełniania
warunku udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia. I tak Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
odpowiednio następujących wykonawców:
− w ramach części II: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Anny Śmigiel prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą ANN-POL
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe Anna Śmigiel w Opolu oraz Przedsiębiorstwo
Usług Wielobranżowych Śmigiel Sp. z o.o. w Opolu, zwanych dalej łącznie konsorcjum
ANN-POL;
− w ramach części IV: konsorcjum ANN-POL, wykonawcy: Bogusława Śmigiel
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usług
Wielobranżowych Śmigiel Bogusław Śmigiel w Opolu, zwanego dalej PUW Śmigiel,
a także wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
Factum Sp z o.o. w Bydgoszczy, zwanego dalej Factum Sp. z o.o.;
− w ramach części V: konsorcjum ANN-POL, PUW Śmigiel, a także Factum Sp z o.o.
Poprzez dokonanie opisanych czynności, czy też zaniechanie ich dokonania, Zamawiający,
w ocenie Odwołującego, naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 4) oraz art. 24 ust. 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II, IV i V, powtórzenia
czynności badania i oceny ofert i wykluczenia powołanych wykonawców z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie na piśmie oraz na rozprawie
przed Izbą.
Wnosił on o odrzucenie odwołania, ewentualnie o jego oddalenie. Wywodził, iż nie można
wnioskować z treści złożonych przez poszczególnych wykonawców dokumentów,
iż nie wykazali oni spełniania warunków udziału w postępowaniu, tak jak chciałby tego
Odwołujący. Odmiennie bowiem należy rozumieć treść warunku udziału w postępowaniu
opisanego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). W jego ocenie
nieuprawnione było oczekiwanie Odwołującego, iż wykonawcy zobowiązani byli wykazywać
się realizacją usług, których okres realizacji trwał co najmniej rok. Zdaniem Zamawiającego,
z treści warunku dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, w kontekście całej SIWZ,
wynikało, że wykonawcy zobowiązany byli wykazać się usługą realizowaną w okresie
jednego sezonu grzewczego, który to sezon nie musi być równy okresowi dwunastu
miesięcy.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została, w odniesieniu
do odwołania jako całości, którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych
w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba uznała, iż nie zostały zrealizowane przesłanki odrzucenia odwołania
na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, o co wnosił Zamawiający. Twierdził on
bowiem, iż Odwołujący podnosił analogiczne zarzuty we wniesionym przez siebie wcześniej
odwołaniu (sygn. akt KIO 2147/11), w którym zarzucał niezgodność z przepisami ustawy
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części II i IV zamówienia dokonanej
w dniu 23 i 26 września 2011 r. Zdaniem Zamawiającego okoliczność, iż postępowanie
odwoławcze w powołanej sprawie zostało umorzone przez Izbę wobec wycofania odwołania
wniesionego przez Odwołującego, pozwalała stwierdzić, iż w obecnie rozpoznawanym
przez Izbę odwołaniu powołuje się on wyłącznie na te same okoliczności, które już były
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez tego
samego odwołującego się w dniu 4 października 2011 r. W ocenie Izby, w rozpoznawanej
sprawie, nie można uznać, iż wypełnione zostały przesłanki odrzucenia odwołania
ustanowione w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp. Nie można bowiem uznać,
że okoliczności, na które powołuje się Odwołujący były już przedmiotem rozstrzygnięcia
przez Izbę, bowiem postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2147/11 zostało
umorzone na mocy postanowienia Izby z dnia 17 października 2011 r. Tym samym Izba
nie rozstrzygała o zasadności zarzutów w nim podniesionych, a tylko merytoryczne
rozpoznanie zasadności zarzutów opartych na tych samych okolicznościach uzasadniałoby
odrzucenie obecnie rozpoznawanego przez Izbę odwołania. Podobny pogląd wyraził Sąd
Okręgowy w Krakowie w wyroku z dnia 6 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 62/08. Kierując
się tym przekonaniem, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, na podstawie akt sprawy o sygn. KIO 2136/11, znanym Izbie
z urzędu, skład orzekający ustalił, że konsorcjum ANN-POL wniosło odwołanie wobec
czynności wyboru oferty złożonej przez PUW Śmigiel w części II i IV zamówienia, zarzucając
Zamawiającemu, że ten zaniechał wykluczenia powołanego wykonawcy z udziału
w postępowaniu, z uwagi na fakt, iż nie wykazał on spełnienia warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia. Uwzględniając tak postawione zarzuty, konsorcjum
ANN-POL żądało unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II i IV,
wykluczenia z udziału w postępowaniu PUW Śmigiel oraz uznania oferty złożonej
w powołanych dwóch częściach przez Odwołującego za najkorzystniejszą. Zamawiający
w dniu 6 października 2011 r. wniósł odpowiedź na powołane odwołanie, w którym zawarł
oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
wobec czego Izba postanowieniem z dnia 11 października 2011 r. umorzyła postępowanie
odwoławcze.
Pismem z dnia 3 listopada Zamawiający poinformował o wykluczeniu z udziału
w postępowaniu w części II zamówienia PUW Śmigiel oraz o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez konsorcjum ANN-POL. Wobec tych czynności Zamawiającego
Odwołujący wniósł odwołanie.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iż w powołanym powyżej zakresie odwołanie, obecnie
rozpoznawane przez Izbę, zostało wniesione wobec czynności, która została wykonana
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym w dniu 3 października 2011 r.
przez konsorcjum ANN-POL. Zdarzenie takie obejmuje swym zakresem przepis art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Niemniej jednak przepis ten zobowiązuje Izbę do odrzucenia
odwołania w całości. Nie pozwala on Izbie na odrzucenie odwołania w części,
jedynie w zakresie zarzutów, które można byłoby uznać za odnoszące się
do uzasadniających ich podniesienie okoliczności faktycznych objętych regulacją art. 189
ust. 2 ustawy Pzp. W przypadku gdy rozpoznawane przez Izbę odwołanie zawiera choć
jeden zarzut, którego treść przesądza o tym, iż odwołanie nie może zostać odrzucone, Izba
wówczas rozstrzyga o jego zasadności. Jednakże zarzuty odnoszące się do okoliczności
faktycznych objętych hipotezą normy prawnej zawartej w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp Izba
pozostawia bez rozpoznania. Oparcie bowiem odwołania tylko na takich zarzutach
przesądziłoby o odrzuceniu odwołania. Nie mogą one zatem zostać uznane za podlegające
rozpoznaniu przez Izbę.
W tym też zakresie Izba uznała, iż Zamawiający wypełnił nałożony na niego przepisem
art. 186 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu. Zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez konsorcjum
ANN-POL unieważnił on czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części II
zamówienia, wykluczył z udziału w postępowaniu PUW Śmigiel oraz uznał ofertę złożoną
przez konsorcjum ANN-POL za najkorzystniejszą. Zaznaczyć należy, iż Odwołujący
nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2136/11, zaś
odwołanie wobec tej samej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części II
zamówienia (sprawa o sygn. akt KIO 2147/11) wycofał, wobec czego Izba zobowiązana była
umorzyć postępowanie odwoławcze wszczęte w wyniku jego wniesienia. Uwzględniając
powyższe, skład orzekający uznał, iż w tym konkretnym stanie faktycznym, na tym etapie
postępowania, wobec wykonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu wniesionym przez konsorcjum ANN-POL, co nie było
przez Odwołującego kwestionowane, Izba nie jest uprawniona, w świetle art. 189 ust. 2
pkt 5 ustawy Pzp, do oceny czynności Zamawiającego podjętych w zakresie części II
zamówienia pod kątem naruszenia przez Zamawiającego przy jej dokonaniu przepisów
ustawy Pzp. Istnieje bowiem proceduralna przeszkoda dla rozpoznania zarzutów
podnoszonych wobec tak dokonanej przez Zamawiającego czynności.
Mając na uwadze powyższe stanowisko, Izba uznała, iż podlegają jej rozpoznaniu zarzuty
odnoszące się do czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV. W odniesieniu
do tej czynności, wobec niewykluczenia PUW Śmigiel z udziału w postępowaniu
oraz nieuznaniu oferty złożonej przez konsorcjum ANN-POL za najkorzystniejszą,
oczywistym bowiem jest, że Zamawiający nie uczynił zadość żądaniom zawartym
w odwołaniu wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2136/11. Dlatego też przy ocenie
czynności Zamawiającego dokonanych w części IV zamówienia nie znajdzie zastosowania
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Na wyznaczone posiedzenie Izby nie stawiło się konsorcjum ANN-POL. Izba ustaliła,
na podstawie akt sprawy, że zostało ono zawiadomione o terminie posiedzenia
w przepisanym prawem terminie. Zgodnie z § 21 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280) niestawiennictwo uczestnika postępowania odwoławczego
prawidłowo zawiadomionego o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania.
W ocenie składu, jeżeli przepis ten pozwala Izbie na procedowanie pod nieobecność
uczestnika postępowania, to tym bardziej może ona odbyć posiedzenie w wyznaczonym
terminie pod nieobecność wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, co do którego
nie zostało jeszcze rozstrzygnięte, czy przystąpił on skutecznie do postępowania
odwoławczego.
Izba w toku posiedzenia z udziałem stron uznała, iż konsorcjum ANN-POL nie dochowało
przepisanego art. 185 ust. 2 ustawy Pzp terminu na zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego, a tym samym nie uzyskało statusu uczestnika
postępowania. Przepis ten wyraźnie stanowi, iż termin 3 dni przewidziany na dokonanie
zgłoszenia przystąpienia liczy się od dnia otrzymania kopii odwołania. W rozpoznawanej
sprawie Zamawiający przekazał powołanemu wykonawcy kopię odwołania
w dniu 10 listopada 2011 r., tymczasem zgłoszenie przystąpienia tegoż wykonawcy
do postępowania odwoławczego zostało doręczone Prezesowi Izby
w dniu 15 listopada 2011r. za pośrednictwem faksu, zaś w wymaganej przepisem prawa
formie pisemnej, w dniu 16 listopada 2011 r. Oczywistym zatem jest, iż termin 3 dni
w rozpoznawanym przypadku nie został dochowany. Istotną okolicznością jest również fakt,
iż zgodnie z oświadczeniem Odwołującego, nie otrzymał on kopii powołanego zgłoszenia
przystąpienia, zaś konsorcjum ANN-POL do zgłoszenia doręczonego Prezesowi Izby
nie załączyło dowodu doręczenia jego kopii Odwołującemu. Tym samym wykonawca
zgłaszający przystąpienie nie wykazał, iż dochował nałożonego na niego przepisem art. 185
ust. 2 ustawy Pzp obowiązku przesłania kopii swojego zgłoszenia każdej ze stron
postępowania odwoławczego. Kierując się tymi ustaleniami Izba uznała, iż konsorcjum ANN-
POL nie uzyskało statusu uczestnika postępowania.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, tak w niniejszej sprawie,
jak i w sprawach o sygn. akt KIO 2136/11 oraz KIO 2147/11.
Izba nie uwzględniła, jako dowodów w sprawie, dokumentów przywołanych jako dowody
w odwołaniu i do niego załączonych. W ocenie składu orzekającego okoliczności,
których zaistnienie miały one potwierdzać, nie są istotne dla sprawy, a tym samym nie mają
one znaczenia dla rozstrzygnięcia o zasadności odwołania. Wobec powyższego Izba uznała,
iż zostały one powołane jedynie dla zwłoki.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w dniu 11 października 2011 r., kierując się ustaleniami dokonanymi
w wyniku przeprowadzonego postępowania unieważnił czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej w każdej z pięciu części zamówienia. Następnie wezwał PUW Śmigiel
do uzupełnienia wykazu zrealizowanych lub realizowanych usług oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie wykazywanych usług, tak aby potwierdzały one
spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Powołany wykonawca, wraz z pismem
z dnia 14 października 2011 r. przedstawił Zamawiającemu wykaz wraz referencjami
mającymi potwierdzać spełnianie przez niego powołanego warunku. Co istotne były to te
same dokumenty, które były załączone do oferty tego wykonawcy, a zatem te same,
na treści których oparło swe zarzuty konsorcjum ANN-POL w sprawie KIO 2136/11.
Wobec faktu nieprzypisania przez PUW Śmigiel wykazywanych przez siebie usług
do poszczególnych części zamówienia, w których miałyby one potwierdzać spełnianie
warunku w zakresie każdej z części zamówienia, Zamawiający pismem
z dnia 25 października 2011 r. wezwał PUW Śmigiel do takiego przyporządkowania każdej
z wykazywanych usług. W odpowiedzi na powołane wezwanie, wykonawca ten dokonał
takiego przyporządkowania. Zamawiający, na podstawie przedstawionych mu dokumentów,
w dniu 3 listopada 2011 r. wykluczył PUW Śmigiel z udziału w postępowaniu w zakresie
części II. W odniesieniu to tej części przypisał on bowiem usługę, wobec której zarzuty
skierowało konsorcjum ANN-POL w sprawie KIO 2136/11. W tym samym dniu Zamawiający
uznał, iż ofertę najkorzystniejszą w części II złożyło konsorcjum ANN-POL, w części IV
wybrał ofertę złożoną przez PUW Śmigiel, zaś w części V za najkorzystniejszą uznana
została oferta złożona przez konsorcjum ANN-POL. W żadnej z powołanych części (II, IV i V)
zamówienia, Zamawiający nie wykluczył z udziału w postępowaniu żadnego z wykonawców
(z wyjątkiem wspomnianego PUW Śmigiel w zakresie części II zamówienia),
ani też nie odrzucił złożonych przez nich ofert.
Wobec czynności Zamawiającego z dnia 3 listopada 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie.
W odniesieniu do wszystkich wykonawców, co do których Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu zaniechanie ich wykluczenia, Odwołujący twierdził, iż nie wykazali oni
w sposób właściwy spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia.
Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba rozpoznała jedynie zarzuty odnoszące się
do części IV i V zamówienia. W przypadku każdej z tych części, Odwołujący twierdził,
iż Zamawiający powinien był wykluczyć wszystkich wykonawców, których oferty zostały
sklasyfikowane na wyższej, aniżeli jego oferta, pozycji.
Zgodnie z pkt V.2 SIWZ o zamówienie mógł się ubiegać wykonawca, który „wykonał
lub wykonuje co najmniej 5 (po jednaj usłudze do każdej części) usług o charakterze
i złożoności porównywalnej z zakresem przedmiotu zamówienia w obiektach
w których zastosowane są urządzenia tych samych lub równoważnych typów, gdzie okres
realizacji usługi nie był krótszy niż 1 rok”. Dalej, w rozdziale VI SIWZ, Zamawiający wskazał,
że na potwierdzenie spełniania tegoż warunku Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć mu
wraz z ofertą „wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy
i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich
rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,
że usługi zostały wykonane należycie (po jednej usłudze do każdej części) – załącznik nr 8”.
Odwołujący, odnosząc się do przywołanej treści SIWZ, wywodził, iż wykonawcy powołując
się na wykonanie wykazywanej przez siebie usługi powinni wykazać, iż okres jej realizacji
trwał co najmniej jeden rok (termin ten powinien być ustalany zgodnie z zasadami ustalonymi
w kodeksie cywilnym), a także, że obejmowały one swym zakresem usługę obsługę kotłowni,
z zastrzeżeniem, że wykonawcy winni wyodrębnić wartość obsługi kotłowni od wartości
innych czynności świadczonych w ramach wykazywanej usługi. Wywodził on ponadto,
że w ramach każdej z tych usług, wykonawcy powinni byli obsługiwać urządzenia
porównywalne pod względem mocy kotła do tych, które obsługiwane będą w ramach każdej
z części zamówienia.
Zamawiający, odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, podnosił, iż wszyscy wykonawcy
przywołani w odwołaniu, do których ofert odnoszą się zarzuty rozpoznawane przez Izbę,
wskazali w złożonych przez siebie wykazach tak rodzaj wykonanych usług,
jak też ich wartość. W jego ocenie SIWZ nie wymagała składania powołanego wykazu
sporządzonego na większym stopniu szczegółowości, dlatego też nie można czynić
powołanym wykonawcom zarzutów z tego tytułu. Wywodził też, iż użyte w treści
pkt V.2 SIWZ wyrażenie „gdzie okres realizacji usługi nie był krótszy niż 1 rok”, należy
interpretować w kontekście wszystkich postanowień SIWZ, a w szczególności okoliczności,
iż opis przedmiotu zamówienia przewiduje, że usługa, którą Zamawiający zamierza zakupić,
będzie świadczona w okresie od dnia 15 października 2011 r. do dnia 15 kwietnia 2011 r.
Pozwalało to, w ocenie Zamawiającego, uznać, iż w treści pkt V.2 SIWZ użyto pojęcia roku
w znaczeniu „okresu grzewczego”, „roku grzewczego”. Przyjęcie takiej interpretacji opisu
warunku pozwoli uznać podnoszone przez Odwołującego zarzuty za niezasadne.
W przypadku zaś, gdyby uznać, jak chciałby tego Odwołujący, że użyte w opisie warunku
słowo „rok” należałoby utożsamiać z terminem roku zdefiniowanym w kodeksie cywilnym,
należałoby uznać, iż tak postawiony warunek nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a tym samym jest niezgodny z ustawą. Zdaniem Zamawiającego nie można
interpretować zapisów SIWZ w taki sposób, aby jego treść można było uznać za niezgodną
z przepisami. Przekonanie to przemawiało, w jego ocenie, za oddaleniem odwołania.
W pierwszej kolejności, Izba uwzględniła okoliczność, iż Zamawiający oczekiwał
od Wykonawców wykazania celem potwierdzenia powołanego warunku „po jednej usłudze
do każdej części”. Wobec faktu, iż Zamawiający nie określił w treści SIWZ żadnych reguł,
zgodnie z którymi każdą z wykazywanych przez wykonawców usług, można byłoby
przypisać poszczególnym częściom zamówienia, na którą składali oni ofertę, Izba
rozpoznała zarzuty odnoszące się do każdej z wykazywanych przez konsorcjum ANN-POL
oraz Factum Sp. z o.o. usług. W dokumentach przedłożonych przez tych wykonawców
Zamawiającemu brak bowiem jakiegokolwiek wskazania na przyporządkowanie
poszczególnych usług do którejkolwiek z części zamówienia. Wobec nie wezwania
przez Zamawiającego żadnego z tych dwóch wykonawców do złożenia wyjaśnień
w tym zakresie, Izba uznała, iż jest zobowiązana rozpoznać zarzuty odnoszące się do każdej
z wykazanych przez nich usług. Biorąc pod uwagę fakt, iż PUW Śmigiel w piśmie
z dnia 26 października 2011 r. dokonał takiego przyporządkowania, przypisując do części IV
i V usługi ujęte przez niego w pozycji 3 i 5 złożonego Zamawiającemu wykazu usług, Izba,
orzekając w granicach odwołania, a zatem tylko w odniesieniu do części IV i V zamówienia,
rozpoznała zarzuty odnoszące się do dokumentów złożonych przez tegoż wykonawcę
jedynie w zakresie powołanych usług ujętych w pozycji 3 i 5 wykazu.
Izba, uwzględniając powyższe stanowiska stron, a także opierając się na dokonanej
przez siebie analizie zapisów SIWZ, uznała, iż oczekiwania Odwołującego co do zakresu
każdej z usług, który zobowiązani byli wykazać wykonawcy, są zbyt daleko idące
i nie znajdują oparcia w literalnym brzmieniu pkt V.2 SIWZ. Z treści: „usługi o charakterze
i złożoności porównywalnej z zakresem przedmiotu zamówienia” nie można bowiem,
w ocenie Izby, wywodzić, iż wykonawcy zobowiązani byli wykazać, że świadczyli usługę
obsługi kotłowni o określonej wartości, a w przypadku, gdyby na wykazywaną usługę
składałyby się też inne czynności, zobowiązani byli ponadto wyodrębnić wartość samej
obsługi kotłowni. Wystarczającym było, aby oświadczyli oni, że świadczyli usługę obejmującą
co najmniej obsługę kotłowni, co odpowiadałoby w znacznym stopniu przedmiotowi
zamówienia. Fakt, iż wykazywana usługa obejmowała także inne czynności,
nie może uniemożliwiać, w świetle treści pkt V.2 SIWZ, wykonawcom powoływania się
na taką usługę, nawet w przypadku, gdy w ogólnej wartości takiej usługi nie zostałaby
wyodrębniona wartość samej obsługi kotłowni. Istotne jest bowiem to, że Zamawiający
nie wymagał kwotowego wyodrębnienia wartości obsługi kotłowni z całkowitej wartości
wykazywanej usługi. W opisie warunku brak odniesienia do takiej wartości. Dlatego też Izba
nie uwzględniła podnoszonych przez Odwołującego zarzutów zaniechania wykluczenia
z udziału w postępowaniu w ramach części IV i V zamówienia, z uwagi na niewyodrębnienie
z całkowitej wartości wykazywanej usługi wartości samej obsługi kotła, odpowiednio
następujących wykonawców: PUW Śmigiel (pozycja 3 wykazu złożonego przez tego
wykonawcę), konsorcjum ANN-POL (pozycja 3 wykazu złożonego przez tego wykonawcę)
oraz Factum Sp. z o.o. (pozycje od 1 do 4 wykazu złożonego przez tego wykonawcę).
Izba uznała, iż z dalszej treści pkt V.2 SIWZ, tj. : „w obiektach w których zastosowane
są urządzenia tych samych lub równoważnych typów”, nie wynika, aby Zamawiający
oczekiwał, aby wykonawcy wykazywali obsługę kotłów o określonej mocy. W treści opisu
warunku mowa bowiem jedynie o urządzeniach tych samych lub równoważnych typów.
Oczywistym jest, iż jest tu odesłanie do typów urządzeń, które mają być obsługiwane
w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. W treści załącznika 10 do SIWZ, gdzie zawarty
zostało enumeratywne wyliczenie urządzeń, które mają być obsługiwane przez wybranych
wykonawców, znajduje się kolumna „Typ kotłów”, w której dla części IV i V zamówienia
wskazano na kotły wodne i parowe. W tej samej tabeli znajduje się odrębna kolumna
opisana hasłem „Max Moc cieplna kotłów kW”. Wyraźne oddzielenie w załączniku nr 10
do SIWZ informacji o typie kotła, od danych o jego mocy, oraz odwołanie się w treści
pkt V.2 SIWZ jedynie do typu, pozwala, w ocenie Izby, uznać, iż Zamawiający nie mógł,
w procesie badania złożonych przez wykonawców wykazów usług, weryfikować każdej
z wykazanych usług, pod kątem mocy obsługiwanego kotła. Zdaniem składu orzekającego
takie postępowanie byłoby zbyt daleko idące i nie miałoby oparcia w treści pkt V.2 SIWZ,
w którym znajduje się odwołanie jedynie do typu urządzenia, nie zaś do jego
charakterystycznych parametrów. Co istotne w zapisie tym zawarty został zwrot
„lub równoważnych typów”, przy braku wskazania, jakie to typy kotłów, innych niż parowe l
ub wodne, Zamawiający uznaje za równoważne wskazanym w załączniku nr 10 do SIWZ.
Tym samym, wobec sformułowania zawartego w SIWZ warunku w sposób nieprecyzyjny,
Zamawiający nie mógł na etapie oceny ofert, czynić zarzutów wykonawcom z powodu
nieprzywołania w wykazie usług mocy kotła, który był w ramach każdej z usług obsługiwany.
Dlatego oczekiwania Odwołującego w tym zakresie, Izba uznała za nieuzasadnione
i nie uwzględniła podnoszonych przez Odwołującego zarzutów zaniechania wykluczenia
z udziału w postępowaniu w ramach części IV i V zamówienia, z uwagi na nie wykazanie
mocy obsługiwanego kotła, czy też z uwagi na fakt, iż moc kotła obsługiwanego była zbyt
mała, odpowiednio następujących wykonawców: PUW Śmigiel (pozycja 5 wykazu złożonego
przez tego wykonawcę), konsorcjum ANN-POL (pozycje 3, 4 i 5 wykazu złożonego przez
tego wykonawcę).
W uznaniu Izby zasadnie Odwołujący podnosił, iż z wykonawcy : PUW Śmigiel (pozycja 3 i 5
wykazu złożonego przez tego wykonawcę), konsorcjum ANN-POL (pozycje od 1 do 5
wykazu złożonego przez tego wykonawcę) oraz Factum Sp. z o.o. (pozycje od 1 do 4
wykazu złożonego przez tego wykonawcę) nie wykazali, iż usługi, na wykonanie których się
powołali, były świadczone przez okres co najmniej roku.
W pkt V.2 SIWZ Zamawiający ponad wszelką wątpliwość wymagał, aby „okres realizacji
usługi nie był krótszy niż 1 rok”. W ocenie Izby Zamawiający w toku rozprawy nie wykazał,
aby były podstawy do interpretacji terminu „1 rok”, w inny, aniżeli zgodny z przepisami
kodeksu cywilnego, sposób. Brak podstaw, aby uznać, iż termin ten można utożsamiać
z pojęciami „okres grzewczy” czy też „rok grzewczy”. Zauważyć też należy, że w treści
pkt V.2 SIWZ odniesienie do przedmiotu zamówienia jest przywołane jedynie w aspekcie
zakresu wykazywanej usługi, nie zaś okresu jej realizacji. W tym zakresie Zamawiający
w sposób wyraźny wskazał na okres jednego roku, bez żadnych dodatkowych wskazań,
czy też określeń mogących stanowić podstawę dla dokonania wykładni tego pojęcia
w sposób, który został zaprezentowany w pisemnym stanowisku Zamawiającego
przedłożonym Izbie. W ocenie Izby tak dokonana interpretacja terminu „1 rok” jest zbyt
daleko idąca. Szczególnie wobec faktu, iż Zamawiający sporządzając opis warunku,
zobowiązany jest czynić to w sposób precyzyjny i odwoływać się do powszechnego
rozumienia używanych w takim opisie pojęć. Jeśli zaś chciałby nadać użytemu terminowi
inne znaczenie, niż to które jest mu powszechnie przypisywane, powinien był to wyraźnie
w opisie warunku zaznaczyć. Dlatego, wobec faktu, iż w rozpoznawanym przypadku
Zamawiający nie wskazał, iż pod pojęciem roku rozumie on okres grzewczy, a zatem de
facto w polskich warunkach okres około 4-6 miesięcy, powinien on używać tegoż pojęcia
w takim rozumieniu, jakie nadaje mu kodeks cywilny, w szczególności art. 112 i 114 k.c.
Kierując się tym przekonaniem Izba uznała, iż wykonawcy, którzy nie wykazali świadczenia
usługi, której okres realizacji był nie krótszy niż jeden rok, w rozumieniu kodeksu cywilnego,
nie wykazali tym samym, że spełniają warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia opisany w pkt V.2 SIWZ.
Na marginesie Izba pragnie zauważyć, iż Odwołujący nie kwestionował w toku rozprawy
przez Izbą zasadności sformułowania takiego warunku, jak chciałby tego Zamawiający,
a jedynie wskazywał, iż Zamawiający w toku badania ofert, nie weryfikował dokumentów
przedłożonych mu przez wykonawców pod kątem spełniania wszystkich wymogów
określonych w ramach tegoż warunku. I tylko pod tym kątem Izba rozpoznała podnoszone
przez Odwołującego zarzuty.
Odnosząc się do wykazów usług złożonych przez poszczególnych wykonawców, Izba
ustaliła co następuje.
W odniesieniu do pozycji 3 i 5 wykazu usług złożonego przez PUW Śmigiel Izba ustaliła,
iż Wykonawca w kolumnie „Okres realizowania usługi” wpisał odpowiednio: „14.10.2009 –
28.02.2010” oraz „01.10.2010 – 30.04.2011”. Terminy te znalazły potwierdzenie
w załączonych do wykazu referencjach. Są one w oczywisty sposób krótsze od wymaganego
w treści pkt V.2 SIWZ okresu co najmniej jednego roku, tym samym należy uznać,
iż tak wykazanych usług nie można oceniać jako potwierdzających spełnianie warunku
dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia. Tym samym potwierdziły się zarzuty
podnoszone w tym zakresie przez Odwołującego.
Uwzględniając fakt, że PUW Śmigiel był już wzywany pismem z dnia 11 października 2011 r.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług na okoliczność spełnienia
powołanego warunku, Izba uznała, iż nie jest możliwym ponowne wezwanie na podstawie
powołanego przepisu tegoż wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług w tym wykazie ujawnionych,
dlatego też nakazała Zamawiającemu wykluczenie PUW Śmigiel z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia w zakresie części IV i V zamówienia.
W odniesieniu do każdej z pięciu pozycji wykazu złożonego przez konsorcjum ANN-POL
Izba ustaliła, iż Wykonawca w kolumnie „Okres realizowania usługi” wpisał w każdej nich
okres czasu krótszy niż jeden rok – odpowiednio: „15.10.2008 – 30.04.2009”, „01.11.2009 –
18.04.2010”, „16.10.2010 – 30.04.2011”, „08.10.2009 – 15.05.2010”, „01.10.2009 –
30.04.2010”. Terminy te są w oczywisty sposób krótsze od wymaganego w treści
pkt V.2 SIWZ okresu co najmniej jednego roku, tym samym należy uznać, iż tak wykazanych
usług nie można uznać za potwierdzające spełnianie warunku dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia. Tym samym potwierdziły się zarzuty podnoszone w tym zakresie
przez Odwołującego.
Uwzględniając fakt, że konsorcjum ANN-POL nie było, zgodnie z treścią protokołu
postępowania, w toku postępowania o udzielenie zamówienia wzywane w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług na okoliczność spełnienia powołanego
warunku, Izba uznała, iż zasadnym jest nakazanie Zamawiającemu wezwania powołanego
wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do wykazu usług złożonego przez Factum Sp. z o.o. Izba stwierdziła,
iż Odwołujący zasadnie podnosił, iż wykonawca ten nie wykazał, że świadczył usługi, których
okres realizacji nie był krótszy niż 1 rok. Zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp wykonawca
jest zobowiązany wykazać Zamawiającemu spełnianie wszystkich warunków udziału
w postępowaniu. Art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp stanowi zaś, że wykonawców,
którzy nie dopełnili temu obowiązkowi, należy wykluczyć z postępowania. Nie jest zatem
istotny stan obiektywny, tj. faktyczne spełnianie przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu, istotnym jest to, czy wykonawca należycie spełnianie tych warunków
Zamawiającemu wykazał. Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawcę,
który spełniania warunków należycie nie udokumentuje. Kierując się tym przekonaniem Izba
uznała, że wykonawca, który nie udokumentował, iż świadczył usługi, których okres realizacji
nie był krótszy niż jeden rok, nie może zostać oceniony jako ten, który wykazał spełnianie
warunku opisanego w pkt V.2 SIWZ.
Odnosząc się do treści wykazu złożonego przez Factum Sp. z o.o. Izba ustaliła, iż w pozycji
1 oświadczył, iż świadczył usługę w okresie grzewczym 2010/2011, tym samym w ocenie
Izby nie wykazał, iż usługa ta świadczona była przez okres pełnego roku. Również
w odniesieniu do pozycji drugiej wykazu (zawarto w niej informację: „sezon grzewczy
2008/2009, 2009/2010”), Izba uznała, iż w jej treści brak informacji o okresie realizacji usługi.
Możliwym bowiem jest, iż całkowity okres świadczenia usługi przy tak uzupełnionym
wykazie, był krótszy, aniżeli okres jednego roku. Biorąc pod uwagę, że to na wykonawcy
ciąży obowiązek wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, Izba uznała,
iż w rozpoznawanym przypadku nie można uznać, że powołany wykonawca w treści
pozycji 2 wykazu wykazał w stopniu wystarczającym, iż świadczył ujawnioną tam usługę
przez okres co najmniej jednego roku. W pozycji trzeciej Factum Sp. z o.o. oświadczyła,
iż usługa ujęta w tejże pozycji świadczona byłą w okresie sezonu grzewczego 2008/2009,
2009/2010, 2010/2011. Na potwierdzenie wykonania tej usługi załączone zostały dwa
dokumenty referencji – z dnia 18 sierpnia 2011 r., potwierdzający realizację usługi w sezonie
2010/2011 oraz z dnia 25 marca 2009 r. nie odnoszący się do żadnego okresu realizacji
usługi. Jednakże z uwagi na datę jego wystawienia drugiego z powołanych dokumentów
nie można uznać, iż potwierdza on świadczenie usługi w każdym z trzech sezonów
grzewczych, czy też choćby w dwóch nieobjętych referencjami z dnia 18 sierpnia 2011 r.
okresami grzewczymi. W tak ustalonym stanie faktycznym, Izba uznała, iż zasadnie
Odwołujący podnosił, że także w odniesieniu do tej usługi w treści pozycji trzeciej wykazu
brak wyraźnej informacji o okresie realizacji usługi wykonanej w sposób należyty. Możliwym
bowiem jest, iż całkowity okres świadczenia usługi przy tak uzupełnionym wykazie,
był krótszy, aniżeli okres jednego roku. Jak to już wskazano, to na Wykonawcy ciąży
obowiązek takiego sformułowania treści wykazu usług, aby potwierdzał on w pełnym
zakresie spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Analogiczne ustalenia Izba poczyniła
w odniesieniu do treści pozycji 4 wykazu usług, gdzie wykonawca oświadczył, iż usługa
była świadczona w sezonie grzewczym 2008/2009, 2009/2010, podczas gdy załączone
do wykazu referencje potwierdzają należyte wykonanie usługi w okresie od 2003 r.
do roku 2009. Tym samym w zakresie okresu świadczenia realizacji wykazywanej usługi,
podobnie jak miało to miejsce w przypadku pozycji 3 tego wykazu, istnieje oczywista
sprzeczność pomiędzy dokumentami złożonymi przez Factum Sp. z o.o.
Dlatego także w tym przypadku Izba uznała, iż Odwołujący zasadnie podnosił, iż powołany
Wykonawca nie wykazał w sposób nie pozostawiający wątpliwości, iż wykazywana usługa
byłą świadczona przez okres jednego roku.
Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, Izba uznała, iż potwierdziły się zarzuty
podnoszone w odniesieniu do Factum Sp. z o.o. Uwzględniając fakt, że wykonawca ten
nie był, zgodnie z treścią protokołu postępowania, w toku postępowania o udzielenie
zamówienia wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług
na okoliczność spełnienia powołanego warunku, Izba uznała, iż zasadnym jest nakazanie
Zamawiającemu wezwania go do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) lit. b) powołanego rozporządzenia,
zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zaliczone w poczet kosztów postępowania
odwoławczego nie mogą być wyższe niż kwota 3 600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………………