KIO 2553/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2553/11
WYROK
z dnia 9 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2011r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2011 r. przez
wykonawcę Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Pl. Piastów
10, 44-101 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice, Wydział
Inwestycji i Remontów, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego "DOMBUD" S.A., ul. Drzymały
15, 40-059 Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A., Pl. Piastów 10, 44-101 Gliwice
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Pl. Piastów 10, 44-101
Gliwice, tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od wykonawcy Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego S.A., Pl. Piastów 10, 44-101 Gliwice, na rzecz zamawiającego
Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, kwotę 238,00 zł (słownie: dwieście
trzydzieści osiem złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu dojazdu pełnomocników na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt 2553/11
UZASADNIENIE
Miasto Gliwice ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, zwane dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Zespól Szkół Ogólnokształcących Nr 11 w Gliwicach, ul. Górnych Wałów 29 - budowa
sali sportowej".
W dniu 25 listopada 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane DOMBUD S.A.
w Katowicach.
Od takiego rozstrzygnięcia Zamawiającego wykonawca, Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S. A., 44-100 Gliwice, Plac Piastów 10, zwany dalej
„Odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W odwołaniu podniósł zarzut bezprawnego działania Zamawiającego polegającego na:
1) wykluczeniu, Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
2) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
3) zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności wezwania Odwołującego do
uzupełnienia załączonego do oferty „wykazu osób" w zakresie opisanym w piśmie
Zamawiającego z dnia 25.11.2011 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
4) wybrania jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Dombud z Katowic.
Wnosząc powyższe zarzuty, zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 ustawy i wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na rozstrzygnięciu
przedmiotowego postępowania poprzez wybór oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego
DOMBUD S.A. w Katowicach jako najkorzystniejszej,
3. unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty,
4. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Wskazał, że Zamawiający w decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty wykluczył go z
postępowania i odrzucił jego ofertę, gdyż:
1) co do wykluczenia Odwołującego - w 3 pozycjach „wykazu osób" załączonego do oferty
było brak informacji czy wskazane tam obiekty zostały zakończone. Zamawiający stwierdził,
że nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, ponieważ oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Ponadto Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą;
2) co do odrzucenia oferty – to zdaniem Zamawiającego treść oferty nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ponieważ „Wykonawca w ofercie nie ujął
robót polegających na palowaniu przewidzianych w dokumentacji projektowej i Specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych opisujących przedmiot zamówienia i nie
wycenił ich w ofercie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień
treści złożonej oferty wykonawca w pismie z dnia 14.10.2011 r. oświadczył, że nie
przewiduje wykonania pali żelbetowych fi 600 w technologii CFA, w ślad za czym
wykonawca nie zamierza realizować takiego elementu robót, ani w swojej ofercie nie
przewidział środków finansowych na ten cel”
Na wstępie uzasadniania podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł, że w
zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25.11.2011 r. Zamawiający nie
wskazał postanowień siwz z którymi jego oferta jest niezgodna. Tak samo nie wskazał
żadnego konkretnego zapisu który miał naruszyć Odwołujacy z dokumentacji projektowej i
ze Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Według Odwołującego
Zamawiający celowo tak uzasadnił odrzucenie oferty, bowiem chciał pominąć fakt, że
dokumentacja projektowa i Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych przewidują alternatywne rozwiązania technologiczne wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie wzmocnienia podłoża do określonej nośności dla posadowienia
fundamentów.
Wskazał, że na stronie nr K-4 Opisu technicznego jest zapis: „Z uwagi na dużą
zmienność i niedostateczną nośność podłoża niezbędne jest dokonanie wzmocnienia
podłoża gruntowego. Dopuszcza się:
- metody wibracyjne,
- wibrowymianę,
- formowanie kolumn z kruszywa,
- pale żwirowo-piaskowe."
Ponadto w żadnym miejscu w SIWZ Zamawiający nie sprecyzował, że będzie wymagał od
wykonawców wykonania przedmiotowego zakresu w konkretnej i jedynej wybranej przez
niego metodzie. Podniósł, że pomimo iż przedmiar robót nie zawiera konkretnych rubryk dla
wszystkich dopuszczonych przez dokumentację metod wykonania tegoż zakresu (zawiera
tylko rubrykę dotyczącą pali żelbetowych, a pomija metodę wibracyjną, wibrowymianę,
kolumny z kruszywa i pale żwirowo-piaskowe), to jednak Zamawiający nie ma podstaw, aby
dopiero na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty dokonywać wyboru jedynej
odpowiadającej mu metody w zakresie wzmocnienia podłoża do określonej nośności dla
posadowienia fundamentów. Ewentualnego wyboru metody, Zamawiający mógł dokonać na
etapie przygotowywania treści SIWZ, a najpóźniej po ogłoszeniu przetargu z zastrzeżeniem
dokonania zmian w SIWZ. Zamawiający tego nie zrobił, i tym samym zdaniem
Odwołującego stracił prawo do późniejszego stawiania wykonawcom dodatkowych
warunków.
Podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w
zakresie robót związanych ze wzmocnieniem podłoża gruntowego, Odwołujący zwrócił się
do zespołu rzeczoznawców budowlanych o sporządzenie opinii w zakresie oceny zgodności
przyjętych w swojej ofercie rozwiązań technologicznych z dokumentacją projektową
udostępnioną w tym postępowaniu. Zgodnie z treścią tej opinii zaproponowane rozwiązanie
polegające na posadowieniu na palach pod całością obiektu jest technicznie i ekonomicznie
nieuzasadnione, a zakres wzmocnień i metoda będzie możliwa do określenia po wykonaniu
dodatkowych badań gruntu.
Biorąc pod uwagę treść tej opinii udzielił odpowiedzi Zamawiajacemu w której wskazał, że
powołując się na zapisy dokumentacji projektowej dopuszczającej opcjonalnie wybór
technologii spośród wskazanych w opisie technicznym jako właściwych, oświadczył, że „w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia zamierza wykonać wzmocnienie podłoża
gruntowego osiągając parametry wymagane dokumentacją projektową poprzez
zastosowanie technologii robót wskazanej w tejże dokumentacji. Odwołujący oświadczył
dodatkowo, że środki na realizację tego zakresu zostały ujęte w kosztorysie ofertowym:
Branża ROBOTY BUDOWLANE, pkt 1 „Roboty ziemne" (ppkt 1.1 „Wykopy CPV 451112000-
0" oraz ppkt 1.2 „Wymiana gruntu CPV 45111230-9)”
Podniósł iż kilkakrotnie składał Zamawiającemu oświadczenia, że złożona oferta
zawiera pełny zakres zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową oraz Specyfikacją
Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz oświadczył, że wykona roboty
będące przedmiotem zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową i Specyfikacją
Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych.
Stwierdził, że przy określeniu wynagrodzenia jako ceny ryczałtowej oraz przy dodatkowych
zapisach SIWZ zacytowanych powyżej to ryzyko prawidłowego obliczenia ceny leży po
stronie wykonawcy/Odwołującego. Nie było więc, jego zdaniem podstaw, aby Zamawiający
odrzucił ofertę jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a zatem nie było też podstaw
do zaniechania przez Zamawiającego wykonania czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, a tym samym brak było podstaw do
wykluczenia Odwołującego.
Dodał, że opierając się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy stwierdzić, że
brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, gdyż przy wynagrodzeniu ryczałtowym
kosztorysy załączone do oferty mają charakter informacyjny, a braki w nich nie są podstawą
do jej odrzucenia. Zasady tej Zamawiający nie wyłączył ani w żaden sposób nie
zmodyfikował - przeciwnie, podkreślił ją, stosując postanowienia typowe dla wynagrodzenia
ryczałtowego. Skoro przy tak ustalonym typie wynagrodzenia wykonawca w cenie oferty
zobowiązany jest ująć wszelkie koszty składające się na cenę realizacji przedmiotu
zamówienia, nawet wówczas gdy nie wynikałyby z przedmiarów robót, to oznacza to, że
ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone jest w całości na
wykonawcę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w
odwołaniu zwrócił uwagę na fakt iż zgodnie z SIWZ szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowią dokumentacje projektowe, specyfikacje techniczne wykonania i
odbioru robót, oraz przedmiary robót, będące Załącznikiem nr 6 do SIWZ. W przedmiarze
robót w Dziale 2 Konstrukcja, ppkt 2.1 przewidziano „Pale CFA fi 600 CPV 45262210-6;'
4526310,7;" obejmujące pozycje: poz. 7. Również dokumentacja geotechniczna, będąca
opracowaniem, na podstawie której został wykonany projekt budowlany, którego
uszczegółowieniem są projekty wykonawcze na stronie 7 wskazuje jednoznacznie, iż
wzmocnienia nośności gruntów należy dokonać stosując pale żwirowo - piaskowe lub pale
wiercone, a ewentualna całkowita wymianu słabych gruntów jest rozwiązaniem ryzykownym.
Jednocześnie autorzy ww, opracowaniu wskazali w pkl. 3 na sir. 7, iż „wymienione powyżej
propozycje pomyślane sq wyłącznie jako koncepcyjna podstawa projektów wykonawczych
wzmocnień słabego podłoża i posadowienia obiektu"
Natomiast Odwołujący w złożonej ofercie w dziale 2 kosztorysu pn. ,,Konstrukcja" w ppkt
2.1. „Pale CFA fi 600 CPV 45262210-6; 4526310.7;" wskazał pozycje odpowiadające treścią
kosztorysowi inwestorskiemu oraz przedmiarowi robót, o wartości 0,00 zł. W pozycji 7
zamieścił on dopisek: „zgodnie z warunkami geotechnicznymi przyjęto wymianę gruntu".
Wobec powyższego Zamawiający powziął wątpliwość czy oferta Odwołującego obejmuje
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, czy też Odwołujący nic zamierza wykonać
powyżej wymienionej części robol przewidzianych w dokumentacji projektowej opisującej
przedmiot zamówienia, a tym samym oferuje zmieniony w stosunku do SIWZ przedmiot
zamówienia. W związku z tym skorzystał z uprawnienia do wystąpienia do Odwołującego o
wyjaśnienie treści złożonej oferty, co uczynił pismem z dnia 10 października 2011 roku. W
odpowiedzi, Odwołujący oświadczył, że oferta zawiera pełny zakres zamówienia, jednakże z
uwagi na to, iż dokumentacja projektowa nie przewiduje wykonania pali żelbetowych fi 600 w
technologii CFA. dlatego też Odwołujący. nie zamierza realizować takiego elementu robót,
ani w swojej ofercie nie przewidziało środków finansowych na ten cel. Tym samym ofertę
Odwołującego, przy uwzględnieniu oświadczenia zawartego w wyjaśnieniach z dnia 14
października 2011 roku, należało uznać za niezgodną z treścią SIWZ albowiem Odwołujący
nie zaoferował Zamawiającemu wykonania całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący w
odwołaniu pominął najistotniejsze w sprawie dokumenty, jak projekt wykonawczy - część
konstrukcyjna oraz dokumentację geotechniczną. Zamawiający jasno określił technologię
wykonania wzmocnienia gruntu -posadowienia pośrednie poprzez pale żelbetowe.
Ponadto Zamawiający podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało
złożone siedem ofert i tylko Odwołujący, cyt. „nie odczytał prawidłowo” opisu przedmiotu
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD" Spółka Akcyjna, ul. Drzymały 15 z Katowic, który
w przystąpieniu podniósł iż, zgodnie z punktem 16 ust. 2) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawca miał obliczyć cenę uwzględniając zakres zamówienia określony w
specyfikacji. Na podstawie pkt 16 ust. 4) SIWZ cenę oferty należało obliczyć „na podstawie
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz warunków
realizacji przedmiotu zamówienia". Oferta Odwołującego została odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. I pkt 2 ustawy ponieważ Odwołujący nie ujął w
swojej ofercie robót polegających na palowaniu, przewidzianych w dokumentacji projektowej
i Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych opisujących przedmiot
zamówienia oraz nie wycenił ich w swojej ofercie. Niezależnie od tego, że postępowaniu
zastosowano wynagrodzenie ryczałtowe, to Odwołujący pomijając przewidziany w projekcie
budowlanym etap robót, tj. posadowienie pośrednie obiektu przy pomocy palowania
doprowadził do nieporównywalności ofert. W efekcie, oferta Odwołującego cenowo wygrywa
z wszystkimi konkurentami, którzy uwzględnili wymagane przez projektanta posadowienie
pośrednie obiektu (palowanie) stosując się do dokumentacji technicznej ww. zamówienia - w
szczególności do części rysunkowej projektu budowlanego. Rząd wielkości kosztów
palowania przewidzianego w projekcie budowlanym (rys. K-1, K-17) to ok. 800.000,00 zł
netto. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący rysunki konstrukcyjne jednoznacznie wskazują na
konieczność wykonania palowania podłoża jako metodę pośredniego posadowienia obiektu.
Wskazał, że Odwołujący na wezwanie do złożenia wyjaśnień potwierdził w piśmie z dnia
14.10.2011 r., a powtórzył w Odwołaniu, iż nie przewiduje wykonania palowania przy
wykonaniu ww. obiektu, nie przewiduje takiego elementu robót, bowiem na podstawie
zleconej przez siebie opinii uznał, iż zaproponowane przez Zamawiającego rozwiązanie
„polegające na posadowieniu na palach pod całością obiektu jest technicznie i ekonomicznie
nieuzasadnione". Pomimo iż w dokumentacji geotechnicznej jest mowa o alternatywnych
metodach wzmocnienia gruntowego, to jednak na stronie 7 tej dokumentacji, w punkcie 3,
wyraźnie stwierdzono, iż „Wymienione powyżej propozycje pomyślane są wyłącznie jako
koncepcyjna podstawa projektów wykonawczych wzmocnień słabego podłoża i
posadowienia obiektu". Projekty wykonawcze i decyzja o ostatecznym sposobie wykonania
należała oraz została podjęta przez projektanta obiektu, co wyraźnie wskazano w projekcie
budowlanym, rys. K-1 i K-17, gdzie przewidziano palowanie jako metodę posadowienia
pośredniego.
Stwierdził, że zadaniem wykonawcy w niniejszym postępowaniu nie było zaprojektowanie i
budowa, lecz tylko budowa określonego w gotowym już projekcie budowlanym obiektu.
Nieuprawnione zatem w tym przypadku jest kwestionowanie decyzji projektanta o
konieczności palowania - jako metody wzmocnienia gruntu, wybranej na etapie
projektowania przez projektanta na podstawie dokumentacji geotechnicznej,
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania
zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie uwzględnienia odwołania oferta
odwołującego może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba uznaje je za niezasadne i dlatego też
odwołanie podlega oddaleniu.
Izba na wstępie dokonanych ustaleń uznaje za zasadne odniesienie się do wniosku
Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu niedoręczenia Zamawiającemu wraz z
kopią odwołania, wszystkich wymienionych tam załączników. Izba ustaliła, że Odwołujący nie
przesłał Zamawiającemu wraz z odwołaniem, odpisu z KRS, uchwał Rady Nadzorczej spółki
Odwołującego dotyczących zmian w składzie organów zarządzających oraz pełnomocnictwa
do wniesienia odwołania.
Izba stwierdza, że zgodnie z przepisem art. 180 ust.5 ustawy pzp odwołujący przesyła kopię
odwołania zamawiającemu, z zachowaniem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób
aby zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią, i aby mógł powziąć wiadomość o
przedłużeniu terminu zawieszenia możliwości zawarcia umowy oraz aby o fakcie wniesienia
odwołania mógł poinformować wykonawców. Zdaniem Izby konieczne jest dołączenie do
odwołania tych załączników, które są niezbędne dla merytorycznego ustosunkowania się
Zamawiającego do zarzutów odwołania, a takim załącznikiem nie jest odpis z KRS czy
Uchwały Rady Nadzorczej. Również nie dołączenie kopii pełnomocnictwa nie uniemożliwia
Zamawiającemu zapoznania się z merytoryczną treścią odwołania. Wobec powyższego Izba
oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu należy wskazać, że podstawowym
zarzutem jest zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią
SIWZ. Rozstrzygnięcie co do tego zarzutu ma bezpośrednie odniesienie do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy pzp. Stosownie
bowiem do tego przepisu zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń łub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Na wstępie rozważań zasadności odrzucenia oferty odwołującego należy zdaniem Izby
odnieść się do postanowienia SIWZ - rozdział 3 pkt 3 gdzie Zamawiający stwierdził, że
podstawą do opracowania oferty jest dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót oraz przedmiar robót, będące załącznikiem nr 6 do SIWZ.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wykonanie robót budowlanych.
Przedmiot umowy o roboty budowlane, zgodnie z odesłaniem w art.139 ust.1 ustawy pzp,
został określony w przepisach Kodeksu cywilnego. Przepisy związane z robotami
budowlanymi reguluje Tytuł XVI „Umowa o roboty budowlane”, w którym art.647 kc stanowi,
że: „Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia”
Ustawa pzp określa, że przedmiot umowy o roboty budowlane opisuje się przy pomocy
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Zakres i
formę tych opracowań określono w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września
2004 r. w sprawie określenia szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. nr 202, poz. 2072 ze zm.).
Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. nr
202, poz.2072 z późn.zm.) projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać
projekt budowlany, natomiast przedmiar robót sporządza się na podstawie projektu
wykonawczego (zgodnie z § 4 ust.3 ww. rozporządzenia oraz Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. Nr 130 poz. 1389 z 2004 r.).
Wynika stąd zasada nadrzędności projektu budowlanego w stosunku do projektu
wykonawczego i przedmiaru robót oraz nadrzędności projektu wykonawczego w stosunku do
przedmiaru robót. Tym samym należy stwierdzić, że nie może dojść do realizacji robót w
sposób niezgodny z projektem budowlanym. Analogiczna relacja nadrzędności zachodzi
między projektem wykonawczym a przedmiarem robót. Projekt wykonawczy stanowi
podstawę opracowania przedmiaru. Przedmiar stanowi wyliczenie i zestawienie
planowanych prac do wykonania na podstawie rysunków w dokumentacji projektowej.
Podstawowym celem przedmiaru nie jest opisanie robót, lecz umożliwienie ich wyceny.
Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i
pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót
należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego. W przypadku jakiejkolwiek
rozbieżności między dokumentacją projektową a przedmiarem robót czy specyfikacją
techniczną, bezwzględnie pierwszeństwo należy przyznać projektowi budowlanemu i
wykonawczemu. Ponadto projekt budowlany jest podstawą do wystąpienia o wydanie decyzji
o pozwoleniu na budowę.
Ponadto odnosząc się do istotnej kwestii w tym postępowaniu dotyczącej posadowienia
obiektu będącego przedmiotem zamówienia, należy wskazać, że określenie metody
posadowienia obiektu budowlanego, obejmuje nie tylko projektowe rozwiązanie
fundamentów, stanowiących najniżej położoną część konstrukcji obiektu, ale także sposób
przekazania obciążeń od fundamentów na podłoże gruntowe. Rozróżnia się posadowienie
bezpośrednie, gdy podstawa fundamentu spoczywa bezpośrednio na nośnej warstwie
gruntu, oraz posadowienie pośrednie, gdzie obciążenie od budowli jest przekazywane na
głęboko położoną warstwę nośną za pomocą specjalnych elementów konstrukcyjnych np.
.poprzez pale fundamentowe.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy odnieść się do
stanowiska Odwołującego, że zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót
to do wykonawcy należało prawo wyboru technologii utwardzenia- wzmocnienia gruntu, a
ponadto przy ustaleniu wynagrodzenia w formie ryczałtowej za wykonanie przedmiotu
zamówienia, ryzyko prawidłowego obliczenia ceny leży tylko po wykonawcy. Zamawiający
tych praw wykonawcy nie powinien w tym postępowaniu kwestionować.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że zarówno w ocenie geotechnicznej z lutego 2010 roku
oraz dokumentacji projektowej w sposób jednoznaczny wskazano, ze posadowienia
fundamentów należy dokonać po wzmocnieniu gruntu przy pomocy pali wierconych lub pali
żwirowo- piaskowych. Tylko w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót z czerwca
2010 wskazano także możliwość wzmocnienia gruntu przy pomocy metody wibracyjnej,
wibrowymiany, kolumn z kruszywa oraz przy pomocy pali żwirowo- piaskowych. Autorzy
opracowania wskazali w pkt.3 w/w specyfikacji, ze wskazane propozycje wzmocnienia
gruntu, są koncepcyjną podstawą do opracowania projektów wykonawczych.
Niewątpliwy jest również fakt, że w projekcie wykonawczym jak i w kosztorysie ofertowym
został wskazany projekt posadowienia fundamentów w oparciu o pale żelbetowe.
Stwierdzić również należy iż wobec powyższego, występuje rozbieżność pomiędzy
metodami wzmocnienia gruntu ustalonymi w załącznikach nr 6 do SIWZ, gdyż wynika z nich
różny dopuszczalny sposób wzmocnienia gruntu. Te rozbieżności SIWZ nie zostały
zakwestionowane przez Odwołującego np. poprzez złożenie odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej, jak również Odwołujący nie starał się ich wyjaśnić poprzez zadanie pytania
Zamawiającemu. W związku z upływem terminu na złożenie odwołania w zakresie
postanowień SIWZ, podnoszenie tego zarzutu na obecnym etapie postępowania jest
spóźnione. Tym samym za wiążącą dla wykonawców należy przyjąć metody wzmocnienia
gruntu wskazane przez projektanta w projekcie wykonawczym, tj. pale wiercone lub pale
żwirowo- piaskowe.
Dla wyjaśnienia tego faktu zasadnicze znaczenie ma treść pisma Zamawiającego z dnia
10.10 2011 roku skierowanego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp do Odwołującego o
złożenie wyjaśnień treści złożonej oferty. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że
Odwołujący w kosztorysie ofertowym dotyczącym wykonania pali ,podał zerową wartość tej
pozycji kosztów, oraz dopisał, że „ zgodnie z warunkami geotechnicznymi przyjęto wymianę
gruntu”. Wobec powyższego Zamawiający oczekiwał potwierdzenia, czy wykonawca
zamierza wykonać roboty służące wzmocnieniu gruntów za pomocą palowania,
przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz czy zostały one wycenione w ofercie.
Odwołujący pismem z dnia 14.10 2010 roku poinformował wykonawcę, że nie przewiduje
wykonania pali żelbetowych fi 600 w technologii CFA. Dlatego też nie zamierza realizować
takiego elementu robót, ani w swojej ofercie nie przewidział środków finansowych na ten cel,
a ponadto stwierdził, że dopuszczone zostały cztery metody wzmocnienia gruntu i
ostateczny dobór technologii, jego zdaniem„powinien nastąpić po potwierdzeniu ( bądź
uszczegółowieniu) warunków gruntowo- wodnych na etapie wykonawczym”.
Biorąc pod uwagę powyższe zdaniem Izby, należy stwierdzić, że Zamawiający w
skierowanym do Odwołującego wezwaniu nie pytał tylko o pale żelbetowe, lecz o wskazanie
metody posadowienia obiektu za pomocą pali, nie wskazując konkretnie o jakie pale chodzi,
czy wiercone (żelbetowe) czy żwirowo- piaskowe.
Z treści pisma Odwołującego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie tylko nie przyjął
posadowienia obiektu przy pomocy pali, ale na etapie udzielania odpowiedzi nie miał jeszcze
wybranej konkretnej metody wzmocnienia gruntu.
Zwrócenia uwagi wymaga fakt, że Odwołujący na rozprawie starał się wywieść, że zamierza
dokonać posadowienia budynku na palach żwirowo- piaskowych i tym samym jego ofert jest
zgodna z SIWZ. Zadaniem Izby takie stanowisko było prezentowane tylko na użytek
postępowania odwoławczego, gdyż z żadnego dokumentu złożonego w ofercie jak i z
wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 nic takiego nie wynika.
Opierając się na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy
stwierdzić, że wyjaśnienia udzielone zamawiającemu przez odwołującego w wyniku
wezwania w trybie art. 87 ust.1 ustawy pzp nie mogą być pominięte, stanowią one
oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi z innymi oświadczeniami
złożonymi wraz z ofertą i tak samo jak inne dokumenty winny być przyjęte i ocenione przez
zamawiającego.
Wobec powyższego w ocenie Izby, wystąpienie opisanych w powyższych ustaleniach
okoliczności kwalifikuje ofertę Odwołującego do oceny jako niezgodną z treścią SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co obligowało Zamawiającego do jej odrzucenia, bez
potrzeby wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy
pzp.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości fakt, że Odwołujący nie
zaoferował wykonania przedmiotu zamówienia, opisanego projektem wykonawczym
załączonym do SIWZ, a podana cena ofertowa nie zawierała kosztu wykonania wzmocnienia
gruntu za pomocą pali.
Izba stwierdza, że podstawą oddalenia przedmiotowego odwołania było oświadczenie
zawarte w treści odpowiedzi Odwołującego, na pytanie Zamawiającego iż nie zamierza on
wykonać posadowienia budynku przy pomocy pali wskazanych w projekcie wykonawczym.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, ze Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy pzp w przedmiotowym postępowaniu, Izba nie stwierdziła wystąpienia
nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego, które to przejawia się przede
wszystkim w odmiennej ocenie tych samych faktów, czy wyciągania różnych następstw z
takich samych okoliczności.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, nie miało miejsca w zakresie odrzucenia
oferty odwołującego.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1)a i 2)b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………
WYROK
z dnia 9 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2011r. w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2011 r. przez
wykonawcę Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Pl. Piastów
10, 44-101 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Gliwice, Wydział
Inwestycji i Remontów, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice,
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego "DOMBUD" S.A., ul. Drzymały
15, 40-059 Katowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A., Pl. Piastów 10, 44-101 Gliwice
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gliwickie
Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A., Pl. Piastów 10, 44-101
Gliwice, tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od wykonawcy Gliwickiego Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego S.A., Pl. Piastów 10, 44-101 Gliwice, na rzecz zamawiającego
Miasto Gliwice, ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, kwotę 238,00 zł (słownie: dwieście
trzydzieści osiem złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu dojazdu pełnomocników na wyznaczone posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt 2553/11
UZASADNIENIE
Miasto Gliwice ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, zwane dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Zespól Szkół Ogólnokształcących Nr 11 w Gliwicach, ul. Górnych Wałów 29 - budowa
sali sportowej".
W dniu 25 listopada 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane DOMBUD S.A.
w Katowicach.
Od takiego rozstrzygnięcia Zamawiającego wykonawca, Gliwickie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S. A., 44-100 Gliwice, Plac Piastów 10, zwany dalej
„Odwołującym”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
W odwołaniu podniósł zarzut bezprawnego działania Zamawiającego polegającego na:
1) wykluczeniu, Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
2) odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
3) zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności wezwania Odwołującego do
uzupełnienia załączonego do oferty „wykazu osób" w zakresie opisanym w piśmie
Zamawiającego z dnia 25.11.2011 r., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
4) wybrania jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy Dombud z Katowic.
Wnosząc powyższe zarzuty, zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24
ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 26 ust. 3 ustawy i wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na rozstrzygnięciu
przedmiotowego postępowania poprzez wybór oferty Przedsiębiorstwa Budowlanego
DOMBUD S.A. w Katowicach jako najkorzystniejszej,
3. unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty,
4. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Wskazał, że Zamawiający w decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty wykluczył go z
postępowania i odrzucił jego ofertę, gdyż:
1) co do wykluczenia Odwołującego - w 3 pozycjach „wykazu osób" załączonego do oferty
było brak informacji czy wskazane tam obiekty zostały zakończone. Zamawiający stwierdził,
że nie wzywał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, ponieważ oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Ponadto Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą;
2) co do odrzucenia oferty – to zdaniem Zamawiającego treść oferty nie odpowiada treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ponieważ „Wykonawca w ofercie nie ujął
robót polegających na palowaniu przewidzianych w dokumentacji projektowej i Specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych opisujących przedmiot zamówienia i nie
wycenił ich w ofercie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień
treści złożonej oferty wykonawca w pismie z dnia 14.10.2011 r. oświadczył, że nie
przewiduje wykonania pali żelbetowych fi 600 w technologii CFA, w ślad za czym
wykonawca nie zamierza realizować takiego elementu robót, ani w swojej ofercie nie
przewidział środków finansowych na ten cel”
Na wstępie uzasadniania podniesionych zarzutów Odwołujący podniósł, że w
zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25.11.2011 r. Zamawiający nie
wskazał postanowień siwz z którymi jego oferta jest niezgodna. Tak samo nie wskazał
żadnego konkretnego zapisu który miał naruszyć Odwołujacy z dokumentacji projektowej i
ze Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Według Odwołującego
Zamawiający celowo tak uzasadnił odrzucenie oferty, bowiem chciał pominąć fakt, że
dokumentacja projektowa i Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych przewidują alternatywne rozwiązania technologiczne wykonania przedmiotu
zamówienia w zakresie wzmocnienia podłoża do określonej nośności dla posadowienia
fundamentów.
Wskazał, że na stronie nr K-4 Opisu technicznego jest zapis: „Z uwagi na dużą
zmienność i niedostateczną nośność podłoża niezbędne jest dokonanie wzmocnienia
podłoża gruntowego. Dopuszcza się:
- metody wibracyjne,
- wibrowymianę,
- formowanie kolumn z kruszywa,
- pale żwirowo-piaskowe."
Ponadto w żadnym miejscu w SIWZ Zamawiający nie sprecyzował, że będzie wymagał od
wykonawców wykonania przedmiotowego zakresu w konkretnej i jedynej wybranej przez
niego metodzie. Podniósł, że pomimo iż przedmiar robót nie zawiera konkretnych rubryk dla
wszystkich dopuszczonych przez dokumentację metod wykonania tegoż zakresu (zawiera
tylko rubrykę dotyczącą pali żelbetowych, a pomija metodę wibracyjną, wibrowymianę,
kolumny z kruszywa i pale żwirowo-piaskowe), to jednak Zamawiający nie ma podstaw, aby
dopiero na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty dokonywać wyboru jedynej
odpowiadającej mu metody w zakresie wzmocnienia podłoża do określonej nośności dla
posadowienia fundamentów. Ewentualnego wyboru metody, Zamawiający mógł dokonać na
etapie przygotowywania treści SIWZ, a najpóźniej po ogłoszeniu przetargu z zastrzeżeniem
dokonania zmian w SIWZ. Zamawiający tego nie zrobił, i tym samym zdaniem
Odwołującego stracił prawo do późniejszego stawiania wykonawcom dodatkowych
warunków.
Podniósł, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w
zakresie robót związanych ze wzmocnieniem podłoża gruntowego, Odwołujący zwrócił się
do zespołu rzeczoznawców budowlanych o sporządzenie opinii w zakresie oceny zgodności
przyjętych w swojej ofercie rozwiązań technologicznych z dokumentacją projektową
udostępnioną w tym postępowaniu. Zgodnie z treścią tej opinii zaproponowane rozwiązanie
polegające na posadowieniu na palach pod całością obiektu jest technicznie i ekonomicznie
nieuzasadnione, a zakres wzmocnień i metoda będzie możliwa do określenia po wykonaniu
dodatkowych badań gruntu.
Biorąc pod uwagę treść tej opinii udzielił odpowiedzi Zamawiajacemu w której wskazał, że
powołując się na zapisy dokumentacji projektowej dopuszczającej opcjonalnie wybór
technologii spośród wskazanych w opisie technicznym jako właściwych, oświadczył, że „w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia zamierza wykonać wzmocnienie podłoża
gruntowego osiągając parametry wymagane dokumentacją projektową poprzez
zastosowanie technologii robót wskazanej w tejże dokumentacji. Odwołujący oświadczył
dodatkowo, że środki na realizację tego zakresu zostały ujęte w kosztorysie ofertowym:
Branża ROBOTY BUDOWLANE, pkt 1 „Roboty ziemne" (ppkt 1.1 „Wykopy CPV 451112000-
0" oraz ppkt 1.2 „Wymiana gruntu CPV 45111230-9)”
Podniósł iż kilkakrotnie składał Zamawiającemu oświadczenia, że złożona oferta
zawiera pełny zakres zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową oraz Specyfikacją
Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz oświadczył, że wykona roboty
będące przedmiotem zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową i Specyfikacją
Techniczną Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych.
Stwierdził, że przy określeniu wynagrodzenia jako ceny ryczałtowej oraz przy dodatkowych
zapisach SIWZ zacytowanych powyżej to ryzyko prawidłowego obliczenia ceny leży po
stronie wykonawcy/Odwołującego. Nie było więc, jego zdaniem podstaw, aby Zamawiający
odrzucił ofertę jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a zatem nie było też podstaw
do zaniechania przez Zamawiającego wykonania czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, a tym samym brak było podstaw do
wykluczenia Odwołującego.
Dodał, że opierając się na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy stwierdzić, że
brak było podstaw do odrzucenia jego oferty, gdyż przy wynagrodzeniu ryczałtowym
kosztorysy załączone do oferty mają charakter informacyjny, a braki w nich nie są podstawą
do jej odrzucenia. Zasady tej Zamawiający nie wyłączył ani w żaden sposób nie
zmodyfikował - przeciwnie, podkreślił ją, stosując postanowienia typowe dla wynagrodzenia
ryczałtowego. Skoro przy tak ustalonym typie wynagrodzenia wykonawca w cenie oferty
zobowiązany jest ująć wszelkie koszty składające się na cenę realizacji przedmiotu
zamówienia, nawet wówczas gdy nie wynikałyby z przedmiarów robót, to oznacza to, że
ryzyko związane z kalkulacją ceny za przedmiot zamówienia przerzucone jest w całości na
wykonawcę.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ustosunkowując się do zarzutów podniesionych w
odwołaniu zwrócił uwagę na fakt iż zgodnie z SIWZ szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia stanowią dokumentacje projektowe, specyfikacje techniczne wykonania i
odbioru robót, oraz przedmiary robót, będące Załącznikiem nr 6 do SIWZ. W przedmiarze
robót w Dziale 2 Konstrukcja, ppkt 2.1 przewidziano „Pale CFA fi 600 CPV 45262210-6;'
4526310,7;" obejmujące pozycje: poz. 7. Również dokumentacja geotechniczna, będąca
opracowaniem, na podstawie której został wykonany projekt budowlany, którego
uszczegółowieniem są projekty wykonawcze na stronie 7 wskazuje jednoznacznie, iż
wzmocnienia nośności gruntów należy dokonać stosując pale żwirowo - piaskowe lub pale
wiercone, a ewentualna całkowita wymianu słabych gruntów jest rozwiązaniem ryzykownym.
Jednocześnie autorzy ww, opracowaniu wskazali w pkl. 3 na sir. 7, iż „wymienione powyżej
propozycje pomyślane sq wyłącznie jako koncepcyjna podstawa projektów wykonawczych
wzmocnień słabego podłoża i posadowienia obiektu"
Natomiast Odwołujący w złożonej ofercie w dziale 2 kosztorysu pn. ,,Konstrukcja" w ppkt
2.1. „Pale CFA fi 600 CPV 45262210-6; 4526310.7;" wskazał pozycje odpowiadające treścią
kosztorysowi inwestorskiemu oraz przedmiarowi robót, o wartości 0,00 zł. W pozycji 7
zamieścił on dopisek: „zgodnie z warunkami geotechnicznymi przyjęto wymianę gruntu".
Wobec powyższego Zamawiający powziął wątpliwość czy oferta Odwołującego obejmuje
wykonanie całości przedmiotu zamówienia, czy też Odwołujący nic zamierza wykonać
powyżej wymienionej części robol przewidzianych w dokumentacji projektowej opisującej
przedmiot zamówienia, a tym samym oferuje zmieniony w stosunku do SIWZ przedmiot
zamówienia. W związku z tym skorzystał z uprawnienia do wystąpienia do Odwołującego o
wyjaśnienie treści złożonej oferty, co uczynił pismem z dnia 10 października 2011 roku. W
odpowiedzi, Odwołujący oświadczył, że oferta zawiera pełny zakres zamówienia, jednakże z
uwagi na to, iż dokumentacja projektowa nie przewiduje wykonania pali żelbetowych fi 600 w
technologii CFA. dlatego też Odwołujący. nie zamierza realizować takiego elementu robót,
ani w swojej ofercie nie przewidziało środków finansowych na ten cel. Tym samym ofertę
Odwołującego, przy uwzględnieniu oświadczenia zawartego w wyjaśnieniach z dnia 14
października 2011 roku, należało uznać za niezgodną z treścią SIWZ albowiem Odwołujący
nie zaoferował Zamawiającemu wykonania całego przedmiotu zamówienia. Odwołujący w
odwołaniu pominął najistotniejsze w sprawie dokumenty, jak projekt wykonawczy - część
konstrukcyjna oraz dokumentację geotechniczną. Zamawiający jasno określił technologię
wykonania wzmocnienia gruntu -posadowienia pośrednie poprzez pale żelbetowe.
Ponadto Zamawiający podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało
złożone siedem ofert i tylko Odwołujący, cyt. „nie odczytał prawidłowo” opisu przedmiotu
zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD" Spółka Akcyjna, ul. Drzymały 15 z Katowic, który
w przystąpieniu podniósł iż, zgodnie z punktem 16 ust. 2) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wykonawca miał obliczyć cenę uwzględniając zakres zamówienia określony w
specyfikacji. Na podstawie pkt 16 ust. 4) SIWZ cenę oferty należało obliczyć „na podstawie
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz warunków
realizacji przedmiotu zamówienia". Oferta Odwołującego została odrzucona przez
Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. I pkt 2 ustawy ponieważ Odwołujący nie ujął w
swojej ofercie robót polegających na palowaniu, przewidzianych w dokumentacji projektowej
i Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych opisujących przedmiot
zamówienia oraz nie wycenił ich w swojej ofercie. Niezależnie od tego, że postępowaniu
zastosowano wynagrodzenie ryczałtowe, to Odwołujący pomijając przewidziany w projekcie
budowlanym etap robót, tj. posadowienie pośrednie obiektu przy pomocy palowania
doprowadził do nieporównywalności ofert. W efekcie, oferta Odwołującego cenowo wygrywa
z wszystkimi konkurentami, którzy uwzględnili wymagane przez projektanta posadowienie
pośrednie obiektu (palowanie) stosując się do dokumentacji technicznej ww. zamówienia - w
szczególności do części rysunkowej projektu budowlanego. Rząd wielkości kosztów
palowania przewidzianego w projekcie budowlanym (rys. K-1, K-17) to ok. 800.000,00 zł
netto. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący rysunki konstrukcyjne jednoznacznie wskazują na
konieczność wykonania palowania podłoża jako metodę pośredniego posadowienia obiektu.
Wskazał, że Odwołujący na wezwanie do złożenia wyjaśnień potwierdził w piśmie z dnia
14.10.2011 r., a powtórzył w Odwołaniu, iż nie przewiduje wykonania palowania przy
wykonaniu ww. obiektu, nie przewiduje takiego elementu robót, bowiem na podstawie
zleconej przez siebie opinii uznał, iż zaproponowane przez Zamawiającego rozwiązanie
„polegające na posadowieniu na palach pod całością obiektu jest technicznie i ekonomicznie
nieuzasadnione". Pomimo iż w dokumentacji geotechnicznej jest mowa o alternatywnych
metodach wzmocnienia gruntowego, to jednak na stronie 7 tej dokumentacji, w punkcie 3,
wyraźnie stwierdzono, iż „Wymienione powyżej propozycje pomyślane są wyłącznie jako
koncepcyjna podstawa projektów wykonawczych wzmocnień słabego podłoża i
posadowienia obiektu". Projekty wykonawcze i decyzja o ostatecznym sposobie wykonania
należała oraz została podjęta przez projektanta obiektu, co wyraźnie wskazano w projekcie
budowlanym, rys. K-1 i K-17, gdzie przewidziano palowanie jako metodę posadowienia
pośredniego.
Stwierdził, że zadaniem wykonawcy w niniejszym postępowaniu nie było zaprojektowanie i
budowa, lecz tylko budowa określonego w gotowym już projekcie budowlanym obiektu.
Nieuprawnione zatem w tym przypadku jest kwestionowanie decyzji projektanta o
konieczności palowania - jako metody wzmocnienia gruntu, wybranej na etapie
projektowania przez projektanta na podstawie dokumentacji geotechnicznej,
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania
zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu
przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie uwzględnienia odwołania oferta
odwołującego może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Odnosząc się do zarzutów odwołania Izba uznaje je za niezasadne i dlatego też
odwołanie podlega oddaleniu.
Izba na wstępie dokonanych ustaleń uznaje za zasadne odniesienie się do wniosku
Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu niedoręczenia Zamawiającemu wraz z
kopią odwołania, wszystkich wymienionych tam załączników. Izba ustaliła, że Odwołujący nie
przesłał Zamawiającemu wraz z odwołaniem, odpisu z KRS, uchwał Rady Nadzorczej spółki
Odwołującego dotyczących zmian w składzie organów zarządzających oraz pełnomocnictwa
do wniesienia odwołania.
Izba stwierdza, że zgodnie z przepisem art. 180 ust.5 ustawy pzp odwołujący przesyła kopię
odwołania zamawiającemu, z zachowaniem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób
aby zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią, i aby mógł powziąć wiadomość o
przedłużeniu terminu zawieszenia możliwości zawarcia umowy oraz aby o fakcie wniesienia
odwołania mógł poinformować wykonawców. Zdaniem Izby konieczne jest dołączenie do
odwołania tych załączników, które są niezbędne dla merytorycznego ustosunkowania się
Zamawiającego do zarzutów odwołania, a takim załącznikiem nie jest odpis z KRS czy
Uchwały Rady Nadzorczej. Również nie dołączenie kopii pełnomocnictwa nie uniemożliwia
Zamawiającemu zapoznania się z merytoryczną treścią odwołania. Wobec powyższego Izba
oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu należy wskazać, że podstawowym
zarzutem jest zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią
SIWZ. Rozstrzygnięcie co do tego zarzutu ma bezpośrednie odniesienie do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy pzp. Stosownie
bowiem do tego przepisu zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń łub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez
zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie,
chyba że mimo ich złożenia, oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania.
Na wstępie rozważań zasadności odrzucenia oferty odwołującego należy zdaniem Izby
odnieść się do postanowienia SIWZ - rozdział 3 pkt 3 gdzie Zamawiający stwierdził, że
podstawą do opracowania oferty jest dokumentacja projektowa, specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót oraz przedmiar robót, będące załącznikiem nr 6 do SIWZ.
Przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu jest wykonanie robót budowlanych.
Przedmiot umowy o roboty budowlane, zgodnie z odesłaniem w art.139 ust.1 ustawy pzp,
został określony w przepisach Kodeksu cywilnego. Przepisy związane z robotami
budowlanymi reguluje Tytuł XVI „Umowa o roboty budowlane”, w którym art.647 kc stanowi,
że: „Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania
przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia”
Ustawa pzp określa, że przedmiot umowy o roboty budowlane opisuje się przy pomocy
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Zakres i
formę tych opracowań określono w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września
2004 r. w sprawie określenia szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. nr 202, poz. 2072 ze zm.).
Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.U. nr
202, poz.2072 z późn.zm.) projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać
projekt budowlany, natomiast przedmiar robót sporządza się na podstawie projektu
wykonawczego (zgodnie z § 4 ust.3 ww. rozporządzenia oraz Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
(Dz. U. Nr 130 poz. 1389 z 2004 r.).
Wynika stąd zasada nadrzędności projektu budowlanego w stosunku do projektu
wykonawczego i przedmiaru robót oraz nadrzędności projektu wykonawczego w stosunku do
przedmiaru robót. Tym samym należy stwierdzić, że nie może dojść do realizacji robót w
sposób niezgodny z projektem budowlanym. Analogiczna relacja nadrzędności zachodzi
między projektem wykonawczym a przedmiarem robót. Projekt wykonawczy stanowi
podstawę opracowania przedmiaru. Przedmiar stanowi wyliczenie i zestawienie
planowanych prac do wykonania na podstawie rysunków w dokumentacji projektowej.
Podstawowym celem przedmiaru nie jest opisanie robót, lecz umożliwienie ich wyceny.
Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować skalę roboty budowlanej i
pomóc wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji, wobec czego przedmiarowi robót
należy przypisać charakter dokumentu pomocniczego. W przypadku jakiejkolwiek
rozbieżności między dokumentacją projektową a przedmiarem robót czy specyfikacją
techniczną, bezwzględnie pierwszeństwo należy przyznać projektowi budowlanemu i
wykonawczemu. Ponadto projekt budowlany jest podstawą do wystąpienia o wydanie decyzji
o pozwoleniu na budowę.
Ponadto odnosząc się do istotnej kwestii w tym postępowaniu dotyczącej posadowienia
obiektu będącego przedmiotem zamówienia, należy wskazać, że określenie metody
posadowienia obiektu budowlanego, obejmuje nie tylko projektowe rozwiązanie
fundamentów, stanowiących najniżej położoną część konstrukcji obiektu, ale także sposób
przekazania obciążeń od fundamentów na podłoże gruntowe. Rozróżnia się posadowienie
bezpośrednie, gdy podstawa fundamentu spoczywa bezpośrednio na nośnej warstwie
gruntu, oraz posadowienie pośrednie, gdzie obciążenie od budowli jest przekazywane na
głęboko położoną warstwę nośną za pomocą specjalnych elementów konstrukcyjnych np.
.poprzez pale fundamentowe.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, należy odnieść się do
stanowiska Odwołującego, że zgodnie ze specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót
to do wykonawcy należało prawo wyboru technologii utwardzenia- wzmocnienia gruntu, a
ponadto przy ustaleniu wynagrodzenia w formie ryczałtowej za wykonanie przedmiotu
zamówienia, ryzyko prawidłowego obliczenia ceny leży tylko po wykonawcy. Zamawiający
tych praw wykonawcy nie powinien w tym postępowaniu kwestionować.
Niewątpliwym w sprawie jest fakt, że zarówno w ocenie geotechnicznej z lutego 2010 roku
oraz dokumentacji projektowej w sposób jednoznaczny wskazano, ze posadowienia
fundamentów należy dokonać po wzmocnieniu gruntu przy pomocy pali wierconych lub pali
żwirowo- piaskowych. Tylko w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót z czerwca
2010 wskazano także możliwość wzmocnienia gruntu przy pomocy metody wibracyjnej,
wibrowymiany, kolumn z kruszywa oraz przy pomocy pali żwirowo- piaskowych. Autorzy
opracowania wskazali w pkt.3 w/w specyfikacji, ze wskazane propozycje wzmocnienia
gruntu, są koncepcyjną podstawą do opracowania projektów wykonawczych.
Niewątpliwy jest również fakt, że w projekcie wykonawczym jak i w kosztorysie ofertowym
został wskazany projekt posadowienia fundamentów w oparciu o pale żelbetowe.
Stwierdzić również należy iż wobec powyższego, występuje rozbieżność pomiędzy
metodami wzmocnienia gruntu ustalonymi w załącznikach nr 6 do SIWZ, gdyż wynika z nich
różny dopuszczalny sposób wzmocnienia gruntu. Te rozbieżności SIWZ nie zostały
zakwestionowane przez Odwołującego np. poprzez złożenie odwołania do Krajowej Izby
Odwoławczej, jak również Odwołujący nie starał się ich wyjaśnić poprzez zadanie pytania
Zamawiającemu. W związku z upływem terminu na złożenie odwołania w zakresie
postanowień SIWZ, podnoszenie tego zarzutu na obecnym etapie postępowania jest
spóźnione. Tym samym za wiążącą dla wykonawców należy przyjąć metody wzmocnienia
gruntu wskazane przez projektanta w projekcie wykonawczym, tj. pale wiercone lub pale
żwirowo- piaskowe.
Dla wyjaśnienia tego faktu zasadnicze znaczenie ma treść pisma Zamawiającego z dnia
10.10 2011 roku skierowanego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp do Odwołującego o
złożenie wyjaśnień treści złożonej oferty. W piśmie tym Zamawiający wskazał, że
Odwołujący w kosztorysie ofertowym dotyczącym wykonania pali ,podał zerową wartość tej
pozycji kosztów, oraz dopisał, że „ zgodnie z warunkami geotechnicznymi przyjęto wymianę
gruntu”. Wobec powyższego Zamawiający oczekiwał potwierdzenia, czy wykonawca
zamierza wykonać roboty służące wzmocnieniu gruntów za pomocą palowania,
przewidzianych w dokumentacji projektowej oraz czy zostały one wycenione w ofercie.
Odwołujący pismem z dnia 14.10 2010 roku poinformował wykonawcę, że nie przewiduje
wykonania pali żelbetowych fi 600 w technologii CFA. Dlatego też nie zamierza realizować
takiego elementu robót, ani w swojej ofercie nie przewidział środków finansowych na ten cel,
a ponadto stwierdził, że dopuszczone zostały cztery metody wzmocnienia gruntu i
ostateczny dobór technologii, jego zdaniem„powinien nastąpić po potwierdzeniu ( bądź
uszczegółowieniu) warunków gruntowo- wodnych na etapie wykonawczym”.
Biorąc pod uwagę powyższe zdaniem Izby, należy stwierdzić, że Zamawiający w
skierowanym do Odwołującego wezwaniu nie pytał tylko o pale żelbetowe, lecz o wskazanie
metody posadowienia obiektu za pomocą pali, nie wskazując konkretnie o jakie pale chodzi,
czy wiercone (żelbetowe) czy żwirowo- piaskowe.
Z treści pisma Odwołującego jednoznacznie wynika, że Odwołujący nie tylko nie przyjął
posadowienia obiektu przy pomocy pali, ale na etapie udzielania odpowiedzi nie miał jeszcze
wybranej konkretnej metody wzmocnienia gruntu.
Zwrócenia uwagi wymaga fakt, że Odwołujący na rozprawie starał się wywieść, że zamierza
dokonać posadowienia budynku na palach żwirowo- piaskowych i tym samym jego ofert jest
zgodna z SIWZ. Zadaniem Izby takie stanowisko było prezentowane tylko na użytek
postępowania odwoławczego, gdyż z żadnego dokumentu złożonego w ofercie jak i z
wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu w trybie art. 87 ust.1 nic takiego nie wynika.
Opierając się na dotychczasowym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej należy
stwierdzić, że wyjaśnienia udzielone zamawiającemu przez odwołującego w wyniku
wezwania w trybie art. 87 ust.1 ustawy pzp nie mogą być pominięte, stanowią one
oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi z innymi oświadczeniami
złożonymi wraz z ofertą i tak samo jak inne dokumenty winny być przyjęte i ocenione przez
zamawiającego.
Wobec powyższego w ocenie Izby, wystąpienie opisanych w powyższych ustaleniach
okoliczności kwalifikuje ofertę Odwołującego do oceny jako niezgodną z treścią SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, co obligowało Zamawiającego do jej odrzucenia, bez
potrzeby wzywania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy
pzp.
W okolicznościach niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości fakt, że Odwołujący nie
zaoferował wykonania przedmiotu zamówienia, opisanego projektem wykonawczym
załączonym do SIWZ, a podana cena ofertowa nie zawierała kosztu wykonania wzmocnienia
gruntu za pomocą pali.
Izba stwierdza, że podstawą oddalenia przedmiotowego odwołania było oświadczenie
zawarte w treści odpowiedzi Odwołującego, na pytanie Zamawiającego iż nie zamierza on
wykonać posadowienia budynku przy pomocy pali wskazanych w projekcie wykonawczym.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, ze Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy pzp w przedmiotowym postępowaniu, Izba nie stwierdziła wystąpienia
nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego, które to przejawia się przede
wszystkim w odmiennej ocenie tych samych faktów, czy wyciągania różnych następstw z
takich samych okoliczności.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, nie miało miejsca w zakresie odrzucenia
oferty odwołującego.
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1)a i 2)b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………