KIO 2557/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2557/11
WYROK
z dnia 16 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2011 r. w Warszawie przez wykonawcę
OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie na rzecz Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2557/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
Karola Marcinkowskiego w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę 30 zestawów implantu
zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku”, ogłoszonego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 100 -163757 z dnia 25.05.2011 r.
Pismem z dnia 21 listopada 2011 r. zamawiający zawiadomił dwóch wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez
wykonawcę - MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, uczestnika
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz o przyznanej punktacji ofertom:
wybranej 89,46 pkt, ofercie odwołującego - OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 81,43 pkt.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego zarzucając naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”
1) art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia,
2) art. 91 ust. 1 przez niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zamawiający zaniechał przyznania
punktów ofercie odwołującego, pomimo wypełnienia wymagań dla parametrów
punktowanych. Nienaliczenie w toku badania i oceny ofert punktów w określonym
przez zamawiającego kryterium „ocena techniczna” sprawiło, że oferta
odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu doliczenia punktów za spełnianie parametrów punktowanych,
ponownego przeliczenia punktacji przyznawanej za poszczególne parametry oceniane w
ramach kryterium „ocena techniczna” i w konsekwencji powtórnej czynności badania i oceny
ofert, dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podał, że jest podmiotem działającym na rynku dostaw urządzeń
medycznych, mogącym ubiegać się o wykonanie zamówienia. W wyniku naruszenia
przepisów Pzp, interes odwołującego doznał uszczerbku, gdyż został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza możliwość poniesienia szkody. Wskazał, że
powyższe okoliczności dowodzą naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp, jako przesłanki do wniesienia
odwołania.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert:
cena: 60% i ocena techniczna: 40%. W ramach kryterium ocena techniczna
wyszczególniono dwanaście parametrów podlegających ocenie, każdemu przyznając
określoną liczbę punktów. Odwołujący złożył wraz z ofertą wypełnioną tabelę - opis
przedmiotu zamówienia wpisując odpowiednio: „tak”, „nie” w odniesieniu do konkretnych,
punktowanych parametrów.
W zawiadomieniu z dnia 21 listopada 2011 r. podano, że w wyniku badania i oceny ofert
odwołujący uzyskał łączną punktację: 81,43 pkt (cena: 60, ocena techniczna: 21,43),
podczas gdy drugi wykonawca: 89,46 pkt (cena: 49,46; ocena techniczna: 40). Gdyby nie
zakwestionowane przez zamawiającego spełnienie wymagań czterech z dwunastu
parametrów punktowanych, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający zakwestionował, a tym samym nie przyznał punktów za następujące
parametry:
1. Możliwość wykonania pomiarów stabilności implantu (metody nieinwazyjne): spełnia: 10
pkt, nie spełnia 1 pkt.
W pierwotnej wersji SIWZ zamawiający wymagał możliwości wykonania pomiarów
stabilności implantu za pomocą metod nieinwazyjnych w załączniku: Tom III Opis przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo, w punkcie 9.6.1 SIWZ wymagał przedłożenia szczegółowego opisu
oferowanego przedmiotu zamówienia, zawierającego m.in. ulotki, katalogi lub inne
dokumenty.
W wyniku postulatów w formie zapytań wniesionych przez wykonawcę Medicus Sp. z o.o.
S.K.A., zamawiający w dniu 16 czerwca 2011 r. wprowadził dodatkowy wymóg - a
mianowicie potwierdzenie możliwości wykonania nieinwazyjnego pomiaru stabilności
zaoferowanego implantu badaniem naukowym, doniesieniem potwierdzonym publikacją w
prasie medycznej lub wystąpieniem na międzynarodowej konferencji medycznej.
W tym celu odwołujący dla spełnienia wymogu możliwości wykonywania pomiarów
stabilności implantu za pomocą metod nieinwazyjnych (str. 89 oferty) przedłożył badanie
naukowe w jęz. angielskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym pt. „Ocena zastosowania
urządzenia Periotest do pomiarów ruchomości implantów twarzoczaszki w punkcie
wyjściowym” (str. 31 - 60 oferty) opublikowane w The International Journal of Orał &
Maxillofacial Implants. Badanie to potwierdza, w ocenie odwołującego, że za pomocą
urządzenia Periotest możliwe jest dokonanie nieinwazyjnego pomiaru stabilności implantu
słuchowego zakotwiczonego w kości, tj. zgodnie z wymaganiami zamawiającego - bez
konieczności odkręcania wspornika od samego implantu.
Odwołujący wskazał, że istotny dla sprawy jest fakt, że zamawiający nie wymagał
dostarczenia urządzenia do pomiaru stabilności implantu w ramach prowadzonego
zamówienia, a jedynie w celu przyznania punktów - potwierdzenia samej możliwości
wykonania nieinwazyjnego pomiaru.
Podał, że urządzenie Periotest jest elektronicznym dynamicznym przyrządem pomiarowym,
który jest w stanie wygenerować powtarzalne siły udarowe umożliwiające nieinwazyjny
pomiar stabilności implantu. Lekarz klinicysta przy pomocy powyższego urządzenia uderza
elektronicznie sterowaną głowicą o wadze 8 g w implant 4 razy na sekundę ze stałą
szybkością. W wyniku zderzenia pomiędzy uderzającą głowicą i implantem głowica zwalnia.
Im większa stabilność implantu tym krótszy będzie czas kontaktu. To czas kontaktu stanowi
parametr pomiaru dla urządzenia. Istotne jest, że lekarz nie musi odkręcać wspornika od
implantu ażeby dokonać pomiaru stabilności.
Podkreślił, że w toku badania ofert zamawiający miał możliwość uzyskania stosownych
wyjaśnień od odwołującego w razie jakiekolwiek wątpliwości. Mógł również wezwać
odwołującego do uzupełnienia dokumentów - na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli złożone
nie potwierdzały spełniania wymagań zawartych w SIWZ.
Dodatkowo, poza przedstawieniem stosownych dokumentów potwierdzających możliwość
dokonania nieinwazyjnego pomiaru zaoferowanych implantów, w celu uzyskania kolejnego
jednoznacznego potwierdzenia, iż istnieje możliwość nieinwazyjnego pomiaru stabilności
zaoferowanego implantu odwołujący wystąpił również do wynalazcy wskazanego w
dokumentacji patentowej na implanty Oticon Medical o wydanie oświadczenia w
przedmiotowej sprawie. Pan Patrik Westerkull oświadczył, iż taka możliwość istnieje, w
szczególności za pomocą urządzenia Periotest (zapytanie i odpowiedź załączył do
odwołania).
W świetle powyższego nieprzyznanie 10 punktów za spełnienie parametru - możliwość
wykonania pomiarów stabilności implantu (metody nieinwazyjne) - uznał za nieuzasadnione.
2. Możliwość wczesnego obciążania implantu (poniżej dwóch miesięcy) spełnia: 10 pkt, nie
spełnia 1 pkt.
Podobnie jak w parametrze wymienionym w punkcie 1) zamawiający na wniosek wykonawcy
Medicus wprowadził w dniu 16 czerwca 2011 r. wymóg przedstawienia badania naukowego,
doniesienia potwierdzonego publikacją w prasie medycznej lub wystąpieniem na
międzynarodowej konferencji medycznej potwierdzającego, iż zaoferowany implant posiada
możliwość jego obciążania przez procesor mowy w czasie krótszym niż 2 miesiące.
Odwołujący potwierdził możliwość wczesnego obciążania implantu w tabeli załącznika Tom
III Opis przedmiotu zamówienia wpisując „tak”, przedłożył dwa badania naukowe:
1) Stabilność, niezawodność i tolerowalność nowatorskiego systemu implantu BAHA:
dane zbierane przez sześć miesięcy podczas wieloośrodkowego badania klinicznego (str. 68
oferty) opublikowane w Otology & Neurotology;
2) Czas potrzebny na osseointegrację przed obciążeniem systemu BAHA (str. 81
oferty) opublikowane w The Laryngoscope;
oraz dodatkowo:
3) oświadczenie producenta o możliwości wcześniejszego obciążania implantu
procesorem dźwięku (str. 87 oferty);
2) referencje z Kliniki Otolaryngologii Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w
Gdańsku potwierdzające obciążanie implantów Oticon procesorami mowy w szóstym
tygodniu po zabiegu, a więc w okresie wyraźnie krótszym aniżeli wymagał tego zamawiający.
Zamawiający 8 września 2011 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
żądając badania naukowego, doniesienia potwierdzonego publikacją w prasie medycznej lub
wystąpieniem na międzynarodowej konferencji medycznej potwierdzającego możliwość
wczesnego obciążania implantu.
Odwołujący ponownie przedłożył ww. badania zaznaczając w tekście fragmenty odnoszące
się do implantów charakteryzujących się identycznymi parametrami fizycznymi jak
zaoferowane, a więc potwierdzające, że zaoferowany implant może zostać obciążony przed
upływem dwóch miesięcy.
Odwołujący przypuszcza, iż nie przyznanie punktacji w zakresie parametru: możliwość
wczesnego obciążania implantu wynika z błędnej interpretacji przedłożonych badań.
Oba badania nie wskazują wprost z nazwy implantów Oticon Medical, ale odnoszą się do
typu implantu, który swoimi parametrami (w szczególności: długością, średnicą, materiałem
wykonania, powierzchnią Brannenmarka) odpowiada implantom oferowanym przez
odwołującego. Skoro więc wyniki badań potwierdzają wymagania zamawiającego i odnoszą
się do implantu oferowanego przez odwołującego nie ma podstaw, by nie przyznać w
punktów za spełnianie parametru.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że potwierdzeniem możliwości wcześniejszego
obciążania są również przedłożone w ofercie oświadczenia, w tym referencje z Uniwersytetu
Klinicznego w Gdańsku, w którym stwierdzono, że obciążanie implantów Oticon Medical po
okresie krótszym aniżeli 2 miesiące jest standardową procedurą. Podkreślił, że gdyby nie
doniesienia naukowe potwierdzające możliwość obciążania implantów o długości 4mm,
średnicy 3,75mm, o powierzchni Branemarka (w tym przedłożone przed odwołującego
publikacje w prasie międzynarodowej), zarówno Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w
Gdańsku, jak i inne szpitale i kliniki nie obciążałyby implantów Oticon Medical procesorami
mowy przed upływem dwóch miesięcy.
Na potwierdzenie powyższego, odwołujący załączył oświadczenie wynalazcy wskazanego w
patentach na oba implanty - zarówno Oticon Medical jak i Cochlear, który potwierdził pismem
z dnia 25 listopada 2011 r. identyczne parametry obu implantów oraz możliwość ich
wcześniejszego obciążania.
3. Sygnalizacja zmiany programów (w tym wizualna) - spełnia: 10 pkt, nie spełnia 1 pkt.
Odwołujący zaoferował sygnalizację akustyczną zmiany programów, gdyż taką oferowane
urządzenie posiada. Zgodnie z literalnym brzmieniem warunku zamawiający postanowił
punktować posiadanie sygnalizacji zmiany programów zaznaczając jednocześnie, iż za
punktowane rozwiązanie uzna również sygnalizację wizualną zmiany programów, której
przydatność w urządzeniu noszonym za uchem jest żadna lub marginalna (użytkownik
musiałby używać dwóch luster w celu odczytania jej sygnałów). Wobec powyższego
nieprzyznanie punktów za spełnienie wymagania wydaje się nie mieć uzasadnienia.
4. Możliwość wykorzystania tego samego procesora zarówno na lewą i prawą stronę -
spełnia: 4 pkt, nie spełnia 1 pkt.
Urządzenia dostarczane przez odwołującego są wysoce wyspecjalizowane i technologicznie
zaawansowane. Jednakże pomimo dedykowanych procesorów na stronę lewą i prawą
możliwe jest wykorzystanie procesora lewego na prawym uchu jak i też odwrotnie - prawego
na lewym.
Na potwierdzenie powyższego odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów przedłożył oświadczenie producenta potwierdzające wymaganie
zamawiającego (str. 40 uzupełnienia do oferty).
Reasumując, wskazał, że na rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości funkcjonują
tylko dwa podmioty: firma Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkę Medicus z
Wrocławia oraz firma Oticon Medical AB, reprezentowana w Polsce przez spółkę Oticon
Polska Sp. z o.o., przy czym odwołujący, będący częścią międzynarodowego holdingu o
ponad stuletniej tradycji, zajmujący się produkcją aparatów słuchowych, aparatury
diagnostycznej i urządzeń wspomagających słyszenie wprowadził do sprzedaży implanty
zakotwiczone w kości z początkiem 2010 r., stając się tym samym jedynym potencjalnym
konkurentem dla dotychczasowego monopolisty - wykonawcy Medicus.
Podniósł, że cały przebieg postępowania, najpierw próba utrudniania konkurencji przez
postanowienia SIWZ (wyrok KIO 1344/11), następnie bezpodstawne wykluczenie
odwołującego (wyrok KIO 2148/11), obecnie nieprzyznanie punktów za poszczególne
parametry, świadczy o intencji zamawiającego jaką jest utrudnianie wykonawcy Oticon
dostępu do rynku. Gdyby nie niesprawiedliwe potraktowanie odwołującego - jego oferta
uzyskałaby przewagę punktową i została wybrana za najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego uczestnik
postępowania MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący, jako jeden z dwóch wykonawców uczestniczących w postępowaniu, posiada
interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc odwołanie.
W zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu, dotyczących wyłącznie nieprzyznania
punktów w czterech ocenianych warunkach (parametry zestawów implantu zakotwiczonego
do kości na przewodnictwo kostne BAHA, wraz z procesorem dźwięku) - „ocena techniczna”,
Izba ustaliła, co następuje.
Po zmianie SIWZ, w Tomie III Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający wprowadził
wymagania w zakresie dwóch parametrów - ocenianych warunków, zobowiązując
wykonawców do potwierdzenia:
1) możliwości wykonania nieinwazyjnego pomiaru stabilności zaoferowanego implantu;
2) możliwości wczesnego obciążania implantu - poniżej 2 miesięcy (zaoferowany
implant posiada możliwość obciążania bezpośrednio poprzez tytanowy wspornik, w
czasie krótszym niż 2 miesiące)
- badaniami naukowymi, doniesieniem potwierdzonym publikacją w prasie medycznej lub
wystąpieniem na międzynarodowej konferencji medycznej (ze wskazaniem miejsca i
czasu).
Dwa pozostałe oceniane warunki dotyczyły:
3) sygnalizacji zmiany programów (w tym wizualna);
4) możliwości wykorzystania tego samego procesora na lewą i prawą stronę.
W formularzu ofertowym odwołujący podał producenta i nazwę handlową oferowanego
przedmiotu zamówienia – OTICON MEDICAL AB, zestaw implantu OTICON PONTO z
procesorem PONTO.
1.Odnośnie potwierdzenia pierwszego parametru - możliwość wykonania nieinwazyjnego
pomiaru stabilności zaoferowanego implantu badaniami naukowymi, odwołujący załączył
jedyne opracowanie pt. „Ocena zastosowania urządzenia Periotest do pomiarów ruchomości
implantów twarzoczaszki w punkcie wyjściowym”, w języku angielskim z tłumaczeniem na
język polski.
Na rozprawie odwołujący wskazał, jako istotne części opracowania: str. 55 „wnioski”, str. 49
pierwszy akapit od góry (charakterystyka urządzenia Periotest) oraz str. 48 czwarty wiersz
od góry (opis dotyczący celu opracowania) – tłumaczenia na język polski.
Ze wskazanych części, wynika, że celem opracowania jest ewaluacja wiarygodności aparatu
Periotest do pomiarów ruchomości w punkcie wyjściowym implantów twarzoczaszki
umieszczonego w próbce mokrej ludzkiej kości (pobranej z zabalsamowanych zwłok
mężczyzny - str. 49 „Procedury doświadczalne”) oraz, że urządzenie Periotest (Siemens,
Bensheim, Niemcy) jest w stanie wygenerować powtarzalne siły udarowe, które mogą być
wykorzystane do zmierzenia zdolności amortyzacji przyzębia i tkanki wokół implantu.
We wnioskach końcowych zamieszczono informację, że na podstawie bieżącej pracy można
zasugerować, że urządzenie Periotest w sposób odtwarzalny mierzy wartości PTV implantów
twarzoczaszki, pod warunkiem, że odczyty są dokonywane w tym/tych samym/samych
punkcie/punktach pionowym/pionowych pomiaru na urządzeniu implant wspornik.
Zamawiający i uczestnik postępowania potwierdzili, że badanie nie dotyczyło implantu firmy
OTICON lecz implantu Nobelpharma, jedynie implant nr 15 miał zamocowany wspornik
aparatu słuchowego- „Wspornik 5,5 mm (Nobelpharma AB, Gothenburg, Szwecja) dołączono
do każdego implantu poza implantem 15, który został połączony ze wspornikiem aparatu
słuchowego zakotwiczonego w kości (BAHA) (Nobelpharma AB, Gothenburg, Szwecja).”
Wspornik wskazany w opracowaniu ma inny kształt niż oferowany przez odwołującego.
Na rozprawie podkreślono, że przedmiotem badania były implanty stomatologiczne o
kształcie walca, a nie laryngologiczne o kształcie stożka, oferowane przez odwołującego
oraz, że badanie przeprowadzono na martwej kości (potwierdzenie na str. 48, 50, 58, 92
oferty, także w wydrukach złożonych przez uczestnika postępowania).
Ponadto, z opracowania oraz oświadczenia uczestnika postępowania złożonego na
rozprawie (na podstawie stanowiska dr n. med. Józefa M. z dnia 12.12.2011r.)
jednoznacznie wynika, że metoda pomiaru stabilności implantu zakotwiczonego w kości
polega na wykonaniu pomiaru za pomocą takiej aparatury, która nie wywoła wyczuwalnych
przez pacjenta wrażeń takich jak uderzenie, ucisk, stuk, donośny odgłos, czy innych
niedogodności, co stanowi przeciwieństwo, w ocenie Izby dokonanej na podstawie złożonych
dowodów, do opisu dotyczącego pomiaru przy pomocy urządzenia Periotest.
Załączone do odwołania oświadczenie Patrika Westerkull z dnia 25.11.2011 r., że implanty
słuchowe kotwiczone w kości Oticon Ponto posiadają możliwość nieinwazyjnych pomiarów
stabilności bez usuwania podpory, nie może, w ocenie Izby, zastąpić jednoznacznie
sformułowanego wymaganego potwierdzenia [badaniami naukowymi, doniesieniem
potwierdzonym publikacją w prasie medycznej lub wystąpieniem na międzynarodowej
konferencji medycznej (ze wskazaniem miejsca i czasu)], opisanego w SIWZ.
2.W zakresie możliwości wczesnego obciążania implantu (poniżej 2 miesięcy), zamawiający
również wymagał przedstawienia przez wykonawców badania naukowego, doniesienia
potwierdzonego publikacją w prasie medycznej lub wystąpieniem na międzynarodowej
konferencji medycznej (ze wskazaniem miejsca i czasu), potwierdzającego, że zaoferowany
przez wykonawcę implant spełnia wymagany parametr.
Zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, zamawiający przyznał, że załączone dwa
opracowania „Stabilność, niezawodność i tolerowalność nowatorskiego systemu implantu
BAHA: dane zbierane przez sześć miesięcy podczas wieloośrodkowego badania
klinicznego” (str. 68 – 77 oferty) i „Czas potrzebny na osseointegrację przed obciążeniem
systemu Baha” (str. 81 - 85 oferty) - (tłumaczenia na język polski), nie dotyczą oferowanego
przez niego implantu.
Na podstawie opracowań oraz wyjaśnień strony przeciwnej potwierdzono, że publikacje
dotyczą implantu Baha firmy Cochlear Baha, oferowanego przez uczestnika postępowania
odwoławczego. Na str. 70 oferty, część „Materiały i metody”, „Implanty”, wskazano produkt
testowany, czyli tytanowy implant BAHA BI300 firmy Cochlear, zaś produktem
porównawczym był implant BAHA poprzedniej generacji firmy Cochlear. Z tego wynika, że
całe badanie dotyczyło 2 implantów firmy Cochlaer, jako implantu testowanego i
porównawczego. Na str. 82 w części „Materiały i metody”, „Badania audiologiczne”, w 4
wierszu od dołu, podano, że pacjentom wszczepiono implanty w jednoetapowym zabiegu.
Zastosowano wkręt tytanowy 4mm Cochlear. Na str. 81 w streszczeniu (preambuła), również
pojawia się wyłącznie nazwa firmy Cochlear.
Nie ulega więc wątpliwości, że publikacje dotyczą innego implantu niż zaoferowany przez
odwołującego i zostały załączone jako potwierdzające spełnianie ocenianego parametru na
zasadzie porównania parametrów obu implantów (długości, średnicy, sposobu obróbki i
materiału z którego wykonano produkt).
Zamawiający i uczestnik postępowania odwoławczego powołali się na wyrok KIO z dnia 8
lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1344/11, w którym zasadność wymagania przez zamawiającego
opracowań naukowych była przedmiotem rozpoznania Izby - „Izba uznała za nieuzasadniony
zarzut w zakresie wymagania przez Zamawiającego przedstawienia badania naukowego
odnośnie metody pomiaru stabilności implantu oraz odnośnie możliwości wczesnego
obciążania implantu. Zamawiający wyjaśnił, iż jest to podyktowane dbałością o dobro
pacjenta. Przedstawienie badań zapewni Zamawiającemu potwierdzenie, iż powyższe
zabiegi były wykonywane, a tym samym nie narazi Zamawiającego na zarzut, iż we własnym
zakresie dokonuje eksperymentów na zdrowiu pacjentów. Należy zwrócić uwagę, że
Zamawiający może żądać różnego rodzaju dokumentów, aby potwierdzić iż oferowane
urządzenia odpowiadają/potwierdzają wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto
należy zauważyć, iż rodzaj badań wymaganych, miejsce ich przeprowadzenia, zgodnie z
treścią odpowiedzi nr 2 i 3 z dnia 16 czerwca 2011 roku nie zostały ściśle określone czy
ograniczone, co potencjalnie zwiększa szanse Wykonawców na ich pozyskanie i
przedstawienie w ofercie.”
Ponadto Izba wskazała, że posiadanie wyników badań przeprowadzonych przez jednego z
wykonawców nie ogranicza możliwości innego wykonawcy do przeprowadzenia takich badań
w zakresie posiadanego urządzenia (str. 12 wyroku). Słusznie uczestnik postępowania
wywiódł, że z powyższego wynika, że wykonawca nie może posłużyć się badaniem, które nie
dotyczy oferowanego przez niego urządzenia.
Podobnie jak w pkt 1, Izba podziela stanowisko zamawiającego i uczestnika postępowania,
że oświadczenie producenta o możliwości wcześniejszego obciążania implantu procesorem
dźwięku, referencje z Kliniki Otolaryngologii Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w
Gdańsku potwierdzające obciążanie implantów Oticon procesorami mowy w szóstym
tygodniu po zabiegu, oświadczenie dyrektora sprzedaży na Europę Centralną Oticon Medical
(producenta) oraz oświadczenie Patrika Westerkull z dnia 25.11.2011 r., wynalazcy
wskazanego w patentach obu implantów - Oticon Medical i Cochlear, że ze względu na
parametry tych implantów, nie występują żadne różnice w długości integracji kostnej,
- nie mogą zastąpić jednoznacznie sformułowanego wymaganego potwierdzenia
dotyczącego oferowanego implantu [badaniami naukowymi, doniesieniem potwierdzonym
publikacją w prasie medycznej lub wystąpieniem na międzynarodowej konferencji medycznej
(ze wskazaniem miejsca i czasu)], opisanego w SIWZ.
Przedmiotem prowadzonego postępowania odwoławczego nie jest ocena zasadności
wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ, lecz przyznanie stosownych punktów
ocenianej ofercie, które powinno wynikać wyłącznie z potwierdzenia, jakie złożył wykonawca,
zgodnie z postanowieniami SIWZ.
3.Sygnalizacja zmiany programów (w tym wizualna).
Odwołujący twierdził, że opis ten oznacza dopuszczenie każdego rodzaju sygnalizacji, a
dodatkowo, też sygnalizacji wizualnej, jednak bezużytecznej. Zaoferował wyłącznie
sygnalizację akustyczną potwierdzając na rozprawie, że nie ma możliwości zaoferowania
sygnalizacji wizualnej.
Strona zamawiająca i uczestnik postępowania słusznie wskazali, że opis wymaganego
parametru (ocenianego warunku) jest jednoznaczny. Sformułowanie „w tym wizualna”, w
sposób niewątpliwy oznacza, że sygnalizacja wizualna powinna być w każdej zaoferowanej
sytuacji. Zamawiający podniósł, że na etapie prowadzenia postępowania wykonawcy nie
zgłaszali żadnych pytań w tym zakresie, również podczas oceny postanowień SIWZ
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań, jakie zamawiający sformułował
(sygn. akt KIO 1344/11), powyższa kwestia nie była w ogóle podniesiona.
Izba podziela stanowisko, że wskazany opis oznacza żądanie sygnalizacji zmiany
programów, w której ma być zaoferowana sygnalizacja wizualna.
4. Możliwości wykorzystania tego samego procesora na lewą i prawą stronę.
Z opisu parametru oraz wyjaśnień złożonych na rozprawie wynika, że celem zamawiającego
było uzyskanie procesora z możliwością wykorzystania, zarówno na lewą jak i na prawą
stronę, tj. takiego procesora, który jest w zasadzie uniwersalny, czy stosowany na lewę
stronę, czy na prawą stronę, będzie miał identyczny kształt. Zamawiający uzasadnił to
sposobem realizacji kontraktu zawartego z NFZ, a także przesłankami organizacyjnymi
związanymi z planowanymi zabiegami otolaryngologicznymi. Uznał, że wykorzystanie
procesora do lewego ucha, w istocie przeznaczonego do ucha prawego, jest absurdalne
przede wszystkim ze względów estetycznych. Wskazał str. 106 i 112 oferty odwołującego, z
których wynika, że zaoferowany produkt jako implant jest dedykowany do lewej i prawej
strony. Jest zarejestrowany jako produkt medyczny odrębnie dla każdej strony. Ponadto
powołał się na dyrektywę 93/42/EWG wyraźnie dzielącą produkty na lewą i prawą stronę, co
potwierdza również odrębne oznaczenie modelu.
Odwołujący zaoferował procesory dźwięku dedykowane jako lewe i prawe, które się różnią
kształtem - lewostronne i prawostronne. Zapewniał na podstawie oświadczenia producenta z
dnia 10 maja 2011 r., złożonego na wezwanie zamawiającego z dnia 8 września 2011 r., że
spełniają one wymagania zamawiającego i wszystkie funkcje będą dostępne.
Jednakże przyznał, że różniące się kształtem procesory, w przypadku ich zamiany (lewy na
prawą stronę i odwrotnie) będą rzutować na estetykę, gdyż wówczas zachodziłaby potrzeba
odwrócenia procesora o 180o.
Izba podziela stanowisko strony przeciwnej, że celem zaoferowania pacjentowi implantu z
procesorem jest polepszenie jego funkcji życiowych. Szczególnie znamienne w kwestii
zamienności stosowania procesorów jest stanowisko zamawiającego, którego pełnomocnik
po zademonstrowaniu procesora, wyciętego z katalogu, przez odwrócenie o 180o,
oświadczył, że jako specjalista w tym zakresie, nie zaproponowałby pacjentowi takiego
rozwiązania.
Na podstawie powyższego Izba uznała, że odwołujący nie wykazał naruszenia przez
zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp, nie przyznając w kryterium oceny
ofert „ocena techniczna” oczekiwanej przez odwołującego ilości punktów. Należy podkreślić,
że zamawiający nie dopuścił się zaniechania czynności przyznania punktów, lecz ich nie
przyznał w wyniku oceny oferty.
Wskazany w odwołaniu przepis art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ.
Zasady przyznawania punktów w kryterium „ocena techniczna” zostały opisane w
przywoływanym wielokrotnie zestawieniu parametrów, wraz z opisem zasad potwierdzenia
spełniania parametru jako warunku ocenianego.
Odwołujący nie załączył opracowań naukowych dotyczących oferowanego przez siebie
implantu w zakresie dwóch spornych parametrów, na podstawie których możliwe byłoby
przyznanie punktów, oferując w tym zakresie dokumenty zastępcze. Nie zaoferował również
wizualnej sygnalizacji zmiany programów, jak też uniwersalnego procesora z możliwością
wykorzystania, zarówno na lewą i prawą stronę.
Zatem, zamawiający oceniając ofertę zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny, nie naruszył art.
91 ust. 1 i w konsekwencji zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp.
W tej sytuacji Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając uzasadnione koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, nie wyższe niż
3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 16 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2011 r. w Warszawie przez wykonawcę
OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego
Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu,
przy udziale wykonawcy MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie na rzecz Szpitala Klinicznego im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu
Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 2557/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im.
Karola Marcinkowskiego w Poznaniu - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „dostawę 30 zestawów implantu
zakotwiczonego do kości wraz z procesorem dźwięku”, ogłoszonego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 100 -163757 z dnia 25.05.2011 r.
Pismem z dnia 21 listopada 2011 r. zamawiający zawiadomił dwóch wykonawców
uczestniczących w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez
wykonawcę - MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, uczestnika
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz o przyznanej punktacji ofertom:
wybranej 89,46 pkt, ofercie odwołującego - OTICON POLSKA Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 81,43 pkt.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności zamawiającego zarzucając naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp”
1) art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia,
2) art. 91 ust. 1 przez niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Zamawiający zaniechał przyznania
punktów ofercie odwołującego, pomimo wypełnienia wymagań dla parametrów
punktowanych. Nienaliczenie w toku badania i oceny ofert punktów w określonym
przez zamawiającego kryterium „ocena techniczna” sprawiło, że oferta
odwołującego nie została uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania,
2) nakazanie zamawiającemu doliczenia punktów za spełnianie parametrów punktowanych,
ponownego przeliczenia punktacji przyznawanej za poszczególne parametry oceniane w
ramach kryterium „ocena techniczna” i w konsekwencji powtórnej czynności badania i oceny
ofert, dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podał, że jest podmiotem działającym na rynku dostaw urządzeń
medycznych, mogącym ubiegać się o wykonanie zamówienia. W wyniku naruszenia
przepisów Pzp, interes odwołującego doznał uszczerbku, gdyż został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza możliwość poniesienia szkody. Wskazał, że
powyższe okoliczności dowodzą naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni
zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 Pzp, jako przesłanki do wniesienia
odwołania.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert:
cena: 60% i ocena techniczna: 40%. W ramach kryterium ocena techniczna
wyszczególniono dwanaście parametrów podlegających ocenie, każdemu przyznając
określoną liczbę punktów. Odwołujący złożył wraz z ofertą wypełnioną tabelę - opis
przedmiotu zamówienia wpisując odpowiednio: „tak”, „nie” w odniesieniu do konkretnych,
punktowanych parametrów.
W zawiadomieniu z dnia 21 listopada 2011 r. podano, że w wyniku badania i oceny ofert
odwołujący uzyskał łączną punktację: 81,43 pkt (cena: 60, ocena techniczna: 21,43),
podczas gdy drugi wykonawca: 89,46 pkt (cena: 49,46; ocena techniczna: 40). Gdyby nie
zakwestionowane przez zamawiającego spełnienie wymagań czterech z dwunastu
parametrów punktowanych, oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający zakwestionował, a tym samym nie przyznał punktów za następujące
parametry:
1. Możliwość wykonania pomiarów stabilności implantu (metody nieinwazyjne): spełnia: 10
pkt, nie spełnia 1 pkt.
W pierwotnej wersji SIWZ zamawiający wymagał możliwości wykonania pomiarów
stabilności implantu za pomocą metod nieinwazyjnych w załączniku: Tom III Opis przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo, w punkcie 9.6.1 SIWZ wymagał przedłożenia szczegółowego opisu
oferowanego przedmiotu zamówienia, zawierającego m.in. ulotki, katalogi lub inne
dokumenty.
W wyniku postulatów w formie zapytań wniesionych przez wykonawcę Medicus Sp. z o.o.
S.K.A., zamawiający w dniu 16 czerwca 2011 r. wprowadził dodatkowy wymóg - a
mianowicie potwierdzenie możliwości wykonania nieinwazyjnego pomiaru stabilności
zaoferowanego implantu badaniem naukowym, doniesieniem potwierdzonym publikacją w
prasie medycznej lub wystąpieniem na międzynarodowej konferencji medycznej.
W tym celu odwołujący dla spełnienia wymogu możliwości wykonywania pomiarów
stabilności implantu za pomocą metod nieinwazyjnych (str. 89 oferty) przedłożył badanie
naukowe w jęz. angielskim wraz z tłumaczeniem przysięgłym pt. „Ocena zastosowania
urządzenia Periotest do pomiarów ruchomości implantów twarzoczaszki w punkcie
wyjściowym” (str. 31 - 60 oferty) opublikowane w The International Journal of Orał &
Maxillofacial Implants. Badanie to potwierdza, w ocenie odwołującego, że za pomocą
urządzenia Periotest możliwe jest dokonanie nieinwazyjnego pomiaru stabilności implantu
słuchowego zakotwiczonego w kości, tj. zgodnie z wymaganiami zamawiającego - bez
konieczności odkręcania wspornika od samego implantu.
Odwołujący wskazał, że istotny dla sprawy jest fakt, że zamawiający nie wymagał
dostarczenia urządzenia do pomiaru stabilności implantu w ramach prowadzonego
zamówienia, a jedynie w celu przyznania punktów - potwierdzenia samej możliwości
wykonania nieinwazyjnego pomiaru.
Podał, że urządzenie Periotest jest elektronicznym dynamicznym przyrządem pomiarowym,
który jest w stanie wygenerować powtarzalne siły udarowe umożliwiające nieinwazyjny
pomiar stabilności implantu. Lekarz klinicysta przy pomocy powyższego urządzenia uderza
elektronicznie sterowaną głowicą o wadze 8 g w implant 4 razy na sekundę ze stałą
szybkością. W wyniku zderzenia pomiędzy uderzającą głowicą i implantem głowica zwalnia.
Im większa stabilność implantu tym krótszy będzie czas kontaktu. To czas kontaktu stanowi
parametr pomiaru dla urządzenia. Istotne jest, że lekarz nie musi odkręcać wspornika od
implantu ażeby dokonać pomiaru stabilności.
Podkreślił, że w toku badania ofert zamawiający miał możliwość uzyskania stosownych
wyjaśnień od odwołującego w razie jakiekolwiek wątpliwości. Mógł również wezwać
odwołującego do uzupełnienia dokumentów - na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, jeżeli złożone
nie potwierdzały spełniania wymagań zawartych w SIWZ.
Dodatkowo, poza przedstawieniem stosownych dokumentów potwierdzających możliwość
dokonania nieinwazyjnego pomiaru zaoferowanych implantów, w celu uzyskania kolejnego
jednoznacznego potwierdzenia, iż istnieje możliwość nieinwazyjnego pomiaru stabilności
zaoferowanego implantu odwołujący wystąpił również do wynalazcy wskazanego w
dokumentacji patentowej na implanty Oticon Medical o wydanie oświadczenia w
przedmiotowej sprawie. Pan Patrik Westerkull oświadczył, iż taka możliwość istnieje, w
szczególności za pomocą urządzenia Periotest (zapytanie i odpowiedź załączył do
odwołania).
W świetle powyższego nieprzyznanie 10 punktów za spełnienie parametru - możliwość
wykonania pomiarów stabilności implantu (metody nieinwazyjne) - uznał za nieuzasadnione.
2. Możliwość wczesnego obciążania implantu (poniżej dwóch miesięcy) spełnia: 10 pkt, nie
spełnia 1 pkt.
Podobnie jak w parametrze wymienionym w punkcie 1) zamawiający na wniosek wykonawcy
Medicus wprowadził w dniu 16 czerwca 2011 r. wymóg przedstawienia badania naukowego,
doniesienia potwierdzonego publikacją w prasie medycznej lub wystąpieniem na
międzynarodowej konferencji medycznej potwierdzającego, iż zaoferowany implant posiada
możliwość jego obciążania przez procesor mowy w czasie krótszym niż 2 miesiące.
Odwołujący potwierdził możliwość wczesnego obciążania implantu w tabeli załącznika Tom
III Opis przedmiotu zamówienia wpisując „tak”, przedłożył dwa badania naukowe:
1) Stabilność, niezawodność i tolerowalność nowatorskiego systemu implantu BAHA:
dane zbierane przez sześć miesięcy podczas wieloośrodkowego badania klinicznego (str. 68
oferty) opublikowane w Otology & Neurotology;
2) Czas potrzebny na osseointegrację przed obciążeniem systemu BAHA (str. 81
oferty) opublikowane w The Laryngoscope;
oraz dodatkowo:
3) oświadczenie producenta o możliwości wcześniejszego obciążania implantu
procesorem dźwięku (str. 87 oferty);
2) referencje z Kliniki Otolaryngologii Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w
Gdańsku potwierdzające obciążanie implantów Oticon procesorami mowy w szóstym
tygodniu po zabiegu, a więc w okresie wyraźnie krótszym aniżeli wymagał tego zamawiający.
Zamawiający 8 września 2011 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów,
żądając badania naukowego, doniesienia potwierdzonego publikacją w prasie medycznej lub
wystąpieniem na międzynarodowej konferencji medycznej potwierdzającego możliwość
wczesnego obciążania implantu.
Odwołujący ponownie przedłożył ww. badania zaznaczając w tekście fragmenty odnoszące
się do implantów charakteryzujących się identycznymi parametrami fizycznymi jak
zaoferowane, a więc potwierdzające, że zaoferowany implant może zostać obciążony przed
upływem dwóch miesięcy.
Odwołujący przypuszcza, iż nie przyznanie punktacji w zakresie parametru: możliwość
wczesnego obciążania implantu wynika z błędnej interpretacji przedłożonych badań.
Oba badania nie wskazują wprost z nazwy implantów Oticon Medical, ale odnoszą się do
typu implantu, który swoimi parametrami (w szczególności: długością, średnicą, materiałem
wykonania, powierzchnią Brannenmarka) odpowiada implantom oferowanym przez
odwołującego. Skoro więc wyniki badań potwierdzają wymagania zamawiającego i odnoszą
się do implantu oferowanego przez odwołującego nie ma podstaw, by nie przyznać w
punktów za spełnianie parametru.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że potwierdzeniem możliwości wcześniejszego
obciążania są również przedłożone w ofercie oświadczenia, w tym referencje z Uniwersytetu
Klinicznego w Gdańsku, w którym stwierdzono, że obciążanie implantów Oticon Medical po
okresie krótszym aniżeli 2 miesiące jest standardową procedurą. Podkreślił, że gdyby nie
doniesienia naukowe potwierdzające możliwość obciążania implantów o długości 4mm,
średnicy 3,75mm, o powierzchni Branemarka (w tym przedłożone przed odwołującego
publikacje w prasie międzynarodowej), zarówno Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w
Gdańsku, jak i inne szpitale i kliniki nie obciążałyby implantów Oticon Medical procesorami
mowy przed upływem dwóch miesięcy.
Na potwierdzenie powyższego, odwołujący załączył oświadczenie wynalazcy wskazanego w
patentach na oba implanty - zarówno Oticon Medical jak i Cochlear, który potwierdził pismem
z dnia 25 listopada 2011 r. identyczne parametry obu implantów oraz możliwość ich
wcześniejszego obciążania.
3. Sygnalizacja zmiany programów (w tym wizualna) - spełnia: 10 pkt, nie spełnia 1 pkt.
Odwołujący zaoferował sygnalizację akustyczną zmiany programów, gdyż taką oferowane
urządzenie posiada. Zgodnie z literalnym brzmieniem warunku zamawiający postanowił
punktować posiadanie sygnalizacji zmiany programów zaznaczając jednocześnie, iż za
punktowane rozwiązanie uzna również sygnalizację wizualną zmiany programów, której
przydatność w urządzeniu noszonym za uchem jest żadna lub marginalna (użytkownik
musiałby używać dwóch luster w celu odczytania jej sygnałów). Wobec powyższego
nieprzyznanie punktów za spełnienie wymagania wydaje się nie mieć uzasadnienia.
4. Możliwość wykorzystania tego samego procesora zarówno na lewą i prawą stronę -
spełnia: 4 pkt, nie spełnia 1 pkt.
Urządzenia dostarczane przez odwołującego są wysoce wyspecjalizowane i technologicznie
zaawansowane. Jednakże pomimo dedykowanych procesorów na stronę lewą i prawą
możliwe jest wykorzystanie procesora lewego na prawym uchu jak i też odwrotnie - prawego
na lewym.
Na potwierdzenie powyższego odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów przedłożył oświadczenie producenta potwierdzające wymaganie
zamawiającego (str. 40 uzupełnienia do oferty).
Reasumując, wskazał, że na rynku implantów słuchowych kotwiczonych w kości funkcjonują
tylko dwa podmioty: firma Cochlear, reprezentowana w Polsce przez spółkę Medicus z
Wrocławia oraz firma Oticon Medical AB, reprezentowana w Polsce przez spółkę Oticon
Polska Sp. z o.o., przy czym odwołujący, będący częścią międzynarodowego holdingu o
ponad stuletniej tradycji, zajmujący się produkcją aparatów słuchowych, aparatury
diagnostycznej i urządzeń wspomagających słyszenie wprowadził do sprzedaży implanty
zakotwiczone w kości z początkiem 2010 r., stając się tym samym jedynym potencjalnym
konkurentem dla dotychczasowego monopolisty - wykonawcy Medicus.
Podniósł, że cały przebieg postępowania, najpierw próba utrudniania konkurencji przez
postanowienia SIWZ (wyrok KIO 1344/11), następnie bezpodstawne wykluczenie
odwołującego (wyrok KIO 2148/11), obecnie nieprzyznanie punktów za poszczególne
parametry, świadczy o intencji zamawiającego jaką jest utrudnianie wykonawcy Oticon
dostępu do rynku. Gdyby nie niesprawiedliwe potraktowanie odwołującego - jego oferta
uzyskałaby przewagę punktową i została wybrana za najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego uczestnik
postępowania MEDICUS Aparatura i Instrumenty Medyczne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, wnosząc o
oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący, jako jeden z dwóch wykonawców uczestniczących w postępowaniu, posiada
interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc odwołanie.
W zakresie zarzutów przedstawionych w odwołaniu, dotyczących wyłącznie nieprzyznania
punktów w czterech ocenianych warunkach (parametry zestawów implantu zakotwiczonego
do kości na przewodnictwo kostne BAHA, wraz z procesorem dźwięku) - „ocena techniczna”,
Izba ustaliła, co następuje.
Po zmianie SIWZ, w Tomie III Opis przedmiotu zamówienia, zamawiający wprowadził
wymagania w zakresie dwóch parametrów - ocenianych warunków, zobowiązując
wykonawców do potwierdzenia:
1) możliwości wykonania nieinwazyjnego pomiaru stabilności zaoferowanego implantu;
2) możliwości wczesnego obciążania implantu - poniżej 2 miesięcy (zaoferowany
implant posiada możliwość obciążania bezpośrednio poprzez tytanowy wspornik, w
czasie krótszym niż 2 miesiące)
- badaniami naukowymi, doniesieniem potwierdzonym publikacją w prasie medycznej lub
wystąpieniem na międzynarodowej konferencji medycznej (ze wskazaniem miejsca i
czasu).
Dwa pozostałe oceniane warunki dotyczyły:
3) sygnalizacji zmiany programów (w tym wizualna);
4) możliwości wykorzystania tego samego procesora na lewą i prawą stronę.
W formularzu ofertowym odwołujący podał producenta i nazwę handlową oferowanego
przedmiotu zamówienia – OTICON MEDICAL AB, zestaw implantu OTICON PONTO z
procesorem PONTO.
1.Odnośnie potwierdzenia pierwszego parametru - możliwość wykonania nieinwazyjnego
pomiaru stabilności zaoferowanego implantu badaniami naukowymi, odwołujący załączył
jedyne opracowanie pt. „Ocena zastosowania urządzenia Periotest do pomiarów ruchomości
implantów twarzoczaszki w punkcie wyjściowym”, w języku angielskim z tłumaczeniem na
język polski.
Na rozprawie odwołujący wskazał, jako istotne części opracowania: str. 55 „wnioski”, str. 49
pierwszy akapit od góry (charakterystyka urządzenia Periotest) oraz str. 48 czwarty wiersz
od góry (opis dotyczący celu opracowania) – tłumaczenia na język polski.
Ze wskazanych części, wynika, że celem opracowania jest ewaluacja wiarygodności aparatu
Periotest do pomiarów ruchomości w punkcie wyjściowym implantów twarzoczaszki
umieszczonego w próbce mokrej ludzkiej kości (pobranej z zabalsamowanych zwłok
mężczyzny - str. 49 „Procedury doświadczalne”) oraz, że urządzenie Periotest (Siemens,
Bensheim, Niemcy) jest w stanie wygenerować powtarzalne siły udarowe, które mogą być
wykorzystane do zmierzenia zdolności amortyzacji przyzębia i tkanki wokół implantu.
We wnioskach końcowych zamieszczono informację, że na podstawie bieżącej pracy można
zasugerować, że urządzenie Periotest w sposób odtwarzalny mierzy wartości PTV implantów
twarzoczaszki, pod warunkiem, że odczyty są dokonywane w tym/tych samym/samych
punkcie/punktach pionowym/pionowych pomiaru na urządzeniu implant wspornik.
Zamawiający i uczestnik postępowania potwierdzili, że badanie nie dotyczyło implantu firmy
OTICON lecz implantu Nobelpharma, jedynie implant nr 15 miał zamocowany wspornik
aparatu słuchowego- „Wspornik 5,5 mm (Nobelpharma AB, Gothenburg, Szwecja) dołączono
do każdego implantu poza implantem 15, który został połączony ze wspornikiem aparatu
słuchowego zakotwiczonego w kości (BAHA) (Nobelpharma AB, Gothenburg, Szwecja).”
Wspornik wskazany w opracowaniu ma inny kształt niż oferowany przez odwołującego.
Na rozprawie podkreślono, że przedmiotem badania były implanty stomatologiczne o
kształcie walca, a nie laryngologiczne o kształcie stożka, oferowane przez odwołującego
oraz, że badanie przeprowadzono na martwej kości (potwierdzenie na str. 48, 50, 58, 92
oferty, także w wydrukach złożonych przez uczestnika postępowania).
Ponadto, z opracowania oraz oświadczenia uczestnika postępowania złożonego na
rozprawie (na podstawie stanowiska dr n. med. Józefa M. z dnia 12.12.2011r.)
jednoznacznie wynika, że metoda pomiaru stabilności implantu zakotwiczonego w kości
polega na wykonaniu pomiaru za pomocą takiej aparatury, która nie wywoła wyczuwalnych
przez pacjenta wrażeń takich jak uderzenie, ucisk, stuk, donośny odgłos, czy innych
niedogodności, co stanowi przeciwieństwo, w ocenie Izby dokonanej na podstawie złożonych
dowodów, do opisu dotyczącego pomiaru przy pomocy urządzenia Periotest.
Załączone do odwołania oświadczenie Patrika Westerkull z dnia 25.11.2011 r., że implanty
słuchowe kotwiczone w kości Oticon Ponto posiadają możliwość nieinwazyjnych pomiarów
stabilności bez usuwania podpory, nie może, w ocenie Izby, zastąpić jednoznacznie
sformułowanego wymaganego potwierdzenia [badaniami naukowymi, doniesieniem
potwierdzonym publikacją w prasie medycznej lub wystąpieniem na międzynarodowej
konferencji medycznej (ze wskazaniem miejsca i czasu)], opisanego w SIWZ.
2.W zakresie możliwości wczesnego obciążania implantu (poniżej 2 miesięcy), zamawiający
również wymagał przedstawienia przez wykonawców badania naukowego, doniesienia
potwierdzonego publikacją w prasie medycznej lub wystąpieniem na międzynarodowej
konferencji medycznej (ze wskazaniem miejsca i czasu), potwierdzającego, że zaoferowany
przez wykonawcę implant spełnia wymagany parametr.
Zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie, zamawiający przyznał, że załączone dwa
opracowania „Stabilność, niezawodność i tolerowalność nowatorskiego systemu implantu
BAHA: dane zbierane przez sześć miesięcy podczas wieloośrodkowego badania
klinicznego” (str. 68 – 77 oferty) i „Czas potrzebny na osseointegrację przed obciążeniem
systemu Baha” (str. 81 - 85 oferty) - (tłumaczenia na język polski), nie dotyczą oferowanego
przez niego implantu.
Na podstawie opracowań oraz wyjaśnień strony przeciwnej potwierdzono, że publikacje
dotyczą implantu Baha firmy Cochlear Baha, oferowanego przez uczestnika postępowania
odwoławczego. Na str. 70 oferty, część „Materiały i metody”, „Implanty”, wskazano produkt
testowany, czyli tytanowy implant BAHA BI300 firmy Cochlear, zaś produktem
porównawczym był implant BAHA poprzedniej generacji firmy Cochlear. Z tego wynika, że
całe badanie dotyczyło 2 implantów firmy Cochlaer, jako implantu testowanego i
porównawczego. Na str. 82 w części „Materiały i metody”, „Badania audiologiczne”, w 4
wierszu od dołu, podano, że pacjentom wszczepiono implanty w jednoetapowym zabiegu.
Zastosowano wkręt tytanowy 4mm Cochlear. Na str. 81 w streszczeniu (preambuła), również
pojawia się wyłącznie nazwa firmy Cochlear.
Nie ulega więc wątpliwości, że publikacje dotyczą innego implantu niż zaoferowany przez
odwołującego i zostały załączone jako potwierdzające spełnianie ocenianego parametru na
zasadzie porównania parametrów obu implantów (długości, średnicy, sposobu obróbki i
materiału z którego wykonano produkt).
Zamawiający i uczestnik postępowania odwoławczego powołali się na wyrok KIO z dnia 8
lipca 2011 r. sygn. akt KIO 1344/11, w którym zasadność wymagania przez zamawiającego
opracowań naukowych była przedmiotem rozpoznania Izby - „Izba uznała za nieuzasadniony
zarzut w zakresie wymagania przez Zamawiającego przedstawienia badania naukowego
odnośnie metody pomiaru stabilności implantu oraz odnośnie możliwości wczesnego
obciążania implantu. Zamawiający wyjaśnił, iż jest to podyktowane dbałością o dobro
pacjenta. Przedstawienie badań zapewni Zamawiającemu potwierdzenie, iż powyższe
zabiegi były wykonywane, a tym samym nie narazi Zamawiającego na zarzut, iż we własnym
zakresie dokonuje eksperymentów na zdrowiu pacjentów. Należy zwrócić uwagę, że
Zamawiający może żądać różnego rodzaju dokumentów, aby potwierdzić iż oferowane
urządzenia odpowiadają/potwierdzają wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto
należy zauważyć, iż rodzaj badań wymaganych, miejsce ich przeprowadzenia, zgodnie z
treścią odpowiedzi nr 2 i 3 z dnia 16 czerwca 2011 roku nie zostały ściśle określone czy
ograniczone, co potencjalnie zwiększa szanse Wykonawców na ich pozyskanie i
przedstawienie w ofercie.”
Ponadto Izba wskazała, że posiadanie wyników badań przeprowadzonych przez jednego z
wykonawców nie ogranicza możliwości innego wykonawcy do przeprowadzenia takich badań
w zakresie posiadanego urządzenia (str. 12 wyroku). Słusznie uczestnik postępowania
wywiódł, że z powyższego wynika, że wykonawca nie może posłużyć się badaniem, które nie
dotyczy oferowanego przez niego urządzenia.
Podobnie jak w pkt 1, Izba podziela stanowisko zamawiającego i uczestnika postępowania,
że oświadczenie producenta o możliwości wcześniejszego obciążania implantu procesorem
dźwięku, referencje z Kliniki Otolaryngologii Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w
Gdańsku potwierdzające obciążanie implantów Oticon procesorami mowy w szóstym
tygodniu po zabiegu, oświadczenie dyrektora sprzedaży na Europę Centralną Oticon Medical
(producenta) oraz oświadczenie Patrika Westerkull z dnia 25.11.2011 r., wynalazcy
wskazanego w patentach obu implantów - Oticon Medical i Cochlear, że ze względu na
parametry tych implantów, nie występują żadne różnice w długości integracji kostnej,
- nie mogą zastąpić jednoznacznie sformułowanego wymaganego potwierdzenia
dotyczącego oferowanego implantu [badaniami naukowymi, doniesieniem potwierdzonym
publikacją w prasie medycznej lub wystąpieniem na międzynarodowej konferencji medycznej
(ze wskazaniem miejsca i czasu)], opisanego w SIWZ.
Przedmiotem prowadzonego postępowania odwoławczego nie jest ocena zasadności
wymagań zamawiającego zawartych w SIWZ, lecz przyznanie stosownych punktów
ocenianej ofercie, które powinno wynikać wyłącznie z potwierdzenia, jakie złożył wykonawca,
zgodnie z postanowieniami SIWZ.
3.Sygnalizacja zmiany programów (w tym wizualna).
Odwołujący twierdził, że opis ten oznacza dopuszczenie każdego rodzaju sygnalizacji, a
dodatkowo, też sygnalizacji wizualnej, jednak bezużytecznej. Zaoferował wyłącznie
sygnalizację akustyczną potwierdzając na rozprawie, że nie ma możliwości zaoferowania
sygnalizacji wizualnej.
Strona zamawiająca i uczestnik postępowania słusznie wskazali, że opis wymaganego
parametru (ocenianego warunku) jest jednoznaczny. Sformułowanie „w tym wizualna”, w
sposób niewątpliwy oznacza, że sygnalizacja wizualna powinna być w każdej zaoferowanej
sytuacji. Zamawiający podniósł, że na etapie prowadzenia postępowania wykonawcy nie
zgłaszali żadnych pytań w tym zakresie, również podczas oceny postanowień SIWZ
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań, jakie zamawiający sformułował
(sygn. akt KIO 1344/11), powyższa kwestia nie była w ogóle podniesiona.
Izba podziela stanowisko, że wskazany opis oznacza żądanie sygnalizacji zmiany
programów, w której ma być zaoferowana sygnalizacja wizualna.
4. Możliwości wykorzystania tego samego procesora na lewą i prawą stronę.
Z opisu parametru oraz wyjaśnień złożonych na rozprawie wynika, że celem zamawiającego
było uzyskanie procesora z możliwością wykorzystania, zarówno na lewą jak i na prawą
stronę, tj. takiego procesora, który jest w zasadzie uniwersalny, czy stosowany na lewę
stronę, czy na prawą stronę, będzie miał identyczny kształt. Zamawiający uzasadnił to
sposobem realizacji kontraktu zawartego z NFZ, a także przesłankami organizacyjnymi
związanymi z planowanymi zabiegami otolaryngologicznymi. Uznał, że wykorzystanie
procesora do lewego ucha, w istocie przeznaczonego do ucha prawego, jest absurdalne
przede wszystkim ze względów estetycznych. Wskazał str. 106 i 112 oferty odwołującego, z
których wynika, że zaoferowany produkt jako implant jest dedykowany do lewej i prawej
strony. Jest zarejestrowany jako produkt medyczny odrębnie dla każdej strony. Ponadto
powołał się na dyrektywę 93/42/EWG wyraźnie dzielącą produkty na lewą i prawą stronę, co
potwierdza również odrębne oznaczenie modelu.
Odwołujący zaoferował procesory dźwięku dedykowane jako lewe i prawe, które się różnią
kształtem - lewostronne i prawostronne. Zapewniał na podstawie oświadczenia producenta z
dnia 10 maja 2011 r., złożonego na wezwanie zamawiającego z dnia 8 września 2011 r., że
spełniają one wymagania zamawiającego i wszystkie funkcje będą dostępne.
Jednakże przyznał, że różniące się kształtem procesory, w przypadku ich zamiany (lewy na
prawą stronę i odwrotnie) będą rzutować na estetykę, gdyż wówczas zachodziłaby potrzeba
odwrócenia procesora o 180o.
Izba podziela stanowisko strony przeciwnej, że celem zaoferowania pacjentowi implantu z
procesorem jest polepszenie jego funkcji życiowych. Szczególnie znamienne w kwestii
zamienności stosowania procesorów jest stanowisko zamawiającego, którego pełnomocnik
po zademonstrowaniu procesora, wyciętego z katalogu, przez odwrócenie o 180o,
oświadczył, że jako specjalista w tym zakresie, nie zaproponowałby pacjentowi takiego
rozwiązania.
Na podstawie powyższego Izba uznała, że odwołujący nie wykazał naruszenia przez
zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp, nie przyznając w kryterium oceny
ofert „ocena techniczna” oczekiwanej przez odwołującego ilości punktów. Należy podkreślić,
że zamawiający nie dopuścił się zaniechania czynności przyznania punktów, lecz ich nie
przyznał w wyniku oceny oferty.
Wskazany w odwołaniu przepis art. 91 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert, określonych w SIWZ.
Zasady przyznawania punktów w kryterium „ocena techniczna” zostały opisane w
przywoływanym wielokrotnie zestawieniu parametrów, wraz z opisem zasad potwierdzenia
spełniania parametru jako warunku ocenianego.
Odwołujący nie załączył opracowań naukowych dotyczących oferowanego przez siebie
implantu w zakresie dwóch spornych parametrów, na podstawie których możliwe byłoby
przyznanie punktów, oferując w tym zakresie dokumenty zastępcze. Nie zaoferował również
wizualnej sygnalizacji zmiany programów, jak też uniwersalnego procesora z możliwością
wykorzystania, zarówno na lewą i prawą stronę.
Zatem, zamawiający oceniając ofertę zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny, nie naruszył art.
91 ust. 1 i w konsekwencji zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp.
W tej sytuacji Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając uzasadnione koszty postępowania odwoławczego
poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, nie wyższe niż
3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy.
Przewodniczący: