KIO 2577/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2577/11
WYROK
z dnia 13 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstom Power Sp. z o.o., Metal Expert Sp. z
o.o., S.K.A., Ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg w postępowaniu prowadzonym przez
Elektrownię Kozienice S.A., Kozienice 1, 26-900 Świerże Górne,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
TurboCare Sp. z o.o., TurboCare Inc., ul. Paprotna 12a, 51-117 Wrocław zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Elektrownię Kozienice S.A., Kozienice 1, 26-900
Świerże Górne i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstom Power Sp. z o.o.,
Metal Expert Sp. z o.o., S.K.A., Ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Elektrowni Kozienice S.A., Kozienice 1, 26-900 Świerże Górne na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Alstom Power Sp. z o.o., Metal Expert Sp. z o.o., S.K.A., Ul. Stoczniowa 2, 82-
300 Elbląg kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 2577/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Elektrownia „Kozienice” S.A., Świerże Górne, gmina Kozienice, 26-
900 Kozienice 1 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest modernizacja i remont
turbozespołów bloków nr 3 i 6”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 6 września 2011 r. pod numerem 2011/S 170 - 280278.
Odwołujący – konsorcjum wykonawców: Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie
Oddział w Elblągu, ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg, Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A., ul.
Słomińskiego 5/231, 00-195 Warszawa w dniu 24 listopada 2011 r. otrzymał od
Zamawiającego faksem pismo z tego samego dnia (znak pisma DZP-EK-461-44/11)
zawierające informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o wyborze oferty Konsorcjum
Turbocare jako oferty najkorzystniejszej.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością odrzucenia jego oferty i wyboru oferty
konkurencyjnej oraz z zaniechaniem odrzucenia oferty wygrywającej przetarg Odwołujący w
dniu 2 grudnia 2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Ww. czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 91 ust. 1
ustawy Pzp oraz:
a) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ;
b) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo iż Odwołujący potwierdził wykonanie całego opisanego w SIWZ przedmiotu
zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, której nie można uznać za cenę rażąco niską;
c) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Konsorcjum Turbocare, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
d) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i w związku z art. 104 i 105 ustawy kodeks cywilny w związku
z art. 14 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum
Turbocare, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
e) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy w związku ze złożeniem
przez niego nieprawdziwych informacji, a w związku z tym zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Konsorcjum Turbocare na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) oraz art. 89 ust. 1 pkt 3)
ustawy Pzp;
f) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Turbocare, w
związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
g) z daleko idącej ostrożności procesowej gdyby Izba nie podzieliła zarzutów i
argumentów dotyczących wykluczenia i/lub odrzucenia oferty Konsorcjum Turbocare,
zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Konsorcjum Turbocare do
uzupełnienia polisy oraz pełnomocnictwa;
h) zarzucił naruszenie innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia
niniejszego odwołania.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
b) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Turbocare jako
najkorzystniejszej oferty;
c) powtórzył czynności badania i oceny ofert;
d) wykluczył wykonawcę Turbocare i odrzucił tę ofertę;
e) dokonał wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty.
Na wstępie odwołania Odwołujący oświadczył, że treść pism znajdujących się w
posiadaniu Zamawiającego, które zobowiązany będzie przedłożyć Izbie tj; odpowiedź z dnia
26 października 2011 r. (doręczona Zamawiającemu w dniu 27 października 2011 roku),
dotycząca elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz udziału poszczególnych
elementów modernizacji w obniżeniu jednostkowego zużycia ciepła oraz odpowiedź z dnia 4
listopada 2011r. (doręczona Zamawiającemu w dniu 4 listopada 2011 roku) dotycząca
układu łopatkowego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2003 r.,
nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) i w związku z tym nie podlegają one ujawnieniu żadnym
osobom fizycznym, prawnym oraz jednostkom organizacyjnym nie posiadającym osobowości
prawnej zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (Dz.U. Nr 112 poz. 1198 ze zm.).
Odwołujący uznał stanowisko Zamawiającego w zakresie odrzucenia jego oferty za
błędne i nie znajdujące uzasadnienia w materiale przetargowym, w szczególności z powodu
braku sprzeczności jego oferty z pkt 3.1. Modernizacja i remont turbozespołu bloku nr 3 I - 2,
jak również z pkt 3.2. Modernizacja i remont turbozespołu bloku nr 6 I – 2 SIWZ.
Powołał się na własne oświadczenie zawarte w pkt 1 oferty, w którym zobowiązał się
do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w SIWZ oraz
oświadczenie zawarte w załączniku nr A 1, iż podstawą do opracowania oferty była treść
SIWZ jaka obowiązywała przed terminem składania ofert.
Podkreślił również, iż Zamawiający w dniu 21 października 2011 r. zwrócił się do
Odwołującego o wyjaśnienie sposobu wykonania części zamówienia tj. układu łopatkowego,
a na to wezwanie Odwołujący odpowiedział w dniu 27 października 2011 r., że złożona
oferta jest w pełni zgodna z wszystkimi postanowieniami SIWZ, i że wskutek
przeprowadzonej modernizacji turbozespołów bloków nr 3 i nr 6, Zamawiający uzyska wzrost
mocy o 3MW części WP, przy czym sprawność części WP będzie nie mniejsza niż
wymagane 85%, a obniżenie jednostkowego zużycia ciepła wyniesie 120 kJ/kWh (czym
potwierdził oświadczenie zawarte w Załączniku nr A10 do oferty). Podobnie Odwołujący
podtrzymał swoje stanowisko w zakresie zgodności treści oferty z treścią SIWZ w
odpowiedzi z dnia 4 listopada 2011 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 października
2011 r.
Wobec tego niezrozumiałym dla Odwołującego było dopatrywanie się jakiejkolwiek
sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, skoro Zamawiający dysponuje oświadczeniami
złożonymi w ofercie i w toku procedury wyjaśnień, gwarantującymi wykonanie zobowiązania
przyjętego na skutek akceptacji postanowień SIWZ.
W zakresie czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 tejże ustawy z powodu
rażąco niskiej ceny argumentował, że jest ona wyliczona rzetelnie, uwzględnia wszystkie
dostawy i usługi dla wykonania przedmiotowego zadania oraz zakłada rozsądny poziom
zysku dla realizacji przedmiotowego projektu.
Zauważył, że składając ofertę w poprzednim przetargu Odwołujący powziął w sposób
całkowicie jawny informacje jaki jest poziom cenowy konkurencji oraz jego możliwości
technologiczne, i miał wystarczająco dużo czasu aby przedsięwziąć skuteczne środki
techniczne i logistyczne, tak aby nawiązać do takiego pułapu cenowego.
Twierdził, że wyjaśnienia elementów kalkulacyjnych ceny, Odwołujący potraktował
poważnie do złożenia Zamawiającemu konkurencyjnej oferty, w tym dokonał ponownego
przeglądu technologii oferowanej w poprzednim przetargu przez Odwołującego i Turbocare,
wziął pod uwagę wymagania SIWZ i dostosował swoje możliwości oraz przedsięwziął daleko
idące działania, aby złożyć konkurencyjną ofertę w tym przetargu.
Podkreślił, iż dokonanał analizy wszystkich uwarunkowań opisanych w SIWZ i
dostosował do nich posiadany i dostępny Odwołującemu jako profesjonaliście potencjał,
doświadczenie i zasoby, aby zoptymalizować cenę oferty.
Kolejny zarzut dotyczył zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Turbocare w
zwiazku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy i z
zaniechaniem odrzucenia Konsorcjum Turbocare na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp.
Zwrócił uwagę, że harmonogram realizacji przedłożony w ofercie Konsorcjum
Turbocare jest niezgodny z wymaganiami SIWZ, bowiem we wzorze umowy, w § 4 pkt. 1.1.5
Zamawiający wymagał, aby przekazanie dokumentacji remontowej powykonawczej nastąpiło
2012-08-23, zaś w harmonogramie oferty Konsorcjum Turbocare przekazanie dokumentacji
remontowej powykonawczej przewidziane jest na dzień 2012-08-30, tj. 8 dni po terminie
wymaganym przez SIWZ.
W ramach zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z
zaniechaniem odrzucenia Konsorcjum Turbocare na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy
Pzp i w związku z art. 104 i 105 ustawy kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Pzp
Odwołujacy wskazał, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w imieniu TurboCare Inc. oferty
przez Pana Marka Dudzińskiego oraz Pana Piotra Roberta Podszus obowiązywało do 31
sierpnia 2011 roku, tym samym złożenie oferty w imieniu TurboCare Inc. nastąpiło bez
umocowania.
Wywodził, że jednostronna czynność prawna dokonana bez umocowania jest
bezwzględnie nieważna (art. 103 i 104 k.c.), gdyż nie może być potwierdzona przez
mocodawcę, a więc złożona przez Konsorcjum Turbocare oferta jest nieważna.
Zwrócił uwagę, że w takim przypadku zachodzi czyn nieuczciwej konkurencji jako
takie działanie, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przekonywał, że w przedmiotowej sprawie zgodnie z normą art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, interes ten został ewidentnie naruszony, poprzez oświadczenia Konsorcjum
Turbocare zawarte w ofercie na okoliczność rzekomo wykonanej modernizacji w Kosowie
oraz poprzez posłużenie się dokumentem niewiarygodnym. Zauważył także, iż informacje te
dotyczą konkretnego wykonawcy - Konsorcjum Turbocare i były przekazane przez niego
samego.
Odwołujący stanął na stanowisku, iż Zamawiający jest zobligowany normą art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa jednakże na
przeszkodzie do dokonania tej czynności stoi zarzut podania nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Następny zarzut skierowany był przeciwko zaniechaniu Zamawaiającego wykluczenia
Konsorcjum Turbocare z powodu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i
naruszeniem przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia tego wykonawcy w związku ze złożeniem przez niego nieprawdziwych
informacji, a w związku z tym zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum
Turbocare na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że Konsorcjum Turbocare, nie wykazało się doświadczeniem
wymaganym przez pkt. 6.2 SIWZ poprzez załączony do oferty wykaz wykonanych zamówień
(str. 27 oferty Konsorcjum Turbocare).
Zdaniem Odwołującego, żadnej z załączonych do oferty referencji nie można uznać
jako doświadczenia kwalifikującego konsorcjum Turbocare do niniejszego postępowania.
W pierwszej kolejnosci Odwołujący podważał referencję wystawioną przez Kosovo
Energy Corporation J.S.C.
Według Odwołującego list referencyjny z dnia 26.07.2011 dołączony do oferty
TurboCare, sporządzony przez Kosovo Energy Corporation J.S.C. dla TurboCare Sp. z o.o.
we Wrocławiu, zawiera nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania, bowiem rzeczywisty zakres prac i dostaw jakie rzeczywiście zostały
wykonane podczas remontu kapitalnego turbiny LMZ K200-130-3 w Elektrowni Kosovo na
bloku A5 w latach 2007-2009, którego ten list dotyczy, nie był modernizacją.
Dodatkowo wskazał, że w czerwcu 2011r.odbyło się spotkanie w Kosowie firmy
Alstom Power Sp. z o.o. z odpowiednimi przedstawicielami Kosovo Energy Corporation
J.S.C., a rozmowy, w których uczestniczyli przedstawiciele Kosowo Energy Corporation
J.S.C. - Remzi Shahini oraz Skinder Sufi, dodatkowo potwierdziły iż zakres prac wykonanych
przez TurboCare sp. z o.o w trakcie realizacji przywołanego w tym liście dotyczący kontraktu
na remont kapitalny turbiny na bloku A5 w Elektrowni w Kosowie jest zakresem typowym dla
remontu kapitalnego z wymiana zużytych elementów i nie zawiera on znamion modernizacji.
A zatem zakres prac rzeczywiście wykonanych podczas remontu turbiny na bloku A5 w
Kosowie jest inny niż sugerowany w liście referencyjnym, a co za tym idzie nie powinien być
brany pod uwagę, ponieważ jest niezgodny z zakresem prac wymaganych dla referencji
opisanych w SIWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia na „Modernizację i remont
turbozespołów bloków nr 3 i 6 w El. Kozienice S.A." w pkt. 6 ppkt. 6.2 SIWZ.
Odwołujący wnosił o dopuszczenie biegłego i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego na okoliczność czy przedmiotowe, prowadzone przez Kosovo Energy Corporation
J.S.C. postępowanie nr KCBC-02/259A5/07 było remontem czy modernizacją oraz czy prace
w postępowaniu nr KCBC-02/259A5/07 mają podobny zakres do zakresu postępowania.
W ocenie Odwołującego zakres prac przedmiotowego remontu w Kosowie nie jest
podobny do zamówienia będącego przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie
zamowienia publicznego, ponieważ przedmiotem prowadzonego przez Kosovo Energy
Corporation J.S.C. postępowania nr KCBC-02/259A5/07 był remont kapitalny turbozespołu
A5 z wymianą zużytych elementów bez znamion modernizacji, a uzyskany przyrost
sprawności wiązał się jedynie z efektem tak przeprowadzonego remontu kapitalnego.
Nadto zwrócił uwagę, że dołączone referencje z dnia 12 września 2011 roku różnią
się od referencji wydanych przed poprzednim postępowaniem na modernizację bloków nr 3 i
6. Nowe referencje dołączone do niniejszego postępowania nie wskazują modernizacji, co
oznacza, że wydający takie referencje ostrożniej, z refleksją odnosi się do poprzednio
błędnie formułowanych referencji.
Wskazał, że do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie nieprawdziwych informacji i
ich możliwy wpływ na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowo skutkowym.
Argumentował, że wystąpienie pierwszej ze wskazanych przesłanek zostało
ujawnione na podstawie wykazu oraz referencji sporządzonej przez Kosovo Energy
Corporation J.S.C. (vide: str. 27 oraz 32, 33 oraz 35 oferty Konsorcjum Turbocare).
Przekonywał, że w przedmiotowym postępowaniu zaszła również druga ze
wskazanych przesłanek, skoro informacja ta dotyczyła wykazania, iż Odwołujący ma
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie wymagane warunkami ogłoszenia, to nie
ulega wątpliwości, że wykazanie ściśle określonego doświadczenia był jednym z elementów,
niezbędnych do uznania, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zatem fakt
posiadania wymaganego doświadczenia determinuje udział Odwołującego się w
postępowaniu i w dalszej konsekwencji okoliczność ta ma wpływ na wynik postępowania.
Niewykazanie żądanego doświadczenia przez konkurenta powoduje, że Wykonawca jest
wykluczony z postępowania i nie zostaje zaproszony do składania ofert.
Wskazywał, że zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz z literalną wykładnią art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 Pzp, podanie
nieprawdy w dokumentach nie może być uważane za błąd lub brak złożenia dokumentów.
Odwołujący podważał także załączone do oferty referencje RWE Power
Aktiongesellshaft Kraftwerk Ibbenburen wydane na rzecz spółki Siemens AG oraz
oświadczenie Siemens AG o wsparciu dla realizacji zadania polegającego na Modernizacji i
remoncie turbozespołów bloków nr 3 i 6 w Elektrowni Kozienice swoim doświadczeniem i
wiedzą.
Wskazał, że Zamawiający w pkt. 5.3 SIWZ ustanowił wymóg, aby Wykonawca nie
mógł powierzyć żadnemu Podwykonawcy realizacji „Modernizacji części przepływowej WP
wraz z uszczelnieniami końcowymi i międzystopniowymi” podpunkt 2 w części I opisu
przedmiotu zamówienia pkt. 3 SIWZ. Wobec tego Odwołujacy uznał, że niedopuszczalne jest
również korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich, w rozumieniu art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, którzy winni brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia właśnie jako
podwykonawcy.
Twierdził, że jeżeli ze względu na specyfikę żądanej modernizacji części WP i
unikalne cechy potrzebne dla wykonania tych operacji Zamawiający zdecydował, że tę część
prac nie może wykonywać podwykonawca, a wyłącznie wykonawca, to tym samym nie jest
dopuszczalne posługiwanie się doświadczeniem podwykonawców w tym zakresie dla
wykazania się doświadczeniem wykonawcy dla kwalifikowania się do wykonania tego
zadania.
Zdaniem Odwołującego przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie znajduje zastosowania
do przypadków, gdy zamawiający wprost zakazał polegania na wiedzy i doświadczeniu
podwykonawców. W przedmiotowej sytuacji, Konsorcjum Turbocare powołuje się na
dysponowanie wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego, który to podmiot będzie brał
udział w realizacji zamówienia, choć pkt. 5.3 uniemożliwia powierzenie prac dotyczących
modernizacji części WP podwykonawcy.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Odwołujacy podniósł, iż polisa przedłożona w ofercie Konsorcjum Turbocare jest niezgodna
z wymaganiami SIWZ, tj. w pkt. 6.4.3. SIWZ, bowiem Zamawiający wymagał, aby
wykonawca posiadał (oraz do oferty załączył dokument opłaconej polisy) opłaconą polisę, a
w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że są ubezpieczeni od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę minimum 40.000.000 PLN.
Zarzucał, że Konsorcjum Turbocare nie spełniło wymagań Zamawiającego, bowiem
do oferty załączyło polisę niespełniającą ww. minimum, tj. polisę w której łączna kwota
ubezpieczenia OC ograniczona jest do 10.000.000 PLN, tj. 30.000.000 PLN mniej niż wymóg
SIWZ.
Wywodził, że z tego powodu Zamawiający jest zobligowany normą art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa, jednakże na
przeszkodzie do dokonania tej czynności stoi zarzut podania nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Ostatecznie z ostrożności procesowej podniósł, że gdyby Izba nie podzieliła zarzutów
i argumentów dotyczących wykluczenia i/lub odrzucenia oferty Konsorcjum Turbocare,
zgłosił zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem
wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa i polisy wraz z dowodem jej opłacenia.
W dniu 8 grudnia 2011r. wykonawca – Konsorcjum: TurboCare sp. z o.o. i TurboCare
Inc. zgłosił skutecznie swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników, wyjaśnień
Odwołującego z dnia 26.10.2011r. i 4.11.2011r., ofert Odwołującego i Przystępującego, jak
również na podstawie złożonych na rozprawie przez uczestnika i strony wyjaśnień oraz pism
Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba stwierdziła naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust.1 i 3, art.89 ust.1 pkt 2 i 4, art.91 ust.1 ustawy Pzp, lecz
nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.24 ust.2 pkt 3,
art.89 ust.1 pkt 1, 5 i 8 oraz pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.) oraz art.104 i 105 kodeksu
cywilnego.
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu
sprzeczności jej treści z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia niezgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz czy nie zaniechał
odrzucenia oferty Przystępującego naruszając te przepisy, a w konsekwencji dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty poza granicami prawa.
Izba doszła do przekonania, że zaoferowany przez Odwołującego przedmiot
zamówienia pozostawał w granicach jego opisu znajdującego się w pkt 3.1, I.2 i pkt 3.2, I.2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącego modernizacji części
przepływowej WP wraz z uszczelnieniami końcowymi i między stopniowymi.
Z ustaleń Izby dokonanych na rozprawie na podstawie oświadczenia pełnomocnika
Zamawiającego wynika, że innego szczegółowego opisu wykonania powyższych prac
Zamawiający w SIWZ nie przewidział.
Należy również wskazć, że Zamawiający pomimo stworzenia w SIWZ postanowień
obejmujących definicje dla potrzeb prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie dokonał omówienia pojęcia modernizacji części WP.
W takim przypadku pojęcie to należy rozumieć zgodnie z przyjętymi regułami języka
polskiego jako unowocześnienie czy usprawnienie urządzenia.
W następstwie takiego opisu części przedmiotu zamówienia nie określającego
zakresu modernizacji oraz jej rezultatu Odwołujący zaproponował rozwiązanie techniczne
stanowiące modernizację części WP zawarte w załączniku nr 10A na stronie 111 oferty.
Odwołujący w swojej ofercie zaproponował dokonanie między innymi modernizacji
turbozespołu dobraną przez siebie metodą pozwalającą na osiągnięcie żądanych treścią
SIWZ parametrów sprawności wewnętrznej WP 85%, przyrostu mocy elektrycznej o 3 WM
oraz obniżenia jednostkowego zuzycia ciepła o 120 KJ/kWh.
Zamawiający nie kwestionował spełniania przez przedmiot zamówienia w tym
zakresie wymagań, lecz podważał jedynie zaoferowaną metodę wykonania przedmiotu
zamówienia. Izba uznała, że wobec braku precyzyjnego opisania przez Zamawiającego
czynności modernizacyjnych nie mógł on ograniczyć metody spełnienia świadczenia, jeżeli ta
gwarantowała wymagane treścią SIWZ parametry.
Potwierdzeniem prawidłowości doboru tej metody świadczenia jest również opinia
prof.dr.hab.inż Janusz Badur z Instytutu Maszyn Przepływowych z dnia 2.12.2011r.
dotycząca modernizacji turbiny parowej. W szczególności Izba podziela wnioski końcowe tej
opinii w kwestii dopuszczalnosci zastosowania zaoferowanej przez Odwołującego metody w
kontekście braku w SIWZ odpowiedniego doprecyzowania przez Zamawiającego pojęcia
modernizacji.
Izba nie podzieliła wniosków wynikających ze stanowiska prof.dr hab.Krzysztofa
Jesionek z Zakładu Kotłów i Turbin Instytutu Techniki Cieplnej i Mechaniki Płynów Wydziału
Mechaniczno-Energetycznego Politechniki Wrocławskiej z dnia 12 grudnia 2011r., bowiem
jej autor uczynił zastrzeżenie o krótkim okresie przygotowania opinii i konieczności
określenia dokładniejszych danych liczbowych poprzez przeprowadzenie obliczeń
areodynamicznych, szczegółowej analizy specjalistycznej literatury oraz wyników pomiarów
przeprowadzonych w kraju modernizacji podobnych turbin parowych.
Odnosząc się do przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania
wyjaśniającego w trybie przepisu art.90 i nast.ustawy Pzp Izba uznała, że dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty była zbyt daleko
idąca.
Wartość szacunkowa zamówienia w protokole postępowania została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 44 900 000 zł na dzień 22.08.2011r.
Należy wskazać, ze stosownie do treści art.90 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjasnień dotyczacych
elementów oferty majacych wpływ na wysokość ceny. Takie działanie Zamawiający podjął
kierując stosowne zapytanie do Odwołującego.
W odpowiedzi na powyższe zapytanie Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia
26.11.2011r. zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa podał szczegółowe odniesienie się
do cen z pozycji formularza ofertowego z ich uzasadnieniem w kalkulacji ceny w 13
pozycjach, które są zdaniem Izby przekonywujące i mogą wpłynąć na obniżenie ceny
zaoferowanego świadczenia.
Wskazał również na sprzyjące warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy oraz obniżenie zakładanego zysku.
Zamawiający zarówno w uzasadnieniu do rozstrzgnięcia przetargu, jak i na rozprawie
z wyłączeniem częściowej jawności nie odniósł się do wszystkich pozycji kosztowych
wskazanych przez Odwołującego, lecz dokonał jedynie wybiórczego wskazania tych pozycji
co do których miał wątpliwości, nie wykazując jednak na czym te wątpliwości polegały.
Istota jednak oceny Zamawiającego w aspekcie rażąco niskiej ceny sprowadzała się
do uznania przez niego, że Odwołujący zaoferował świadczenie niezgodne z oczekiwaniami
Zamawiającego dotyczącymi modernizacji części WP, co miało wpływ na obniżenie ceny.
Potwierdza to w całości stanowisko Komisji Przetargowej zawarte w protokole z dnia
22.11.2011r., DZP-EK-461-44/11. Ocena taka z punktu widzenia treści art.90 ust.3 ustawy
Pzp jest niedopuszczalna.
W ocenie Izby wszystkie okoliczności podniesione przez Odwołującego w
wyjaśnieniach miały charakter obiektywny i odnosiły się do konkretnych pozycji cenowych.
Odwołujący udowodnił zatem zdaniem Izby, że przy podanej cenie uzyska
odpowiedni poziom zysku zapewniający rentowność jego przedsiębiorstwa i że zostaną przy
tak ustalonej cenie wykonane wszystkie elementy konieczne przedmiotu zamówienia.
W takim wypadku, opierając się na takich wyjaśnieniach, Zamawiający nie powinnien
na zasadzie art.90 ust.3 w związku z art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp odrzucać oferty
wykonawcy, który złożył kompletne wyjaśnienia, a dokonana na ich podstawie ocena
powinna prowadzić do wniosku, że oferta nie zawiera rażąco niskej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W każdej sytuacji ocena wyjaśnień wykonawcy przez Zamawiwjącego powinna być
poprzedzona wnikliwą analizą cenową i zawierać uzasadnienie adekwatne do zakresu
złożonych wyjaśnień. Brak tych elementów prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie
przedstawił takich przeciwdowodów, które umożliwiałyby przyjęcie tezy o zaoferowaniu
przedmiotu zamówienia z rażąco niską ceną.
Jednocześnie nie ma także powodów do uznania, że cena jest rażąco niska także w
sytuacji gdy niektóre ceny jednostkowe zostały zaniżone przez wykonawcę. W sprawie tej
Izba jednak nie dostrzegła podonej praktyki.
W rozpoznawanej sprawie zaoferowana cena Odwołującego odbiega od drugiej
zaoferowanej ceny jedynie o około 17%, nie ma też rażącej rozbieżności w stosunku do
powołanej na wstępie wartości szacunkowej zamówienia. Wymaga podkreślenia, że rażąco
niska cena jest ceną niewiargodną, nierealistyczną w porównaniu z cenami rynkowymi
podobnych zamówień, odbiegającą od cen przyjętych w danego rodzaju obrocie, wskazującą
na fakt realizacji zamówienia rozpoznawanej poniżej kosztów wytworzenia.
Nadto należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w swoim uzasadnieniu do
rozstrzygnięcia przetargu z dnia 22.11.2011r. stwierdził, że w poprzednim, unieważnionym
przetargu przetargu na modernizację i remont turbozespołów bloków nr 3 i 6 (znak sprawy
3/KR/11/ZP) cena oferty Odwołującego wynosiła 50 550 466, 20 PLN. Z okoliczności tej
można wnioskować, że Zamawiający dokonał szacowania wartości przedmiotu zamówienia
bez zachowania należytej staranności, skoro w swoich kalkulacjach pominął powyższą
wartość ceny rynkowej i wycenił zamówienie na kwotę 44 900 000 zł.
Powyższego stanowiska Izby w aspekcie rozpatrywanego zagadnienia braku rażąco
niskiej ceny nie zmienia przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego
zestawienie odnoszące się do cen zaoferowanych przez Odwołującego w poprzednim
przetargu.
Przechodząc do oceny zarzutów skierowanych przeciwko ofercie Przystępującego
Izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się.
Izba nie uznała zarzutu Odwołującego dotyczącego niezgodności harmonogramu
realizacji przedłożonego przy ofercie z terminem przekazania dokumentacji remontowej
wymaganym w § 4 pkt 1.1.5. Izba uznała czynność Zamawiającego poprawienia powyższej
omyłki na zasadzie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp jako mieszczącą się w granicach cyt.
przepisu.
W zakresie zarzutu skierowanego przeciwko referencji z dnia 18 czerwca 2010r. i
referencji z dnia 12 września 2011r. Izba uznała, że spełniają one warunek pkt 6 ppkt.6.2
SIWZ. Zakresy obu przedmiotowych referencji w żaden sposób się nie wykluczają i łącznie
obejmują one zarówno remont, jak i modernizację (str.32 – 35 oferty Przystępującego), co
świadczy o podobnym zakresie wykonanych prac w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z tego powodu Izba uznała, że brak jest dostatecznych powodów do uznania za
uzasadnione dopuszczenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność czy przedmiotowe, prowadzone przez Kosovo Energy Corporation J.S.C
postepownie było remontem oraz czy prace mają podobny zakres do zakresu postępowania,
skoro powyższa okolicznośc została już stwierdzona innymi dowodami.
Podobną ocenę dowodów w podnoszonym zakresie dokonał już Skład Orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 8 sierpnia 2011r., sygn. akt KIO 1587/11
wydanym w postępowaniu odwoławczym dotyczącym wprawdzie unieważnionego już
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale obejmującego ten sam przedmiot
zamównienia, w którym stwierdził, że „zakres prac jakie zostały wykonane podczas remontu
kapitalnego i modernizacji turbiny LMZ K200-130-3 w Elektrowni Kosovo na bloku A5 w
latach 2007-2009, potwierdza spełnianie przez przystepującego warunku określonego w pkt
6.2 siwz.”.
Odwołujący zatem w żaden sposób nie udowodnił, że przedłożony przez
Przystępującego wykaz(str.27 oferty) wraz z powyższymi referencjami(str.32-35) świadczy o
złożeniu nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego referencji RWE Power Aktiongesellshaft Kraftwerk
Ibbenburen wydanych na rzecz spółki Siemens AG oraz oświadczenia Siemens AG o
wsparciu dla realizacji zadania polegającego na Modernizacji i remoncie turbozespołów
bloków nr 3 i 6 w Elektrowni Kozienice swoim doświadczeniem i wiedzą Izba uznała, że
dokumenty te potwierdzają spełnianie przez Zamwiającego warunków udziału w
postępowaniu. Z ustaleń Izby wynika, że Przystępujący nie ma zamiaru powierzyć
wykonania „Modernizacji części przepływowej WP wraz uszczelnieniami końcowymi i
międzystopniowymi” powyższemu podmiotowi. Natomiast Izba nie podziela zapatrywania
Odwołującego, że niedopuszczalne byłoby korzystanie wykonawcy z doświadczenia i wiedzy
powyższego podmiotu.
Jednocześnie Izba uznała, że przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika
Zamawiającego prawidłowe tłumaczenie udzielonego Markowi Dudzińskiemu i Robertowi
Podszus pełnomocnictwo do złożenia oferty w imieniu Turbocare Inc obowiązujące do dnia
31 grudnia 2011r.potwierdziło prawo do działania wyżej wymienionych osób w imieniu tego
podmiotu w powyższym zakresie.
Ostatecznie wobec wycofania na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego
zarzutu skierowanego przeciwko polisie Przystępującego Izba odstąpiła od rozpatrywania
tego zarzutu.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 13 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstom Power Sp. z o.o., Metal Expert Sp. z
o.o., S.K.A., Ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg w postępowaniu prowadzonym przez
Elektrownię Kozienice S.A., Kozienice 1, 26-900 Świerże Górne,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
TurboCare Sp. z o.o., TurboCare Inc., ul. Paprotna 12a, 51-117 Wrocław zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego
oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Elektrownię Kozienice S.A., Kozienice 1, 26-900
Świerże Górne i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Alstom Power Sp. z o.o.,
Metal Expert Sp. z o.o., S.K.A., Ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Elektrowni Kozienice S.A., Kozienice 1, 26-900 Świerże Górne na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Alstom Power Sp. z o.o., Metal Expert Sp. z o.o., S.K.A., Ul. Stoczniowa 2, 82-
300 Elbląg kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt: KIO 2577/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Elektrownia „Kozienice” S.A., Świerże Górne, gmina Kozienice, 26-
900 Kozienice 1 wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest modernizacja i remont
turbozespołów bloków nr 3 i 6”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 6 września 2011 r. pod numerem 2011/S 170 - 280278.
Odwołujący – konsorcjum wykonawców: Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie
Oddział w Elblągu, ul. Stoczniowa 2, 82-300 Elbląg, Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A., ul.
Słomińskiego 5/231, 00-195 Warszawa w dniu 24 listopada 2011 r. otrzymał od
Zamawiającego faksem pismo z tego samego dnia (znak pisma DZP-EK-461-44/11)
zawierające informacje o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o wyborze oferty Konsorcjum
Turbocare jako oferty najkorzystniejszej.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością odrzucenia jego oferty i wyboru oferty
konkurencyjnej oraz z zaniechaniem odrzucenia oferty wygrywającej przetarg Odwołujący w
dniu 2 grudnia 2011r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Ww. czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 91 ust. 1
ustawy Pzp oraz:
a) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo że treść tej oferty odpowiada treści SIWZ;
b) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego,
pomimo iż Odwołujący potwierdził wykonanie całego opisanego w SIWZ przedmiotu
zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, której nie można uznać za cenę rażąco niską;
c) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Konsorcjum Turbocare, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
d) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i w związku z art. 104 i 105 ustawy kodeks cywilny w związku
z art. 14 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum
Turbocare, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
e) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy w związku ze złożeniem
przez niego nieprawdziwych informacji, a w związku z tym zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Konsorcjum Turbocare na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) oraz art. 89 ust. 1 pkt 3)
ustawy Pzp;
f) naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Turbocare, w
związku z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
g) z daleko idącej ostrożności procesowej gdyby Izba nie podzieliła zarzutów i
argumentów dotyczących wykluczenia i/lub odrzucenia oferty Konsorcjum Turbocare,
zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, w związku z zaniechaniem wezwania wykonawcy Konsorcjum Turbocare do
uzupełnienia polisy oraz pełnomocnictwa;
h) zarzucił naruszenie innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia
niniejszego odwołania.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu, aby:
a) unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego;
b) unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Turbocare jako
najkorzystniejszej oferty;
c) powtórzył czynności badania i oceny ofert;
d) wykluczył wykonawcę Turbocare i odrzucił tę ofertę;
e) dokonał wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
oferty.
Na wstępie odwołania Odwołujący oświadczył, że treść pism znajdujących się w
posiadaniu Zamawiającego, które zobowiązany będzie przedłożyć Izbie tj; odpowiedź z dnia
26 października 2011 r. (doręczona Zamawiającemu w dniu 27 października 2011 roku),
dotycząca elementów mających wpływ na wysokość ceny oraz udziału poszczególnych
elementów modernizacji w obniżeniu jednostkowego zużycia ciepła oraz odpowiedź z dnia 4
listopada 2011r. (doręczona Zamawiającemu w dniu 4 listopada 2011 roku) dotycząca
układu łopatkowego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz.U. z 2003 r.,
nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) i w związku z tym nie podlegają one ujawnieniu żadnym
osobom fizycznym, prawnym oraz jednostkom organizacyjnym nie posiadającym osobowości
prawnej zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (Dz.U. Nr 112 poz. 1198 ze zm.).
Odwołujący uznał stanowisko Zamawiającego w zakresie odrzucenia jego oferty za
błędne i nie znajdujące uzasadnienia w materiale przetargowym, w szczególności z powodu
braku sprzeczności jego oferty z pkt 3.1. Modernizacja i remont turbozespołu bloku nr 3 I - 2,
jak również z pkt 3.2. Modernizacja i remont turbozespołu bloku nr 6 I – 2 SIWZ.
Powołał się na własne oświadczenie zawarte w pkt 1 oferty, w którym zobowiązał się
do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami podanymi w SIWZ oraz
oświadczenie zawarte w załączniku nr A 1, iż podstawą do opracowania oferty była treść
SIWZ jaka obowiązywała przed terminem składania ofert.
Podkreślił również, iż Zamawiający w dniu 21 października 2011 r. zwrócił się do
Odwołującego o wyjaśnienie sposobu wykonania części zamówienia tj. układu łopatkowego,
a na to wezwanie Odwołujący odpowiedział w dniu 27 października 2011 r., że złożona
oferta jest w pełni zgodna z wszystkimi postanowieniami SIWZ, i że wskutek
przeprowadzonej modernizacji turbozespołów bloków nr 3 i nr 6, Zamawiający uzyska wzrost
mocy o 3MW części WP, przy czym sprawność części WP będzie nie mniejsza niż
wymagane 85%, a obniżenie jednostkowego zużycia ciepła wyniesie 120 kJ/kWh (czym
potwierdził oświadczenie zawarte w Załączniku nr A10 do oferty). Podobnie Odwołujący
podtrzymał swoje stanowisko w zakresie zgodności treści oferty z treścią SIWZ w
odpowiedzi z dnia 4 listopada 2011 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 października
2011 r.
Wobec tego niezrozumiałym dla Odwołującego było dopatrywanie się jakiejkolwiek
sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, skoro Zamawiający dysponuje oświadczeniami
złożonymi w ofercie i w toku procedury wyjaśnień, gwarantującymi wykonanie zobowiązania
przyjętego na skutek akceptacji postanowień SIWZ.
W zakresie czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 tejże ustawy z powodu
rażąco niskiej ceny argumentował, że jest ona wyliczona rzetelnie, uwzględnia wszystkie
dostawy i usługi dla wykonania przedmiotowego zadania oraz zakłada rozsądny poziom
zysku dla realizacji przedmiotowego projektu.
Zauważył, że składając ofertę w poprzednim przetargu Odwołujący powziął w sposób
całkowicie jawny informacje jaki jest poziom cenowy konkurencji oraz jego możliwości
technologiczne, i miał wystarczająco dużo czasu aby przedsięwziąć skuteczne środki
techniczne i logistyczne, tak aby nawiązać do takiego pułapu cenowego.
Twierdził, że wyjaśnienia elementów kalkulacyjnych ceny, Odwołujący potraktował
poważnie do złożenia Zamawiającemu konkurencyjnej oferty, w tym dokonał ponownego
przeglądu technologii oferowanej w poprzednim przetargu przez Odwołującego i Turbocare,
wziął pod uwagę wymagania SIWZ i dostosował swoje możliwości oraz przedsięwziął daleko
idące działania, aby złożyć konkurencyjną ofertę w tym przetargu.
Podkreślił, iż dokonanał analizy wszystkich uwarunkowań opisanych w SIWZ i
dostosował do nich posiadany i dostępny Odwołującemu jako profesjonaliście potencjał,
doświadczenie i zasoby, aby zoptymalizować cenę oferty.
Kolejny zarzut dotyczył zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Turbocare w
zwiazku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy i z
zaniechaniem odrzucenia Konsorcjum Turbocare na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp.
Zwrócił uwagę, że harmonogram realizacji przedłożony w ofercie Konsorcjum
Turbocare jest niezgodny z wymaganiami SIWZ, bowiem we wzorze umowy, w § 4 pkt. 1.1.5
Zamawiający wymagał, aby przekazanie dokumentacji remontowej powykonawczej nastąpiło
2012-08-23, zaś w harmonogramie oferty Konsorcjum Turbocare przekazanie dokumentacji
remontowej powykonawczej przewidziane jest na dzień 2012-08-30, tj. 8 dni po terminie
wymaganym przez SIWZ.
W ramach zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z
zaniechaniem odrzucenia Konsorcjum Turbocare na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8) ustawy
Pzp i w związku z art. 104 i 105 ustawy kodeks cywilny w związku z art. 14 ustawy Pzp
Odwołujacy wskazał, że pełnomocnictwo do złożenia oferty w imieniu TurboCare Inc. oferty
przez Pana Marka Dudzińskiego oraz Pana Piotra Roberta Podszus obowiązywało do 31
sierpnia 2011 roku, tym samym złożenie oferty w imieniu TurboCare Inc. nastąpiło bez
umocowania.
Wywodził, że jednostronna czynność prawna dokonana bez umocowania jest
bezwzględnie nieważna (art. 103 i 104 k.c.), gdyż nie może być potwierdzona przez
mocodawcę, a więc złożona przez Konsorcjum Turbocare oferta jest nieważna.
Zwrócił uwagę, że w takim przypadku zachodzi czyn nieuczciwej konkurencji jako
takie działanie, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta w
rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Przekonywał, że w przedmiotowej sprawie zgodnie z normą art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, interes ten został ewidentnie naruszony, poprzez oświadczenia Konsorcjum
Turbocare zawarte w ofercie na okoliczność rzekomo wykonanej modernizacji w Kosowie
oraz poprzez posłużenie się dokumentem niewiarygodnym. Zauważył także, iż informacje te
dotyczą konkretnego wykonawcy - Konsorcjum Turbocare i były przekazane przez niego
samego.
Odwołujący stanął na stanowisku, iż Zamawiający jest zobligowany normą art. 26 ust.
3 ustawy Pzp do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa jednakże na
przeszkodzie do dokonania tej czynności stoi zarzut podania nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Następny zarzut skierowany był przeciwko zaniechaniu Zamawaiającego wykluczenia
Konsorcjum Turbocare z powodu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i
naruszeniem przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia tego wykonawcy w związku ze złożeniem przez niego nieprawdziwych
informacji, a w związku z tym zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum
Turbocare na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że Konsorcjum Turbocare, nie wykazało się doświadczeniem
wymaganym przez pkt. 6.2 SIWZ poprzez załączony do oferty wykaz wykonanych zamówień
(str. 27 oferty Konsorcjum Turbocare).
Zdaniem Odwołującego, żadnej z załączonych do oferty referencji nie można uznać
jako doświadczenia kwalifikującego konsorcjum Turbocare do niniejszego postępowania.
W pierwszej kolejnosci Odwołujący podważał referencję wystawioną przez Kosovo
Energy Corporation J.S.C.
Według Odwołującego list referencyjny z dnia 26.07.2011 dołączony do oferty
TurboCare, sporządzony przez Kosovo Energy Corporation J.S.C. dla TurboCare Sp. z o.o.
we Wrocławiu, zawiera nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik
postępowania, bowiem rzeczywisty zakres prac i dostaw jakie rzeczywiście zostały
wykonane podczas remontu kapitalnego turbiny LMZ K200-130-3 w Elektrowni Kosovo na
bloku A5 w latach 2007-2009, którego ten list dotyczy, nie był modernizacją.
Dodatkowo wskazał, że w czerwcu 2011r.odbyło się spotkanie w Kosowie firmy
Alstom Power Sp. z o.o. z odpowiednimi przedstawicielami Kosovo Energy Corporation
J.S.C., a rozmowy, w których uczestniczyli przedstawiciele Kosowo Energy Corporation
J.S.C. - Remzi Shahini oraz Skinder Sufi, dodatkowo potwierdziły iż zakres prac wykonanych
przez TurboCare sp. z o.o w trakcie realizacji przywołanego w tym liście dotyczący kontraktu
na remont kapitalny turbiny na bloku A5 w Elektrowni w Kosowie jest zakresem typowym dla
remontu kapitalnego z wymiana zużytych elementów i nie zawiera on znamion modernizacji.
A zatem zakres prac rzeczywiście wykonanych podczas remontu turbiny na bloku A5 w
Kosowie jest inny niż sugerowany w liście referencyjnym, a co za tym idzie nie powinien być
brany pod uwagę, ponieważ jest niezgodny z zakresem prac wymaganych dla referencji
opisanych w SIWZ dla postępowania o udzielenie zamówienia na „Modernizację i remont
turbozespołów bloków nr 3 i 6 w El. Kozienice S.A." w pkt. 6 ppkt. 6.2 SIWZ.
Odwołujący wnosił o dopuszczenie biegłego i przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego na okoliczność czy przedmiotowe, prowadzone przez Kosovo Energy Corporation
J.S.C. postępowanie nr KCBC-02/259A5/07 było remontem czy modernizacją oraz czy prace
w postępowaniu nr KCBC-02/259A5/07 mają podobny zakres do zakresu postępowania.
W ocenie Odwołującego zakres prac przedmiotowego remontu w Kosowie nie jest
podobny do zamówienia będącego przedmiotem prowadzonego postępowania o udzielenie
zamowienia publicznego, ponieważ przedmiotem prowadzonego przez Kosovo Energy
Corporation J.S.C. postępowania nr KCBC-02/259A5/07 był remont kapitalny turbozespołu
A5 z wymianą zużytych elementów bez znamion modernizacji, a uzyskany przyrost
sprawności wiązał się jedynie z efektem tak przeprowadzonego remontu kapitalnego.
Nadto zwrócił uwagę, że dołączone referencje z dnia 12 września 2011 roku różnią
się od referencji wydanych przed poprzednim postępowaniem na modernizację bloków nr 3 i
6. Nowe referencje dołączone do niniejszego postępowania nie wskazują modernizacji, co
oznacza, że wydający takie referencje ostrożniej, z refleksją odnosi się do poprzednio
błędnie formułowanych referencji.
Wskazał, że do wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie nieprawdziwych informacji i
ich możliwy wpływ na wynik postępowania, połączonych normalnym, adekwatnym związkiem
przyczynowo skutkowym.
Argumentował, że wystąpienie pierwszej ze wskazanych przesłanek zostało
ujawnione na podstawie wykazu oraz referencji sporządzonej przez Kosovo Energy
Corporation J.S.C. (vide: str. 27 oraz 32, 33 oraz 35 oferty Konsorcjum Turbocare).
Przekonywał, że w przedmiotowym postępowaniu zaszła również druga ze
wskazanych przesłanek, skoro informacja ta dotyczyła wykazania, iż Odwołujący ma
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie wymagane warunkami ogłoszenia, to nie
ulega wątpliwości, że wykazanie ściśle określonego doświadczenia był jednym z elementów,
niezbędnych do uznania, iż Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zatem fakt
posiadania wymaganego doświadczenia determinuje udział Odwołującego się w
postępowaniu i w dalszej konsekwencji okoliczność ta ma wpływ na wynik postępowania.
Niewykazanie żądanego doświadczenia przez konkurenta powoduje, że Wykonawca jest
wykluczony z postępowania i nie zostaje zaproszony do składania ofert.
Wskazywał, że zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz z literalną wykładnią art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 26 ust. 3 Pzp, podanie
nieprawdy w dokumentach nie może być uważane za błąd lub brak złożenia dokumentów.
Odwołujący podważał także załączone do oferty referencje RWE Power
Aktiongesellshaft Kraftwerk Ibbenburen wydane na rzecz spółki Siemens AG oraz
oświadczenie Siemens AG o wsparciu dla realizacji zadania polegającego na Modernizacji i
remoncie turbozespołów bloków nr 3 i 6 w Elektrowni Kozienice swoim doświadczeniem i
wiedzą.
Wskazał, że Zamawiający w pkt. 5.3 SIWZ ustanowił wymóg, aby Wykonawca nie
mógł powierzyć żadnemu Podwykonawcy realizacji „Modernizacji części przepływowej WP
wraz z uszczelnieniami końcowymi i międzystopniowymi” podpunkt 2 w części I opisu
przedmiotu zamówienia pkt. 3 SIWZ. Wobec tego Odwołujacy uznał, że niedopuszczalne jest
również korzystanie z wiedzy i doświadczenia podmiotów trzecich, w rozumieniu art. 26 ust.
2b ustawy Pzp, którzy winni brać udział w realizacji przedmiotu zamówienia właśnie jako
podwykonawcy.
Twierdził, że jeżeli ze względu na specyfikę żądanej modernizacji części WP i
unikalne cechy potrzebne dla wykonania tych operacji Zamawiający zdecydował, że tę część
prac nie może wykonywać podwykonawca, a wyłącznie wykonawca, to tym samym nie jest
dopuszczalne posługiwanie się doświadczeniem podwykonawców w tym zakresie dla
wykazania się doświadczeniem wykonawcy dla kwalifikowania się do wykonania tego
zadania.
Zdaniem Odwołującego przepis art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie znajduje zastosowania
do przypadków, gdy zamawiający wprost zakazał polegania na wiedzy i doświadczeniu
podwykonawców. W przedmiotowej sytuacji, Konsorcjum Turbocare powołuje się na
dysponowanie wiedzą i doświadczeniem podmiotu trzeciego, który to podmiot będzie brał
udział w realizacji zamówienia, choć pkt. 5.3 uniemożliwia powierzenie prac dotyczących
modernizacji części WP podwykonawcy.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Odwołujacy podniósł, iż polisa przedłożona w ofercie Konsorcjum Turbocare jest niezgodna
z wymaganiami SIWZ, tj. w pkt. 6.4.3. SIWZ, bowiem Zamawiający wymagał, aby
wykonawca posiadał (oraz do oferty załączył dokument opłaconej polisy) opłaconą polisę, a
w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że są ubezpieczeni od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę minimum 40.000.000 PLN.
Zarzucał, że Konsorcjum Turbocare nie spełniło wymagań Zamawiającego, bowiem
do oferty załączyło polisę niespełniającą ww. minimum, tj. polisę w której łączna kwota
ubezpieczenia OC ograniczona jest do 10.000.000 PLN, tj. 30.000.000 PLN mniej niż wymóg
SIWZ.
Wywodził, że z tego powodu Zamawiający jest zobligowany normą art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia pełnomocnictwa, jednakże na
przeszkodzie do dokonania tej czynności stoi zarzut podania nieprawdziwych informacji
mających lub mogących mieć wpływ na wynik postępowania.
Ostatecznie z ostrożności procesowej podniósł, że gdyby Izba nie podzieliła zarzutów
i argumentów dotyczących wykluczenia i/lub odrzucenia oferty Konsorcjum Turbocare,
zgłosił zarzut naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z zaniechaniem
wezwania do uzupełnienia pełnomocnictwa i polisy wraz z dowodem jej opłacenia.
W dniu 8 grudnia 2011r. wykonawca – Konsorcjum: TurboCare sp. z o.o. i TurboCare
Inc. zgłosił skutecznie swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej załączników, wyjaśnień
Odwołującego z dnia 26.10.2011r. i 4.11.2011r., ofert Odwołującego i Przystępującego, jak
również na podstawie złożonych na rozprawie przez uczestnika i strony wyjaśnień oraz pism
Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący
podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący zgodnie
wnosili o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba stwierdziła naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust.1 i 3, art.89 ust.1 pkt 2 i 4, art.91 ust.1 ustawy Pzp, lecz
nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.24 ust.2 pkt 3,
art.89 ust.1 pkt 1, 5 i 8 oraz pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.) oraz art.104 i 105 kodeksu
cywilnego.
Przedmiotem rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego było
zagadnienie czy Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu
sprzeczności jej treści z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia niezgodnie z
obowiązującymi przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz czy nie zaniechał
odrzucenia oferty Przystępującego naruszając te przepisy, a w konsekwencji dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty poza granicami prawa.
Izba doszła do przekonania, że zaoferowany przez Odwołującego przedmiot
zamówienia pozostawał w granicach jego opisu znajdującego się w pkt 3.1, I.2 i pkt 3.2, I.2
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotyczącego modernizacji części
przepływowej WP wraz z uszczelnieniami końcowymi i między stopniowymi.
Z ustaleń Izby dokonanych na rozprawie na podstawie oświadczenia pełnomocnika
Zamawiającego wynika, że innego szczegółowego opisu wykonania powyższych prac
Zamawiający w SIWZ nie przewidział.
Należy również wskazć, że Zamawiający pomimo stworzenia w SIWZ postanowień
obejmujących definicje dla potrzeb prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie dokonał omówienia pojęcia modernizacji części WP.
W takim przypadku pojęcie to należy rozumieć zgodnie z przyjętymi regułami języka
polskiego jako unowocześnienie czy usprawnienie urządzenia.
W następstwie takiego opisu części przedmiotu zamówienia nie określającego
zakresu modernizacji oraz jej rezultatu Odwołujący zaproponował rozwiązanie techniczne
stanowiące modernizację części WP zawarte w załączniku nr 10A na stronie 111 oferty.
Odwołujący w swojej ofercie zaproponował dokonanie między innymi modernizacji
turbozespołu dobraną przez siebie metodą pozwalającą na osiągnięcie żądanych treścią
SIWZ parametrów sprawności wewnętrznej WP 85%, przyrostu mocy elektrycznej o 3 WM
oraz obniżenia jednostkowego zuzycia ciepła o 120 KJ/kWh.
Zamawiający nie kwestionował spełniania przez przedmiot zamówienia w tym
zakresie wymagań, lecz podważał jedynie zaoferowaną metodę wykonania przedmiotu
zamówienia. Izba uznała, że wobec braku precyzyjnego opisania przez Zamawiającego
czynności modernizacyjnych nie mógł on ograniczyć metody spełnienia świadczenia, jeżeli ta
gwarantowała wymagane treścią SIWZ parametry.
Potwierdzeniem prawidłowości doboru tej metody świadczenia jest również opinia
prof.dr.hab.inż Janusz Badur z Instytutu Maszyn Przepływowych z dnia 2.12.2011r.
dotycząca modernizacji turbiny parowej. W szczególności Izba podziela wnioski końcowe tej
opinii w kwestii dopuszczalnosci zastosowania zaoferowanej przez Odwołującego metody w
kontekście braku w SIWZ odpowiedniego doprecyzowania przez Zamawiającego pojęcia
modernizacji.
Izba nie podzieliła wniosków wynikających ze stanowiska prof.dr hab.Krzysztofa
Jesionek z Zakładu Kotłów i Turbin Instytutu Techniki Cieplnej i Mechaniki Płynów Wydziału
Mechaniczno-Energetycznego Politechniki Wrocławskiej z dnia 12 grudnia 2011r., bowiem
jej autor uczynił zastrzeżenie o krótkim okresie przygotowania opinii i konieczności
określenia dokładniejszych danych liczbowych poprzez przeprowadzenie obliczeń
areodynamicznych, szczegółowej analizy specjalistycznej literatury oraz wyników pomiarów
przeprowadzonych w kraju modernizacji podobnych turbin parowych.
Odnosząc się do przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania
wyjaśniającego w trybie przepisu art.90 i nast.ustawy Pzp Izba uznała, że dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty była zbyt daleko
idąca.
Wartość szacunkowa zamówienia w protokole postępowania została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 44 900 000 zł na dzień 22.08.2011r.
Należy wskazać, ze stosownie do treści art.90 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający w celu
ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjasnień dotyczacych
elementów oferty majacych wpływ na wysokość ceny. Takie działanie Zamawiający podjął
kierując stosowne zapytanie do Odwołującego.
W odpowiedzi na powyższe zapytanie Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia
26.11.2011r. zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa podał szczegółowe odniesienie się
do cen z pozycji formularza ofertowego z ich uzasadnieniem w kalkulacji ceny w 13
pozycjach, które są zdaniem Izby przekonywujące i mogą wpłynąć na obniżenie ceny
zaoferowanego świadczenia.
Wskazał również na sprzyjące warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy oraz obniżenie zakładanego zysku.
Zamawiający zarówno w uzasadnieniu do rozstrzgnięcia przetargu, jak i na rozprawie
z wyłączeniem częściowej jawności nie odniósł się do wszystkich pozycji kosztowych
wskazanych przez Odwołującego, lecz dokonał jedynie wybiórczego wskazania tych pozycji
co do których miał wątpliwości, nie wykazując jednak na czym te wątpliwości polegały.
Istota jednak oceny Zamawiającego w aspekcie rażąco niskiej ceny sprowadzała się
do uznania przez niego, że Odwołujący zaoferował świadczenie niezgodne z oczekiwaniami
Zamawiającego dotyczącymi modernizacji części WP, co miało wpływ na obniżenie ceny.
Potwierdza to w całości stanowisko Komisji Przetargowej zawarte w protokole z dnia
22.11.2011r., DZP-EK-461-44/11. Ocena taka z punktu widzenia treści art.90 ust.3 ustawy
Pzp jest niedopuszczalna.
W ocenie Izby wszystkie okoliczności podniesione przez Odwołującego w
wyjaśnieniach miały charakter obiektywny i odnosiły się do konkretnych pozycji cenowych.
Odwołujący udowodnił zatem zdaniem Izby, że przy podanej cenie uzyska
odpowiedni poziom zysku zapewniający rentowność jego przedsiębiorstwa i że zostaną przy
tak ustalonej cenie wykonane wszystkie elementy konieczne przedmiotu zamówienia.
W takim wypadku, opierając się na takich wyjaśnieniach, Zamawiający nie powinnien
na zasadzie art.90 ust.3 w związku z art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp odrzucać oferty
wykonawcy, który złożył kompletne wyjaśnienia, a dokonana na ich podstawie ocena
powinna prowadzić do wniosku, że oferta nie zawiera rażąco niskej ceny w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W każdej sytuacji ocena wyjaśnień wykonawcy przez Zamawiwjącego powinna być
poprzedzona wnikliwą analizą cenową i zawierać uzasadnienie adekwatne do zakresu
złożonych wyjaśnień. Brak tych elementów prowadzi do wniosku, że Zamawiający nie
przedstawił takich przeciwdowodów, które umożliwiałyby przyjęcie tezy o zaoferowaniu
przedmiotu zamówienia z rażąco niską ceną.
Jednocześnie nie ma także powodów do uznania, że cena jest rażąco niska także w
sytuacji gdy niektóre ceny jednostkowe zostały zaniżone przez wykonawcę. W sprawie tej
Izba jednak nie dostrzegła podonej praktyki.
W rozpoznawanej sprawie zaoferowana cena Odwołującego odbiega od drugiej
zaoferowanej ceny jedynie o około 17%, nie ma też rażącej rozbieżności w stosunku do
powołanej na wstępie wartości szacunkowej zamówienia. Wymaga podkreślenia, że rażąco
niska cena jest ceną niewiargodną, nierealistyczną w porównaniu z cenami rynkowymi
podobnych zamówień, odbiegającą od cen przyjętych w danego rodzaju obrocie, wskazującą
na fakt realizacji zamówienia rozpoznawanej poniżej kosztów wytworzenia.
Nadto należy zwrócić uwagę, że Zamawiający w swoim uzasadnieniu do
rozstrzygnięcia przetargu z dnia 22.11.2011r. stwierdził, że w poprzednim, unieważnionym
przetargu przetargu na modernizację i remont turbozespołów bloków nr 3 i 6 (znak sprawy
3/KR/11/ZP) cena oferty Odwołującego wynosiła 50 550 466, 20 PLN. Z okoliczności tej
można wnioskować, że Zamawiający dokonał szacowania wartości przedmiotu zamówienia
bez zachowania należytej staranności, skoro w swoich kalkulacjach pominął powyższą
wartość ceny rynkowej i wycenił zamówienie na kwotę 44 900 000 zł.
Powyższego stanowiska Izby w aspekcie rozpatrywanego zagadnienia braku rażąco
niskiej ceny nie zmienia przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego
zestawienie odnoszące się do cen zaoferowanych przez Odwołującego w poprzednim
przetargu.
Przechodząc do oceny zarzutów skierowanych przeciwko ofercie Przystępującego
Izba stwierdziła, że zarzuty te nie potwierdziły się.
Izba nie uznała zarzutu Odwołującego dotyczącego niezgodności harmonogramu
realizacji przedłożonego przy ofercie z terminem przekazania dokumentacji remontowej
wymaganym w § 4 pkt 1.1.5. Izba uznała czynność Zamawiającego poprawienia powyższej
omyłki na zasadzie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp jako mieszczącą się w granicach cyt.
przepisu.
W zakresie zarzutu skierowanego przeciwko referencji z dnia 18 czerwca 2010r. i
referencji z dnia 12 września 2011r. Izba uznała, że spełniają one warunek pkt 6 ppkt.6.2
SIWZ. Zakresy obu przedmiotowych referencji w żaden sposób się nie wykluczają i łącznie
obejmują one zarówno remont, jak i modernizację (str.32 – 35 oferty Przystępującego), co
świadczy o podobnym zakresie wykonanych prac w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z tego powodu Izba uznała, że brak jest dostatecznych powodów do uznania za
uzasadnione dopuszczenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność czy przedmiotowe, prowadzone przez Kosovo Energy Corporation J.S.C
postepownie było remontem oraz czy prace mają podobny zakres do zakresu postępowania,
skoro powyższa okolicznośc została już stwierdzona innymi dowodami.
Podobną ocenę dowodów w podnoszonym zakresie dokonał już Skład Orzekający
Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 8 sierpnia 2011r., sygn. akt KIO 1587/11
wydanym w postępowaniu odwoławczym dotyczącym wprawdzie unieważnionego już
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale obejmującego ten sam przedmiot
zamównienia, w którym stwierdził, że „zakres prac jakie zostały wykonane podczas remontu
kapitalnego i modernizacji turbiny LMZ K200-130-3 w Elektrowni Kosovo na bloku A5 w
latach 2007-2009, potwierdza spełnianie przez przystepującego warunku określonego w pkt
6.2 siwz.”.
Odwołujący zatem w żaden sposób nie udowodnił, że przedłożony przez
Przystępującego wykaz(str.27 oferty) wraz z powyższymi referencjami(str.32-35) świadczy o
złożeniu nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego referencji RWE Power Aktiongesellshaft Kraftwerk
Ibbenburen wydanych na rzecz spółki Siemens AG oraz oświadczenia Siemens AG o
wsparciu dla realizacji zadania polegającego na Modernizacji i remoncie turbozespołów
bloków nr 3 i 6 w Elektrowni Kozienice swoim doświadczeniem i wiedzą Izba uznała, że
dokumenty te potwierdzają spełnianie przez Zamwiającego warunków udziału w
postępowaniu. Z ustaleń Izby wynika, że Przystępujący nie ma zamiaru powierzyć
wykonania „Modernizacji części przepływowej WP wraz uszczelnieniami końcowymi i
międzystopniowymi” powyższemu podmiotowi. Natomiast Izba nie podziela zapatrywania
Odwołującego, że niedopuszczalne byłoby korzystanie wykonawcy z doświadczenia i wiedzy
powyższego podmiotu.
Jednocześnie Izba uznała, że przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika
Zamawiającego prawidłowe tłumaczenie udzielonego Markowi Dudzińskiemu i Robertowi
Podszus pełnomocnictwo do złożenia oferty w imieniu Turbocare Inc obowiązujące do dnia
31 grudnia 2011r.potwierdziło prawo do działania wyżej wymienionych osób w imieniu tego
podmiotu w powyższym zakresie.
Ostatecznie wobec wycofania na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego
zarzutu skierowanego przeciwko polisie Przystępującego Izba odstąpiła od rozpatrywania
tego zarzutu.
W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na
podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………