KIO 2580/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2377/11 KIO2580/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn.akt. KIO2580/11
Sygn. akt: KIO 2580/11
WYROK
z dnia 14 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki S. A. w
Warszawie II Zachodniopomorskie Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11,
75-204 Koszalin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Sianów, ul. Armii Polskiej
30/13, 76-004 Sianów.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Bank Polska Kasa Opieki S. A. w Warszawie II
Zachodniopomorskie Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11, 75-204 Koszalin
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bank Polska Kasa Opieki S. A. w
Warszawie II Zachodniopomorskie Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z
Kolna 11, 75-204 Koszalin tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Banku Polska Kasa Opieki S. A. w Warszawie II Zachodniopomorskie
Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11, 75-204 Koszalin na rzecz
Gminy i Miasta Sianów, ul. Armii Polskiej 30/13, 76-004 Sianów kwotę 3 300 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn.akt. KIO2580/11
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt. KIO2580/11
Uzasadnienie
Pismem z dnia 2 grudnia 2011 r. Bank Polska Kasa Opieki S.A. w Warszawie II Zachodniopomorskie
Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11;75-204 Koszalin zwany dalej „Odwołującym”
wniósł odwołanie.
Odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego przez Gminę i Miasto Sianów, ul. Armii Polskiej 30;
76-004 Sianów zwaną dalej „Zamawiającym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego i dotyczy „Udzielenia Gminie Sianów kredytu długoterminowego w kwocie 5 000
000,00 PLN na finansowanie planowanego deficytu budżetowego Gminy w 2011 roku"
Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 180 i nast. ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. 2010 Nr 113 poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „PZP” i decyzja Zamawiającego z dnia
25 listopada 2011 r., o wyborze jako najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie i o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynności tej zarzucono naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), ponieważ wykazano w ofercie cenowej prowizję za udzielenie
kredytu mimo iż oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi, które nie wykluczają prowizji od
udzielenia kredytu jako elementu ceny,
2. Naruszenie art. 91 ust 1 PZP przez wybór przez Zamawiającego oferty, która nie jest
najkorzystniejsza, ponieważ Odwołujący zaoferował najniższą cenę - a takie było jedyne kryterium
wyboru, określone przez Zamawiającego.
W związku z powyższym wniesiono o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie,
3. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego,
4. przyznanie odwołującemu kosztów postępowania, związanych z postępowaniem
odwoławczym według norm przypisanych.
W dniu 24 października 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie oraz odrzuceniu
oferty Odwołującego. Zamawiający nie wskazał jaka była podstawa odrzucenia oferty Odwołującego.
Sygn.akt. KIO2580/11
Oferta Odwołującego biorąc pod uwagę wszystkie elementy ceny była niższa od wszystkich
pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Odwołujący od tej decyzji złożył odwołanie i
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14 listopada 2011 r. (sprawa KIO 2377/11 ) unieważniła
czynność odrzucenia oferty Odwołującego i czynność wyboru oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie. Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że brak w cytowanych
decyzjach uzasadnienia jest podstawą do ich unieważnienia z uwagi na naruszenia praw Odwołującego
Zamawiający powtórzył czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 25 listopada 2011r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego. W decyzji Zamawiający stwierdził, że odrzuca ofertę odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 PZP albowiem w ofercie cenowej Odwołujący wykazał wartość prowizji za udzielenie
kredytu mimo iż w punkcie XV SIWZ był wyraźny zapis iż Kredytodawca nie pobierze żadnej prowizji
ani innych opłat za uruchomienie kredytu. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający powołał się ponadto na
art. 69 ust. 2 pkt 9 ustawy Prawo Bankowe zarzucając, że Odwołujący złożył ofertę udzielania kredytu z
prowizją mimo iż umowa kredytu nie mogła przewidywać prowizji.
W ocenie odwołującego zaskarżona czynność narusza przepisy ustawy i nie powinna się ostać.
Bowiem złożona oferta jest zgodna z warunkami, określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wszystkie elementy oferty są zgodne z wymogami Zamawiającego,
określonymi w : opisie kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty,
istotnymi postanowieniami umowy, które Zamawiający wskazał i wreszcie wzorem oferty, umieszczonej
przez Zamawiającego w SIWZ. W każdym z tych elementów jako składnik ceny są podane : prowizja
bankowa i odsetki bankowe od kredytu. Zamawiający w SIWZ wskazuje dwa rodzaje prowizji. Pierwsza
to prowizja od udzielenia kredytu i taki rodzaj prowizji Zamawiający dopuszcza i przyjmuje we wzorze
oferty i w opisie kryteriów którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze. Drugi rodzaj to
wszystkie inne opłaty i prowizje które Zamawiający opisał w części SIWZ, określającej istotne
postanowienia umowy jako : „ zakaz pobierania z prowizji z tytułu uruchomienia kredytu zabezpieczenia
kredytu i jego obsługi w całym okresie kredytowania”. Odwołujący składając ofertę jako elementy ceny
podał dwa składniki: prowizja bankowa i odsetki od kredytu. Prowizja bankowa jest podana jedna, jako
prowizja od udzielenia kredytu. Zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego istotnymi
postanowieniami umowy Kredytodawca nie będzie pobierał z tytułu uruchomienia kredytu żadnych
prowizji ani innych opłat, związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługą kredytu w całym
okresie kredytowania. Ten warunek Odwołujący spełnia, ponieważ w swojej ofercie nie przewiduje
żadnej prowizji lub opłaty, wykluczonych przez Zamawiającego w SIWZ w części XV, określającej
istotne postanowienia, które winny być umieszczone w umowie kredytowej. Wskazana w ofercie
prowizja bankowa nie jest żadną z prowizji lub opłat, dotyczącą uruchomienia, zabezpieczenia lub
obsługi kredytu i tym samym wykluczoną przez Zamawiającego a prowizją bankową z tytułu udzielenia
kredytu, przewidzianą i dopuszczona przez Zamawiającego w SIWZ.
Sygn.akt. KIO2580/11
Zarzut naruszenia art. 69 prawa bankowego Odwołujący uważa za chybiony, ponieważ w ofercie Banku
nie chodzi o prowizję, określoną w umowie od jakichkolwiek czynności, związanych z realizacją umowy,
tak jak to określa Zamawiający ale z prowizją za samo udzielenie kredytu. Rodzaje prowizji mogą być
różne. Obok prowizji pobieranej za udzielenie kredytu, tzn. za tzw. czynności przygotowawcze, jak np.
rozpoznanie składanego przez klienta banku wniosku o udzielenie kredytu, przygotowanie umowy itp.,
banki mogą naliczać prowizję postawionego do dyspozycji kredytobiorcy i przez niego
niewykorzystanego, a także od wcześniejszej spłaty kredytu oraz inne prowizje od innych czynności,
określonych przez strony. Zamawiający nie wykluczył wszystkich prowizji, ale tylko te, które wymienił i
dokładnie sprecyzował w części SIWZ, określającej istotne warunki umowy.
Art. 69 prawa bankowego stwierdza, że przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do
dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem
na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w
umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz
zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Dalej w ustępie 2 stwierdza, że umowa winna być zawarta na
piśmie i w szczególności zawierać między innymi wysokość prowizji, jeżeli umowa ją przewiduje. Dalej
Art. 110 prawa bankowego stwierdza, że Bank może pobierać przewidziane w umowie prowizje i opłaty
z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za wykonywanie innych czynności.
Oznacza to, że Bank może przywidywać różne opłaty i prowizje, ale muszą one być określone w
umowie, w tym także przez odniesienie do innych unormowań, np. do taryfy opłat i prowizji.
Zamawiający wbrew swoim twierdzeniom ujętym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykluczył
wszelkich prowizji i opłat, ale tylko te dotyczącą uruchomienia, zabezpieczenia lub obsługi kredytu.
Gdyby przyjąć sposób rozumowania Zamawiającego, ujęty w decyzji to można założyć, że
Zamawiający wprowadza w błąd potencjalnych wykonawców w jednym miejscu SIWZ wpisując
możliwość określenia prowizji w ofercie cenowej, a w drugim miejscu wykluczając jakiekolwiek prowizje.
Tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego i decyzja Zamawiającego w tym
zakresie narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Oferta odwołującego jako cenę kredytu podała kwotę 1 900 440,50 zł. Oferta SGB Bank S.A. w
Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza oferta
podaje cenę kredytu w wysokości 1 960 293,42 zł. Tym samym to oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza i wybierając inną ofertę Zamawiający naruszył art. 91 ust 1 PZP, ponieważ wbrew
swoim warunkom określonym w SIWZ wybrał ofertę droższą.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów PZP. Oferta Odwołującego została bezzasadnie odrzucona, a w przypadku
gdyby Zamawiający jej nie odrzucił to oferta ta okazałaby się ofertą najkorzystniejszą i Odwołujący
mógłby zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Przedstawiając powyższą argumentację odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Sygn.akt. KIO2580/11
Pismem z dnia 5 grudnia 2011r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie w całości na podstawie art.192 ust.2 PZP, ponieważ skutecznie odrzucił ofertę na podstawie
art.89 ust.1 pkt 2 PZP, bowiem nie odpowiada treści SIWZ w poz.XV.9.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba badając spełnienie warunków formalnych wniesienia odwołania mogących stanowić podstawę do
odrzucenia odwołania, a określonych w art.189 ust.2 PZP nie stwierdziła ich wystąpienia. Również
zamawiający składając odpowiedź na odwołanie nie wskazał ich wystąpienia. W związku z powyższym
Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania .
Bowiem zgodnie z art.179 ust.1 PZP odwołujący winien posiadać interes do wniesienia odwołania to
jest potencjalną możliwość uzyskania zamówienia w danym postępowaniu. Z okoliczności sprawy
wynika, że odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a zamawiający ją odrzucił
przywołując w swojej decyzji z 25 listopada 2011r, jako podstawę art.89 ust.1 pkt 2 PZP. Z powyższych
okoliczności wynika, że odwołujący mógł powoływać się wnosząc odwołanie na wystąpienie interesu do
jego wniesienia z uwagi na grożącą jemu szkodę w przypadku nie uzyskania zamówienia. Tym bardziej,
że spodziewał się wyboru jego oferty jako najtańszej.
W związku z powyższym wystąpiły przesłanki do rozpoznania odwołania w zakresie podniesionego
zarzutu na czynność zamawiającego, czym skonsumowane zostały przesłanki ustawowe z art.179 ust.1
PZP a także 180 PZP, warunkujące zasadność wniesienia odwołania.
Co do merytorycznej zasadności zaskarżenia decyzji zamawiającego a odnoszącej się do czynności
odrzucenia oferty odwołującego to Izba ustaliła co następuje.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez Macieja B. Burmistrza zamawiającego (zamawiający nie dostarczył na
rozprawę oryginału dokumentacji) Izba ustaliła.
W dniu 25 listopada 2011r. zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o
Sygn. akt KIO 2377/11 unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 października
2011r. i unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzył czynność oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskutek powyższej czynności ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty podmiotu , którego
ofertę uznał za najkorzystniejszą w dniu 24 października 2011r. i ponownie odrzucił ofertę
odwołującego.
W sporządzonej na tę okoliczność pisemnej informacji w dniu 25 listopada 2011r.zamawiający
wskazał, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem w ofercie cenowej
Sygn.akt. KIO2580/11
wykazał wartość prowizji za udzielenie kredytu, mimo że w pkt XV SIWZ był wyraźny zapis, iż
kredytodawca nie pobierze żadnej prowizji ani innych opłat za uruchomienie kredytu- oferta podlega
odrzuceniu. I wskazał dalej „oferta odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych O pkt”.
Z SIWZ wynika:
pkt. XII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem
znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert .”przy ocenie ofert będzie brane jedno kryterium-
cena kredytu, która będzie sumą kwoty prowizji oraz odsetek bankowych, naliczonych na każdy kwartał
spłaty kredytu. Stopy procentowe należy skalkulować wg WIBOR 3M na dzien 19.10.2011roku”.
XV. Istotne postanowienia umowy.9.”Kredytodawca nie pobierze z tytułu uruchomienia kredytu żadnych
prowizji ani innych opłat związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługą kredytu w całym
okresie kredytowania”.
Załącznik nr 1 do SIWZ Oferta cenowa
„ Podstawą obliczenia ceny kredytu jest:
1. Prowizja bankowa w kwocie …………….złotych, tj…….% kwoty kredytu,
2. Oprocentowanie kredytu, które jest równe WIBOR 3M wg stanu na dzień 19.10.2011roku +…..
% marży ryzyka kredytowego, co łącznie według stanu na dzień 19.10.2011r roku wynosi
……%.
Cena kredytu w PLN na dzień składania oferty, jako suma kwoty prowizji i odsetek naliczonych za cały
okres spłaty wynosi ogółem ……………./słownie :………………………………./.”
Ze złożonej oferty cenowej przez odwołującego wynika:
„ Podstawą obliczenia ceny kredytu jest:
3. Prowizja bankowa w kwocie 122.500,00złotych, tj.2,45% kwoty kredytu,
4. Oprocentowanie kredytu, które jest równe WIBOR 3M wg stanu na dzień 19.10.2011roku +0,69
% marży ryzyka kredytowego, co łącznie według stanu na dzień 19.10.2011r roku wynosi
5,46%.
Cena kredytu w PLN na dzień składania oferty, jako suma kwoty prowizji i odsetek naliczonych za cały
okres spłaty wynosi ogółem 1.900.440,50zl(słownie :jeden milion dziewięćset tysięcy czterysta
czterdzieści i 50/100zlotych).”
Na podstawie powyższych ustaleń faktycznych i prawnych dokonanych na podstawie przedłożonej
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz oferty odwołującego Izba
zważyła.
Sygn.akt. KIO2580/11
Zarówno Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego (Informacja z dnia 25. 11.2011r.) jak
i odwołujący w odwołaniu przywołują przepis art.69 ustawy prawo bankowe. Cytując za treścią
odwołania ”Art. 69 prawa bankowego stwierdza, że przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać
do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z
przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach
określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych
terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Dalej w ust.2 stwierdza, że umowa
powinna być zawarta na piśmie i w szczególności zawierać wysokość prowizji, jeżeli umowa ją
przewiduje. Dalej art.110 prawa bankowego stwierdza, że Bank może pobierać przewidziane w umowie
prowizje i opłaty wykonywane z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za
wykonywanie innych czynności. Oznacza, że Bank może przewidywać rożne opłaty i prowizje, ale
muszą być określone w umowie w tym także przez odniesienie się do innych unormowań , np. do taryfy
opłat i prowizji”.
Dalej odwołujący rozważa na temat rodzajów prowizji występujących przy kredycie i wskazuje, że jego
prowizja nie dotyczy prowizji za uruchomienie kredytu, ale za udzielenie kredytu.
Natomiast zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentuje, że prowizja za udzielenie kredytu jest
synonimem prowizji za uruchomienie kredytu, którą to prowizję w ocenie zamawiającego wyklucza
zapis SIWZ.
Izba rozważając zaistniały spór wzięła pod uwagę zapis zamieszczony w pkt XV Istotne postanowienia
umowy. ppkt 9 SIWZ cytowany powyżej uznając, że z niego wynika, iż kredytodawca nie pobierze
żadnych prowizji ani opłat.
Izba nie znalazła również podstaw do uznania iż w kontekście postanowień SIWZ zamawiający
dopuszcza rozgraniczenie pomiędzy prowizją za uruchomienie kredytu a prowizją za udzielenie kredytu
i tak jak wywodzi odwołujący zakazuje prowizji za uruchomienie, a dopuszcza prowizje za udzielenie
kredytu. Bowiem takie rozumowanie odwołującego nie znajduje uzasadnienia ani w zapisach SIWZ jak i
w cytowanym prawie bankowym, które wręcz zawiera zapisy obligujące do wskazania prowizji w
postanowieniach umownych. Natomiast wyżej przywołane postanowienia umowne SIWZ wyłączają
prowizje poprzez zapis ”Kredytodawca nie pobierze z tytułu uruchomienia kredytu żadnych prowizji ani
innych opłat związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługą kredytu w całym okresie
kredytowania”.
Izba uwzględniając taki zapis w SIWZ uznała, że twierdzenia odwołującego, że naliczając w formularzu
prowizje nie za uruchomienie tylko za udzielenie kredytu kreuje sytuację na potrzeby odwołania,
ponieważ w jego formularzu ofertowym nie użył formy „prowizja za udzielenie kredytu’ tylko użyl formuły
„Prowizja bankowa w kwocie 122.500,00złotych, tj.2,45% kwoty kredytu”.
Natomiast okoliczność, że w pozostałych zapisach SIWZ powyżej zacytowanych (XII i Zał. nr 1)
znalazły się sformułowania „prowizja bankowa” są podrzędne w stosunku do nadrzędnego zapisu z pkt
Sygn.akt. KIO2580/11
XV Istotne postanowienia umowy ppkt 9, które wykluczają prowizje i opłaty z tytułu uruchomienia
kredytu, zabezpieczenia oraz obsługi kredytu w całym okresie kredytowania.
Reasumując Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanego w odwołaniu art.89 ust.1 pkt 2 PZP i w
związku z tym nie uwzględniła odwołania w myśl art. 192 ust.2 PZP.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i pkt 2 w związku z § 5 ust.3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając w
poczet kosztów postępowania kwotę 15.000,00zł wniesioną jako wpis od odwołania oraz zasądzając od
odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2580/11
WYROK
z dnia 14 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 5 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Bank Polska Kasa Opieki S. A. w
Warszawie II Zachodniopomorskie Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11,
75-204 Koszalin w postępowaniu prowadzonym przez Gminę i Miasto Sianów, ul. Armii Polskiej
30/13, 76-004 Sianów.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Bank Polska Kasa Opieki S. A. w Warszawie II
Zachodniopomorskie Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11, 75-204 Koszalin
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bank Polska Kasa Opieki S. A. w
Warszawie II Zachodniopomorskie Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z
Kolna 11, 75-204 Koszalin tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Banku Polska Kasa Opieki S. A. w Warszawie II Zachodniopomorskie
Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11, 75-204 Koszalin na rzecz
Gminy i Miasta Sianów, ul. Armii Polskiej 30/13, 76-004 Sianów kwotę 3 300 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące trzysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn.akt. KIO2580/11
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Koszalinie.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt. KIO2580/11
Uzasadnienie
Pismem z dnia 2 grudnia 2011 r. Bank Polska Kasa Opieki S.A. w Warszawie II Zachodniopomorskie
Centrum Korporacyjne w Koszalinie, ul. Jana z Kolna 11;75-204 Koszalin zwany dalej „Odwołującym”
wniósł odwołanie.
Odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego przez Gminę i Miasto Sianów, ul. Armii Polskiej 30;
76-004 Sianów zwaną dalej „Zamawiającym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego i dotyczy „Udzielenia Gminie Sianów kredytu długoterminowego w kwocie 5 000
000,00 PLN na finansowanie planowanego deficytu budżetowego Gminy w 2011 roku"
Podstawę wniesienia odwołania stanowi art. 180 i nast. ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. 2010 Nr 113 poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „PZP” i decyzja Zamawiającego z dnia
25 listopada 2011 r., o wyborze jako najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie i o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Czynności tej zarzucono naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez uznanie, że oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz), ponieważ wykazano w ofercie cenowej prowizję za udzielenie
kredytu mimo iż oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi, które nie wykluczają prowizji od
udzielenia kredytu jako elementu ceny,
2. Naruszenie art. 91 ust 1 PZP przez wybór przez Zamawiającego oferty, która nie jest
najkorzystniejsza, ponieważ Odwołujący zaoferował najniższą cenę - a takie było jedyne kryterium
wyboru, określone przez Zamawiającego.
W związku z powyższym wniesiono o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie,
3. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty Odwołującego,
4. przyznanie odwołującemu kosztów postępowania, związanych z postępowaniem
odwoławczym według norm przypisanych.
W dniu 24 października 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie oraz odrzuceniu
oferty Odwołującego. Zamawiający nie wskazał jaka była podstawa odrzucenia oferty Odwołującego.
Sygn.akt. KIO2580/11
Oferta Odwołującego biorąc pod uwagę wszystkie elementy ceny była niższa od wszystkich
pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Odwołujący od tej decyzji złożył odwołanie i
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 14 listopada 2011 r. (sprawa KIO 2377/11 ) unieważniła
czynność odrzucenia oferty Odwołującego i czynność wyboru oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank
Spółdzielczy w Sławnie. Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na stanowisku, że brak w cytowanych
decyzjach uzasadnienia jest podstawą do ich unieważnienia z uwagi na naruszenia praw Odwołującego
Zamawiający powtórzył czynność oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W dniu 25 listopada 2011r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty SGB Bank S.A. w Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie oraz o odrzuceniu oferty
Odwołującego. W decyzji Zamawiający stwierdził, że odrzuca ofertę odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 PZP albowiem w ofercie cenowej Odwołujący wykazał wartość prowizji za udzielenie
kredytu mimo iż w punkcie XV SIWZ był wyraźny zapis iż Kredytodawca nie pobierze żadnej prowizji
ani innych opłat za uruchomienie kredytu. W uzasadnieniu decyzji Zamawiający powołał się ponadto na
art. 69 ust. 2 pkt 9 ustawy Prawo Bankowe zarzucając, że Odwołujący złożył ofertę udzielania kredytu z
prowizją mimo iż umowa kredytu nie mogła przewidywać prowizji.
W ocenie odwołującego zaskarżona czynność narusza przepisy ustawy i nie powinna się ostać.
Bowiem złożona oferta jest zgodna z warunkami, określonymi przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wszystkie elementy oferty są zgodne z wymogami Zamawiającego,
określonymi w : opisie kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty,
istotnymi postanowieniami umowy, które Zamawiający wskazał i wreszcie wzorem oferty, umieszczonej
przez Zamawiającego w SIWZ. W każdym z tych elementów jako składnik ceny są podane : prowizja
bankowa i odsetki bankowe od kredytu. Zamawiający w SIWZ wskazuje dwa rodzaje prowizji. Pierwsza
to prowizja od udzielenia kredytu i taki rodzaj prowizji Zamawiający dopuszcza i przyjmuje we wzorze
oferty i w opisie kryteriów którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze. Drugi rodzaj to
wszystkie inne opłaty i prowizje które Zamawiający opisał w części SIWZ, określającej istotne
postanowienia umowy jako : „ zakaz pobierania z prowizji z tytułu uruchomienia kredytu zabezpieczenia
kredytu i jego obsługi w całym okresie kredytowania”. Odwołujący składając ofertę jako elementy ceny
podał dwa składniki: prowizja bankowa i odsetki od kredytu. Prowizja bankowa jest podana jedna, jako
prowizja od udzielenia kredytu. Zgodnie ze wskazanymi przez Zamawiającego istotnymi
postanowieniami umowy Kredytodawca nie będzie pobierał z tytułu uruchomienia kredytu żadnych
prowizji ani innych opłat, związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługą kredytu w całym
okresie kredytowania. Ten warunek Odwołujący spełnia, ponieważ w swojej ofercie nie przewiduje
żadnej prowizji lub opłaty, wykluczonych przez Zamawiającego w SIWZ w części XV, określającej
istotne postanowienia, które winny być umieszczone w umowie kredytowej. Wskazana w ofercie
prowizja bankowa nie jest żadną z prowizji lub opłat, dotyczącą uruchomienia, zabezpieczenia lub
obsługi kredytu i tym samym wykluczoną przez Zamawiającego a prowizją bankową z tytułu udzielenia
kredytu, przewidzianą i dopuszczona przez Zamawiającego w SIWZ.
Sygn.akt. KIO2580/11
Zarzut naruszenia art. 69 prawa bankowego Odwołujący uważa za chybiony, ponieważ w ofercie Banku
nie chodzi o prowizję, określoną w umowie od jakichkolwiek czynności, związanych z realizacją umowy,
tak jak to określa Zamawiający ale z prowizją za samo udzielenie kredytu. Rodzaje prowizji mogą być
różne. Obok prowizji pobieranej za udzielenie kredytu, tzn. za tzw. czynności przygotowawcze, jak np.
rozpoznanie składanego przez klienta banku wniosku o udzielenie kredytu, przygotowanie umowy itp.,
banki mogą naliczać prowizję postawionego do dyspozycji kredytobiorcy i przez niego
niewykorzystanego, a także od wcześniejszej spłaty kredytu oraz inne prowizje od innych czynności,
określonych przez strony. Zamawiający nie wykluczył wszystkich prowizji, ale tylko te, które wymienił i
dokładnie sprecyzował w części SIWZ, określającej istotne warunki umowy.
Art. 69 prawa bankowego stwierdza, że przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do
dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z przeznaczeniem
na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w
umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz
zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Dalej w ustępie 2 stwierdza, że umowa winna być zawarta na
piśmie i w szczególności zawierać między innymi wysokość prowizji, jeżeli umowa ją przewiduje. Dalej
Art. 110 prawa bankowego stwierdza, że Bank może pobierać przewidziane w umowie prowizje i opłaty
z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za wykonywanie innych czynności.
Oznacza to, że Bank może przywidywać różne opłaty i prowizje, ale muszą one być określone w
umowie, w tym także przez odniesienie do innych unormowań, np. do taryfy opłat i prowizji.
Zamawiający wbrew swoim twierdzeniom ujętym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykluczył
wszelkich prowizji i opłat, ale tylko te dotyczącą uruchomienia, zabezpieczenia lub obsługi kredytu.
Gdyby przyjąć sposób rozumowania Zamawiającego, ujęty w decyzji to można założyć, że
Zamawiający wprowadza w błąd potencjalnych wykonawców w jednym miejscu SIWZ wpisując
możliwość określenia prowizji w ofercie cenowej, a w drugim miejscu wykluczając jakiekolwiek prowizje.
Tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego i decyzja Zamawiającego w tym
zakresie narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Oferta odwołującego jako cenę kredytu podała kwotę 1 900 440,50 zł. Oferta SGB Bank S.A. w
Poznaniu Bank Spółdzielczy w Sławnie wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza oferta
podaje cenę kredytu w wysokości 1 960 293,42 zł. Tym samym to oferta Odwołującego jest
najkorzystniejsza i wybierając inną ofertę Zamawiający naruszył art. 91 ust 1 PZP, ponieważ wbrew
swoim warunkom określonym w SIWZ wybrał ofertę droższą.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów PZP. Oferta Odwołującego została bezzasadnie odrzucona, a w przypadku
gdyby Zamawiający jej nie odrzucił to oferta ta okazałaby się ofertą najkorzystniejszą i Odwołujący
mógłby zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Przedstawiając powyższą argumentację odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.
Sygn.akt. KIO2580/11
Pismem z dnia 5 grudnia 2011r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego
oddalenie w całości na podstawie art.192 ust.2 PZP, ponieważ skutecznie odrzucił ofertę na podstawie
art.89 ust.1 pkt 2 PZP, bowiem nie odpowiada treści SIWZ w poz.XV.9.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Izba badając spełnienie warunków formalnych wniesienia odwołania mogących stanowić podstawę do
odrzucenia odwołania, a określonych w art.189 ust.2 PZP nie stwierdziła ich wystąpienia. Również
zamawiający składając odpowiedź na odwołanie nie wskazał ich wystąpienia. W związku z powyższym
Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania .
Bowiem zgodnie z art.179 ust.1 PZP odwołujący winien posiadać interes do wniesienia odwołania to
jest potencjalną możliwość uzyskania zamówienia w danym postępowaniu. Z okoliczności sprawy
wynika, że odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a zamawiający ją odrzucił
przywołując w swojej decyzji z 25 listopada 2011r, jako podstawę art.89 ust.1 pkt 2 PZP. Z powyższych
okoliczności wynika, że odwołujący mógł powoływać się wnosząc odwołanie na wystąpienie interesu do
jego wniesienia z uwagi na grożącą jemu szkodę w przypadku nie uzyskania zamówienia. Tym bardziej,
że spodziewał się wyboru jego oferty jako najtańszej.
W związku z powyższym wystąpiły przesłanki do rozpoznania odwołania w zakresie podniesionego
zarzutu na czynność zamawiającego, czym skonsumowane zostały przesłanki ustawowe z art.179 ust.1
PZP a także 180 PZP, warunkujące zasadność wniesienia odwołania.
Co do merytorycznej zasadności zaskarżenia decyzji zamawiającego a odnoszącej się do czynności
odrzucenia oferty odwołującego to Izba ustaliła co następuje.
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przez Macieja B. Burmistrza zamawiającego (zamawiający nie dostarczył na
rozprawę oryginału dokumentacji) Izba ustaliła.
W dniu 25 listopada 2011r. zamawiający wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o
Sygn. akt KIO 2377/11 unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24 października
2011r. i unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzył czynność oceny ofert i
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskutek powyższej czynności ponownie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty podmiotu , którego
ofertę uznał za najkorzystniejszą w dniu 24 października 2011r. i ponownie odrzucił ofertę
odwołującego.
W sporządzonej na tę okoliczność pisemnej informacji w dniu 25 listopada 2011r.zamawiający
wskazał, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem w ofercie cenowej
Sygn.akt. KIO2580/11
wykazał wartość prowizji za udzielenie kredytu, mimo że w pkt XV SIWZ był wyraźny zapis, iż
kredytodawca nie pobierze żadnej prowizji ani innych opłat za uruchomienie kredytu- oferta podlega
odrzuceniu. I wskazał dalej „oferta odrzucona na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych O pkt”.
Z SIWZ wynika:
pkt. XII. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem
znaczenia tych kryteriów oraz sposobu oceny ofert .”przy ocenie ofert będzie brane jedno kryterium-
cena kredytu, która będzie sumą kwoty prowizji oraz odsetek bankowych, naliczonych na każdy kwartał
spłaty kredytu. Stopy procentowe należy skalkulować wg WIBOR 3M na dzien 19.10.2011roku”.
XV. Istotne postanowienia umowy.9.”Kredytodawca nie pobierze z tytułu uruchomienia kredytu żadnych
prowizji ani innych opłat związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługą kredytu w całym
okresie kredytowania”.
Załącznik nr 1 do SIWZ Oferta cenowa
„ Podstawą obliczenia ceny kredytu jest:
1. Prowizja bankowa w kwocie …………….złotych, tj…….% kwoty kredytu,
2. Oprocentowanie kredytu, które jest równe WIBOR 3M wg stanu na dzień 19.10.2011roku +…..
% marży ryzyka kredytowego, co łącznie według stanu na dzień 19.10.2011r roku wynosi
……%.
Cena kredytu w PLN na dzień składania oferty, jako suma kwoty prowizji i odsetek naliczonych za cały
okres spłaty wynosi ogółem ……………./słownie :………………………………./.”
Ze złożonej oferty cenowej przez odwołującego wynika:
„ Podstawą obliczenia ceny kredytu jest:
3. Prowizja bankowa w kwocie 122.500,00złotych, tj.2,45% kwoty kredytu,
4. Oprocentowanie kredytu, które jest równe WIBOR 3M wg stanu na dzień 19.10.2011roku +0,69
% marży ryzyka kredytowego, co łącznie według stanu na dzień 19.10.2011r roku wynosi
5,46%.
Cena kredytu w PLN na dzień składania oferty, jako suma kwoty prowizji i odsetek naliczonych za cały
okres spłaty wynosi ogółem 1.900.440,50zl(słownie :jeden milion dziewięćset tysięcy czterysta
czterdzieści i 50/100zlotych).”
Na podstawie powyższych ustaleń faktycznych i prawnych dokonanych na podstawie przedłożonej
dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz oferty odwołującego Izba
zważyła.
Sygn.akt. KIO2580/11
Zarówno Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego (Informacja z dnia 25. 11.2011r.) jak
i odwołujący w odwołaniu przywołują przepis art.69 ustawy prawo bankowe. Cytując za treścią
odwołania ”Art. 69 prawa bankowego stwierdza, że przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać
do dyspozycji kredytobiorcy na czas oznaczony w umowie kwotę środków pieniężnych z
przeznaczeniem na ustalony cel, a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach
określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych
terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. Dalej w ust.2 stwierdza, że umowa
powinna być zawarta na piśmie i w szczególności zawierać wysokość prowizji, jeżeli umowa ją
przewiduje. Dalej art.110 prawa bankowego stwierdza, że Bank może pobierać przewidziane w umowie
prowizje i opłaty wykonywane z tytułu wykonywanych czynności bankowych oraz opłaty za
wykonywanie innych czynności. Oznacza, że Bank może przewidywać rożne opłaty i prowizje, ale
muszą być określone w umowie w tym także przez odniesienie się do innych unormowań , np. do taryfy
opłat i prowizji”.
Dalej odwołujący rozważa na temat rodzajów prowizji występujących przy kredycie i wskazuje, że jego
prowizja nie dotyczy prowizji za uruchomienie kredytu, ale za udzielenie kredytu.
Natomiast zamawiający w odpowiedzi na odwołanie argumentuje, że prowizja za udzielenie kredytu jest
synonimem prowizji za uruchomienie kredytu, którą to prowizję w ocenie zamawiającego wyklucza
zapis SIWZ.
Izba rozważając zaistniały spór wzięła pod uwagę zapis zamieszczony w pkt XV Istotne postanowienia
umowy. ppkt 9 SIWZ cytowany powyżej uznając, że z niego wynika, iż kredytodawca nie pobierze
żadnych prowizji ani opłat.
Izba nie znalazła również podstaw do uznania iż w kontekście postanowień SIWZ zamawiający
dopuszcza rozgraniczenie pomiędzy prowizją za uruchomienie kredytu a prowizją za udzielenie kredytu
i tak jak wywodzi odwołujący zakazuje prowizji za uruchomienie, a dopuszcza prowizje za udzielenie
kredytu. Bowiem takie rozumowanie odwołującego nie znajduje uzasadnienia ani w zapisach SIWZ jak i
w cytowanym prawie bankowym, które wręcz zawiera zapisy obligujące do wskazania prowizji w
postanowieniach umownych. Natomiast wyżej przywołane postanowienia umowne SIWZ wyłączają
prowizje poprzez zapis ”Kredytodawca nie pobierze z tytułu uruchomienia kredytu żadnych prowizji ani
innych opłat związanych z uruchomieniem, zabezpieczeniem oraz obsługą kredytu w całym okresie
kredytowania”.
Izba uwzględniając taki zapis w SIWZ uznała, że twierdzenia odwołującego, że naliczając w formularzu
prowizje nie za uruchomienie tylko za udzielenie kredytu kreuje sytuację na potrzeby odwołania,
ponieważ w jego formularzu ofertowym nie użył formy „prowizja za udzielenie kredytu’ tylko użyl formuły
„Prowizja bankowa w kwocie 122.500,00złotych, tj.2,45% kwoty kredytu”.
Natomiast okoliczność, że w pozostałych zapisach SIWZ powyżej zacytowanych (XII i Zał. nr 1)
znalazły się sformułowania „prowizja bankowa” są podrzędne w stosunku do nadrzędnego zapisu z pkt
Sygn.akt. KIO2580/11
XV Istotne postanowienia umowy ppkt 9, które wykluczają prowizje i opłaty z tytułu uruchomienia
kredytu, zabezpieczenia oraz obsługi kredytu w całym okresie kredytowania.
Reasumując Izba nie stwierdziła naruszenia wskazanego w odwołaniu art.89 ust.1 pkt 2 PZP i w
związku z tym nie uwzględniła odwołania w myśl art. 192 ust.2 PZP.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust.9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1 i pkt 2 w związku z § 5 ust.3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. Nr 41, poz.238) zaliczając w
poczet kosztów postępowania kwotę 15.000,00zł wniesioną jako wpis od odwołania oraz zasądzając od
odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………