Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2594/11
KIO 2602/11
WYROK
z dnia 19 grudnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 6 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Edwarda Chrupka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno -
Budowlane Chrupek Edward;
B. w dniu 7 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Energy lnvestors spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez Wojskową Agencję Mieszkaniową Oddział Regionalny
w Warszawie,
przy udziale wykonawcy Energy lnvestors spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie - zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 2594/11 - po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. A. oddala odwołanie wykonawcy Energy lnvestors spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie;
B. uwzględnia odwołanie wykonawcy Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
a także czynności odrzucenia oferty wykonawcy Edward Chrupek prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane
Chrupek Edward, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
Edwarda Chrupka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD

Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward i Energy lnvestors
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisów od odwołań,
w tym po 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) od każdego
z odwołań;
2.2. zasądza od Zamawiającego Wojskowej Agencji Mieszkaniowej Oddział Regionalny
w Warszawie kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy sześciuset złotych,
zero groszy), na rzecz Edwarda Chrupka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward,
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2594/11
KIO 2602/11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Modernizację i termomodernizacja budynku internatu przy
ulicy Radiowej 22 w Warszawie", z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 27 października 2011 r.
w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 355698/11.
Każdy z Odwołujących w dniu 2 grudnia 2011 r. otrzymał od Zamawiającego
informację o odrzuceniu oferty oraz unieważnieniu postepowania.
W dniu 6 grudnia 2011 r. Odwołujący Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward wniósł odwołanie wobec odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania; dokonania unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego; dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward argumentuje:
- Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania o zamówienie
publiczne i odrzuceniu wszystkich ofert bez podania danych personalnych i adresowych
wykonawców, określając jedynie poszczególne oferty numerami. Trudno było domyśleć się,
którym numerem była oznaczona oferta Odwołującego. Na wezwanie pełnomocnika
Odwołującego w dniu 5 grudnia 2011 r. Zamawiający uzupełnił zawiadomienie o zbiorcze
zestawienie ofert, w którym te dane są zawarte, co pozwoliło na wniesienie odwołania.
- potwierdzeniem zasadności zarzutów jest treść części XII „Opis sposobu obliczenia ceny"
pkt 4 SIWZ, § 1 ust. 2 wzoru umowy, a także pkt 10 formularza ofertowego, odpowiedzi na

pytanie 1 wykonawcy (odpowiedź Zamawiającego stanowi część SIWZ) z dnia 7 listopada
2011 r. znak: OW-7720-37-01/11;
- Zamawiający zapomniał, że zobowiązał wykonawców do przestrzegania jedynie wzoru
graficznego kosztorysu ofertowego, zaś sam kosztorys wykonawcy mieli sporządzić
samodzielnie na podstawie pełnej dokumentacji projektowej. Przedmiar robót jest tylko
materiałem pomocniczym. Odwołujący składając podpis na formularzu ofertowym
zaakceptował treść wzoru umowy, zobowiązał się do jej zawarcia i jednocześnie oświadczył,
że sporządzenie przez niego kosztorysu ofertowego zostało poprzedzone
przeprowadzeniem szczegółowej weryfikacji dokumentacji projektowej, z uwagi na co cena
ofertowa wyczerpująco uwzględnia wykonanie wszelkich obowiązków wykonawcy
wynikających z niniejszej umowy. Pominięcie w kosztorysie ofertowym jakichkolwiek robót
ujętych w przedmiarze i wynikających z dokumentacji przetargowej, nie zwalnia
Odwołującego z obowiązku ich wykonania bez prawa do żądania dodatkowego
wynagrodzenia. Odwołujący składając podpis na formularzu ofertowym złożył oświadczenie,
że wycena przedmiotu umowy uwzględnia wszystkie uwarunkowania oraz czynniki związane
z realizacją zamówienia i obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia - jest kompletna. Cena
oferty obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia zgodnie z dokumentacją przetargową,
i wykonawca wykona cały zakres rzeczowy zamówienia za tę cenę. Rozbieżności między
treścią kosztorysu ofertowego Odwołującego, a nieuzasadnionymi oczekiwaniami
Zamawiającego powstały z powodu różnego podejścia Zamawiającego i Odwołującego do
ujmowania poszczególnych kosztów w kosztorysie. Odwołujący ujął wszystkie koszty
w pozycjach kosztorysowych zachowując przy tym dozwoloną przez Zamawiającego
samodzielność. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, której treść jest zgodna
z SIWZ, naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
- Zamawiający naruszył także art. 93 ust. 1 pkt 1 Ustawy, bowiem unieważnił postępowanie,
w sytuacji, gdy przynajmniej oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu.
W dniu 7 grudnia 2011 r. Odwołujący Energy lnvestors spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
Odwołujący Energy lnvestors spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
zarzucił naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, w której oferta
odwołującego odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia , ewentualnie
2) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy - poprzez jego niezastosowanie i nie poprawienie przez
Zamawiającego innej omyłki polegającej na niezgodności oferty odwołującego ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty;

3) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, gdy oferta
odwołującego nie podlegała odrzuceniu i winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania;
ewentualnie
3) dokonania poprawy oferty odwołującego przez ustalenie i uzupełnienie cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego Odwołującego;
4) ponownego badania i oceny oferty.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał:
- analizując kosztorys ofertowy złożony przez odwołującego wraz z ofertą, ocenić należy, że
faktycznie w poz. 88 brak jest krotności „19", przy czym analizując przedmiar robót, dojść
należy do przekonania, że nie ujęcie w kosztorysie ofertowym w poz. 88 krotności „19" było
prawidłowe, gdyż przedmiar robót nie zawierał krotności „19" dla wywozu gruzu. Zawarcie
przez odwołującego w poz. 88 krotności „19" stanowiłoby zmianę pozycji kosztorysu w
stosunku do przedmiaru, co jest niedopuszczalne, gdyż stanowiłoby o niezgodności oferty ze
SIWZ. Ponadto, dokonanie takiej zmiany było niedopuszczalne i niemożliwe ze względu na
pismo z dnia 9 listopada 2011r., w którym to piśmie, w odpowiedzi nr 1 zamawiający
oświadczył, że nie dopuszcza żadnych zmian w kosztorysach ofertowych.
- w odpowiedzi nr 2 w tym piśmie, Zamawiający oświadczył, że w poz. 6 nie podano
omyłkowo krotności „19", nie wspominając o poz. 88, chociaż pozycje te były analogiczne.
Odwołujący i pozostali wykonawcy zawarli w poz. 6 krotność „19", gdyż takiej poprawy
oczekiwał Zamawiający, a poz. 88 pozostawili bez zmian wobec zakazu ich dokonywania.
- Przyjęcie w poz. 258 ilości 287 szt. jest jak najbardziej prawidłowe i zgodne z dokumentacją
projektową. Zgodnie z treścią odpowiedzi Zamawiającego z dnia 7 listopada 2011 r.: „W
kosztorysie ofertowym należy przyjąć nawiewniki higrosterowalne zamontowane wyłącznie w
górnej części okna. Dotyczy okien 01, 03, 04". Wobec takiej odpowiedzi, zadaniem
wykonawców było korzystając z dokumentacji projektowej wyliczenie, jaka jest ilość okien
01, 03 i 04, a następnie odjęcie takiej ilości nawiewników (dolnych), z których zamawiający
zrezygnował. Zgodnie z przedmiarem robót, ogólna ilość okien do wyceny w kosztorysie
ofertowym wynosiła 380 szt. Z dokumentacji projektowej wynika, że okien 01 jest 85 szt,
okien 03 jest 6 szt, a okien 04 są 2 szt. Od liczby 380 należało odjąć liczbę 93, co daje
różnicę 287 szt. Taką też liczbę nawiewników przyjął Odwołujący w kosztorysie ofertowym,
co zgodne było z wymaganiami Zamawiającego.
- Odwołujący analizując podstawy odrzucenia oferty dostrzegł błąd w przedmiarze robót,
gdyż w przedmiarze winna być liczba okien równa 375, a nie jak wskazał Zamawiający

w przedmiarze robót 380. Zatem odjęcie od liczby 375 liczby 93, daje różnicę 282 szt, a więc
taką, jakiej oczekiwał Zamawiający. Był to błąd Zamawiającego, a odwołujący nie był
uprawniony do dokonywania jakichkolwiek zmian w przedmiarze robót stanowiącym
załącznik do SIWZ.
- Założenie o braku informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego jest
mylne, gdyż z oferty Odwołującego (str. 52) wynika precyzyjnie i jednoznacznie, że
w kosztorysie w kosztach ogólnych ujęto koszt - opłatę za dzierżawę terenu pod zaplecze
socjalno - magazynowe oraz koszt opłaty za dzierżawę terenu przy docieplaniu budynku pod
rusztowania - zajęcie pasa drogowego w ZDM.
- w przypadku uznania, że kosztorys ofertowy odwołującego zawiera jednak błędy, czemu
Odwołujący się sprzeciwia, uznać należy, że Zamawiający zobowiązany był do ich
poprawienia na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Wystąpienie ewentualnej omyłki wynikało z tego, że przedmiar zawierał sprzeczności -
sprzeczne ze sobą były poz. 88 i 6, które były analogiczne, co potwierdza KNR 4-04 1101-05
- Transport gruzu z terenu rozbiórki przy ręcznym załadowaniu i wyładowaniu samochodem
ciężarowym. W pozycji 6 Zamawiający jednak oczekiwał zastosowania krotności „19",
podczas gdy w analogicznej pozycji 88 owej krotności Zamawiający nie wymagał. Omyłka
nie musi być spowodowana działaniem wykonawcy, a może być zawiniona przez
Zamawiającego - co potwierdza Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 marca
2010r., w spr. o sygn. akt KIO/UZP 210/10 (LEX nr 576641).
Zamawiający winien w poz. 88 zastosować krotność „19", co przy uwzględnieniu określonej
przez Odwołującego ceny jednostkowej 3,16zł/m3, polegałoby na jej przemnożeniu przez 19,
lub wziąć dane z poz. 6, która to pozycja była analogiczna do poz. 88, co potwierdza
oznaczenie KNR 4-04 1101-05. Zamawiający miał wszystkie niezbędne dane, tj. cenę
jednostkową i krotność, co czyniło dokonanie zmiany prostą kalkulacją nie wymagającą
żadnych dodatkowych danych.
- co do poz. 258, przy założeniu, że prawidłowa ilość nawietrzników winna wynosić 282 szt,
Zamawiający mógł dokonać poprawienia tej pozycji kosztorysowej. Znana była bowiem
Zamawiającemu cena jednostkowa, wynosząca 119,61. Odwołujący mnożąc tę cenę razy
przyjęte 287 szt otrzymał wartość 34.328,07zł. Zamawiający winien zatem przemnożyć
jednostkę cenową w wysokości 119,61 razy 282 szt i otrzymałby wartość 33.730,02zł.
Zamawiający także i w zakresie poz. 258 miał wszystkie niezbędne dane, tj. cenę
jednostkową i ilość nawiewników.
- Poprawa omyłki nie spowodowałaby istotnych zmian w treści oferty. Kosztorys ofertowy
Odwołującego zawiera wszystkie wymagane przez Zamawiającego pozycje, a ewentualne
omyłki dotyczą niewielkich rozbieżności w dwóch jego pozycjach. Gdyby doszło do sytuacji,

że kosztorys ofertowy nie zawierałby wszystkich pozycji, to można by ocenić, choć też nie w
sposób automatyczny, że dodanie jakiś pozycji i dokonanie ich wyceny będzie stanowiło
istotną zmianę ofert. W niniejszej sprawie zmiana dotyczyłaby zastosowania jedynie
krotności wartości wyrażonej w poz. 88, a więc elementu skalkulowanego przez
odwołującego. Ten argument aktualny jest także w odniesieniu do poz. 258, w której zmiana
polegałaby na odjęciu 5 szt nawiewników. Zmiany oferty byłyby wręcz kosmetyczne, a zatem
w żadnym razie nie doszłoby do istotnej zmiany treści oferty.
Po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca
Energy lnvestors spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – po stronie
Zamawiającego (w sprawie o sygn. akt KIO 2594), wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. W przystąpieniu postawiona została teza
o niewykazaniu przez Edwarda Chrupka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward interesu w uzyskaniu
zamówienia, a jedynie interesu we wniesieniu odwołania. Przystępujący w przystąpieniu
zawarł także argumentację, na podstawie której, w jego ocenie oferta Edwarda Chrupka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno
- Budowlane Chrupek Edward powinna podlegać odrzuceniu z przyczyn wskazanych przez
Zamawiającego, bowiem odwołanie nie zawiera wystarczającego uzasadnienia
podniesionych zarzutów, pomija też kwestię zasadności odrzucenia oferty wykonawcy
z powodu braku w ofercie informacji kosztów dzierżawy terenu i zajęcia pasa drogowego.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie; na rozprawie wnosił o oddalenie
każdego z odwołań.

Krajowa Izba Odwoławcza następujący stan faktyczny:
Zamawiający w prowadzonym postępowaniu zawarł w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia następujące postanowienia dotyczące obliczenia ceny oraz obowiązku złożenia
kosztorysów:
„Część XII. Opis sposobu obliczenia ceny.
1. Cena ofertowa za wykonanie zamówienia podana w ofercie musi być ceną brutto
(razem z podatkiem VAT). Cena ofertowa brutto za wykonanie zamówienia winna
uwzględniać wszystkie koszty związane z wykonaniem zamówienia, w tym cła, podatki i inne
opłaty. Wykonawcy zobowiązani są do bardzo starannego zapoznania się z przedmiotem
zamówienia, warunkami wykonania i wszystkimi czynnikami mogącymi mieć wpływ na cenę
ofertową brutto za wykonanie zamówienia.
(…)

3. Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę ofertową brutto za wykonanie
zamówienia tak, aby obejmowała wszystkie koszty i składniki związane z wykonaniem
zamówienia oraz warunki stawiane przez Zamawiającego.
4. Wykonawca podaje cenę ofertową brutto za wykonania zamówienia zgodnie z
Formularzem oferty, z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Należy sporządzić
kosztorysy ofertowe metodą uproszczoną, wg poniższego wzoru dla każdego z przedmiarów
robót oraz sporządzić zestawienie kosztów wszystkich robót.
Lp. Podstawa
Wyceny wg.
Przyjętej
systematyki
lub katalogu
Wyszczególnienie
elementów
rozliczeniowych
Jednostka
miary
Ilość Cena
jednostkowa
Wartość
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
CPV
5. Do kosztorysu ofertowego należy dołączyć informacje na temat stawek kalkulacyjnych
przyjętych do opracowania kosztorysu ofertowego:
Stawka r-g Koszty ogólne Zysk”
We wzorze umowy, stanowiącym ząłacznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł następujące postanowienia dotyczące rozliczeń:
㤠1. Zakres umowy.
(…)
3. Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z terenem budowy oraz dokumentacją
projektową i uznaje ją za wystarczającą podstawę do wykonania przedmiotu umowy.
4. Szczegółowy zakres robót przedstawiają:
1) dokumentacja projektowa oraz STWiOR - załącznik nr 1,
2) oferta wykonawcy - załącznik nr 2,
3) specyfikacja istotnych warunków zamówienia - załącznik nr 3.
5. Wykonawca oświadcza, że sporządzenie przez niego kosztorysu ofertowego zostało
poprzedzone przeprowadzeniem szczegółowej weryfikacji otrzymanej od Zamawiającego
dokumentacji projektowej, z uwagi na co cena ofertowa wyczerpująco uwzględnia wykonanie
wszelkich obowiązków Wykonawcy wynikających z niniejszej umowy. W związku z
powyższym, pominięcie w kosztorysie ofertowym jakichkolwiek robót ujętych w przedmiarze i
wynikających z dokumentacji przetargowej, nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku ich
wykonania bez prawa do żądania dodatkowego wynagrodzenia.”;
㤠4. Wynagrodzenie.

1. Wynagrodzenie umowne za wykonanie przedmiotu umowy ustala się na podstawie
oferty Wykonawcy na kwotę nie wyższą niż zł netto zł brutto.
Słownie: /100zł.
2. Strony ustalają, że za wykonanie przedmiotu zamówienia Zamawiający zapłaci
wynagrodzenie na podstawie kosztorysu powykonawczego tj. cen jednostkowych ujętych w
poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego oraz ilości rzeczywiście wykonanych i
odebranych robót ustalonych na podstawie obmiaru, z zastrzeżeniem § 4 ust.1.
(…)
10. Wykonawcy nie przysługuje prawo dochodzenia zmiany wynagrodzenia, zwłaszcza
jeśli zmiana ta wynikałaby z niestarannego obliczenia cen jednostkowych oferty
(…)
14. Zamawiający ma prawo do dokonywania niezbędnych zmian dokumentacji
projektowej w trakcie procesu inwestycyjnego, a Wykonawca ma obowiązek podjęcia i
wykonania prac wynikających z tych zmian, po wcześniejszym pisemnym uzgodnieniu
z Zamawiającym wynagrodzenia za ich wykonanie.
15. Wykonawcy nie przysługuje prawo do otrzymania wynagrodzenia za roboty nie
wykonane w trakcie umowy oraz w przypadku, gdy zmiana dokumentacji projektowej
spowoduje konieczność zaniechania części robót przewidzianych w kosztorysie ofertowym”.
W odpowiedzi z dnia 7 listopada 2011 r. znak: OW-7720-37-01/11 na pytanie 1
dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający podał: „Krotność „54"
figurująca w przedmiarze robót, wynika z przyjętej metody wykonania tegoż przedmiaru oraz
ilości pomieszczeń, których dotyczą poszczególne pozycje. Każdorazowo, w przypadku
pozycji, w której opisana jest krotność, należy przez tę krotność przemnożyć. Przykład
w poz. 8 - 22,15 m2 x 54. Jednocześnie zwracamy uwagę oferentom, że zgodnie z zapisami
SIWZ, w tym wzoru umowy, kosztorys ofertowy powinni zrobić samodzielnie na podstawie
pełnej dokumentacji projektowej, a przedmiar robót dostarczony przez Biuro Projektów
winien być traktowany jedynie jako materiał pomocniczy".
W odpowiedzi na pytanie 6: „Zgodnie z rysunkiem zestawienia okien z PCV,
w oknach 01, 03 i 04 zastosowano nawiewniki w dolnej ramie okien. Od producenta okien
uzyskaliśmy informację, iż użycie nawiewników w dolnych ramach okien jest bezpodstawne
i powoduje, iż okno nie zachowuje swoich parametrów. W związku z tym, czy dla okien 01,
03 i 04 można zastosować nawiewniki tylko w górnej ramie okna?" Zamawiający
odpowiedział: „W kosztorysie ofertowym należy przyjąć nawiewniki higrosterowalne
zamontowane wyłącznie w górnej części okna. Dotyczy okien 01, 03, 04".
W odpowiedziach na pytania wykonawców z dnia 9 listopada 2011 r., Zamawiający
na pytanie: „Prosimy o podanie na jaką odległość będzie wywożony gruz (w kosztorysie

określono 2 km np.. poz. 5 i 6 – przedmiar robót budowlanych),” podał: „W przedmiarze robót
wykonanym przez Biuro projektowe w poz. 6 nie podano omyłkowo krotności „19” dla
wywózki gruzu na odległość 20 km (poz. 5 i 6).”. Jednocześnie Zamawiający podkreślił
w odpowiedziach: „Ponadto w kosztorysie ofertowym należy ująć koszt - opłatę za dzierżawę
terenu pod zaplecze socjalno – magazynowe oraz koszt opłaty za dzierżawę terenu przy
docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie pasa drogowego w ZDM”.
W postępowaniu oferty złożyło 19 wykonawców. Zamawiający odrzucił wszystkie
oferty jako niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy, upatrując w każdej z ofert niedoskonałości złożonych przez wykonawców
kosztorysów. Zamawiający podał wspólne dla wszystkich wykonawców uzasadnienie
odrzucenia ich ofert: „Złożone oferty nie odpowiadają treści SIWZ. Wszystkie przedłożone
kosztorysy ofertowe zawierają błędy”, po czym w odniesieniu ponumerowanych przez siebie
ofert (od 1 do 19), bez podania danych identyfikujących wykonawcę odpowiadającego
przypisanemu numerowi, wyspecyfikował dostrzeżone błędy kosztorysów.
W odniesieniu do kosztorysu złożonego przez Edwarda Chrupka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane
Chrupek Edward (oferta opatrzona nr 1) Zamawiający zakwestionował:
„Poz. 88 - brak krotności „ 19" dla wywozu gruzu na odległość 19 km;
Brak informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego”
W odniesieniu do kosztorysu złożonego przez Energy lnvestors spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (oferta opatrzona nr 15), Zamawiający zakwestionował:
„Poz. 88 - brak krotności „19" dla wywozu gruzu na odległość 19 km
Poz. 258 - pomyłka ilości powinno być 282 szt. a jest 287;
Brak informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego”
Wskazywany przez Zamawiającego błąd - Poz. 88 - brak krotności „19" dla wywozu gruzu na
odległość 19 km podano dla osiemnastu ofert (wykonawcy ujęci w pozycjach 1 – 18
zawiadomienia o unieważnieniu postępowania), jedynie w kosztorysie złożonym przez 19
wykonawcę Zamawiający nie podał tego błędu. Błąd w postaci niezawarcia w kosztorysie
informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego podano dla szesnastu
ofert (z numerami: 1, 2, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19). W pozycji 258
kosztorysu szesnastu wykonawców wskazało ilość nieuwzględniającą rezygnacji z dolnych
nawiewników, to jest 380 nawiewników.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty
wykonawców jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron
i uczestnika postępowania, ustalono i zważono, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, o których mowa w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Ustalono dalej, że każdy z wykonawców wnoszących
odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie
odwołań w sposób postulowany przez właściwych Odwołujących, zgodnie z podniesionymi
przez nich żądaniami podniesionymi skutkować mogłoby uzyskaniem przez Odwołujących
możliwości uzyskania przedmiotowych zamówień. Nie podzielono argumentacji wykonawcy
Energy lnvestors spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie – Przystępującego
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w zakresie odwołania złożonego
przez Edwarda Chrupka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward, iż wykonawca ten nie wykazał
interesu w uzyskaniu zamówienia. Wbrew twierdzeniu Przystępującego, Edward Chrupek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno -
Budowlane Chrupek Edward wykazał w odwołaniu przesłankę materialnoprawną, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy, wskazując w odwołaniu, że bezprawne działania
Zamawiającego zamknęły Odwołującemu możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia, bowiem złożył ofertę z najniższą ceną, przy jedynym kryterium oceny ofert w
postępowaniu stanowiącym cenę oferty - 100%. Gdyby Zamawiający nie odrzucił jego oferty
i unieważnił postępowania o przedmiotowe zamówienie publiczne, to Odwołujący uzyskałby
przedmiotowe zamówienie przy powyższym kryterium, bowiem jego oferta uzyskałaby
I miejsce w rankingu ofert. Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia
kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania
kontraktu pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Powyższe wyczerpuje
zatem wymagania stawiane w treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dopatrzono się takich naruszeń w
zakresie oceny ofert obu Odwołujących, jednak jedynie w zakresie oferty złożonej przez

wykonawcę Edward Chrupek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward można stwierdzić wpływ na
wynik postępowania, o którym mowa w art. 192 ust. 2 ustawy.
Da uwzględnienia odwołania Energy lnvestors spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie – w myśl art. 192 ust. 2 ustawy - konieczne jest bowiem,
by stwierdzone naruszenie miało wpływ na wynik postępowania, co wymagało
potwierdzenia zarzutów tego wykonawcy z jednoczesnym uznaniem bezzasadności
zarzutów postawionych w odwołaniu wykonawcy Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward, bowiem tylko wtedy odwołanie miałoby wpływ na sytuację Odwołującego.
Odwołanie stanowi środek ochrony prawnej, zmierzający nie do uzyskania stanu ogólnej
zgodności z prawem działań zamawiającego, ale ukierunkowany na zmianę sytuacji
wykonawcy, który z tego środka korzysta. Zatem w przypadku Odwołującego Energy
lnvestors spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, uwzględnienie odwołania
wymagałoby niepotwierdzenia zarzutów stawianych w odwołaniu wykonawcy Edward
Chrupek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward, skoro ten wykonawca wyprzedza
Odwołującego według dokonanej oceny ofert w ramach jedynego kryterium stanowiącego
cenę za wykonanie zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia
8 listopada 2011 r. w spr. KIO 2287/11 i 2339/11, „poprzez wynik postępowania,
w kontekście art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, należy rozumieć możliwość uznania danej oferty
za najkorzystniejszą. Wszakże celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
jest zawarcie umowy, którego bezpośrednim następstwem jest wybór oferty
najkorzystniejszej, stanowiącym jednocześnie wynik tego postępowania.” Stąd odwołanie
Energy lnvestors spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, mimo
potwierdzenia zarzutów kierowanych wobec dokonanej przez Zamawiającego oceny oferty
tego wykonawcy, podlegało oddaleniu. W wyniku rozpatrzenia obu odwołań i uznania
zarzutów – w znaczącej mierze wspólnych obu wykonawcom – oferta wykonawcy Edward
Chrupek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward pozostaje korzystniejszą od oferty złożonej
przez Energy lnvestors spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.
I tak, uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych w każdym z
odwołań zarzutów uwzględniono okoliczności, że znaczenie w przedmiotowym
postępowaniu kosztorysu składanego przez wykonawców nie jest bezwzględne a jego
zawartość równoznaczna oświadczeniu wykonawcy o zamiarze wykonania zamówienia
zgodnie lub wbrew postanowieniom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Taki

charakter tego kosztorysu wynika wyraźnie z postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz wzoru umowy.
W przedmiotowym postępowaniu, nie ulega wątpliwości, że zamawiający zawarł
wymaganie, by wszystkie pracy wykonane były zgodnie ze wskazaniami zawartymi
w dokumentacji projektowej. Oferty wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie musiały uwzględniać w kalkulacji ceny, założeniach rzeczowo – ilościowych
materiałów i prac przyjętych do obliczenia ceny wykonanie wszystkich wynikających
z dokumentacji projektowej robót. Powyższego nie kwestionowali także obaj Odwołujący,
uznając się za związanych załączoną do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dokumentacją projektową i wykazując, że zaoferowano wykonanie zamówienia w sposób
zgodny z tą dokumentacją oraz wszystkimi wymaganiami postawionymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, w brzmieniu skonstruowanej przez siebie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzegł relatywnie szeroki zakres swobody
w prezentacji przez wykonawców wykonania zamówienia, wymagając z jednej strony
przedłożenia w tym celu kosztorysu sporządzanego metodą uproszczoną obejmującego
wszystkie prace składające się na wykonanie zamówienia, z drugiej zaś wyraźnie
wskazując, że nieujęcie w kosztorysie ofertowym jakichkolwiek robót ujętych w przedmiarze
i wynikających z dokumentacji przetargowej, nie zwalnia Wykonawcy z obowiązku ich
wykonania bez prawa do żądania dodatkowego wynagrodzenia. Potwierdza to także
wymaganie złożenia przez wykonawców oświadczenia w formularzu ofertowym, z którego
wynika, że wycena przedmiotu umowy uwzględnia wszystkie uwarunkowania oraz czynniki
związane z realizacją zamówienia i obejmuje cały zakres rzeczowy zamówienia - jest
kompletna.
Podkreślenia w tym miejscu wymagało, że roboty budowlane, będące przedmiotem
niniejszego zamówienia, zamawiający opisał za pomocą dokumentacji projektowej oraz
przedmiarów i specyfikacji technicznych (załączonych do SIWZ).
Stwierdzić należy, że wymagany w postępowaniu kosztorys, stanowi opracowanie
wtórne wobec projektu i specyfikacji technicznych a także przedmiaru i to nie on determinuje
zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. W myśl § 1 ust. 4 wzoru umowy,
szczegółowy zakres robót wynika z dokumentacji projektowej oraz STWiOR, oferty
wykonawcy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkowo, § 1 ust. 5 wzoru
umowy przewiduje, iż cena ofertowa wyczerpująco uwzględnia wykonanie wszelkich
obowiązków Wykonawcy wynikających z umowy, a pominięcie w kosztorysie ofertowym
jakichkolwiek robót ujętych w przedmiarze i wynikających z dokumentacji przetargowej, nie
zwalnia Wykonawcy z obowiązku ich wykonania bez prawa do żądania dodatkowego
wynagrodzenia. Nie sposób także pominąć, że i sam Zamawiający przypisał kosztorysowi

wykonawców znaczenie elastyczne, dopuszczajace względnie duży stopień swobody w
zakresie ujęcia poszczególnych kosztów, ich agregowania, skoro miał on być opracowany
na podstawie przedmiaru, ten zaś nie był sztywny i nie dopuszczajacy odstępstw – jak
wskazał Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytania (odpowiedzi na pytania wykonawców
z dnia 7 listopada 2011 r.) ”(…) kosztorys ofertowy powinni zrobić samodzielnie na
podstawie pełnej dokumentacji projektowej, a przedmiar robót dostarczony przez Biuro
Projektów winien być traktowany jedynie jako materiał pomocniczy”.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie postanowił, że ujęcie
któregokolwiek z materiałów lub prac w taki sposób, że nie będzie ono możliwe do
zidentyfikowania w kosztorysie (np. poprzez zagregowanie ich w ramach ogólniejszych
pozycji) będzie uznane za równoznaczne z oświadczeniem, że te elementy nie są częścią
oferty i że zagregowanie ich w innych pozycjach, stanowi o niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, co jednocześnie przesądzałoby o niedopuszczalności odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że przy tak ukształtowanym przez
zamawiającego postępowaniu, wykonawcy są obowiązani wykonać przedmiot zamówienia
zgodnie z dokumentacją projektową. Powyższe wynika wprost z brzmienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia a także z istoty umowy o roboty budowlane. Zgodnie z
treścią art. art. 647 Kc, przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do
oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami
wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe
przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania
terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego
wynagrodzenia. Natomiast przepis art. 648 Kc stanowi, że umowa o roboty budowlane
powinna być stwierdzona pismem, zaś wymagana przez właściwe przepisy dokumentacja
stanowi część składową umowy, przy czym, na mocy art. 649 Kc, w razie wątpliwości
poczytuje się, iż wykonawca podjął się wszystkich robót objętych projektem stanowiącym
część składową umowy. Nie ulega zatem wątpliwości, że wykonawca w analizowanym
postępowaniu obowiązany jest wykonać przedmiot zamówienia zgodnie ze stanowiącą
załączniki do specyfikacji dokumentacją projektową, a nie załączonym do oferty
kosztorysem. Nie bez znaczenia jest, że każdy z Odwołujących nie zaprzeczał intencji
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją stanowiącą załącznik do
specyfikacji, w tym także w kwestionowanym przez Zamawiającego zakresie. Powyższe
wynika z charakteru kosztorysu, jako dokumentu co do zasady natury kalkulacyjnej,
postrzeganego w kategorii dokumentu służącego określeniu kosztów realizacji zadania, a nie
opisowi elementów rzeczowo – ilościowych oraz jakościowych wymaganych do wykonania

robót budowlanych. Także w tym postępowaniu, zasadnicze znaczenie kosztorysu
sprowadza się do wskazania cen jednostkowych, które następnie będą służyły do ustalenia
należnego wykonawcy wynagrodzenia, po przeprowadzeniu obmiarów. W tym zakresie
kosztorys złożony przez wykonawcę nie może zastępować zasadniczych dokumentów,
w tym przede wszystkim dokumentacji projektowej. O sprzeczności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia można mówić tyko w takim wypadku, gdy wykonawca
w złożonej ofercie wprost wyrazi zamiar odstępstwa w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia od wymagań opisanych w dokumentacji projektowej, co nie może być
utożsamiane z „przemilczeniem” lub pominięciem w kosztorysie pewnych pozycji,
szczególnie gdy Zamawiający dopuścił swobodę w zakresie szczegółowej treści tego
kosztorysu, nie zamykając wykonawcom możliwości dzielenia, łączenia czy pomijania
poszczególnych pozycji (podanych w przedmiarach nakładów, opisów, ilości oraz jednostek
a także dodawanie bądź ujmowanie pozycji). Nie zmienia powyższej oceny wynagrodzenie
przewidziane w tym postępowaniu jako kosztorysowe.
Przeprowadzone postępowanie wykazało, że każdy z Odwołujących zaoferował
wykonanie zamówienia w sposób zgodny ze specyfikacją. I tak:
Wskazane przez Zamawiającego błędy w kosztorysach obu Odwołujących: poz. 88 - brak
krotności „19" dla wywozu gruzu na odległość 19 km a także brak informacji o kosztach
dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa drogowego nie stanowią przeszkody dla uznania ofert ze
zgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Niewątpliwym jest, że Zamawiający
nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wyraźnego postanowienia,
o konieczności uwzględnienia w pozycji 88 krotności 19 jako odpowiadającej odległości od
miejsca robót do wysypiska, gdzie ma być wywieziony gruz. Nie ma takiego postanowienia
w szczególności w przedmiarze robót, który przecież miał ułatwić wykonawcom oszacowanie
rodzaju i ilości przewidywanych do wykonania robót. Zamawiający na rozprawie prezentował
stanowisko, iż koszty wywozu gruzu (poz. 88) należało ująć przez analogię do poz. 5 i 6
w ilości odpowiadającej odległości do wysypiska śmieci, które jest oddalone o około 20 km
od miejsca robót. Zamawiający także argumentował, nawiązując do udzielonej w dniu
9 grudnia 2011 odpowiedzi na pytanie nr 2, zgodnie z którą „W przedmiarze robót
wykonanym przez Biuro projektowe w poz. 6 nie podano omyłkowo krotności „19” dla
wywózki gruzu na odległość 20 km (poz. 5 i 6).”, że wskazanie, iż obowiązek uwzględnienia
krotności 19 wynika również z przykładowego jedynie wskazania w tej odpowiedzi, że
dotyczy ona pozycji 5 i 6 i należało w związku z tym tę zasadę zastosować do wszystkich
pozycji, gdzie w grę wchodził wywóz gruzu. Powyższa odpowiedź na zadane pytanie,
jakkolwiek stanowi o zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(składających się na nią przedmiarów) nie może być traktowana jako wywołująca obowiązek

uwzględnienia odpowiedniej krotności dla poz. 88. Podkreślenia wymaga, że by można było
mówić o zgodności lub nie oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
postanowienia tej specyfikacji muszą być na tyle jednoznaczne i pozbawione pola do snucia
domysłów i domniemywania intencji zamawiającego, że możliwe będzie na podstawie ich
treści odkodowanie obowiązków wykonawców. Trudno zgodzić się z tezą o obowiązku
zastosowania się do odpowiedzi zamawiającego „poprzez analogię”. Także fakt, że
odpowiedź ta odnosi się do pozycji 5 i 6 ze wskazaniem (w ślad za postawionym pytaniem)
że dotyczy ona przykładowo tych pozycji nie pozwala uznać, że rodziła ona skutek do
wszystkich pozycji. W takiej sytuacji wykonawcy zdani byliby bowiem na uznaniowość
Zamawiającego, kiedy ów, wskazany jako przykładowy obowiązek uwzględnienia krotności
19 istnieje, a kiedy w przykładzie się już nie mieści. Wskazuje się w orzecznictwie, że
wykonawcy nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji nieprecyzyjnego brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli zatem Zamawiający tak ukształtował
postępowanie, że zapisy opracowanej specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wprowadzały wykonawców w błąd i dawały możliwość różnej interpretacji jej postanowień,
czego następstwem mogło być odrzucenie oferty, winien podjąć starania w celu
zniwelowania skutków takiego działania i przyjąć na siebie konsekwencje własnej
niestaranności, bowiem w przeciwnym wypadku skutkami nieprecyzyjnego brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostaliby obciążeni wykonawcy. Przenoszenie
ciężaru i skutków braku precyzji Zamawiającego na wykonawców, przejawiające się
odrzuceniem oferty stanowiłoby nadużycie prawa, które nie zasługuje na ochronę.
Postępowanie o zamówienie jest postępowaniem w obrocie profesjonalnym, wykonawcy
winni zatem wykazać należytą staranność przejawiającą się zawodowym charakterem ich
działalności, co determinuje oczekiwanie dokładnego zapoznania się z dokumentami
postępowania, starannego ich przeanalizowania ale staranność ta nie może sięgać tak
daleko, by stawiać wobec wykonawców postulat wnioskowania na podstawie
niejednoznacznych w treści dokumentów postępowania o intencji zamawiającego.
W analizowanym przypadku, na podstawie brzmienia specyfikacji – przedmiarów
robot, a także dopełniających je odpowiedzi Zamawiającego, Zamawiający jednoznacznie
wprowadził dla pozycji 5 i 6 obowiązek uwzględnienia takiej krotności. Co do pozycji 88
uwzględnienie krotności 19 mogło być co najwyżej odgadywane, i to z przyjęciem przez
wykonawców na siebie tego ryzyka, że w razie takiej „samowolnej” modyfikacji pozycji
przedmiaru ich oferta także może zostać uznana za niezgodną ze specyfikacją, skoro
uwzględnia okoliczności wyraźnie w niej nie wyartykułowane. Znamienne jest przy tym, że w
ten sposób – bez wskazania krotności 19, pozycję 88 przedmiaru opisało 18 spośród 19
wykonawców. Powyższe zatem prowadzi do konstatacji, iż prezentacja przez

Zamawiającego ewentualnego obowiązku uwzględnienia w pozycji 88 krotności 19 nie była
jednoznaczna i zrozumiała dla wykonawców, skoro niemal wszyscy, (poza jednym) się do
niego nie zastosowali.
W przedmiotowym postępowaniu, z perspektywy Zamawiającego istotne są ceny
jednostkowe za wskazaną pozycję, one to bowiem będą podlegały ostatecznemu rozliczeniu
według przeprowadzonych obmiarów, w pierwszym rzędzie znaczenie ma zatem podanie
cen jednostkowych – i to w ofertach każdego z wykonawców ma miejsce. Wynagrodzenie
należne wykonawcy w tym postępowaniu ma charakter kosztorysowego – ustalanego na
podstawie sporządzonych po wykonaniu robót obmiarów z uwzględnieniem cen
jednostkowych wynikających z kosztorysu wykonawcy, nie przekraczając zarazem kwoty
stanowiącej cenę oferty, co miałoby w konsekwencji znaczenie przy pominięciu krotności (tu:
nie przemnożeniu przez 19 wartości z pozycji 88), bowiem pomniejsza odpowiednio cenę
oferty, jednak – wobec wyraźnego oświadczenia obu Odwołujących wykonawców, że
wszystkie koszty i nakłady zostały uwzględnione – nie wymaga wyjaśnienia ani poprawienia.
Obaj Odwołujący akcentowali, że uwzględnili w swoich kosztorysach wszystkie elementy
kalkulacji, także ten, i że ich zamiarem było złożenie ofert czyniących zadość specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający akcentował znaczenie wymaganego w postępowaniu kosztorysu jako
istotnego z punktu widzenia porównywalności ofert – by zawierały one te same pozycje, tak
samo opisane i zaprezentowane przez wszystkich wykonawców. W zasadzie wszyscy
wykonawcy (poza jednym) spełniają zatem ten postulat.
Na gruncie przedmiotowego postępowania, wskazywany przez Zamawiającego
wobec obu Odwołujących brak informacji o kosztach dzierżawy terenu oraz zajęcia pasa
drogowego także nie może stanowić podstawy do uznania oferty (składającego się na nią
kosztorysu) za niegodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W kosztorysie
Energy lnvestors spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (str. 52 oferty)
zawarto informację – „Klauzula o uzgodnieniu kosztorysu: w kosztorysie w kosztach
ogólnych ujęto koszt – opłatę za dzierżawę terenu pod zaplecze socjalno – magazynowe
oraz koszt opłaty dzierżawę terenu przy docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie pasa
drogowego w ZDM”. Także Odwołujący Edward Chrupek prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward wyjaśnił, iż ujął wskazany wydatek w kosztach pośrednich w kosztorysach
poszczególnych branż. Po pierwsze – Zamawiający wyraźnie artykułując wymaganie
dotyczące ujęcia kosztu - opłaty za dzierżawę terenu pod zaplecze socjalno – magazynowe
oraz kosztu opłaty za dzierżawę terenu przy docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie
pasa drogowego w ZDM dopiero w odpowiedzi na pytanie udzielonej 9 listopada 2011 r. nie

zawarł żadnych wskazań co do tego ujęcia, nie zakreślił wykonawcom, w jaki sposób te
koszty mają zostać zaprezentowane. Nie zostały one objęte sporządzonym przez niego
przedmiarem, który – jakkolwiek elastyczny i dopuszczający swobodę i możliwość ingerencji
w jego treść przez wykonawców – powinien przecież służyć ułatwieniu sporządzenia oferty.
Ewentualna niedoskonałość w zakresie sporządzenia kosztorysu wykonawcy Edward
Chrupek prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward, polegająca – zgodnie ze stanowiskiem tego
Odwołującego - na uwzględnieniu tych kosztów w ramach kosztów ogólnych w kosztorysach
poszczególnych branży, przy braku jakichkolwiek sugestii ze strony Zamawiającego nie
może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Po drugie – Zamawiający stawiając
wymaganie ujęcia kosztu - opłaty za dzierżawę terenu pod zaplecze socjalno – magazynowe
oraz kosztu opłaty za dzierżawę terenu przy docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie
pasa drogowego w ZDM – odnosi je do obowiązku ujęcia w kosztorysie wydatków, nie
wskazuje jednak w jakiej pozycji ma to być uczynione, że ma to być koszt wyodrębniony
w szczególny sposób i odrębnie wyceniony. Na rozprawie Zamawiający podał, że oczekiwał
ujęcia kosztów dzierżawy terenu i zajęcia pasa drogowego w tej sposób, że będą one ujęte
na końcu kosztorysu jako informacje o ich wysokości, wysokość tych kosztów będzie
wynikała z harmonogramu dołączonego do umowy. Nic takiego jednak nie wynika z treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający, który nie podał szczegółowych
wymagań co do stawianych wykonawcom oczekiwań, nie może następnie, na etapie oceny
ofert wywodzić skutków z tego, czego wyraźnie nie wyartykułował w kategorii obowiązku
wykonawców.
Z tego powodu uznano, iż niewyodrębnienie i niewycenienie w odrębnych pozycjach kosztu -
opłaty za dzierżawę terenu pod zaplecze socjalno – magazynowe oraz kosztu opłaty za
dzierżawę terenu przy docieplaniu budynku pod rusztowania – zajęcie pasa drogowego
w ZDM nie mogło stanowić podstawy odrzucenia ofert obu Odwołujących. Ewentualnie,
w razie wątpliwości Zamawiającego – mogłoby stanowić przedmiot wyjaśnienia treści oferty
z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Na obecnym
etapie Odwołujący – w ramach stanowisk procesowych wykazali ujęcie tych kosztów.
Wyartykułowany przez Zamawiającego w odniesieniu do kosztorysu złożonego przez Energy
lnvestors spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie błąd: „Poz. 258 - pomyłka
ilości powinno być 282 szt. a jest 287” mógłby – w razie stanowczego stanowiska
Zamawiającego, opartego na jednoznacznym brzmieniu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, że właściwą jest jedynie ilość 282 podlegać poprawieniu jako inna omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Zatem nawet uznanie przez Zamawiającego,

że zachodzi w tym zakresie niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
nie mogłoby to automatycznie skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy. Każdorazowo taka
ocena Zamawiającego wymaga poddania dostrzeżonej niezgodności refleksji w kontekście
brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy: czy owa niezgodność nie ma charakteru konwalidowalnej na
podstawie tego przepisu. Trzeba przy tym pamiętać, że intencją ustawodawcy w zakresie
wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie
publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju
błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają
w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się
o zamówienie. Z przepisu tego zdaje się wynikać ogólny zamiar ustawodawcy dopuszczenia
do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju
błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy
w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję – wyraźnie odnoszoną do błędów
w kosztorysach ustawodawca wyraził w uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, którą
wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych. Okolicznością relatywnie
często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu w postępowaniu złożenia
kosztorysu opracowanego na podstawie przedmiaru robót jest pominięcie pewnych pozycji
lub kwot, czy podanie kwoty 0 zł wartości jednostkowej oraz wartości prac netto
w poszczególnych pozycjach kosztorysu (co wielokrotnie dostrzegano w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo wyrok z dnia 4 marca 2011 r. w spr. KIO 333/11,
KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r. w spr. KIO/UZP 1324/09, z 14 kwietnia 2011
w spr. 689/11), co też legło u podstaw wprowadzenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
w aktualnym brzmieniu ustawy Prawo zamówień publicznych. Pominięcia te następują
częstokroć z powodu przeoczenia, skutkiem uwarunkowań technicznych programu
kalkulacyjnego wykorzystywanego przez wykonawcę lub ujęcia wartości jednej pozycji
w cenie innej pozycji z nią związanej, czy - jak ma to miejsce na gruncie analizowanej
sprawy – modyfikacji poprzez udzielane odpowiedzi przez Zamawiającego przedmiarów,
które miały być podstawą opracowania przez wykonawców kosztorysów. Każda ze
wskazanych sytuacji może mieć charakter omyłki, podlegającej ocenie na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z tego też powodu nie sposób uznać, by w tej mierze zachodziła podstawa do
bezwzględnego odrzucenia oferty Odwołującego Energy lnvestors spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. W razie ewentualnego stwierdzenia takiej niezgodności, oferta podlegałaby
bowiem w tej części poprawieniu, skoro znane są wszelkie dane dla dokonanie takiej

poprawy zaś wpływ takiej zmiany nie spowodowałby istotnej zmiany w treści oferty. Dla
oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą mieć
znaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty, odnoszonej
zarówno do pojedynczych poprawek jak i ich całokształtu treści oświadczenia woli
wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na treść oferty. W analizowanej sytuacji
Zamawiający nie wykazał jednak, by zachodziła niezgodność w treści oferty Energy lnvestors
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Rozbieżność stanowisk między Odwołującym a Zamawiającym miała źródło
w przyjęciu różnej ilości okien dla których należało przeliczyć nawiewniki jedynie górne (po
odstąpieniu przez Zamawiającego od wymagania nawiewników dolnych). Zarówno
Zamawiający jak i Odwołujący bazowali na rysunku Zestawienie okiem z PCV (rys. 28/A)
oraz dopełniającym go opisie w przedmiarze, gdzie Zamawiający szczegółowo wymienił ilość
nawiewników (górnych i dolnych) i podał, że łącznie ma być ich 380. Z okazanego na
rozprawie rysunku wynika zaś, że górnych nawiewników miało być 282, natomiast dolnych
(z których Zamawiający następnie zrezygnował) – 93. W przedmiarze Zamawiający
uwzględnił dla okna nr 08 pięć sztuk nawiewników, co dało ich sumę równą 380 szt.,
podczas gdy na rysunku - zarówno na graficznym schemacie jak i jego opisie dla tego okna
w ogóle nie przewidziano nawiewników, zaś suma nawiewników (zarówno wynikająca
z rysunków jak i oparta na zsumowaniu wymienionych ilości w opisach okien) daje liczbę 375
nawiewników.
Odwołujący przyjął ilość 287 nawiewników górnych poprzez odjęcie 93 szt, dolnych
nawiewników od ogólnej ilości nawiewników wskazanej w przedmiarze (380). Zamawiający
natomiast ustalił na podstawie zliczenia górnych nawiewników, że powinno być ich 282.
Różnica w tej kalkulacji pomiędzy każdą ze stron wynika zatem z uwzględnienia przez
Odwołującego 5 szt. nawiewników, które ujęto w przedmiarze a których nie uwidoczniono na
rys. 28/A.
Powyższa rozbieżność nie wymaga poprawienia: Zamawiający podał w odpowiedzi
na pytanie, że należy uwzględnić nawiewniki tylko dla górnych okien, jednocześnie nie
wypowiadając się co do ilości nawiewników podanej w przedmiarze. Tym samym,
sumowanie górnych nawiewników na schemacie powinno dać ten sam rezultat
arytmetyczny, co odjęcie od sumy wszystkich nawiewników, nawiewników dolnych. Skoro
takiego rezultatu nie dało – wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
niespójności informacji zawartych w różnych dokumentach opracowanych przez
Zamawiającego, a przeciwnie: równie uprawnionym był wniosek, że intencją Zamawiającego
mogło być uwzględnienie dodatkowych nawiewników, nie zaprezentowanych na rysunku.

Stąd za bezpodstawną należy uznać tezę, że w tym zakresie oferta wykonawcy
Energy lnvestors spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie jest niezgodna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty może być bowiem
niezgodność z jednoznacznymi i przejrzystymi w swej treści postanowieniami dokumentów
postępowania, nie zaś z ewentualnymi intencjami Zamawiającego.
Reasumując - brak było podstaw do odrzucenia ofert obu Odwołujących.
Przeprowadzone postępowanie prowadzi do wniosku, iż brak jest także podstaw do
dokonywania poprawy kosztorysów z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ponadto, ewentualne wątpliwości w zakresie, jaki Zamawiający
uczynił podstawą decyzji o odrzuceniu ofert obu wykonawców, Zamawiający mógłby
wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, czego zaniechał. Niezasadne jest niewykorzystanie
możliwości wynikających z przywołanego artykułu. Skorzystanie z jego dyspozycji nie jest
verba legis czynnością obligatoryjną, lecz uprawnieniem zamawiającego, to jednak
obowiązkiem zamawiającego działającego z należytą starannością jest wykorzystanie
środków wskazanych przez ustawodawcę celem wyjaśnienia treści oferty, która może być
poprawna merytorycznie, przed dokonaniem jej odrzucenia. Wskazać należy, że wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 ustawy stanowią wykładnię oświadczenia
woli - oferty i wiążą wykonawcę na równi z treścią oferty. Ich uzyskanie przez
Zamawiającego mogłoby rozproszyć obawy co do prawidłowej realizacji umowy.
Powyższe okoliczności przemawiały zatem o uznaniu argumentacji zawartych
w odwołaniach za uzasadnione. Podzielając zatem zarzuty w zakresie bezpodstawnego
odrzucenia ofert Odwołujących na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, w konsekwencji nakazano Zamawiającemu – stosownie do żądań
postawionych w odwołaniu Odwołującego Edwarda Chrupka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek
Edward - unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Nie orzekano o nakazaniu wyboru oferty tego wykonawcy, pomimo takiego
żądania, z uwagi że wybór oferty jest pochodną dodatkowo innych okoliczności, które nie są
objęte postępowaniem odwoławczym. Powyższe pozostawiono zatem Zamawiającemu. W
konsekwencji, odpadła podstawa unieważnienia postępowania (okoliczność, że w
postępowaniu nie złożono żadnej nie podlegającej odrzuceniu oferty). Postępowanie dotyczy
wartości zamówienia mniejszej, niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem – w myśl art. 180 ust. 2 ustawy –
od czynności unieważnienia postępowania odwołanie nie przysługuje. Ponieważ wykonanie
nakazanego unieważnienia odrzucenia oferty następuje po unieważnieniu czynności

unieważnienia całego postępowania – powyższe, jako konsekwencję uwzględnienia zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty, nakazano Zamawiającemu.
Uwzględniono jedynie odwołanie wykonawcy Edward Chrupek prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane
Chrupek Edward, bowiem jedynie naruszenia przepisów ustawy w odniesieniu do tego
wykonawcy miały wpływ na wynik postepowania – po myśli art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z powodu braku takiego wpływu na wynik postępowania co do
odwołania drugiego wykonawcy - Energy lnvestors spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie, odwołanie tego wykonawcy podlegało oddaleniu. Nie uwzględniono przy tym
argumentacji Przystępującego po stronie Zamawiającego Energy lnvestors spółki
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, iż odwołanie wykonawcy Edward Chrupek
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno -
Budowlane Chrupek Edward powinno podlegać oddaleniu, uzasadnionej tezą, że
w odwołaniu brak jest argumentacji odnoszącej się do wskazanych przez Zamawiającego
szczegółowych podstaw odrzucenia oferty tego wykonawcy. Wbrew twierdzeniu
Przystępującego, odwołanie zawiera wskazanie podstawy prawnej kierowanej na czynność
odrzucenia oferty wykonawcy Edward Chrupek prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą ŁAD-BUD Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Chrupek Edward, jego
uzasadnienie także zawiera prawidłowo ukierunkowaną argumentację wskazującą na
bezzasadność czynności Zamawiającego.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: