Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 210/10

WYROK
z dnia 22 marca 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan

Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Justyna Tomkowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: WYG International Sp. z o.o., WYG ENGINEERING LIMITED,
00-832 Warszawa, ul. śelazna 28/30 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów,
ul. Legionów 20 protestu z dnia 25 stycznia 2010 r.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
polegającej na unieważnieniu przedmiotowego postępowania oraz nakazuje
dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,



2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)

z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: WYG International
Sp. z o.o., WYG ENGINEERING LIMITED, 00-832 Warszawa, ul. śelazna
28/30,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Rzeszowie, 35-959 Rzeszów, ul. Legionów 20 na
rzecz Konsorcjum firm: WYG International Sp. z o.o.,
WYG ENGINEERING LIMITED, 00-832 Warszawa, ul. śelazna 28/30
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 555 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm:
WYG International Sp. z o.o., WYG ENGINEERING LIMITED, 00-832
Warszawa, ul. śelazna 28/30.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Odział w Rzeszowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Wykonanie dokumentacji technicznej zabezpieczenia osuwiska
w m. Korzeniec Gm. Bircza w ciągu drogi krajowej Nr 28 Zator – Medyka od km 299+970 do
km 300+200 wraz z odbudową tej drogi na odcinku objętym osuwiskiem”. Przedmiotowe
postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu 19.10.2009 r. przekazaniem
w drodze elektronicznej do publikacji ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich. Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia
22.10.2009 r. Nr 2009/S 204-293826. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia ustalona
przez Zamawiającego wyniosła 901.639,34 zł , co stanowi równowartość kwoty 232.555,09
euro i jest większa od kwot określonych na podstawie przepisów wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11.01.2010 r. (pismo z dnia 08.01.2010 r.) Zamawiający przekazał faxem
wykonawcy konsorcjum: WYG International Sp. z o.o. z siedzibą ul. śelazna 28/30, 00-832
Warszawa (Lider konsorcjum) oraz WYG Engineering Limited z siedzibą Arndale Court, 1

Arndale Center, Headingley Leeds, SL6 2UJ (Członek konsorcjum) zawiadomienie
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ww. Konsorcjum. Podstawą wniesienia odwołania
oraz poprzedzającego go protestu była czynność Zamawiającego polegająca na
unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
o której to czynności informację dnia 18.01.2010 r. Zamawiający przekazał faxem
wykonawcy – Konsorcjum: WYG International Sp. z o.o. i WYG Engineering Limited
(zwanego w dalszej części „Odwołującym”).
W dniu 25.01.2010 r. Odwołujący wniósł faxem na podstawie przepisu art. 180 ust.1
i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” protest wobec czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, ze zachodzą przesłanki unieważnienia
przetargu określone w tym przepisie.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,
2) dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w niniejszym
postępowaniu i zawarcie umowy o zamówienie publiczne.
Odwołujący wskazał w treści wniesionego protestu, że informację o unieważnieniu
postępowania otrzymał w dniu 18.01.2010 r. W uzasadnieniu protestu wskazał, iż z art. 93
ustawy Pzp wynika, iż zamawiający w toku prowadzonego postępowania jest zobligowany do
unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze
zdarzeń enumeratywnie wymienionych w ww. przepisie ustawy. Oznacza to, zdaniem
Odwołującego, iż działanie zamawiającego winno być pozbawione w odniesieniu do instytucji
unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Tym samym, zdaniem
Odwołującego, należy uznać, iż normy prawne wyrażone w art. 93 ustawy Pzp mają
imperatywny charakter. Odwołujący w treści protestu na potwierdzenie swojego stanowiska
przywołał m. in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 54/07), w uzasadnieniu którego Izba wskazał, że: „Unieważnienie postępowania
jest czynnością obligatoryjną po stronie zamawiającego w sytuacjach ściśle określonych
w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp, co nie daje zamawiającemu jednocześnie prawa do
nadużywania tej instytucji”. Ponadto w uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, iż
interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób
ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni literalnej i celowościowej norm prawnych
wyrażonych w art. 93 ustawy Pzp, na potwierdzeni czego przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 4 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 25/08). Ponadto Odwołujący
w uzasadnieniu wniesionego na etapie postępowania protestu wskazał, że pomiędzy wadą

a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny związek przyczynowy. Wadą
w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego postępowania o udzielenie
zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego,
że powoduje jej bezwzględną nieważność ab initio, a tym samym jej prawną
bezskuteczność. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu nie została
wypełniona dyspozycja żadnej z przesłanek, która mogłaby stanowić podstawę do jego
unieważnienia. Uchybienie, na które powołuje się zamawiający nie prowadzi, jak wskazał
Odwołujący w uzasadnieniu protestu, do nieważności umowy zawartej w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania. W uzasadnieniu wniesionego protestu zostały przywołane
kolejno wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
72/08), z dnia 4 listopada 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1145/08) oraz z dnia 3 marca 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 134/08), w uzasadnieniach których Izba wskazała, że wada samego
postępowania skutkująca jego unieważnieniem musi prowadzić do bezwzględnej
nieważności umowy, tj. w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest to nieusuwalna
wada samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie
zamówienia, że powoduje jej bezwzględna nieważność, zaś pomiędzy wadą postępowania
a nieważnością umowy musi istnieć adekwatny związek przyczynowo - skutkowy.
W dalszej części uzasadnienia protestu Odwołujący wskazał na uzasadnienie
postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 listopada 2005 r.
(sygn. akt II Ca 941/05) zgodnie z którym: „wadą w rozumieniu tego przepisu jest
nieusuwalna wada samego postępowania, która wywiera istotny wpływ na umowę w sprawie
zamówienia, że powoduje jej bezwzględną nieważność. (…) Wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej
ofert”. Ponadto w uzasadnieniu protestu zostało wskazane, iż brzmienie art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, przez pryzmat którego należy odczytywać przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp nie pozostawia wątpliwości, że ustawodawca rygor nieważności umowy przewidział nie
dla każdego przypadku naruszenia przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przepisów tej ustawy, ale jedynie do przypadków naruszenia
rażącego, nadto takiego naruszenia, które miało wpływ na wynik postępowania, nie zaś
takiego, w którym wpływ ten oceniany jest jako możliwy i potencjalny (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 670/09). W tym zakresie
w uzasadnieniu protestu zostało wskazane, iż w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie
wykazał, na czym miałaby polegać wada postępowania. Zamawiający w uzasadnieniu pisma
z dnia 18.01.2010 r. wskazał na rozbieżność między datami wskazanymi w Instrukcji dla
Wykonawców oraz wzorze formularza stanowiącego załącznik nr 1 do oferty (Tabela
Opracowań Projektowych). W tym pierwszym dokumencie termin realizacji został wskazany
jako 63 miesiące, zaś w drugim jako 60 miesięcy. Jak zostało podniesione w uzasadnieniu

protestu Odwołujący podniósł, iż z całą pewnością okoliczność przywołana jako przesłanka
stanowiąca o konieczności unieważnienia postępowania nie wpływa na ważność zawieranej
umowy o zamówienie publiczne, a tym samym przywołana przez Zamawiającego podstawa
prawna unieważnienia nie wypełnia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dalszej
części uzasadnienia protestu Odwołujący na potwierdzenie swojej argumentacji przywołał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2007 r. (sygn. akt KIO/UZP
1064/08). Odwołujący w treści protestu wskazał także, iż unieważniając przedmiotowe
postępowanie Zamawiający pominął zasadniczy cel organizowania przetargu, jakim jest
udzielenie zamówienia publicznego, gdyż nie jest możliwe unieważnienia postępowania bez
wskazania wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest możliwy do
osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy. Na potwierdzenie powyższego
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP
624/08).
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu protestu, iż zgodnie z pkt 6 „Instrukcji dla
wykonawców” Zamawiający wymagał, aby zamówienie zostało zrealizowane w terminie 63
miesięcy, licząc od dnia zawarcia umowy i zgodnie z założonymi terminami cząstkowymi
określonymi w Tabeli opracowań projektowych. W praktyce oznacza to, że termin ten jest
terminem maksymalnym, w jakim przedmiotowe zamówienie powinno być wykonane. Termin
wynikający z oferty Protestującego, tj. 60 miesięcy jest krótszy niż termin określony
w „Instrukcji dla wykonawców”, a tym samym przyjąć należy, iż jest dla Zamawiającego
korzystny. Tym samym w uzasadnieniu protestu zostało wskazane, ze w kontekście
wymagań Zamawiającego zaoferowanie terminu wykonania wynoszącego 60 miesięcy,
a więc krótszego niż przewidziano, nie można zakwalifikować zarówno jako wady
postępowania, jak i niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Wskazanie takiego terminu
bez względu na to, czy wynika z błędu w opracowanych przez Zamawiającego
dokumentach, czy tez z woli samego Wykonawcy (chęć zaoferowania terminu
korzystniejszego) jest, jak wskazał Odwołujący w treści protestu, działaniem zgodnym
zarówno z SIWZ (termin 63 miesięcy nie został przekroczony) jak i interesem
Zamawiającego.
W podsumowaniu Odwołujący wskazał, iż poprzez art. 93 ust. 1 ustawy Pzp
ustawodawca stworzył zamknięty katalog przesłanek dopuszczających unieważnienie
postępowania o zamówienie publiczne, ograniczając nadużywanie uprawnień w zakresie
możliwości korzystania z unieważnienia postępowania przez zamawiających. Wprowadzone
prawem ograniczenia mają więc na celu uniknięcie dowolności działań Zamawiającego,
stwarzając gwarancję pewności obrotu dla podmiotów ubiegający się o zamówienia
publiczne. Przyjęcie sposobu rozumienia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy w sposób prezentowany
przez Zamawiającego prowadziłoby do stworzenia regulacji prawnej dającej wprost

nieograniczone możliwości unieważniania postępowań o zamówienia publiczne. Takie zaś
działanie, w ocenie Odwołującego, niweczy sens regulacji dotyczących wydatkowania
środków publicznych. Jakiekolwiek błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują tym samym
niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą, nie prowadzą do unieważnienia
postępowania. Unieważnienie postępowania, zdaniem Odwołującego, jest bowiem decyzją
znoszącą to postępowania od początku, powodującą daleko idące skutki w sytuacji tak
zamawiającego, jak również wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Dlatego
przesłanki do unieważnienia postępowania stanowią numerus clausus i powinny być
interpretowane wąsko (wyrok KIO z dnia 19 maja 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 431/08).
Odwołujący ponadto wskazał, iż wykazanie i udowodnienie, że dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia miało swoje normatywne i faktyczne
podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym. W powyższym zakresie przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 176/09),
z dnia 3 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 248/08) oraz z dnia 11 grudnia 2008 r.
(sygn. akt KIO/UZP 1377/08). Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie udowodnił zaistnienia przesłanki skutkującej koniecznością unieważnienia
postępowania, zaś o tym, że błędy, na które powołuje się Zamawiający uzasadniając swoją
decyzję o unieważnieniu, nie powinny stanowić podstawy do unieważnienia postępowania
świadczy przywołane w treści uzasadnienia orzecznictwo, a także wyrok Sądu Okręgowego
w Gliwicach z dnia 16 października 2007 r. (sygn. akt X Ga 158/07), w którego uzasadnieniu
zostało wskazane, że wadą taką (wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego w świetle art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) na pewno nie jest to, że
umowa nie została zawarta na okres przewidziany w SIWZ, tj. od 01.01.2007 r. do
31.12.2007 r., gdyż nic nie stoi na przeszkodzie, aby tę umowę zawrzeć na okres krótszy,
ale do dnia 31.12.2007 r. W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał ponadto, iż co do
zasady wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji działania Zamawiającego,
w tym wypadku błędów w dokumentacji, na które powołuje się Zamawiający. Zastosowanie
się Odwołującego do postanowień SIWZ, które dodatkowo zdaniem tego ostatniego, zgodne
jest z intencją Zamawiającego (zaoferowanie krótszego terminu), w świetle wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 20 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 540/08, KIO/UZP 541/08)
nie może być przyczyną do odrzucenia oferty ani unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Konkludując Odwołujący w uzasadnieniu protestu wskazał, iż
stosownie do treści art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych
jest unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem

przepisów o zamówieniach publicznych, określających przesłanki upoważniające do
unieważnienia tego postępowania.
W dniu 01.02.2010 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu rozstrzygnięcie protestu.
W rozstrzygnięciu Zamawiający wskazał, iż oddala protest z dnia 25.01.2010 r. w całości.
Zamawiający w uzasadnieniu oddalenia protestu przyznał, iż protest został wniesiony
w ustawowym terminie, zaś Odwołujący posiadał interes prawny do wniesienia środka
ochrony prawnej. W dalszej części uzasadnienia Zmawiający podniósł, iż nie podziela
argumentacji podniesionej w proteście. Zamawiający wskazał, iż oferta powinna być zgodna
ze specyfikacją, która natomiast ma być zgodna z ogłoszeniem (wnioskowanie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 38 ust. 4a pzp). Wobec faktu, że z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego (wewnętrzna sprzeczność pomiędzy treścią specyfikacji a wzorem
formularza stanowiącego załącznik do oferty - Tabela opracowań projektowych) konieczne
jest unieważnienie postępowania za względu na wady uniemożliwiające zawarcie ważnej
umowy. Zdaniem Zamawiającego w ugruntowanym stanowisku doktryny i praktyki za
przyczynę leżącą po stronie zamawiającego w zakresie przesłanek unieważnienia uznawane
jest nienależyte wykonanie obowiązków zamawiającego, co niestety miało miejsce
w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający podniósł, iż wskazał w SIWZ termin realizacji
umowy z podziałem na etapy, wskazując jednocześnie, że termin ten łącznie wynosił będzie
63 miesiące. Brak jest w SIWZ wskazania terminu jako nieprzekraczalnego,
tj. umożliwiającego Wykonawcy określić termin inny, byle nie przekraczał on 63 miesięcy.
Powyższe, zdaniem Zamawiającego, uzasadnia zdanie o niezgodności oferty ze
specyfikacją. Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż argument, że skrócenie terminu jest
korzystne dla Zamawiającego i nie ma żadnych skutków z tym związanych jest błędne.
Zamawiający przewidział, iż od 16-tego miesiąca do 63-tego miesiąca trwania umowy
sprawowany będzie nadzór autorski. Skrócenie terminu realizacji umowy oznacza, zdaniem
Zamawiającego, że wykonawca najprawdopodobniej nie będzie przez planowany czas
realizacji inwestycji sprawował nadzoru (termin ten ulegnie skróceniu o 3 miesiące), co z cała
pewnością nie jest rozwiązaniem korzystnym dla Zamawiającego. Jednocześnie
Zamawiający podniósł, iż w ogłoszeniu wskazał, ze wymagał będzie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, zaś zabezpieczenie to powinno obowiązywać przez cały
okres trwania umowy – argument zatem, że takie określenie jest zgodne z SIWZ, bo termin
60 miesięcy jest krótszy od 63 miesięcy jest zdaniem Zamawiającego nieprawidłowe. Tym
samym, jak wskazał w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający, nie mógłby żądać
zabezpieczenia na okres wymagany specyfikacją, lecz na wynikający z oferty okres 60
miesięcy.
Na powyższe rozstrzygnięcie protestu Odwołujący w dniu 09.02.2010 r. złożył
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ bezpośredni). Kopię odwołania

Odwołujący przekazał Zamawiającemu w dniu 10.02.2010 r. W odwołaniu Odwołujący
podtrzymał w całości swoje zarzuty i stanowisko podniesione w proteście i wniósł
o unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania oraz dokonanie
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu
i zawarcie umowy o zamówienie publiczne. Ponadto Odwołujący w uzasadnieniu
wniesionego odwołania odniósł się do argumentów podniesionych przez Zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu z dnia 01.02.2010 r. i wskazał na wstępie, że obawy
Zamawiającego polegające na tym, iż przypuszcza on, że skrócenie terminu realizacji
umowy spowoduje, iż wykonawca najprawdopodobniej nie będzie przez planowany czas
realizacji inwestycji sprawował nadzoru autorskiego (termin ulegnie skróceniu o 3 miesiące)
nie znajdują potwierdzenia zarówno w treści dokumentacji przetargowej, jak i ofercie
Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, wyrażonym w pkt 1 uzasadnienia odwołania, termin
pełnienia nadzoru autorskiego został określony w sposób elastyczny, na co wskazuje
rozdział 1 pkt 6 SIWZ, który stanowi, że: „Sprawowanie nadzoru autorskiego wraz
z wykonywaniem opracowań zamiennych w okresie realizacji przedsięwzięcia w okresie
pomiędzy 16 a 63 miesiącem od dnia podpisania umowy z możliwością prolongaty terminu”.
Zdaniem Odwołującego się w tym kontekście stwierdzić należy, iż biorąc pod uwagę fakt, że
etap II dotyczący wyłonienia wykonawcy robót (udzielenie odpowiedzi i modyfikacja
opracowań projektowych) przewidziany jest pomiędzy 13 a 15 miesiącem to terminy
sprawowania nadzoru autorskiego w okresie pomiędzy 16 a 63 miesiącem są wyłącznie
terminami planowanymi. Niewątpliwie, jak podniósł Odwołujący, wskazuje na to wyraźnie
dopuszczenie możliwości prolongaty tego terminu, a także zapisy Istotnych postanowień
umowy. Zgodnie z art. 6a ust. 6.3. Istotnych postanowień umowy „(…) Nadzór autorski
pełniony będzie w okresie prowadzenia robót wykonywanych w oparciu o dokumentację
projektową będącą przedmiotem niniejszej umowy oraz w okresie gwarancyjnym (…)”.
W tym wypadku, zdaniem Odwołującego, w przeciwieństwie do prac projektowych termin nie
jest określony w sposób „sztywny” i odwołuje się de facto do pewnego procesu, którego
dotyczy, a więc do okresu wykonywania robót budowlanych. W związku z tym, jak zostało
wskazane w uzasadnieniu odwołania, iż termin ich wykonywania z uwagi na specyfikę
i okoliczności jest zwykle niezależny zarówno od wykonawcy jak i zamawiającego, a przez to
trudny do określenia z góry, takie działanie jest uzasadnione, bowiem stwarza możliwość
elastycznego reagowania na faktyczne potrzeby związane z procesem.
W pkt 2 uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, iż maksymalny zakres (ilość)
pełnionych nadzorów została określona precyzyjnie i zmiana okresu, w którym nadzór będzie
pełniony nie wpływa na zakres świadczenia wykonawcy. W odniesieniu do powyższego
argumentu Odwołujący wskazał na „Tabelę opracowań projektowych”, z której wynika,
iż w ramach nadzoru autorskiego przewidziano 20 pobytów x 900 PLN/pobyt oraz

opracowania projektowe zamienne 200 jnp x 13 PLN/jnp. Zdaniem Odwołującego oznacza
to, że w SIWZ została określona ilość nadzorów autorskich, która możliwa jest do
wykorzystania w bliżej nieokreślonym czasie. Tym samym, zdaniem Odwołującego się,
obawy Zamawiającego związane ze zmniejszeniem zakresu usługi są nieuzasadnione.
W praktyce więc wskazanie „60 miesięcy” z całą pewnością nie wpływa na jakiekolwiek
„uszczuplenie” zakresu usług świadczonych na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał
ponadto, iż sam Zamawiający ma wyłącznie obawy, co do możliwości zmniejszenia zakresu
świadczonych nadzorów autorskich, na co wskazuje użycie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia
protestu sformułowania „wykonawca najprawdopodobniej nie będzie (…)” – nie mające
charakteru imperatywu, a raczej wątpliwości. W odniesieniu do powyższego Odwołujący
wskazał, iż treść dokumentacji nie potwierdza tych wątpliwości i nie może decydować o tak
istotnych czynnościach jak unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne.
Odwołujący w pkt 3 uzasadnienia odwołania wskazał, że jego stanowisko potwierdza
treść art. 4, Tom II, Rozdział IV Istotnych postanowień umowy gdzie pkt 3 stanowi, że:
„wynagrodzenie za sprawowanie nadzoru autorskiego wraz z wykonywaniem opracowań
zamiennych (etap III) nie przekroczy kwoty netto …(…)”. Zdaniem Odwołującego powyższy
zapis wskazuje, że wykonawca będzie rozliczany jedynie za faktycznie wykonane czynności,
zaś art. 10 Istotnych postanowień umowy dodatkowo wskazuje, że za ryczałt w przypadku
nadzoru autorskiego uważa się cenę za jeden pobyt projektanta jednej branży na budowie
(a nie łączną cenę za 20 pobytów) oraz w przypadku dokumentacji projektowej
(przetargowej) – cenę za 1 dodatkowy komplet dokumentacji. Odwołujący wskazał także na
treść art. 15.4. Istotnych postanowień umowy, który stanowi, że: „W okresie pełnienia
nadzoru Wykonawca będzie otrzymywał wynagrodzenia za dzień pobytu projektanta każdej
branży – w wysokości określonej w Tabeli opracowań projektowych. Płatności będą
dokonywane miesięcznie za faktycznie pełnione i wykazane nadzory zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego”. Zdaniem Odwołującego wyżej wskazane zapisy Istotnych
postanowień umowy potwierdzają, iż w dokumentacji został określony maksymalny zakres
usługi i w praktyce może zdarzyć się, że nie zostanie on wykorzystany, ale wyłącznie
z uwagi a potrzeby Zamawiającego, nie zaś termin, w którym możliwe jest jego
wykorzystanie, gdyż ten termin jest określony w sposób elastyczny. Odwołujący zwrócił
także uwagę na treść art. 5 ust. 5.5. Istotnych postanowień umowy, który stanowi że:
„Wykonawca będzie sprawował nadzór autorski w sposób zgodny z wymaganiami
określonymi w Umowie oraz wg zasad podanych w opisie przedmiotu zamówienia”, co
zdaniem Odwołującego świadczy o tym, że kluczowe dla rozstrzygnięcia są zapisy Istotnych
postanowień umowy oraz opis przedmiotu zamówienia – te zaś są jednoznaczne i zgodne
w zakresie użytych terminów.

Powyższe zdaniem Odwołującego oznacza, że nawet przyjęcie, iż Zamawiający
popełnił błąd w Tabeli opracowań to nie stanowi on wady postępowania, o której mowa
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż błąd, na który powołuje się Zamawiający w żaden
sposób nie wpływa, zarówno na zakres świadczenia jak i termin, w którym świadczenie to
może zostać wykorzystane.
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący powtórzył argumentację zawartą
w proteście z dnia 25.01.2010 r. w odniesieniu do przesłanek unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przywołując powtórnie uzasadnienie
postanowienia Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 4 listopada 2005 r.
(sygn. akt II Ca 941/05). Dodatkowo przywołał fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 10 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 125/09). Odwołujący wskazał,
iż w powyższym wyroku Izba przychyliła się do stanowiska wyrażonego w wyroku Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 2 czerwca 2005 r. (sygn. akt III Ca 262/05) gdzie
zostało wskazane, że: „(…) nie ma przeszkód, aby przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp
zastosować odpowiednio po wyborze oferty a przed podpisaniem umowy. Skoro
ustawodawca dopuszcza – w określonych sytuacjach – dokonywanie zmian postanowień
umowy już zawartej to tym bardziej możliwe są zmiany w przyszłej umowie”. W odniesieniu
do powyższego Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu możliwość
przedłużenia terminu realizacji nadzoru autorskiego została przewidziana, a więc wypełniona
została dyspozycja art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący przywołał ponadto fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 31 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 333/09). Zdaniem Odwołującego
z uzasadnienia powyższego wyroku wynika dla niniejszej sprawy, że zakres świadczenia
wykonawcy na skutek błędu, na który powołuje się Zamawiający nie uległ zmianie
(bez względu na to, czy prawidłowa jest ilość 60 czy tez 63 miesiące), gdyż zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego w ramach nadzoru autorskiego przewidziano 20 pobytów
oraz 4 opracowania projektowe zamienne. Ponadto Odwołujący wskazał, iż termin na
pełnienie nadzoru autorskiego bez względu na to, czy Zamawiający prawidłowo czy błędnie
wskazał, iż wynosi 60 czy tez 63 miesiące może zostać przedłużony lub skrócony
(Zamawiający może zrezygnować z części usług) w zależności od faktycznych potrzeb
Zamawiającego.
W podsumowaniu uzasadnienia Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym
postępowaniu nie została wypełniona dyspozycja żadnej z przesłanek, która mogłaby
stanowić podstawę do jego unieważnienia, gdyż uchybienie, na które powołuje się
Zamawiający nie prowadzi bowiem do nieważności umowy zawartej w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania. Rozbieżność pomiędzy datami pełnienia nadzoru autorskiego
wskazanymi w Instrukcji dla wykonawców (63 miesiące) oraz wzorze formularza

stanowiącego załącznik nr 1 do oferty „Tabela Opracowań Projektowych” (60 miesięcy)
w okolicznościach niniejszej sprawy, a w szczególności treści dokumentacji, nie stanowi
wady, która determinuje konieczność unieważnienia postępowania. Tym samym Odwołujący
podniósł, iż wada postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć
charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania będzie wskutek wystąpienia wady nieważna. Zdaniem Odwołującego
popełniony przez Zamawiającego błąd nie wpływa zarówno na całokształt postępowania, jak
i zawieraną w wyniku tego postępowania umowę.
W odniesieniu do poruszonej w rozstrzygnięciu protestu przez Zamawiającego kwestii
zabezpieczenia należytego wykonania umowy Odwołujący podniósł, iż w przypadku
wydłużenia terminu umowy wykonawcy zobligowani są do automatycznego przedłużenia
ważności zabezpieczenia, gdyż takie działania są powszechną praktyką związaną
z realizacją umów.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł w treści odwołania, iż wykonawca nie
może ponosić negatywnych konsekwencji działania Zamawiającego, zaś w okolicznościach
niniejszej sprawy Zamawiający nie wykorzystał wszystkich prawnie dostępnych środków
przewidzianych ustawa Pzp, które nakazują mu poprawienie wszelkich możliwych do
poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czy też wyjaśnienia treści oferty
stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Kopię treści odwołania Zamawiający otrzymał dnia 10.02.2010 r. (wpływ
bezpośredni).


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, treścią oferty Odwołującego, jak
również po zapoznaniu się z protestem, rozstrzygnięciem protestu, odwołaniem,
odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie złożoną na rozprawie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 r., tj. przed dniem wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy

odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu dotychczasowym -
sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.

W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek, o których stanowi art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem
odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, Odwołującemu, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą
w przypadku braku unieważnienie przedmiotowego postępowania przez Zamawiającego
przysługiwałoby roszczenie o zawarcie umowy. Oznacza to, iż w przypadku uwzględnienia
odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazania powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
z uwagi na przedłożenie oferty najkorzystniejszej cenowo i mieszczącej się w kwocie, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (na co jednoznacznie
wskazuje dokumentacja postępowania), tj. Odwołujący ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.

Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz ze
stanowisk stron złożonych na piśmie w ramach środków ochrony prawnej oraz ustnie do
protokołu.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentację postępowania, tj. ogłoszenie
o zamówieniu, SIWZ wraz z załącznikami (Instrukcja dla wykonawców, Istotne
postanowienia umowy) oraz ofertę złożoną w przedmiotowym postępowaniu przez
Odwołującego.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.

Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń odnośnie ww. zarzutu:
Zamawiający po przeprowadzeniu czynności badania i oceny złożonej
w postępowaniu oferty przez wykonawcę Konsorcjum: WYG International Sp. z o.o. oraz
WYG Engineering Limited w dniu 11.01.2010 r. (pismem z dnia 08.01.2010 r.) przekazał
informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Następnie w dniu 13.01.2010 r. (pismem
z dnia 13.01.2010 r.) wezwał Odwołującego do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy i poinformował, że podpisanie umowy nastąpi w dniu 20.01.2010 r.
W dniu 15.01.2010 r. (pismem z dnia 14.01.2010 r.) Zamawiający poinformował wykonawcę
Konsorcjum: WYG International Sp. z o.o. oraz WYG Engineering Limited, że anuluje
wezwanie do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy zawarte w piśmie
z dnia 13.01.2010 r. W dniu 18.01.2010 r. (pismem z dnia 18.01.2010 r.) Zamawiający
przekazał Odwołującemu informację o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba ustalił, iż w treści formularza oferty złożonej przez Odwołującego się zostały
przez tego ostatniego złożone oświadczenia, iż wykonawca składa ofertę na wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie określonych w SIWZ, że zapoznał się ze SIWZ i uznaje
się związany określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania oraz
jednocześnie, iż zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia w terminach
określonych w Tabeli opracowań projektowych.
Izba ustaliła ponadto, iż złożony wraz z ofertą wykonawcy Konsorcjum:
WYG International Sp. z o.o. oraz WYG Engineering Limited załącznik nr 1 (Tabela
opracowań projektowych) w kolumnie nr 8 (Termin wykonania) w wierszu nr 23 (Nadzory
autorskie 20 pobytów x 900 PLN/pobyt) oraz w wierszu nr 24 (Opracowania projektowe
zamienne 2000 jnp. X 13 PLN/jnp) określa ten termin jako okres 16 – 60 miesięcy.
Jednocześnie z treści ogłoszenia o zamówieniu (Sekcja II pkt 3 Czas trwania
zamówienia lub termin realizacji), Instrukcji dla wykonawców (Rozdział 1 , pkt 6 – Termin
realizacji przedmiotu zamówienia, etap III) oraz Istotnych postanowień umowy (art. 6a
pkt 6.2.) termin końcowy został przez Zamawiającego ustalony na 63 miesiące od dnia
podpisania umowy.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Izba uznała zasadność argumentacji Odwołującego wraz z przywołanym na jej
potwierdzenie w odwołaniu orzecznictwem i dowodami z dokumentacji postępowania
wskazanymi przez stronę.

Instytucja unieważnienia postępowania ma znamienny wpływ na los postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Skutki jakie wywołuje dla jego uczestników
przesądzają o tym, iż obowiązek wykazania, iż czynność ta znalazła dla określonego
postępowania swoje prawne i faktyczne uzasadnienie spoczywa każdorazowo na
zamawiającym. Tym samym wykazanie i udowodnienie, że dokonanie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne
i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na zamawiającym i stosownie do treści art. 93 ust. 3
ustawy Pzp fakt ten powinien zostać jednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom.
Niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienie postępowania przez zamawiającego stanowi
rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszakże sam fakt
ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert
i złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcę nie
podlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkować zawarciem umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie, ze względu na podstawę unieważnienia
przedmiotowego postępowania, istotne jest wskazanie, iż wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni ponosić negatywnych
konsekwencji błędów i zaniedbań zamawiającego, zaś w przypadku ich wystąpienia winny
być one każdorazowo odczytywane i interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego.
Wskazaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18.01.2010 r. podstawą prawną
unieważnienia przedmiotowego postępowania jest art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, który stanowi,
że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Wykładnia literalna ww. przepisu wskazuje, iż istnienie przesłanki wskazanej
w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy nastąpi jedynie w przypadku, gdy pomiędzy wadą postępowania
istnieje związek przyczynowo – skutkowy, który prowadziłby do nieważności zawartej umowy
w całości. Wykładnia literalna i celowościowa ww. przepisu prowadzi także do wniosku, iż ze
względu na użycie przez ustawodawcę zwrotu „(…) postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy (…)” wada ta musi być wadą bezwzględnie
nieusuwalną, tj. niemożliwą do wyeliminowania przez zamawiającego lub wykonawcę na
etapie postępowania w żadnej z dopuszczalnych w ustawie Pzp procedur sanacyjnych. Tylko
tego rodzaju wada faktycznie uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Powyższa wykładnia jest wynikiem założenia, iż czynność unieważnienia
postępowania przez zamawiającego musi być pozbawiona uznaniowości i tym samym w
sytuacji, gdy przesłanka skutkująca nieważnością umowy na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest możliwa do usunięcia, powoduje automatycznie odpadnięcie

tejże przesłanki. Przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie można również
stosować w przypadku, gdy nieważność mogłaby dotyczyć tylko części umowy i to części
stanowiącej marginalny zakres świadczenia. Nieważnością w powyższym wypadku musi być
dotknięta cała umowa w rozumieniu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże, zdaniem Izby,
Zamawiający nie wykazał, iż zaistniała którakolwiek z przesłanek wskazanych w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp skutkujących z mocy prawa nieważnością umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zarówno w odpowiedzi na protest, jak również na etapie postępowania
odwoławczego Zamawiający nie odniósł podstawy prawnej i faktycznej swojej decyzji do
wskazanych w ustawie przesłanek regulujących przypadki nieważności umowy zawartej
w wyniku udzielenia zamówienia publicznego.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu posłużył się przypuszczeniem, iż „Skrócenie
terminu realizacji umowy oznacza, że Wykonawca najprawdopodobniej nie będzie przez
planowany czas realizacji inwestycji sprawował nadzoru (termin ten ulegnie skróceniu
o 3 miesiące), co z pewnością nie jest rozwiązaniem korzystnym dla Zamawiającego”.
W odniesieniu do powyższego należy wskazać, iż wada, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, musi istnieć w momencie podejmowania decyzji o unieważnieniu postępowania.
Ze względu na charakter normy prawnej wyrażonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp decyzji
o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie może podjąć na podstawie domniemań
i przypuszczeń, tym bardziej jeżeli istnieje realne prawdopodobieństwo, iż zamówienie
będzie wykonane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, co znajduje potwierdzenie
w treści oświadczenia zawartego w ofercie Odwołującego. W powyższym zakresie
Odwołujący w złożonej ofercie potwierdził, iż złożył ofertę na wykonanie przedmiotu
zamówienia w zakresie określonym w SIWZ, oświadczył, iż zapoznał się ze SIWZ i uznał się
za związanego określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania, oraz
jednocześnie zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia w terminach określonych
w Tabeli opracowań projektowych. Ponadto w pkt 11 oferty Odwołujący złożył oświadczenie,
że zapoznał się z Istotnymi dla stron postanowieniami umowy, określonymi w SIWZ
i zobowiązał się w przypadku wyboru jego oferty, do zawarcia umowy zgodnej z niniejszą
ofertą, na warunkach określonych w SIWZ oraz w miejscu i terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego. W tym zakresie nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego,
że oświadczenie złożone przez Odwołującego w ofercie dotyczy terminu obarczonego
błędem, tj. krótszego terminu 60 miesięcy i w takim wypadku umowa byłaby wszakże zgodna
z ofertą, lecz oferta jest niezgodna ze specyfikacją i ogłoszeniem. Zdaniem Izby zasadnicza
sprzeczność nie zachodzi pomiędzy treścią oferty a treścią SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu,
lecz jedynie pomiędzy poszczególnymi dokumentami stanowiącymi treść samej oferty
(formularz ofertowy i załącznik nr 1 do oferty – Tabela opracowań ofertowych). Powoduje to,
iż złożone w przez Odwołującego w treści formularza ofertowego oświadczenie stoi

w sprzeczności z załącznikiem nr 1 (Tabela opracowań projektowych) do ww. formularza,
czym powoduje wewnętrzną sprzeczność samej oferty. Wszakże zawarte w treści formularza
ofertowego oświadczenia odnoszą się bezpośrednio zarówno do treści SIWZ (w której na
str. 6 zawarte zostały prawidłowe terminy) oraz do Tabeli opracowań projektowych (w której
na str. 3 terminy zostały określone w sposób błędny).
Ponadto należy wskazać, iż analiza załączonej do oferty Odwołującego „Tabeli
opracowań projektowych” – załącznik nr 1 wskazuje, iż sposób realizacji nadzoru
autorskiego realizowany będzie w postaci określonej przez zamawiającego ilości wizyt na
budowie (w ilości 20) przy wskazanej jednocześnie wartości jednostkowej za pobyt
(900 PLN/pobyt). Analiza istotnych postanowień umowy wskazuje, iż wynagrodzenie
za sprawowanie nadzoru autorskiego wraz z wykonywaniem opracowań zamiennych
(art. 4 pkt 4.1 ppkt 3) zostało określone jako wartość maksymalna, co pozwala wysnuć
wniosek, iż będzie ono rozliczane powykonawczo. Jedynie dla ceny za jeden pobyt
projektanta jednej branży na budowie w ramach pełnienia nadzoru autorskiego zamawiający
w art. 10 ust. 10.1. Istotnych postanowień umowy przewidział formę wynagrodzenia
ryczałtowego. Tym samym i ilość pobytów i całkowite wynagrodzenie za sprawowanie
nadzoru autorskiego, określone jako wartość maksymalna skutkuje tym, iż o zapłacie
wynagrodzenia za pobyt projektanta (w ramach nadzoru autorskiego) przesądza faktyczne
wykonanie czynności – i tylko w takim wypadku wykonawcy w tym zakresie przysługiwać
będzie wynagrodzenie. Wynika to wprost z art. 15 ust. 15.4. Istotnych postanowień umowy,
który stanowi, że: „W okresie pełnienia nadzoru Wykonawca będzie otrzymywał
wynagrodzenie za dzień pobytu projektanta każdej branży – w wysokości ustalonej w Tabeli
opracowań projektowych. Płatności będą dokonywane miesięcznie za faktycznie pełnione
i wykazane nadzory zgodnie z wymaganiami Zamawiającego”. Powyższe przesądza o tym,
iż w interesie wykonawcy będzie leżało wykonanie przewidzianych czynności (wbrew
obawom Zamawiającego, że wykonawca nie będzie sprawował nadzoru autorskiego
w okresie ostatnich 3 miesięcy), co w następstwie uprawniać będzie wykonawcę do żądania
stosowanego wynagrodzenia. I nie ma w tym zakresie znaczenia przywołana przez
Zamawiającego okoliczność, iż ilość pobytów na budowie w liczbie 20 dla projektanta każdej
branży w ramach nadzoru autorskiego została zawarta celem zapewnienia porównywalności
złożonych ofert (str. 3 załącznika nr 1 do oferty, str. 29 specyfikacji; specyfikacje techniczne,
wymagania ogólne, str. 19 pkt 7.3 – płatność za nadzór autorski), gdyż kwestia ta nie ma
wpływu na zakres terminowy świadczenia. Ww. okoliczności wskazują, iż w interesie
wykonawcy będzie leżało wykonanie żądanej przez Zamawiającego liczby czynności, gdyż
tylko wtedy przysługiwać mu będzie wynagrodzenie, zaś sam fakt przedłużenia lub skrócenia

terminu realizacji nadzoru autorskiego nie ma wpływu na wysokość należnego wykonawcy
wynagrodzenia.
Izba nie zaaprobowała ponadto stanowiska Zamawiającego, iż termin realizacji nadzoru
autorskiego oraz projektowych opracowań zamiennych jest elementem istotnym umowy.
Zasadniczym elementem przedmiotu zamówienia jest wykonanie dokumentacji projektowej
(I etap), zaś opracowanie odpowiedzi i modyfikacja opracowań projektowych na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (II etap) oraz pełnienie nadzoru
autorskiego oraz wykonanie projektowych opracowań zamiennych (III etap) są elementami
subsydiarnymi do zasadniczego przedmiotu, mają niewielkie znaczenie wartościowe
(nie przekraczają 10% wartości całkowitej określonej w ofercie Odwołującego) i jednocześnie
ich realizacja jest uzależniona od okoliczności zewnętrznych, nierzadko niezależnych od
Zamawiającego. Tym samym omyłka polegająca na skróceniu terminu realizacji czynności
polegających na pełnieniu nadzoru autorskiego oraz wykonaniu projektowych opracowań
zamiennych (III etap) o okres 3 miesięcy kalendarzowych nie stanowi istotnego elementu
treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podnosił, iż wyjaśnianie lub poprawienie omyłki załącznika nr 1 do oferty
byłoby de facto negocjowanie treści przyszłej umowy. Izba wskazuje, iż art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp dopuszcza wprost taką możliwość, jeżeli przedmiotem tej czynności jest omyłka
nie powodująca istotnych zmian treści oferty i wykonawca nie złoży w tym zakresie
sprzeciwu w ciągu 3 dni od zawiadomienia o powyższej czynności. Ze względu na fakt, że
niezawiniona przez Odwołującego rozbieżność treści „Tabeli opracowań projektowych”
z ogłoszeniem o zamówieniu i SIWZ, a w konsekwencji z treścią samego formularza
ofertowego posiada marginalne znaczenie w odniesieniu do całego świadczenia powinna
zostać przez Zamawiającego poprawiona w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym
samym, gdyby nawet uznać, iż ww. rozbieżność stanowi wadę postępowania, odpadła
w odniesieniu do niej jedna z wyprowadzonych w drodze wykładni z art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp przesłanek – przesłanka nieusuwalności tejże wady. Dopiero w przypadku nie
wyrażenia przez Odwołującego (Konsorcjum: WYG International Sp. z o.o. oraz WYG
Engineering Limited) zgody na dokonanie takiej poprawki, mającej za swój przedmiot treść
jednego z elementów oferty, mogłoby to poskutkować, w związku z treścią art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, odrzuceniem oferty tego wykonawcy i dopiero w konsekwencji braku zgody
unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający
jednakże nie dokonał czynności, do której był zobligowany na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp pomimo faktu, iż był świadom tego, że istnieje niezgodność pomiędzy treścią
załącznika nr 1 do oferty i treścią SIWZ, której źródłem jest błąd Zamawiającego -

niezawiniony przez Odwołującego. Wszakże przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp nie zawiera
wskazania, iż zastosowanie instytucji poprawiania w ofercie omyłek odnosi się jedynie do
omyłek spowodowanych działaniem wykonawcy.
Jak słusznie podniósł Odwołujący w treści wniesionego odwołania określony przez
Zamawiającego termin sprawowania nadzoru autorskiego może być zmodyfikowany, na co
jednoznacznie wskazuje Rozdział 1 Instrukcji dla Wykonawców – pkt 6 (Termin realizacji
przedmiotu zamówienia) – etap III, który wskazuje, że: „Sprawowanie nadzoru autorskiego
wraz z wykonywaniem opracowań zamiennych w okresie realizacji przedsięwzięcia
w okresie pomiędzy 16 a 63 miesiącem od dnia podpisania umowy z możliwością prolongaty
terminu”. W zakresie interpretacji ww. zapisu SIWZ w odniesieniu do treści art. 144 ust. 1
ustawy Pzp należy przyznać rację Odwołującemu, gdyż takie sformułowanie zapisów SIWZ
odnoszące się do terminu realizacji nadzoru autorskiego stanowi de facto wypełnienie
podstawowego obowiązku wskazanego w art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, tj. zamawiający
przewidział możliwość dokonania takiej zmiany. Choć zmiana ta nastąpi przed zawarciem
umowy, jednakże ze względu na treść art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, dopuszczalny jest
wniosek, że ustawodawca dopuszczając pod pewnymi warunkami (art. 144 ust. 1 ustawy
Pzp) zmianę już zawartej umowy, przy dochowaniu tych samych warunków, dopuścił zmianę
umowy w odniesieniu do treści oferty wykonawcy – jednakże (w tym wypadku) jeszcze przed
jej zawarciem. W zakresie drugiej przesłanki z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (obowiązku
określenia warunków takiej zmiany) sama rozbieżność dokumentacji postępowania (treści
SIWZ, ogłoszenia o zamówienia i załączników do SIWZ) warunkuje niejako w sposób
wystarczająco zobiektywizowany okoliczności tejże zmiany. Powyższa przesłanka ma
bowiem gwarantować zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i poprzez obiektywne określenie
warunków zmiany umowy umożliwić wykonawcom, już na etapie analizy dokumentacji
postępowania, możliwość przewidzenia losów przyszłego kontraktu. Niewątpliwie
rozbieżność treści dokumentacji postępowania (ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ
i załączników do niej) stanowi, w rozumieniu art. 144 ust. 1 w zw. Z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zobiektywizowany warunek gwarantujący wykonawcom zachowanie uczciwej konkurencji
i ich równego traktowania. Każdy podmiot po analizie dokumentacji przedmiotowego
postępowania jest w stanie ustalić, iż dokumentacja zawiera wewnętrzna sprzeczność, która
winna zostać wyeliminowana w dopuszczalnym przez ustawę Pzp trybie. Tym samym
umowa winna ulec zmianie, gdyż jako warunek takiej zmiany należy uznać niezgodność
treści dokumentów wchodzących w skład oferty z treścią SIWZ, która jest wynikiem
niezawinionego błędu Zamawiającego popełnionego na etapie tworzenia dokumentacji
postępowania.

Izba w oparciu o dokumentację postępowania uznała za nieuzasadniony argument
Zamawiającego podniesiony w rozstrzygnięciu protestu (pismo z dnia 01.02.2010 r.),
z którego wynika, iż ze względu na wymagania dotyczące wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy nie będzie można żądać zabezpieczenia na okres wymagany
specyfikacją, lecz jedynie na wynikający z oferty okres 60 miesięcy. W Istotnych
postanowieniach umowy (Tom II, Rozdział IV SIWZ) w art. 13 ust. 13.1. pkt 3 zostało
wskazane, iż Strony ustalają, że zabezpieczenie będzie zwracane proporcjonalnie w terminie
30 dni od daty wykonania usługi, tj. zakończenia ostatniego z okresów gwarancyjnych na
wykonane roboty budowlane – stosownie do wysokości wynagrodzenia określonego w art. 4
ust. 1 pkt 3 (odnoszącego się do sprawowania nadzoru autorskiego wraz z wykonywaniem
opracowań zamiennych – etap III). Tym samym należy wskazać, iż okres funkcjonowania
zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest ściśle związany z prawem otrzymania
jego zwrotu przez wykonawcę, a zatem zdarzenie determinujące zwrot części
zabezpieczenia w odniesieniu do czynności sprawowania nadzoru autorskiego wraz
z wykonywaniem opracowań zamiennych (etap III) nie jest uzależnione od terminu realizacji
tychże czynności, lecz upływu ostatniego z okresów gwarancyjnych na wykonane roboty
budowlane (art. 13 ust. 1 pkt 3 Istotnych postanowień umowy). W tym zakresie Izba ustaliła,
iż terminu realizacji nadzoru autorskiego i wykonania projektowych opracowań zamiennych
nie ma wpływu na ciągłość zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W zakresie zawartego w odwołaniu wniosku, którego przedmiotem jest żądanie
zawarcia umowy o zamówienie publiczne Izba wskazuje, iż stosownie do treści art. 191
ust. 5 ustawy Pzp nie może nakazać zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego
i pozostawia żądanie Odwołującego w powyższym zakresie bez rozpoznania.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw do uznania, iż zasadne było
unieważnienie przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym, na podstawie
art. 191 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalna kwota dopuszczona przez w/w rozporządzenie.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………