KIO 2717/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2717/11
WYROK
z dnia 5 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
grudnia 2011 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Cheque Dejeuner Sp. z o.o., Day Ristoservice SPA, z siedzibą w Warszawie,
ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice,
przy udziale wykonawcy Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
i powtórzyć czynność oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w
Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cheque Dejeuner Sp. z o.o.,
Day Ristoservice SPA, z siedzibą w Warszawie, ul. Górczewska 124, 01-460
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w
Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cheque Dejeuner Sp. z o.o., Day
Ristoservice SPA, z siedzibą w Warszawie, ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2717/11
U z a s a d n i e n i e
KIO 2717/11
Zamawiający Kompania Węglowa SA z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK
„Knurów-Szczygłowice” i KWK „Sośnica-Makoszowy” w okresie 12 miesięcy – zadanie 1«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 czerwca 2011 r. pod nrem 2011/S 106-174210.
Zamawiający zawiadomił 8 grudnia 2011 r. (pismo z 05.12.2011 r.) o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy SODEXO Motivation Solutions Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia
Cheque Dejeuner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider), ul. Górczewska 124,
01-460 Warszawa, Day Ristosenice SPA, 40138 Bolonia Via Dell Industria 35, gdyż
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania
– art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia Cheque Dejeuner Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (lider), ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa, Day Ristosenice
SPA, 40138 Bolonia Via Dell Industria 35, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli w
poniedziałek 19 grudnia 2011 r. (pismo z 16.12.2011 r.) do Prezesa KIO odwołanie na:
1) nieuzasadnione wykluczenie odwołującego;
2) zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień;
3) zaniechanie wyboru oferty odwołującego;
4) przyjęcie, że oferta wybrana uzyskała maksymalną liczbę punktów w kryterium „Ilość
punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem w miejscowościach: dla
zadania nr 1: w miejscowościach Knurów, Gliwice, Rybnik, Czerwionka i Leszczyny”,
podczas gdy liczba placówek (po uwzględnieniu placówek niesłusznie kwestio-
nowanych przez zamawiającego) w ofercie odwołującego jest wyższa, a tym samym
oferta odwołującego powinna otrzymać maksymalną punktację w tym kryterium;
5) błędną ocenę oferty uznanej za najkorzystniejszą przez niezasadne zaakceptowanie
placówek,
6) zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana i wybór tej
oferty, pomimo że wykonawca ten podlegał wykluczeniu;
7) dokonanie powtórnej oceny ofert (po uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości)
poza granicami zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp;
5) art. 91 ust. 1 Pzp;
6) art. 186 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem, że odwołujący
nie podlega wykluczeniu oraz że wykluczony powinien być wykonawca, którego
oferta została wybrana;
3) nakazanie wyboru oferty odwołującego;
4) zwrot kosztów postępowania.
Argumentacja odwołującego
1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. »dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych)
na realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK
„Knurów-Szczygłowice” i KWK „Sośnica-Makoszowy” w okresie 12 miesięcy«.
2. Postępowanie jest podzielone na dwa zadania. Odwołanie dotyczy zadania 1 –
Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK „Knurów-Szczy-
głowice”.
3. Zgodnie z częścią XXI specyfikacji w postępowaniu obowiązywały dwa kryteria oceny
ofert:
1) cena oraz
2) „Ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem w
miejscowościach: dla zadania nr 1: w miejscowościach Knurów, Gliwice, Rybnik,
Czerwionka i Leszczyny”.
4. Odwołujący złożył ofertę oferując ogólną liczbę punktów (placówek) handlowych i
punktów gastronomicznych w miejscowościach: Knurów, Gliwice, Rybnik, Czerwionka i
Leszczyny – 582 placówki.
Dowód – formularz oferty znajdujący się w aktach postępowania.
W informacji o wyborze oferty zamawiający uznał, że wybrany wykonawca SODEXO
dysponuje lub będzie dysponować 544 placówkami.
Wobec oferty odwołującego, zamawiający podniósł, że nie zalicza ogólnie 40 placówek,
co w sumie pozwala przyjąć, że zamawiający uznał, że odwołujący dysponuje 542
placówkami. Wśród 40 niezaliczonych placówek w 7 przypadkach zamawiający uznał, że
doszło do złożenia nieprawdziwych informacji.
Odwołujący podnosi, że nie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji, a 7 placówek
powinno zostać uznane przez zamawiającego, w konsekwencji liczba placówek w ofercie
odwołującego powinna zostać ustalona na 549 placówek, co przewyższa liczbę placówek z
oferty wykonawcy Sodexo. Od oferty wykonawcy Sodexo należy odjąć jeszcze ponad 30
placówek, co powiększa przewagę oferty odwołującego.
Ponadto wykonawca Sodexo powinien zostać wykluczony z postępowania z powodu
podania nieprawdziwych informacji.
NIEWŁAŚCIWE WYKONANIE CZYNNOŚCI NA SKUTEK UWZGLĘDNIENIA
WCZEŚNIEJSZEGO ODWOŁANIA W CAŁOŚCI
5. W toku postępowania w stosunku do oceny ofert z 3 października 2011 r. złożono
odwołanie, które zostało uwzględnione przez zamawiającego w całości. Zamawiający w
wyniku uwzględnienia odwołania dokonał czynności powtórnego badania i oceny ofert, ale w
sposób nieprawidłowy.
Uwzględnienie zarzutów odwołania w całości oznacza, że zamawiający uznaje
podniesione w odwołaniu zarzuty w całości i zobowiązuje się do postępowania sposób
zgodny z odwołaniem.
Tymczasem zamawiający wykroczył poza kwestie objęte odwołaniem. Po uwzględnieniu
zarzutów odwołania zamawiający powinien ograniczyć się do kwestii poruszonych w
odwołaniu, a nie poszukiwać nowych argumentów przemawiających przeciwko
odwołującemu. Odmienna interpretacja czyni iluzorycznym korzystanie ze środków ochrony
prawnej, a w szczególności instytucję uwzględnienia zarzutów odwołania przez
zamawiającego. Jaki byłby bowiem sens wnoszenia odwołania, jeśli po uwzględnieniu w
całości jego zarzutów, zamawiający mógłby dokonywać czynności nadal godzących w
interes odwołującego? Interes ten miał być zaspokojony właśnie przez uwzględnienie w
całości zarzutów. W odwołaniu z 13 października 2011 r. odwołujący nie domagał się
wykluczenia samego siebie z postępowania, a mimo to przy ponownej ocenie ofert, zama-
wiający dokonał wykluczenia odwołującego wskazując nowe, niepodnoszone okoliczności.
Zamawiający przy ponownej ocenie ofert powinien ograniczyć się do badania ofert je-
dynie w granicach uwzględnionych zarzutów. W konsekwencji wykluczanie odwołującego w
wyniku powtórnej oceny ofert nie było uprawnione.
6. Ponadto w odwołaniu z 13 października 2011 r., odwołujący wskazał, że w ofercie
wykonawcy Sodexo – 87 placówek nie powinno być uwzględnionych, gdyż zostały
zlikwidowane (nie istniejące) lub nie spełniały wymogów specyfikacji.
Uwzględniając zarzuty odwołania w całości, zamawiający niejako zobowiązał się, że
przy powtórnej ocenie oferty wykonawcy Sodexo tylu właśnie placówek nie uwzględni.
Tymczasem zamawiający dokonał korekty jedynie o 51 placówek.
7. Odwołujący odnosi się merytorycznie do oceny ofert z 5 grudnia 2011 r.
WYKLUCZENIE ODWOŁUJĄCEGO
8. Zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi
na złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał, że placówki
nr 106, 10, 23, 99, 111, 133, 427 z wykazu załączonego do oferty odwołującego nie istnieją i
nie istniały na dzień otwarcia ofert.
9. Ocena zamawiającego nie jest prawidłowa. Zamawiający dla skuteczności
wykluczenia powinien udowodnić podstawy faktyczne (złożenie nieprawdziwych informacji)
oraz zamiar ich podania w ofercie. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 29
września 2011 r. (KIO 1999/11) „istnieje po stronie zamawiającego konieczność należytego
ustalenia i udowodnienia powstania okoliczności zarzucanych odwołującemu, o których
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Fakt złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę
zamawiający winien wykazać za pomocą dowodu wskazującego na zaistnienie zarzucanych
wykonawcy zachowań, w sposób pewny w konkretnie stwierdzonych okolicznościach”.
Podobnie wyrok KIO 1731/11 i 1757/11 „przepis o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji ma charakter sankcyjny,
nie powinno się go traktować rozszerzająco i stosować w wypadku, gdy nie stwierdzono
jednoznacznie owej nieprawdziwości”.
Ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym. A zamawiający w żaden sposób nie
udowodnił ani nie uprawdopodobnił złożenia nieprawdziwych informacji przez odwołującego.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2011 r., KIO 2770/10: „wskazując na
zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 [obecnie pkt 3] Pzp należy bezspornie łącznie wykazać, że [1] składane dokumenty i
oświadczenia [2] zawierają nieprawdziwe informacje, a [3] ich złożenie stanowi wyraz
świadomego działania [4] mającego na celu podanie nieprawdziwych informacji”. A
zamawiający nie wykazał ani jednego z tych elementów zarzucanej przesłanki wykluczenia.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z 2 listopada 2011 r. KIO 2252/11:
„należy wskazać, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie w warunkach [1]
celowego, [2] zawinionego i [3] zamierzonego zachowania wykonawcy, a nie w
okolicznościach niekwalifikowanych wewnętrznym zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wyzyskania tego błędu dla
uzyskania zamówienia publicznego”. Odwołujący w toku postępowania przekazywał jedynie
takie informacje, jakie otrzymał od właścicieli placówek handlowych i gastronomicznych. W
związku z tym nie można zarzucić odwołującemu, że działał z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Jest to szczególnie istotne, jeżeli się weźmie pod uwagę znaczną
liczbę informacji, których wymagał zamawiający do podania w ofercie oraz w wyjaśnieniach.
Ciężar dowodzenia spoczywa na zamawiającym, zarówno co do wykazania
nieprawdziwości informacji złożonych przez odwołującego jak i zamiaru ich złożenia jako
nieprawdziwe. Zamawiający temu obowiązkowi nie sprostał, niemniej jednak odwołujący
poniżej przedstawia swoje stanowisko w odniesieniu do kwestionowanych placówek.
10. Ad placówka nr 106 – Pizzeria Club Rybnik, ul. Żorska 298 Rybnik
Placówka ta istniała w dniu składania ofert. W związku z tym składając ofertę odwołujący
nie podał nieprawdziwych informacji. Odwołujący w tym zakresie uzyskał oświadczenie od
właściciela.
11. Ad placówka nr 10 Sklep Mięso Drób Wędliny ul. Kazimierza Wielkiego 20A/6/3
Knurów
Zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnień w zakresie tej placówki ani
uzupełnienia dokumentów.
Zgodne z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 405/10)
„Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt 3) Pzp
powinno być udowodnione, w sposób niebudzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp
nie zostaną zachowane. [...]. Odstąpienie od czynności wezwania do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów, o której stanowi art. 26 ust. 3 Pzp może mieć miejsce
wyłącznie wtedy, gdy fakt zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt
3) Pzp nie budzi wątpliwości”.
Tym samym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnia, że
przedmiotową placówką dysponuje, gdyż posiada na nią zawartą umowę. Obecnie placówka
jest w reorganizacji. Chwilowe zamknięcie placówki nie może jednak przesądzać o jej
niezaliczeniu, a z pewnością nie kwalifikuje się jako podanie nieprawdziwych informacji.
Ponadto należy zwrócić uwagę na to, że w pkt X.2 specyfikacji zamawiający dopuszczał
sytuację, w której wykonawca będzie dysponować placówkami. Po zakończeniu
reorganizacji odwołujący będzie dysponować placówką, tak więc nie ma podstaw aby
placówkę kwestionować.
12. Ad placówka nr 23 – DELIKATESY MIĘSNE AL. PIASTÓW 8C, KNURÓW
Placówka istniała w dniu składania ofert, a odwołujący dysponował umową z jej
właścicielem. Umowa na akceptację bonów została wypowiedziana dopiero 15 grudnia 2011
r. Dlatego niezasadne są twierdzenia zamawiającego, że w dniu składania ofert odwołujący
nie dysponował tą placówką. Należy uznać, że do chwili wypowiedzenia umowy, odwołujący
dysponował placówką. Odwołujący posiada prawnie wiążącą umowę, na mocy której
właściciel placówki był do dnia wypowiedzenia, a więc także w dniu składania ofert,
zobowiązany do akceptacji bonów. Powyższa sytuacja nie może zostać zakwalifikowana
jako podanie nieprawdziwych informacji.
13. Ad placówka nr 99 – Cukiernia Magda, ul. Podlesie 5, Gliwice
Odwołujący dysponuje zawartą umową na realizację bonów w tej placówce. Właściciel
placówki dokonał jej likwidacji po terminie składania ofert, o czym nie poinformował
odwołującego wnosząc o wykreślenie z umowy tej placówki (umowa obejmowała kilka
placówek w różnych lokalizacjach). O likwidacji placówki i potrzebie zmiany umowy
pomiędzy właścicielem a odwołującym poinformował dopiero 13 grudnia 2011 r. Ponieważ
odwołujący dysponował prawnie wiążącą umową zobowiązującą właściciela do akceptacji
bonów, to do dnia otrzymania wniosku z zmianę umowy należy uznać, że odwołujący
dysponował placówką. Tym samym odwołujący dysponował tą placówką w dniu składania
ofert i dlatego odwołujący nie podał nieprawdziwych informacji.
14. Ad placówka nr 111 – sklep spożywczo-warzywny, ul. Literatów 47, Gliwice
Sklep istnieje pod adresem wskazanym powyżej. W wykazie załączonym do oferty
podano numer nieruchomości – 40. Sklep istnieje pod numerem 47. Sklep prowadzi Pani
Barbara Bednarek. Odwołujący posiada ważną umowę zapewniającą akceptację bonów w
tej placówce. Do oferty nie załączono umowy, dotyczącej tej placówki, co nie oznacza jednak
złożenia nieprawdziwych informacji. Umowa może zostać uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Zgodnie z cytowanym powyżej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO
405/10 „Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt
3) Pzp powinno być udowodnione, w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust.
1 Pzp nie zostaną zachowane. [...]. Odstąpienie od czynności wezwania do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów, o której stanowi art. 26 ust. 3 Pzp może mieć miejsce
wyłącznie wtedy, gdy fakt zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt
3) Pzp nie budzi wątpliwości”. Tym samym zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie
wezwał odwołującego do przedłożenia umowy dotyczącej tej placówki.
15. Ad placówka nr 133 Delikatesy Mięsne, ul. Krupnicza 12, Gliwice
Placówka istniała w dniu składania ofert, a odwołujący dysponował umową z jej
właścicielem. Umowa na akceptację bonów została wypowiedziana dopiero 15 grudnia 2011
r. Dlatego też niezasadne są twierdzenia zamawiającego, że w dniu składania ofert
odwołujący nie dysponował tą placówką. Należy uznać, że do chwili wypowiedzenia umowy
odwołujący dysponował placówką. Odwołujący posiada prawnie wiążącą umowę, na mocy
której właściciel placówki był do dnia wypowiedzenia, a więc także w dniu składania ofert,
zobowiązany do akceptacji bonów. Powyższa sytuacja nie może zostać zakwalifikowana
jako podanie nieprawdziwych informacji.
16. Ad placówka nr 427 sklep Skrzat ul. Kardynała Kominka 39a Rybnik
Sklep istnieje pod adresem wskazanym powyżej. Nie wykluczone, że zamawiający za
złożenie nieprawdziwych informacji uznał podanie nru 39. Jednak brak podania w wykazie
litery a przy oznaczeniu numeru nieruchomości nie może przesądzać o zakwestionowaniu
placówki. Jest to omyłka, która może być wyjaśniona; nie można uznać tak drobnej
niedokładności – omyłki za złożenie nieprawdziwych informacji. Podkreślić trzeba, że
zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia kwestii adresu. W wezwaniu do wyjaśnienia z 12
sierpnia 2011 r. zamawiający zarzucił jedynie, że odwołujący pismem z 29 lipca 2011 r.
zakwestionował placówki z oferty wykonawcy Sodexo, podczas gdy niektóre z nich znajdują
się w ofercie odwołującego, w tym między innymi sklep Skrzat.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że w piśmie z 29 lipca 2011 r. odwołujący zwrócił
uwagę na brak realizacji bonów wykonawcy Sodexo w tej placówce, a to przecież nie może
być podstawą do formułowania zarzutów wobec odwołującego (bony odwołującego są tam
realizowane). Zamawiający stwierdził w wezwaniu z 21 października 2011 r., że pod
adresem znajduje się sklep Żabka. W odpowiedzi odwołujący poinformował, że placówka
427, sklep Alex (placówka zmieniła nazwę, o czym informowano w wyjaśnieniach z 31
października 2011 r.), znajduje się obok Żabki. Odwołujący te twierdzenia podtrzymuje.
Drobny błąd adresowy nie może być uznany za złożenie nieprawdziwych informacji.
BŁĘDNA OCENA OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ ORAZ ZANIECHANIE
WYKLUCZENIA WYKONAWCY, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA WYBRANA
17. W trakcie postępowania odwołujący zwracał uwagę zamawiającego na fakt, że
placówki podane w ofercie wykonawcy Sodexo nie istnieją lub nie spełniają wymagań
specyfikacji.
Dowód: pismo odwołującego z 29 lipca 2011 r. w aktach postępowania.
18. Pomimo zwrócenia uwagi na tę okoliczność, zamawiający zaakceptował placówki
niespełniające wymagań specyfikacji oraz nieistniejące placówki wykonawcy Sodexo.
Zamawiający naruszył art. 91 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy Sodexo.
Ponadto zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz nierównego
traktowania wykonawców. Zdaniem zamawiającego podanie w ofercie placówki nieistniejącej
w dniu otwarcia ofert jest podaniem nieprawdziwych informacji, jednak zamawiający taką
wykładnię i decyzję o wykluczeniu zastosował jedynie do odwołującego. W ofercie
wykonawcy Sodexo podano placówki, które nie istnieją i zamawiający miał tego świadomość.
Liczba placówek nieistniejących w ofercie wykonawcy Sodexo jest znacznie większa niż
liczba placówek kwestionowanych w ofercie odwołującego. Zamawiający nie dokonał
sprawdzenia placówek z oferty wykonawcy Sodexo. Zamawiający nie dokonał sprawdzenia
oferty Sodexo z taką wnikliwością, z jaką uczynił to wobec oferty odwołującego i świadczy to
o nierównym traktowaniu wykonawców i o nienależytym badaniu ofert.
19. W ofercie wykonawcy Sodexo znajduje się (już po weryfikacji dokonanej przez
zamawiającego) ponad 30 placówek, które nie spełniają wymagań specyfikacji lub nie
istnieją.
20. W ofercie wykonawcy Sodexo podano następujące punkty, które w rzeczywistości
nie istnieją i nie istniały w dniu otwarcia ofert bądź też nie spełniają wymagań specyfikacji:
CZERWIONKA LESZCZYNY
Lp. Nazwa Miasto Ulica Numer Brania Komentarz
882 Sklep Drobiarski Czerwionka
Leszczyny
Morcinka Pawilon
Targowisko
Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt niezgodny z
wymaganiami siwz; ofert.
GLIWICE
Lp. Nazwa Miasto Ulica Numer Branża
40 Sklep mięsny -wędliniarski
R. Wojtacha
Gliwice Pod Murami 4/2
Punkt nie istnieje pod wskazanym
adresem.
102 Sklep mięsny ZM Cieszyn Gliwice Żwirki i Wigury 29/3 Sklepy spożywczo -
przemysłowe
Dubel poz. 427; Punkt nie istnieje; na
ul. Żwirki i Wigury nie ma numeru 29/3
145 JAF-Sklep nr 33 Gliwice Kozielska 33 Sklepy spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje, pod wskazanym
adresem parking strzeżony.
353 Delikatesy Gliwice Korczaka 47 Sklepy spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje. W Gliwicach nie ma
ul. Korczaka
370 Restauracja i
Stołówka Kuinica
Gliwice Zawadzkiego 45 Restauracje Punkt na terenie Huty Łabędy. Brak
dostępu dla klientów z zewnątrz.
Zamawiający z tego powodu odrzucił
placówki l poz. 369, 371, 372.
394 Sklep Szmidt Gliwice Krzywoustego 4
Pod tym adresem znajdują się budynki
Politechniki. Punkt nie istniał w dniu
składania ofert.
418 Sklep mięsny Gliwice Czajki 19, Targo-
wisko stano-
wisko 24
Nie spełnia warunków specyfikacji,
sprzedaż z okienka
427 Sklep mięsny Gliwice Żwirki i Wigury 29/3 Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Pozycja powtórzona z poz. 102; Punkt
nie istnieje; na ul. Żwirki i Wigury nie ma
numeru 29/3 438 Gata Gliwice Kosmonautów 12 Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Posesja niezabudowana, prywatna,
brak sklepu w terminie składania ofert.
568 Sklep Spożywczy Gliwice Paderewskiego 28 Sklepy spożywczo
- przemysłowe
Punkt nie istnieje, nie istniał w terminie
składania ofert.
626 U Jurewicza Gliwice Pod Murami 4 Sklepy spożywczo
-przemysłowe
dubelz poz. 827
658 Kiosk warzywa –owoce Gliwice Korczaka 46 Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Punkt nie istniej i nie istniał w terminie
składania ofert. W Gliwicach nie ma ul.
Korczaka.
827 Mięso Wędliny Tradycja Gliwice Pod Murami 6 Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Punkt nie istnieje Inie istniał w terminie
składania ofert, pozycja powtórzona z
poz. 626
833 Cafe & Collation Gliwice Al. Przyjaźni 11 Kawiarnie Punkt nie realizuje bonów Sodexo i nie
spełnia wymogów specyfikacji
862 BarPoch Gliwice Sowińskiego 11 Bary Punkt znajduje się na terenie zakładu,
nie spełnia wymogów specyfikacji, brak
dostępu dla ogółu klientów
889 Sklep spożywczy Gliwice Centaura 18 Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Punkt nie realizuje bonów Sodexo.
KNURÓW
Lp. Nazwa Miasto Ulica Numer Brania
129 Sklep mięsno-wędliniarski Knurów Kazimierza
Wielkiego
6C Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Placówka nie istnieje i nie istniała
w terminie składania ofert.
Knurów Niepodległoś
ci
20 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Ten sklep znajduje się w
Ornontowicach (poza terenem
przetargu).
426 Sklep mięsny Knurów Szpitalna 2 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Placówka nie istnieje i nie istniała
w terminie składania ofert.
503 Restauracja Basia Knurów Lignozy 50 Restauracj
e
Punkt zlikwidowany. Nie istniał w
dacie składania ofert.
553 U Henia Knurów Kozielska 13
Punkt nie istnieje. Nie ma takiego
adresu.
559 Sklep Jagoda Knurów Lignoza Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje. Nie ma takiego
adresu
564 Sklep mięsny Knuró
w
Targowa Targo
wisko
Nie spełnia wymogów
specyfikacji. Sodexo w wyjaśnieniach
utrzymuje, że jest to sklep stacjonarny i
spełnia wymogi.
633 Sklep mięso -wędliny Knurów Targowa 2
Punkt nie istnieje i nie istniał w
dacie składania ofert. Sodexo w
wyjaśnieniach utrzymuje, że pkt istnieje.
W tym miejscu znajduje się biuro
podróży. 792 Sala Bankietowa Knurów Szpitalna 29 Inne-
gastronomiczne
W punkcie sa. tylko imprezy
okolicznościowe. Brak dostępu dla
klientów
RYBNIK
Lp. Nazwa Miasto Ulica Numer Brania 1
109 Sklep wielobranżowy Rybnik Patriotów 32
Sklep nie oferuje art.
spożywczych, nie realizuje bonów
Sodexo 234 Stania Sklep Mięsny nr
Rybnik I-go Maja 30 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Placówka nie istnieje i nie istniała
w terminie składania ofert. Pod tym
adresem nie ma wskazanej placówki
305 Sklep Rzeźniczo -
Wędliniarski
Nowak
Rybnik Rybnicka 26 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje i nie istniał w
terminie składania ofert. Na Rybnickiej
26 jest tylko jeden sklep, który nazywa
się Żabka. Dubel pozycji 831
431 Ja no Rybnik Kolbego 1 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje i nie istniał. W
Rybniku nie ma ulicy Kolbego
590 Bar Rybnik Komarskiego 155 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje Inie Istniał. W
Rybniku nie ma ulicy Komarskiego
771 Sklep Pago Rybnik Floriana 19 Sklepy
spożywczo -
[przemysło
Punkt nie istnieje i nie istniał. W
Rybniku nie ma ulicy Floriana
809 Sklep Mięso-Wędllny Rybnik Hallera Targo
wisko
Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie spełnia wymogów siwz.
831 Żabka Rybnik Rybnicka 26 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje lnie istniał w
terminie składania ofert. Na Rybnickiej
26 jest tylko jeden sklep, który nazywa
się Żabka. Dubel pozycji 305
884 Sklep spożywczy Rybnik Krupińskiego 7b
Punkt nie akceptuje bonów
Sodexo.
21. Wśród wskazanych placówek podanych w ofercie wykonawcy Sodexo znajduje się
grupa takich, które nie istnieją i nie istniały w terminie składania ofert. Mimo to zamawiający
zaniechał wykluczenia wykonawcy Sodexo z postępowania, a jest to przecież sytuacja taka
jak zarzucana odwołującemu, świadczy to o nierównym traktowaniu wykonawców.
Tytułem przykładu odwołujący wskazał placówkę nr 129. W wyjaśnieniach wykonawca
Sodexo stwierdził, że punkt istnieje (dowód z pisma wykonawcy Sodexo znajdującego się w
dokumentacji postępowania). Zamawiający w piśmie informującym o ocenie ofert stwierdził
„właściciel inny niż wskazany w ofercie”. Nie wiadomo na jakiej podstawie zamawiający
doszedł do takiego wniosku. W rzeczywistości placówka wskazana w ofercie została
zlikwidowana i nie istniała na dzień składania ofert. Fakt, że w tym samym miejscu inny
właściciel utworzył inną placówkę z innym asortymentem nie może konwalidować podania
nieprawdziwych informacji. Nowa placówka jest już bowiem inną placówką. Podając
nieistniejącą placówkę w ofercie i potwierdzając nieprawdę w wyjaśnieniach, wykonawca
Sodexo podał nieprawdziwe informacje, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Innym przykładem jest placówka nr 394. Placówka ta została zlikwidowana przed
terminem składania ofert. Wykonawca Sodexo w wyjaśnieniach utrzymuje, że została
przeniesiona. Zamawiający nie zaliczył tej placówki, gdyż stwierdził, że zmiana adresu nie
jest potwierdzona aneksem. W rzeczywistości nie było to przeniesienie placówki, ale jej
likwidacja. Fakt, że w innym miejscu otworzono inną placówkę nie świadczy o przeniesieniu.
Placówkę 394 zlikwidowano i nie istniała ona w dniu składania ofert. W tej sytuacji
zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę Sodexo z powodu podania nieprawdziwych
informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Jest to sytuacja analogiczna do
tej, którą zamawiający zarzuca odwołującemu.
22. Również w wyjaśnieniach wykonawca Sodexo podał nieprawdziwe informacje m. in.
w stosunku do placówek nr 40, 102, 109, 129, 145, 234, 261, 305, 418, 426, 431, 427, 438,
503, 568, 564, 568, 590, 626, 633, 792, 831, 833, 862, 882, 889.
POSUMOWANIE
23. Konsekwencją naruszeń jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu, a więc wybór oferty, która powinna zostać odrzucona.
Odwołujący nie powinien być wykluczony, a więc jego oferta, jako najkorzystniejsza,
powinna zostać wybrana. Przy uwzględnieniu siedmiu kwestionowanych placówek, oferta
odwołującego zawiera większą liczbę placówek niż oferta wykonawcy Sodexo.
To wykonawca Sodexo powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona.
Wskazane naruszenia przepisów dokonane przez zamawiającego niewątpliwie miały
wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 19 grudnia 2011 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca SODEXO Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 02-699
Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania 23 grudnia 2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) kopie umów wraz z oświadczeniami, z których to dokumentów
odwołujący wywodzi, że spełnił wymagania zamawiającego i zamawiający
bezpodstawnie wysunął zarzuty w stosunku do siedmiu placówek nr 106, 10,
23 i 133, 99, 111 oraz 427;
2) (dowód nr 2) oświadczenia, z których odwołujący wywodzi, że przystępujący
nie spełnił wymagań zamawiającego w zakresie placówek nr 40, 129, 369-372,
394, 633;
dowodów złożonych przez zamawiającego:
3) (dowód nr 3) zdjęcia i oświadczenia w celu wykazania, że zamawiający
zasadnie zakwestionował placówki nr 106, 10, 23, 99, 111, 133 i 427;
4) (dowód nr 4) oświadczenia, zdjęcia i paragony na wykazanie zasadności
podjętych decyzji przez zamawiającego w stosunku do wykazanych przez
przystępującego placówek nr 369-372, 394, 426, 461, 564 i 633;
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
5) (dowód nr 5) na potwierdzenie tego, że placówka nr 87 z oferty odwołującego
nie istniała w 2011 r. (od listopada 2009 r. do 4 lipca 2011 r.);
6) (dowód nr 6) zdjęcia i oświadczenia, że restauracja przy Hucie Łabędy jest
poza obszarem ogrodzonym i jest swobodny do niej dostęp, przepustki nie są
konieczne do korzystania z zakwestionowanych placówek nr 369, 371 i 372, a
wystarczy poinformować strażnika o wejściu
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy,
którego oferta została wybrana i wybór tej oferty, pomimo że wykonawca ten podlegał
wykluczeniu – zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z częścią XXI specyfikacji w postępowaniu obowiązywały dwa kryteria oceny
ofert: (1) cena oraz (2) liczba placówek handlowych i gastronomicznych we wskazanych
miejscowościach. Dlatego wykonawcy starali się wykazać w swoich ofertach możliwie dużą
liczbę placówek, gdzie beneficjenci będą mogli realizować bony żywieniowe, będące
przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wezwał wykonawcę Sodexo do złożenia wyjaśnień dotyczących 61
spośród kilkuset placówek wykazanych w ofercie tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust.
4 Pzp. Wykonawca Sodexo, w wyznaczonym terminie, udzielił wyjaśnień przyznał, że 34
placówki cyt. „zostały wprowadzone pomyłkowo. Prosimy o wykreślenie ich z naszego
wykazu. Wynikało to z braku informacji na temat zmiany właściciela, likwidacji punktu lub
złego wprowadzania danych”.
Zamawiający powinien w takim przypadku rozważyć zasadność zastosowania art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że z postępowania należy wykluczyć wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Również zamawiający powinien rozważyć, czy w
analizowanym przypadku może zastosować się do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i zakwalifikować
pomyłkowe wprowadzenie placówek, jako inne omyłki, które nie powodują istotnych zmian w
treści oferty.
Zdaniem składu orzekającego Izby skala pomyłek (około 6%) oraz stanowisko
wykonawcy, który nie próbował nawet szczegółowo i wiarygodnie wyjaśnić zaistniałych
pomyłek nie może zasługiwać na potraktowanie tych pomyłek, jako innych omyłek. W
związku z tym zamawiający powinien zastosować art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i wykluczyć
wykonawcę Sodexo z postępowania i w dalszym ciągu postępowania zamawiający powinien
ofertę wykonawcy Sodexo uznawać za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uzależnia konieczności wykluczenia oferty
wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania od jakichkolwiek innych przesłanek, a tylko od oceny czy
nieprawdziwe informacje miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Liczba
placówek jest jednym z kryteriów oceny ofert, dlatego należy stwierdzić, że tak znaczna
liczba pomyłek w wykazie tych placówek nie daje podstaw do jakiegokolwiek innego
zakwalifikowania pomyłek, niż jako złożenie nieprawdziwych informacji, o których mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Z tego względu zarzut przyjęcia przez zamawiającego, że wybrana oferta otrzymała
jakąkolwiek [maksymalną] liczbę punktów jest zasadny, gdyż wykonawca Sodexo powinien
zostać wykluczony, a jego oferta powinna być uznana za odrzuconą, czyli nie powinna być
dopuszczona do czynności oceny ofert.
Również zarzut błędnej oceny oferty uznanej za najkorzystniejszą przez niezasadne
zaakceptowanie wskazanych przez wykonawcę Sodexo placówek jest zasadny ze względu
na konieczność wykluczenia tego wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana i wybór tej oferty, pomimo że
wykonawca ten podlegał wykluczeniu – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuzasadnionego wykluczenia
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający uwzględnił uprzednie odwołanie w całości,
zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, i zobowiązał się do unieważnienia czynności uprzedniego
wyboru najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie do [1] ponownej oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz [2] do
badania i [3] oceny ofert kończącej się wyborem najkorzystniejszej oferty.
W tym stadium postępowania zamawiający nie może ograniczać badanych ofert i
wykonawców, ale powinien wziąć pod uwagę – zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) – wszystkich wykonawców i ich oferty. Zamawiający
powinien zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp)
potraktować tak samo odwołującego w analogicznej sytuacji, gdy na żądanie wyjaśnień
odwołujący przyznał w około 2% przypadków wystąpienie pomyłek, również bez próby
bardziej szczegółowego wyjaśnienia powstałych pomyłek.
Odnośnie do zakwestionowanych przez przez zamawiającego placówek odwołujący nie
dowiódł, że cyt. „będzie dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia”
(część X pkt 2 s. 3 10 wiersz od góry specyfikacji). Odwołujący składając jako dowody kopie
umów nie wykazał, że podmioty tam wykazane zamierzały w dalszym ciągu, w okresie
spełniania świadczenia wykonywać swoją działalność, a wprost przeciwnie w wielu
przypadkach sam odwołujący wykazał, że placówki te zaprzestawały działalności bądź
wypowiadały umowę z odwołującym na realizację bonów. Ponadto zamawiający i
przystępujący wykazali, że wiele z placówek zawartych w ofercie odwołującego nie jest
czynne czy nie można ich odnaleźć. Odwołujący nie wykazał, mimo takich sugestii, że brak
funkcjonowania tych placówek jest związany np. z kilkudniową awarią czy absencją obsługi
ze względu na inne zdarzenia losowe.
Zarzut ten wiąże się z zarzutem dokonanie powtórnej oceny ofert (po uwzględnieniu
zarzutów odwołania w całości) poza granicami zarzutów podniesionych w odwołaniu, który
nie może zostać podzielony przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 i art. 182 ust. 1 Pzp wykonawca ma prawo złożyć odwołanie
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a odwołanie należy
wnieść w określonym terminie od zaistnienia okoliczności, będących przyczyną wniesienia
odwołania. Dlatego instytucja uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu nie ogranicza prawa wykonawców do składania odwołań, gdyż do nowej
czynności wykonawcy mogą składać środki ochrony prawnej bez żadnych ograniczeń.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty nieuzasadnionego
wykluczenia odwołującego oraz dokonania powtórnej oceny oferty odwołującego – nie
zasługują na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuzasadnionego zaniechania wezwania
odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.
4 Pzp. Po przeanalizowaniu wyjaśnień nie był zobowiązany do kolejnego wzywania do
składania wyjaśnień czy uzupełnień oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z utartą
linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający jest obowiązany do jednokrotnego
zastosowania tych instrumentów. Ponadto odwołujący nie wykazał, których dokumentów
miałoby dotyczyć ewentualne kolejne wezwanie zamawiającego do odwołującego w celu
złożenia wyjaśnień czy uzupełnień.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuzasadnionego zaniechania wezwania
odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty zaniechania przyznania ofercie
odwołującego maksymalnej liczby punków w kryterium „ilości placówek” oraz wyboru oferty
odwołującego – nie zasługują na uwzględnienie.
W związku z tym, że odwołujący powinien zostać wykluczony [i został wykluczony] jego
oferta musiała być uznana za odrzuconą, a więc nie mogła być poddana ocenie ofert, a co
za tym idzie nie mogła otrzymać żadnych punków ani zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 art. 91 ust. 1
Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony za wyjątkiem
załączników nr 2 i 5 dowodu nr 1 oraz dowodu nr 3, które zostały złożone w języku obcym
bez tłumaczenia na język polski. Ponadto nie miał znaczenia dowód nr 2, gdyż dotyczył
innego postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 5 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 19
grudnia 2011 r. wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Cheque Dejeuner Sp. z o.o., Day Ristoservice SPA, z siedzibą w Warszawie,
ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice,
przy udziale wykonawcy Sodexo Motivation Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Kłobucka 25, 02-699 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty
i powtórzyć czynność oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia oraz badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w
Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cheque Dejeuner Sp. z o.o.,
Day Ristoservice SPA, z siedzibą w Warszawie, ul. Górczewska 124, 01-460
Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w
Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Cheque Dejeuner Sp. z o.o., Day
Ristoservice SPA, z siedzibą w Warszawie, ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2717/11
U z a s a d n i e n i e
KIO 2717/11
Zamawiający Kompania Węglowa SA z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK
„Knurów-Szczygłowice” i KWK „Sośnica-Makoszowy” w okresie 12 miesięcy – zadanie 1«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 3 czerwca 2011 r. pod nrem 2011/S 106-174210.
Zamawiający zawiadomił 8 grudnia 2011 r. (pismo z 05.12.2011 r.) o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy SODEXO Motivation Solutions Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
2) odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia
Cheque Dejeuner Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (lider), ul. Górczewska 124,
01-460 Warszawa, Day Ristosenice SPA, 40138 Bolonia Via Dell Industria 35, gdyż
wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania
– art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia Cheque Dejeuner Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie (lider), ul. Górczewska 124, 01-460 Warszawa, Day Ristosenice
SPA, 40138 Bolonia Via Dell Industria 35, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli w
poniedziałek 19 grudnia 2011 r. (pismo z 16.12.2011 r.) do Prezesa KIO odwołanie na:
1) nieuzasadnione wykluczenie odwołującego;
2) zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień;
3) zaniechanie wyboru oferty odwołującego;
4) przyjęcie, że oferta wybrana uzyskała maksymalną liczbę punktów w kryterium „Ilość
punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem w miejscowościach: dla
zadania nr 1: w miejscowościach Knurów, Gliwice, Rybnik, Czerwionka i Leszczyny”,
podczas gdy liczba placówek (po uwzględnieniu placówek niesłusznie kwestio-
nowanych przez zamawiającego) w ofercie odwołującego jest wyższa, a tym samym
oferta odwołującego powinna otrzymać maksymalną punktację w tym kryterium;
5) błędną ocenę oferty uznanej za najkorzystniejszą przez niezasadne zaakceptowanie
placówek,
6) zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana i wybór tej
oferty, pomimo że wykonawca ten podlegał wykluczeniu;
7) dokonanie powtórnej oceny ofert (po uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości)
poza granicami zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 7 ust. 1 Pzp;
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp;
3) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp;
4) art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp;
5) art. 91 ust. 1 Pzp;
6) art. 186 ust. 2 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem, że odwołujący
nie podlega wykluczeniu oraz że wykluczony powinien być wykonawca, którego
oferta została wybrana;
3) nakazanie wyboru oferty odwołującego;
4) zwrot kosztów postępowania.
Argumentacja odwołującego
1. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. »dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych)
na realizację posiłków profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach
(placówkach) handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK
„Knurów-Szczygłowice” i KWK „Sośnica-Makoszowy” w okresie 12 miesięcy«.
2. Postępowanie jest podzielone na dwa zadania. Odwołanie dotyczy zadania 1 –
Dostawa bonów żywieniowych (kuponów profilaktycznych) na realizację posiłków
profilaktycznych oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW SA Oddział KWK „Knurów-Szczy-
głowice”.
3. Zgodnie z częścią XXI specyfikacji w postępowaniu obowiązywały dwa kryteria oceny
ofert:
1) cena oraz
2) „Ilość punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych ogółem w
miejscowościach: dla zadania nr 1: w miejscowościach Knurów, Gliwice, Rybnik,
Czerwionka i Leszczyny”.
4. Odwołujący złożył ofertę oferując ogólną liczbę punktów (placówek) handlowych i
punktów gastronomicznych w miejscowościach: Knurów, Gliwice, Rybnik, Czerwionka i
Leszczyny – 582 placówki.
Dowód – formularz oferty znajdujący się w aktach postępowania.
W informacji o wyborze oferty zamawiający uznał, że wybrany wykonawca SODEXO
dysponuje lub będzie dysponować 544 placówkami.
Wobec oferty odwołującego, zamawiający podniósł, że nie zalicza ogólnie 40 placówek,
co w sumie pozwala przyjąć, że zamawiający uznał, że odwołujący dysponuje 542
placówkami. Wśród 40 niezaliczonych placówek w 7 przypadkach zamawiający uznał, że
doszło do złożenia nieprawdziwych informacji.
Odwołujący podnosi, że nie doszło do złożenia nieprawdziwych informacji, a 7 placówek
powinno zostać uznane przez zamawiającego, w konsekwencji liczba placówek w ofercie
odwołującego powinna zostać ustalona na 549 placówek, co przewyższa liczbę placówek z
oferty wykonawcy Sodexo. Od oferty wykonawcy Sodexo należy odjąć jeszcze ponad 30
placówek, co powiększa przewagę oferty odwołującego.
Ponadto wykonawca Sodexo powinien zostać wykluczony z postępowania z powodu
podania nieprawdziwych informacji.
NIEWŁAŚCIWE WYKONANIE CZYNNOŚCI NA SKUTEK UWZGLĘDNIENIA
WCZEŚNIEJSZEGO ODWOŁANIA W CAŁOŚCI
5. W toku postępowania w stosunku do oceny ofert z 3 października 2011 r. złożono
odwołanie, które zostało uwzględnione przez zamawiającego w całości. Zamawiający w
wyniku uwzględnienia odwołania dokonał czynności powtórnego badania i oceny ofert, ale w
sposób nieprawidłowy.
Uwzględnienie zarzutów odwołania w całości oznacza, że zamawiający uznaje
podniesione w odwołaniu zarzuty w całości i zobowiązuje się do postępowania sposób
zgodny z odwołaniem.
Tymczasem zamawiający wykroczył poza kwestie objęte odwołaniem. Po uwzględnieniu
zarzutów odwołania zamawiający powinien ograniczyć się do kwestii poruszonych w
odwołaniu, a nie poszukiwać nowych argumentów przemawiających przeciwko
odwołującemu. Odmienna interpretacja czyni iluzorycznym korzystanie ze środków ochrony
prawnej, a w szczególności instytucję uwzględnienia zarzutów odwołania przez
zamawiającego. Jaki byłby bowiem sens wnoszenia odwołania, jeśli po uwzględnieniu w
całości jego zarzutów, zamawiający mógłby dokonywać czynności nadal godzących w
interes odwołującego? Interes ten miał być zaspokojony właśnie przez uwzględnienie w
całości zarzutów. W odwołaniu z 13 października 2011 r. odwołujący nie domagał się
wykluczenia samego siebie z postępowania, a mimo to przy ponownej ocenie ofert, zama-
wiający dokonał wykluczenia odwołującego wskazując nowe, niepodnoszone okoliczności.
Zamawiający przy ponownej ocenie ofert powinien ograniczyć się do badania ofert je-
dynie w granicach uwzględnionych zarzutów. W konsekwencji wykluczanie odwołującego w
wyniku powtórnej oceny ofert nie było uprawnione.
6. Ponadto w odwołaniu z 13 października 2011 r., odwołujący wskazał, że w ofercie
wykonawcy Sodexo – 87 placówek nie powinno być uwzględnionych, gdyż zostały
zlikwidowane (nie istniejące) lub nie spełniały wymogów specyfikacji.
Uwzględniając zarzuty odwołania w całości, zamawiający niejako zobowiązał się, że
przy powtórnej ocenie oferty wykonawcy Sodexo tylu właśnie placówek nie uwzględni.
Tymczasem zamawiający dokonał korekty jedynie o 51 placówek.
7. Odwołujący odnosi się merytorycznie do oceny ofert z 5 grudnia 2011 r.
WYKLUCZENIE ODWOŁUJĄCEGO
8. Zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z uwagi
na złożenie nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał, że placówki
nr 106, 10, 23, 99, 111, 133, 427 z wykazu załączonego do oferty odwołującego nie istnieją i
nie istniały na dzień otwarcia ofert.
9. Ocena zamawiającego nie jest prawidłowa. Zamawiający dla skuteczności
wykluczenia powinien udowodnić podstawy faktyczne (złożenie nieprawdziwych informacji)
oraz zamiar ich podania w ofercie. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 29
września 2011 r. (KIO 1999/11) „istnieje po stronie zamawiającego konieczność należytego
ustalenia i udowodnienia powstania okoliczności zarzucanych odwołującemu, o których
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Fakt złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę
zamawiający winien wykazać za pomocą dowodu wskazującego na zaistnienie zarzucanych
wykonawcy zachowań, w sposób pewny w konkretnie stwierdzonych okolicznościach”.
Podobnie wyrok KIO 1731/11 i 1757/11 „przepis o wykluczeniu wykonawcy z
postępowania ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji ma charakter sankcyjny,
nie powinno się go traktować rozszerzająco i stosować w wypadku, gdy nie stwierdzono
jednoznacznie owej nieprawdziwości”.
Ciężar dowodowy spoczywa na zamawiającym. A zamawiający w żaden sposób nie
udowodnił ani nie uprawdopodobnił złożenia nieprawdziwych informacji przez odwołującego.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2011 r., KIO 2770/10: „wskazując na
zaistnienie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 2 [obecnie pkt 3] Pzp należy bezspornie łącznie wykazać, że [1] składane dokumenty i
oświadczenia [2] zawierają nieprawdziwe informacje, a [3] ich złożenie stanowi wyraz
świadomego działania [4] mającego na celu podanie nieprawdziwych informacji”. A
zamawiający nie wykazał ani jednego z tych elementów zarzucanej przesłanki wykluczenia.
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z 2 listopada 2011 r. KIO 2252/11:
„należy wskazać, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie w warunkach [1]
celowego, [2] zawinionego i [3] zamierzonego zachowania wykonawcy, a nie w
okolicznościach niekwalifikowanych wewnętrznym zamiarem podania nieprawdziwych
informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wyzyskania tego błędu dla
uzyskania zamówienia publicznego”. Odwołujący w toku postępowania przekazywał jedynie
takie informacje, jakie otrzymał od właścicieli placówek handlowych i gastronomicznych. W
związku z tym nie można zarzucić odwołującemu, że działał z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd. Jest to szczególnie istotne, jeżeli się weźmie pod uwagę znaczną
liczbę informacji, których wymagał zamawiający do podania w ofercie oraz w wyjaśnieniach.
Ciężar dowodzenia spoczywa na zamawiającym, zarówno co do wykazania
nieprawdziwości informacji złożonych przez odwołującego jak i zamiaru ich złożenia jako
nieprawdziwe. Zamawiający temu obowiązkowi nie sprostał, niemniej jednak odwołujący
poniżej przedstawia swoje stanowisko w odniesieniu do kwestionowanych placówek.
10. Ad placówka nr 106 – Pizzeria Club Rybnik, ul. Żorska 298 Rybnik
Placówka ta istniała w dniu składania ofert. W związku z tym składając ofertę odwołujący
nie podał nieprawdziwych informacji. Odwołujący w tym zakresie uzyskał oświadczenie od
właściciela.
11. Ad placówka nr 10 Sklep Mięso Drób Wędliny ul. Kazimierza Wielkiego 20A/6/3
Knurów
Zamawiający nie wzywał wykonawcy do wyjaśnień w zakresie tej placówki ani
uzupełnienia dokumentów.
Zgodne z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (wyrok KIO 405/10)
„Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt 3) Pzp
powinno być udowodnione, w sposób niebudzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp
nie zostaną zachowane. [...]. Odstąpienie od czynności wezwania do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów, o której stanowi art. 26 ust. 3 Pzp może mieć miejsce
wyłącznie wtedy, gdy fakt zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt
3) Pzp nie budzi wątpliwości”.
Tym samym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Odwołujący wyjaśnia, że
przedmiotową placówką dysponuje, gdyż posiada na nią zawartą umowę. Obecnie placówka
jest w reorganizacji. Chwilowe zamknięcie placówki nie może jednak przesądzać o jej
niezaliczeniu, a z pewnością nie kwalifikuje się jako podanie nieprawdziwych informacji.
Ponadto należy zwrócić uwagę na to, że w pkt X.2 specyfikacji zamawiający dopuszczał
sytuację, w której wykonawca będzie dysponować placówkami. Po zakończeniu
reorganizacji odwołujący będzie dysponować placówką, tak więc nie ma podstaw aby
placówkę kwestionować.
12. Ad placówka nr 23 – DELIKATESY MIĘSNE AL. PIASTÓW 8C, KNURÓW
Placówka istniała w dniu składania ofert, a odwołujący dysponował umową z jej
właścicielem. Umowa na akceptację bonów została wypowiedziana dopiero 15 grudnia 2011
r. Dlatego niezasadne są twierdzenia zamawiającego, że w dniu składania ofert odwołujący
nie dysponował tą placówką. Należy uznać, że do chwili wypowiedzenia umowy, odwołujący
dysponował placówką. Odwołujący posiada prawnie wiążącą umowę, na mocy której
właściciel placówki był do dnia wypowiedzenia, a więc także w dniu składania ofert,
zobowiązany do akceptacji bonów. Powyższa sytuacja nie może zostać zakwalifikowana
jako podanie nieprawdziwych informacji.
13. Ad placówka nr 99 – Cukiernia Magda, ul. Podlesie 5, Gliwice
Odwołujący dysponuje zawartą umową na realizację bonów w tej placówce. Właściciel
placówki dokonał jej likwidacji po terminie składania ofert, o czym nie poinformował
odwołującego wnosząc o wykreślenie z umowy tej placówki (umowa obejmowała kilka
placówek w różnych lokalizacjach). O likwidacji placówki i potrzebie zmiany umowy
pomiędzy właścicielem a odwołującym poinformował dopiero 13 grudnia 2011 r. Ponieważ
odwołujący dysponował prawnie wiążącą umową zobowiązującą właściciela do akceptacji
bonów, to do dnia otrzymania wniosku z zmianę umowy należy uznać, że odwołujący
dysponował placówką. Tym samym odwołujący dysponował tą placówką w dniu składania
ofert i dlatego odwołujący nie podał nieprawdziwych informacji.
14. Ad placówka nr 111 – sklep spożywczo-warzywny, ul. Literatów 47, Gliwice
Sklep istnieje pod adresem wskazanym powyżej. W wykazie załączonym do oferty
podano numer nieruchomości – 40. Sklep istnieje pod numerem 47. Sklep prowadzi Pani
Barbara Bednarek. Odwołujący posiada ważną umowę zapewniającą akceptację bonów w
tej placówce. Do oferty nie załączono umowy, dotyczącej tej placówki, co nie oznacza jednak
złożenia nieprawdziwych informacji. Umowa może zostać uzupełniona w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Zgodnie z cytowanym powyżej wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO
405/10 „Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt
3) Pzp powinno być udowodnione, w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust.
1 Pzp nie zostaną zachowane. [...]. Odstąpienie od czynności wezwania do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów, o której stanowi art. 26 ust. 3 Pzp może mieć miejsce
wyłącznie wtedy, gdy fakt zaistnienia przesłanki wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 (obecnie pkt
3) Pzp nie budzi wątpliwości”. Tym samym zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż nie
wezwał odwołującego do przedłożenia umowy dotyczącej tej placówki.
15. Ad placówka nr 133 Delikatesy Mięsne, ul. Krupnicza 12, Gliwice
Placówka istniała w dniu składania ofert, a odwołujący dysponował umową z jej
właścicielem. Umowa na akceptację bonów została wypowiedziana dopiero 15 grudnia 2011
r. Dlatego też niezasadne są twierdzenia zamawiającego, że w dniu składania ofert
odwołujący nie dysponował tą placówką. Należy uznać, że do chwili wypowiedzenia umowy
odwołujący dysponował placówką. Odwołujący posiada prawnie wiążącą umowę, na mocy
której właściciel placówki był do dnia wypowiedzenia, a więc także w dniu składania ofert,
zobowiązany do akceptacji bonów. Powyższa sytuacja nie może zostać zakwalifikowana
jako podanie nieprawdziwych informacji.
16. Ad placówka nr 427 sklep Skrzat ul. Kardynała Kominka 39a Rybnik
Sklep istnieje pod adresem wskazanym powyżej. Nie wykluczone, że zamawiający za
złożenie nieprawdziwych informacji uznał podanie nru 39. Jednak brak podania w wykazie
litery a przy oznaczeniu numeru nieruchomości nie może przesądzać o zakwestionowaniu
placówki. Jest to omyłka, która może być wyjaśniona; nie można uznać tak drobnej
niedokładności – omyłki za złożenie nieprawdziwych informacji. Podkreślić trzeba, że
zamawiający nie wzywał do wyjaśnienia kwestii adresu. W wezwaniu do wyjaśnienia z 12
sierpnia 2011 r. zamawiający zarzucił jedynie, że odwołujący pismem z 29 lipca 2011 r.
zakwestionował placówki z oferty wykonawcy Sodexo, podczas gdy niektóre z nich znajdują
się w ofercie odwołującego, w tym między innymi sklep Skrzat.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że w piśmie z 29 lipca 2011 r. odwołujący zwrócił
uwagę na brak realizacji bonów wykonawcy Sodexo w tej placówce, a to przecież nie może
być podstawą do formułowania zarzutów wobec odwołującego (bony odwołującego są tam
realizowane). Zamawiający stwierdził w wezwaniu z 21 października 2011 r., że pod
adresem znajduje się sklep Żabka. W odpowiedzi odwołujący poinformował, że placówka
427, sklep Alex (placówka zmieniła nazwę, o czym informowano w wyjaśnieniach z 31
października 2011 r.), znajduje się obok Żabki. Odwołujący te twierdzenia podtrzymuje.
Drobny błąd adresowy nie może być uznany za złożenie nieprawdziwych informacji.
BŁĘDNA OCENA OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ ORAZ ZANIECHANIE
WYKLUCZENIA WYKONAWCY, KTÓREGO OFERTA ZOSTAŁA WYBRANA
17. W trakcie postępowania odwołujący zwracał uwagę zamawiającego na fakt, że
placówki podane w ofercie wykonawcy Sodexo nie istnieją lub nie spełniają wymagań
specyfikacji.
Dowód: pismo odwołującego z 29 lipca 2011 r. w aktach postępowania.
18. Pomimo zwrócenia uwagi na tę okoliczność, zamawiający zaakceptował placówki
niespełniające wymagań specyfikacji oraz nieistniejące placówki wykonawcy Sodexo.
Zamawiający naruszył art. 91 Pzp przez nieprawidłową ocenę oferty wykonawcy Sodexo.
Ponadto zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz nierównego
traktowania wykonawców. Zdaniem zamawiającego podanie w ofercie placówki nieistniejącej
w dniu otwarcia ofert jest podaniem nieprawdziwych informacji, jednak zamawiający taką
wykładnię i decyzję o wykluczeniu zastosował jedynie do odwołującego. W ofercie
wykonawcy Sodexo podano placówki, które nie istnieją i zamawiający miał tego świadomość.
Liczba placówek nieistniejących w ofercie wykonawcy Sodexo jest znacznie większa niż
liczba placówek kwestionowanych w ofercie odwołującego. Zamawiający nie dokonał
sprawdzenia placówek z oferty wykonawcy Sodexo. Zamawiający nie dokonał sprawdzenia
oferty Sodexo z taką wnikliwością, z jaką uczynił to wobec oferty odwołującego i świadczy to
o nierównym traktowaniu wykonawców i o nienależytym badaniu ofert.
19. W ofercie wykonawcy Sodexo znajduje się (już po weryfikacji dokonanej przez
zamawiającego) ponad 30 placówek, które nie spełniają wymagań specyfikacji lub nie
istnieją.
20. W ofercie wykonawcy Sodexo podano następujące punkty, które w rzeczywistości
nie istnieją i nie istniały w dniu otwarcia ofert bądź też nie spełniają wymagań specyfikacji:
CZERWIONKA LESZCZYNY
Lp. Nazwa Miasto Ulica Numer Brania Komentarz
882 Sklep Drobiarski Czerwionka
Leszczyny
Morcinka Pawilon
Targowisko
Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt niezgodny z
wymaganiami siwz; ofert.
GLIWICE
Lp. Nazwa Miasto Ulica Numer Branża
40 Sklep mięsny -wędliniarski
R. Wojtacha
Gliwice Pod Murami 4/2
Punkt nie istnieje pod wskazanym
adresem.
102 Sklep mięsny ZM Cieszyn Gliwice Żwirki i Wigury 29/3 Sklepy spożywczo -
przemysłowe
Dubel poz. 427; Punkt nie istnieje; na
ul. Żwirki i Wigury nie ma numeru 29/3
145 JAF-Sklep nr 33 Gliwice Kozielska 33 Sklepy spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje, pod wskazanym
adresem parking strzeżony.
353 Delikatesy Gliwice Korczaka 47 Sklepy spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje. W Gliwicach nie ma
ul. Korczaka
370 Restauracja i
Stołówka Kuinica
Gliwice Zawadzkiego 45 Restauracje Punkt na terenie Huty Łabędy. Brak
dostępu dla klientów z zewnątrz.
Zamawiający z tego powodu odrzucił
placówki l poz. 369, 371, 372.
394 Sklep Szmidt Gliwice Krzywoustego 4
Pod tym adresem znajdują się budynki
Politechniki. Punkt nie istniał w dniu
składania ofert.
418 Sklep mięsny Gliwice Czajki 19, Targo-
wisko stano-
wisko 24
Nie spełnia warunków specyfikacji,
sprzedaż z okienka
427 Sklep mięsny Gliwice Żwirki i Wigury 29/3 Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Pozycja powtórzona z poz. 102; Punkt
nie istnieje; na ul. Żwirki i Wigury nie ma
numeru 29/3 438 Gata Gliwice Kosmonautów 12 Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Posesja niezabudowana, prywatna,
brak sklepu w terminie składania ofert.
568 Sklep Spożywczy Gliwice Paderewskiego 28 Sklepy spożywczo
- przemysłowe
Punkt nie istnieje, nie istniał w terminie
składania ofert.
626 U Jurewicza Gliwice Pod Murami 4 Sklepy spożywczo
-przemysłowe
dubelz poz. 827
658 Kiosk warzywa –owoce Gliwice Korczaka 46 Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Punkt nie istniej i nie istniał w terminie
składania ofert. W Gliwicach nie ma ul.
Korczaka.
827 Mięso Wędliny Tradycja Gliwice Pod Murami 6 Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Punkt nie istnieje Inie istniał w terminie
składania ofert, pozycja powtórzona z
poz. 626
833 Cafe & Collation Gliwice Al. Przyjaźni 11 Kawiarnie Punkt nie realizuje bonów Sodexo i nie
spełnia wymogów specyfikacji
862 BarPoch Gliwice Sowińskiego 11 Bary Punkt znajduje się na terenie zakładu,
nie spełnia wymogów specyfikacji, brak
dostępu dla ogółu klientów
889 Sklep spożywczy Gliwice Centaura 18 Sklepy spożywczo
-przemysłowe
Punkt nie realizuje bonów Sodexo.
KNURÓW
Lp. Nazwa Miasto Ulica Numer Brania
129 Sklep mięsno-wędliniarski Knurów Kazimierza
Wielkiego
6C Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Placówka nie istnieje i nie istniała
w terminie składania ofert.
Knurów Niepodległoś
ci
20 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Ten sklep znajduje się w
Ornontowicach (poza terenem
przetargu).
426 Sklep mięsny Knurów Szpitalna 2 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Placówka nie istnieje i nie istniała
w terminie składania ofert.
503 Restauracja Basia Knurów Lignozy 50 Restauracj
e
Punkt zlikwidowany. Nie istniał w
dacie składania ofert.
553 U Henia Knurów Kozielska 13
Punkt nie istnieje. Nie ma takiego
adresu.
559 Sklep Jagoda Knurów Lignoza Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje. Nie ma takiego
adresu
564 Sklep mięsny Knuró
w
Targowa Targo
wisko
Nie spełnia wymogów
specyfikacji. Sodexo w wyjaśnieniach
utrzymuje, że jest to sklep stacjonarny i
spełnia wymogi.
633 Sklep mięso -wędliny Knurów Targowa 2
Punkt nie istnieje i nie istniał w
dacie składania ofert. Sodexo w
wyjaśnieniach utrzymuje, że pkt istnieje.
W tym miejscu znajduje się biuro
podróży. 792 Sala Bankietowa Knurów Szpitalna 29 Inne-
gastronomiczne
W punkcie sa. tylko imprezy
okolicznościowe. Brak dostępu dla
klientów
RYBNIK
Lp. Nazwa Miasto Ulica Numer Brania 1
109 Sklep wielobranżowy Rybnik Patriotów 32
Sklep nie oferuje art.
spożywczych, nie realizuje bonów
Sodexo 234 Stania Sklep Mięsny nr
Rybnik I-go Maja 30 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Placówka nie istnieje i nie istniała
w terminie składania ofert. Pod tym
adresem nie ma wskazanej placówki
305 Sklep Rzeźniczo -
Wędliniarski
Nowak
Rybnik Rybnicka 26 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje i nie istniał w
terminie składania ofert. Na Rybnickiej
26 jest tylko jeden sklep, który nazywa
się Żabka. Dubel pozycji 831
431 Ja no Rybnik Kolbego 1 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje i nie istniał. W
Rybniku nie ma ulicy Kolbego
590 Bar Rybnik Komarskiego 155 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje Inie Istniał. W
Rybniku nie ma ulicy Komarskiego
771 Sklep Pago Rybnik Floriana 19 Sklepy
spożywczo -
[przemysło
Punkt nie istnieje i nie istniał. W
Rybniku nie ma ulicy Floriana
809 Sklep Mięso-Wędllny Rybnik Hallera Targo
wisko
Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie spełnia wymogów siwz.
831 Żabka Rybnik Rybnicka 26 Sklepy
spożywczo -
przemysłowe
Punkt nie istnieje lnie istniał w
terminie składania ofert. Na Rybnickiej
26 jest tylko jeden sklep, który nazywa
się Żabka. Dubel pozycji 305
884 Sklep spożywczy Rybnik Krupińskiego 7b
Punkt nie akceptuje bonów
Sodexo.
21. Wśród wskazanych placówek podanych w ofercie wykonawcy Sodexo znajduje się
grupa takich, które nie istnieją i nie istniały w terminie składania ofert. Mimo to zamawiający
zaniechał wykluczenia wykonawcy Sodexo z postępowania, a jest to przecież sytuacja taka
jak zarzucana odwołującemu, świadczy to o nierównym traktowaniu wykonawców.
Tytułem przykładu odwołujący wskazał placówkę nr 129. W wyjaśnieniach wykonawca
Sodexo stwierdził, że punkt istnieje (dowód z pisma wykonawcy Sodexo znajdującego się w
dokumentacji postępowania). Zamawiający w piśmie informującym o ocenie ofert stwierdził
„właściciel inny niż wskazany w ofercie”. Nie wiadomo na jakiej podstawie zamawiający
doszedł do takiego wniosku. W rzeczywistości placówka wskazana w ofercie została
zlikwidowana i nie istniała na dzień składania ofert. Fakt, że w tym samym miejscu inny
właściciel utworzył inną placówkę z innym asortymentem nie może konwalidować podania
nieprawdziwych informacji. Nowa placówka jest już bowiem inną placówką. Podając
nieistniejącą placówkę w ofercie i potwierdzając nieprawdę w wyjaśnieniach, wykonawca
Sodexo podał nieprawdziwe informacje, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania.
Innym przykładem jest placówka nr 394. Placówka ta została zlikwidowana przed
terminem składania ofert. Wykonawca Sodexo w wyjaśnieniach utrzymuje, że została
przeniesiona. Zamawiający nie zaliczył tej placówki, gdyż stwierdził, że zmiana adresu nie
jest potwierdzona aneksem. W rzeczywistości nie było to przeniesienie placówki, ale jej
likwidacja. Fakt, że w innym miejscu otworzono inną placówkę nie świadczy o przeniesieniu.
Placówkę 394 zlikwidowano i nie istniała ona w dniu składania ofert. W tej sytuacji
zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę Sodexo z powodu podania nieprawdziwych
informacji, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Jest to sytuacja analogiczna do
tej, którą zamawiający zarzuca odwołującemu.
22. Również w wyjaśnieniach wykonawca Sodexo podał nieprawdziwe informacje m. in.
w stosunku do placówek nr 40, 102, 109, 129, 145, 234, 261, 305, 418, 426, 431, 427, 438,
503, 568, 564, 568, 590, 626, 633, 792, 831, 833, 862, 882, 889.
POSUMOWANIE
23. Konsekwencją naruszeń jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu, a więc wybór oferty, która powinna zostać odrzucona.
Odwołujący nie powinien być wykluczony, a więc jego oferta, jako najkorzystniejsza,
powinna zostać wybrana. Przy uwzględnieniu siedmiu kwestionowanych placówek, oferta
odwołującego zawiera większą liczbę placówek niż oferta wykonawcy Sodexo.
To wykonawca Sodexo powinien zostać wykluczony, a jego oferta odrzucona.
Wskazane naruszenia przepisów dokonane przez zamawiającego niewątpliwie miały
wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 19 grudnia 2011 r. (art.
180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 22 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca SODEXO Motivation Solutions Polska Sp. z o.o., ul. Kłobucka 25, 02-699
Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie
przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania 23 grudnia 2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodów złożonych przez odwołującego:
1) (dowód nr 1) kopie umów wraz z oświadczeniami, z których to dokumentów
odwołujący wywodzi, że spełnił wymagania zamawiającego i zamawiający
bezpodstawnie wysunął zarzuty w stosunku do siedmiu placówek nr 106, 10,
23 i 133, 99, 111 oraz 427;
2) (dowód nr 2) oświadczenia, z których odwołujący wywodzi, że przystępujący
nie spełnił wymagań zamawiającego w zakresie placówek nr 40, 129, 369-372,
394, 633;
dowodów złożonych przez zamawiającego:
3) (dowód nr 3) zdjęcia i oświadczenia w celu wykazania, że zamawiający
zasadnie zakwestionował placówki nr 106, 10, 23, 99, 111, 133 i 427;
4) (dowód nr 4) oświadczenia, zdjęcia i paragony na wykazanie zasadności
podjętych decyzji przez zamawiającego w stosunku do wykazanych przez
przystępującego placówek nr 369-372, 394, 426, 461, 564 i 633;
oraz dowodów złożonych przez przystępującego:
5) (dowód nr 5) na potwierdzenie tego, że placówka nr 87 z oferty odwołującego
nie istniała w 2011 r. (od listopada 2009 r. do 4 lipca 2011 r.);
6) (dowód nr 6) zdjęcia i oświadczenia, że restauracja przy Hucie Łabędy jest
poza obszarem ogrodzonym i jest swobodny do niej dostęp, przepustki nie są
konieczne do korzystania z zakwestionowanych placówek nr 369, 371 i 372, a
wystarczy poinformować strażnika o wejściu
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy,
którego oferta została wybrana i wybór tej oferty, pomimo że wykonawca ten podlegał
wykluczeniu – zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z częścią XXI specyfikacji w postępowaniu obowiązywały dwa kryteria oceny
ofert: (1) cena oraz (2) liczba placówek handlowych i gastronomicznych we wskazanych
miejscowościach. Dlatego wykonawcy starali się wykazać w swoich ofertach możliwie dużą
liczbę placówek, gdzie beneficjenci będą mogli realizować bony żywieniowe, będące
przedmiotem zamówienia.
Zamawiający wezwał wykonawcę Sodexo do złożenia wyjaśnień dotyczących 61
spośród kilkuset placówek wykazanych w ofercie tego wykonawcy, na podstawie art. 26 ust.
4 Pzp. Wykonawca Sodexo, w wyznaczonym terminie, udzielił wyjaśnień przyznał, że 34
placówki cyt. „zostały wprowadzone pomyłkowo. Prosimy o wykreślenie ich z naszego
wykazu. Wynikało to z braku informacji na temat zmiany właściciela, likwidacji punktu lub
złego wprowadzania danych”.
Zamawiający powinien w takim przypadku rozważyć zasadność zastosowania art. 24
ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten stanowi, że z postępowania należy wykluczyć wykonawców,
którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Również zamawiający powinien rozważyć, czy w
analizowanym przypadku może zastosować się do art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i zakwalifikować
pomyłkowe wprowadzenie placówek, jako inne omyłki, które nie powodują istotnych zmian w
treści oferty.
Zdaniem składu orzekającego Izby skala pomyłek (około 6%) oraz stanowisko
wykonawcy, który nie próbował nawet szczegółowo i wiarygodnie wyjaśnić zaistniałych
pomyłek nie może zasługiwać na potraktowanie tych pomyłek, jako innych omyłek. W
związku z tym zamawiający powinien zastosować art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp i wykluczyć
wykonawcę Sodexo z postępowania i w dalszym ciągu postępowania zamawiający powinien
ofertę wykonawcy Sodexo uznawać za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie uzależnia konieczności wykluczenia oferty
wykonawca, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania od jakichkolwiek innych przesłanek, a tylko od oceny czy
nieprawdziwe informacje miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Liczba
placówek jest jednym z kryteriów oceny ofert, dlatego należy stwierdzić, że tak znaczna
liczba pomyłek w wykazie tych placówek nie daje podstaw do jakiegokolwiek innego
zakwalifikowania pomyłek, niż jako złożenie nieprawdziwych informacji, o których mowa w
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Z tego względu zarzut przyjęcia przez zamawiającego, że wybrana oferta otrzymała
jakąkolwiek [maksymalną] liczbę punktów jest zasadny, gdyż wykonawca Sodexo powinien
zostać wykluczony, a jego oferta powinna być uznana za odrzuconą, czyli nie powinna być
dopuszczona do czynności oceny ofert.
Również zarzut błędnej oceny oferty uznanej za najkorzystniejszą przez niezasadne
zaakceptowanie wskazanych przez wykonawcę Sodexo placówek jest zasadny ze względu
na konieczność wykluczenia tego wykonawcy i uznania jego oferty za odrzuconą.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechanie
wykluczenia wykonawcy, którego oferta została wybrana i wybór tej oferty, pomimo że
wykonawca ten podlegał wykluczeniu – zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuzasadnionego wykluczenia
odwołującego – nie zasługuje na uwzględnienie.
W rozpoznawanej sprawie zamawiający uwzględnił uprzednie odwołanie w całości,
zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp, i zobowiązał się do unieważnienia czynności uprzedniego
wyboru najkorzystniejszej oferty, a co za tym idzie do [1] ponownej oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz [2] do
badania i [3] oceny ofert kończącej się wyborem najkorzystniejszej oferty.
W tym stadium postępowania zamawiający nie może ograniczać badanych ofert i
wykonawców, ale powinien wziąć pod uwagę – zgodnie z zasadą równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) – wszystkich wykonawców i ich oferty. Zamawiający
powinien zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp)
potraktować tak samo odwołującego w analogicznej sytuacji, gdy na żądanie wyjaśnień
odwołujący przyznał w około 2% przypadków wystąpienie pomyłek, również bez próby
bardziej szczegółowego wyjaśnienia powstałych pomyłek.
Odnośnie do zakwestionowanych przez przez zamawiającego placówek odwołujący nie
dowiódł, że cyt. „będzie dysponować zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia”
(część X pkt 2 s. 3 10 wiersz od góry specyfikacji). Odwołujący składając jako dowody kopie
umów nie wykazał, że podmioty tam wykazane zamierzały w dalszym ciągu, w okresie
spełniania świadczenia wykonywać swoją działalność, a wprost przeciwnie w wielu
przypadkach sam odwołujący wykazał, że placówki te zaprzestawały działalności bądź
wypowiadały umowę z odwołującym na realizację bonów. Ponadto zamawiający i
przystępujący wykazali, że wiele z placówek zawartych w ofercie odwołującego nie jest
czynne czy nie można ich odnaleźć. Odwołujący nie wykazał, mimo takich sugestii, że brak
funkcjonowania tych placówek jest związany np. z kilkudniową awarią czy absencją obsługi
ze względu na inne zdarzenia losowe.
Zarzut ten wiąże się z zarzutem dokonanie powtórnej oceny ofert (po uwzględnieniu
zarzutów odwołania w całości) poza granicami zarzutów podniesionych w odwołaniu, który
nie może zostać podzielony przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 i art. 182 ust. 1 Pzp wykonawca ma prawo złożyć odwołanie
jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a odwołanie należy
wnieść w określonym terminie od zaistnienia okoliczności, będących przyczyną wniesienia
odwołania. Dlatego instytucja uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu nie ogranicza prawa wykonawców do składania odwołań, gdyż do nowej
czynności wykonawcy mogą składać środki ochrony prawnej bez żadnych ograniczeń.
W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty nieuzasadnionego
wykluczenia odwołującego oraz dokonania powtórnej oceny oferty odwołującego – nie
zasługują na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuzasadnionego zaniechania wezwania
odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.
4 Pzp. Po przeanalizowaniu wyjaśnień nie był zobowiązany do kolejnego wzywania do
składania wyjaśnień czy uzupełnień oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z utartą
linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający jest obowiązany do jednokrotnego
zastosowania tych instrumentów. Ponadto odwołujący nie wykazał, których dokumentów
miałoby dotyczyć ewentualne kolejne wezwanie zamawiającego do odwołującego w celu
złożenia wyjaśnień czy uzupełnień.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut nieuzasadnionego zaniechania wezwania
odwołującego do wyjaśnień i uzupełnień – nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty zaniechania przyznania ofercie
odwołującego maksymalnej liczby punków w kryterium „ilości placówek” oraz wyboru oferty
odwołującego – nie zasługują na uwzględnienie.
W związku z tym, że odwołujący powinien zostać wykluczony [i został wykluczony] jego
oferta musiała być uznana za odrzuconą, a więc nie mogła być poddana ocenie ofert, a co
za tym idzie nie mogła otrzymać żadnych punków ani zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 art. 91 ust. 1
Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony za wyjątkiem
załączników nr 2 i 5 dowodu nr 1 oraz dowodu nr 3, które zostały złożone w języku obcym
bez tłumaczenia na język polski. Ponadto nie miał znaczenia dowód nr 2, gdyż dotyczył
innego postępowania.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………