KIO 2735/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2735/11
WYROK
z dnia 5 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o., ul.
Kartuska 201, 80-122 Gdańsk,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez usunięcie z treści § 9 ust. 5
wzoru umowy (stanowiącego załącznik do SIWZ) zdania: „Jeżeli oferty uzyskane przez
Zamawiającego dla materiałów lub usług będących podstawą wyceny robót
Wykonawcy będą niższe od ofert lub faktur załączonych do wyceny Wykonawcy,
Wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia cen zawartych w ofertach uzyskanych
przez Zamawiającego"
2. Kosztami postępowania obciąża Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną
Sp. z o.o., ul. Kartuska 201, 80-122 Gdańsk, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z o.o., ul.
Kartuska 201, 80-122 Gdańsk na rzecz wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A.,
ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2735/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Gdańska Infrastruktura Wodociągowo- Kanalizacyjna Sp. z o.o. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie zadania inwestycyjnego pn.: „Zadanie 103 - Budowa Kolektora Sanitarnego WM-
1 „Nowa Wałowa" od Węzła Kliniczna do PS Ołowianka" realizowanego w ramach
Gdańskiego Projektu Wodno-ściekowego etap II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2011/S 238-
384086.
Odwołujący - Hydrobudowa Gdańsk SA wniósł Odwołanie na treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zamieszczonej na stronie Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2011 r.
Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do: „1. dokonania modyfikacji SIWZ -
Wzoru Umowy w zakresie §3 ust. 19 poprzez wykreślenie w całości zdania drugiego tegoż
postanowienia. 2. dokonania modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy w zakresie §9 ust. 4,
poprzez ustalenie nowego brzmienia jn.: „4. Wynagrodzenie za zamówienia dodatkowe,
uzupełniające i roboty zamienne ustalone będzie w drodze negocjacji na podstawie
kosztorysu szczegółowego sporządzonego przez Wykonawcę. 5. Szczegółowe kosztorysy
dotyczące zamówień dodatkowych, uzupełniających i/lub zamiennych sporządzone przez
Wykonawcę na własny koszt podlegają sprawdzeniu przez Zamawiającego." 3. dokonania
modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy poprzez wykreślenie zapisów zobowiązujących
Wykonawcę do dokonania w imieniu Zamawiającego czynności ewentualnego zgłoszenia
obiektu do użytkowania wraz z ponoszeniem odpowiedzialności finansowej i kontraktowej za
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, tj.: - §3 ust. 2aaa) Wzoru Umowy (Część II SIWZ) w
całości; - części §6 ust. 7 Wzoru Umowy (Część II SIWZ) w treści (do wykreślenia): „Protokół
Odbioru Końcowego Robót Etapu I podpisany zostanie po otrzymaniu (data wpływu pisma
do Zamawiającego) postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich organów nadzoru
budowlanego odnośnie przystąpienia do użytkowania Etapu I robót ( zadania I, II, III zgodnie
z zakresem określonym w dokumentacji projektowej) łącznie lub po spełnieniu warunków art.
54 Ustawy Prawo Budowlane"; - części §6 ust. 8 Wzoru Umowy (Część II SIWZ) w treści (do
wykreślenia): „Protokół Odbioru Końcowego Robót Etapu I podpisany zostanie po otrzymaniu
(data wpływu pisma do Zamawiającego) postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich
organów nadzoru budowlanego odnośnie przystąpienia do użytkowania Etapu II robót (
zadanie IV zgodnie z zakresem określonym w dokumentami projektowej) łącznie lub po
spełnieniu warunków art. 54 Ustawy Prawo Budowlane oraz po spełnieniu warunku
wymienionego w ust.7"; - części §15 ust. Id Wzoru Umowy Część II SIWZ) w treści (do
wykreślenia): „Wykonawca zobowiązany jest do zgłoszenia, na podstawie wydanego przez
Zamawiającego pełnomocnictwa, do odpowiedniego organu nadzoru budowlanego
zawiadomienia o zakończeniu budowy wraz z kompletem wymaganych dokumentów
niezwłocznie po podpisaniu Protokołu Odbioru Technicznego Etapu I, a następnie Etapu II.
Wniosek przed złożeniem w odpowiednim organie nadzoru budowlanego musi być uprzednio
zweryfikowany przez Zamawiającego; alternatywnie Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP w związku z art. 146 ust. 6 PZP, wobec zaistnienia wady prawnej
postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia ważnej umowy.”
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 112 ustawy, art. 31 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu I formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót
Zgodnie z § 3 ust. 19 Wzoru Umowy: „Wykonawca robót zobowiązany jest do oszacowania
na podstawie dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, STWiORB,
dokumentacji geotechnicznej oraz własnego doświadczenia, całościowych kosztów
odwodnienia wykopów i uwzględnienia ich w przedstawionej Zamawiającemu ofercie
przetargowej. Wykonawca winien przewidzieć możliwość zmiany poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania geotechniczne
dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych i wycenić
koszt odwodnienia wykopu uwzględniając to ryzyko. Wyceniając, należy także uwzględnić
wahania okresowe poziomu wody gruntowej w zależności od pory roku i intensywności
opadów".
W ocenie Odwołującego, takie sformułowanie SIWZ jest niezgodne z prawem: tj. narusza
zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, dyspozycję art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ustawy
Pzp - poprzez nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września
2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno
użytkowego, jak również art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp., zgodnie z
którym obowiązek przekazania prawidłowo sporządzonej dokumentacji projektowej w
ramach wykonania robót budowlanych przez Wykonawcę spoczywa na Zamawiającym.
Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu, obejmującym wykonanie robót
budowlanych zaprojektowanych przez Zamawiającego, Zamawiający obciążył Wykonawcę
konsekwencjami finansowymi wynikającymi z ewentualnych zmian poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania geotechniczne i
dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych, co
wobec odpowiedzialności Zamawiającego za opis przedmiotu zamówienia (dokumentacji
projektowej) winno stanowić jego wyłączne ryzyko. Odwołujący argumentował, iż
Zamawiający, zlecając osobie pełniącej funkcję projektanta wykonanie dokumentacji
projektowej, ponosi odpowiedzialność, ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z
ustawy Prawo budowlane, za prawidłowe jej wykonanie, w szczególności więc również za
sporządzenie dokumentacji wskazującej w sposób nie budzący wątpliwości parametrów z
zakresu ewentualnie mogących wystąpić zmian poziomu zwierciadła wód gruntowych lub
wskazania informacji o mogących wystąpić wodach gruntowych w miejscach, w których
Wykonawca będzie prowadził prace. Nieuprawniony, zdaniem Odwołującego, oraz
niedopuszczalny jest fakt „przełożenia" na Wykonawcę chociażby części odpowiedzialności
finansowej Zamawiającego (projektanta) za ewentualnie mogące wystąpić zmiany w
zwierciadle wód gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania
geotechniczne i dokumentacja projektowa ich nie wykazała.
Brak właściwego opisu przedmiotu zamówienia zgodnego z przepisami ustawy uniemożliwia
złożenie ofert, które mogłyby być porównywalne, ponieważ wykonawcy z powodu
niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia, mogą podejmować różne decyzje np. co do
zakresu zakwalifikowania i wyceny tych robót. Odwołujący wskazywał, iż wobec
powszechnie obowiązujących zasad odpowiedzialności Projektanta, wykonawca biorący
udział w postępowaniu przetargowym dotyczącym wyłącznie wykonania robót budowlanych
nie może ponosić odpowiedzialności finansowej za braki występujące w udostępnionej przez
Zamawiającego dokumentacji projektowej, jak również za niewłaściwe sporządzenie
dokumentacji geotechnicznej. To Projektant, bowiem ponosi pełną odpowiedzialność za
stworzone przez siebie dzieło, tak w zakresie odpowiedzialności administracyjno- prawnej,
jak i karnej, zawodowej oraz cywilnoprawnej. Projektant, a także sprawdzający, ma
obowiązek dołączyć do projektu budowlanego oświadczenie o sporządzeniu projektu
budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.
Sporządzenie dokumentacji projektowej nie zawierającej wszelkich wymaganych danych nie
może obciążać wykonawcy robót. Zdaniem Odwołującego, wskazane postanowienie SIWZ
stanowi przerzucenie odpowiedzialności finansowej za mogące wystąpić zdarzenia na
Wykonawcę. Zamawiający zwalnia się od odpowiedzialności finansowej, przerzucając w tym
przypadku ciężar tej odpowiedzialności na Wykonawcę, który jest zobowiązany do
wykonania robót budowlanych. W konsekwencji oznacza to, że w przypadku wad lub braków
dokumentacji projektowej dotyczących mogących wystąpić zmian poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wód gruntowych w miejscach, w których badania geotechniczne
i dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych
Wykonawca, aby wywiązać się ze swoich obowiązków umownych będzie zmuszony pokryć
koszt usunięcia wad dokumentacji, przeprowadzić specjalistyczne badania oraz pokryć
dodatkowy koszt odwodnienia wykopu, którego nie jest w stanie obecnie określić.
Odwołujący uznał zatem, że uchylanie się przez Zamawiającego od odpowiedzialności
finansowej za wady i braki dokumentacji projektowej oraz badań geotechnicznych, w
przypadku, gdy z Umowy Stron wynika, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek
dostarczenia dokumentacji projektowej, jest sprzeczny z naturą stosunku prawnego
łączącego Strony Umowy o roboty budowlane i jako taki jest nieważny na podstawie art. 353'
w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Ponadto stosowanie do art. 473 § 1 Kodeksu
cywilnego "Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za
nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy
ustawy odpowiedzialności nie ponosi." Dłużnik nie może jednak przejąć na siebie
odpowiedzialności za okoliczności dotyczące wierzyciela. Wprowadzenie przez
Zamawiającego do wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym nie ponosi on
odpowiedzialności finansowej za mogące wystąpić zdarzenia tj. zmiany poziomu zwierciadła
wody wód gruntowych lub wystąpienia wód gruntowych w miejscach, w których badania
geotechniczne i dokumentacja projektowa ich nie wykazała, stanowi de facto obciążenie
Wykonawcy odpowiedzialnością finansową za nienależyte wykonanie obowiązków
wynikających z umowy przez Zamawiającego i jako takie jest sprzeczne z art. 473 § 1 K.c.
Odwołujący podkreślał, iż Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
zobowiązany jest przedłożyć Wykonawcom pełną dokumentację projektową, zawierającą
wszelkie dokumenty niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. W przypadku
określenia przedmiotu zamówienia jako wykonanie robót budowlanych Zamawiający winien
dokonać opisu przedmiotu zamówienia w oparciu prawidłowo sporządzoną dokumentację
projektową umożliwiającą uzyskanie zakładanych przez Zamawiającego parametrów pracy
przedmiotu zamówienia, co bezpośrednio wynika z przepisu art. 31 ust. 1 PZP.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp., oraz zasad dotyczących udzielenia
zamówień dodatkowych oraz uzupełniających zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt S i 6 ustawy Pzp.
oraz obowiązku prowadzenia z Wykonawcami negocjacji w ramach zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki wynikającego z art. 66 ust. 1, a także obowiązku ustalenia
umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych na zasadzie równości
podmiotów zgodnie z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na art. 72 § 1 k.c, który nakazuje uznawać umowę za zawartą dopiero z
chwilą, z którą strony dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy, które
były przedmiotem negocjacji. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający bezprawnie zobowiązał
Wykonawcę do przyjęcia cen o niższej wartości w przypadku wystąpienia konieczności robót
dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych (art. 67 Pzp), a w szczególności do przyjęcia
cen wynikających z oferty na przedmiotowe zamówienie (oferta na zamówienie podstawowe)
lub ustalonych sztywno stawek i czynników cenotwórczych lub faktur zakupowych faktycznie
poniesionych kosztów realizacji przedmiotowych robót dodatkowych, zamiennych lub
uzupełniających. Ponadto bezprawnie zobowiązał do bezwarunkowego przyjęcia przez
Wykonawców wynagrodzenia ustalonego przez Zamawiającego na podstawie kontrofert
uzyskanych od innych podmiotów dla materiałów lub usług - niższych od ofert na wykonanie
zamówień dodatkowych lub uzupełniających, albo zamiennych przedłożonych przez
Wykonawcę. Powyższe zdaniem Odwołującego nie posiada znamion negocjacji oraz w
rażący sposób narusza obowiązek prowadzenia z Wykonawcą negocjacji w ramach
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikającego z powyżej przytaczanego art. 66
ust. 1 PZP.
Odwołujący zwrócił także uwagę, iż wielkość cen proponowanych przez Wykonawców
uzależniona jest nie tylko od zakładanego przez nich zysku, ale także od możliwości
przerobowych, posiadanego sprzętu, czy też kosztów prowadzonego przedsiębiorstwa, w
związku z czym Zamawiający nie może obligować Wykonawców do przyjęcia cen o niższej
wartości niż jest to opłacalne dla danego wykonawcy.
Zarzut naruszenia art. 56 w związku z art. 55 ustawy Prawo budowlane oraz art. 33 ustawy
kodeks postępowanie administracyjnego i art. 647 ustawy kodeks cywilny, a także art. 29 ust.
1 ustawy Pzp. oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający, w treści wzoru umowy zawarł zapisy w sposób
nieuprawniony przenoszące na Wykonawcę, będącego osobą prawną, zobowiązanie do
uzyskania w jego imieniu pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, stanowiącego
przedmiot niniejszego zamówienia publicznego, a także odpowiedzialność finansową (w
zakresie zagrożenia nieuzyskaniem pełnej wartości należnego wynagrodzenia umownego)
oraz kontraktową (w zakresie zagrożenia odstąpieniem od Umowy przez Zamawiającego) z
tytułu wniesienia przez uprawnione organy sprzeciwu wobec wydania pozwolenia na
użytkowanie zgłoszonego obiektu. Podkreślił, iż zgodnie z dyspozycją art. 56 Prawa
budowlanego to Inwestorzy, zobligowani na mocy art. 55 Prawa budowlanego do uzyskania
pozwolenia na użytkowanie, mają obowiązek zawiadomić właściwe organy administracji o
zakończeniu budowy obiektu budowlanego i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania.
Indywidualny charakter sprawy oznacza, że dotyczy ona imiennie określonego podmiotu oraz
konkretnych jego praw lub obowiązków. Jeżeli celem postępowania administracyjnego jest
rozstrzygnięcie o prawach i obowiązkach konkretnego podmiotu, rozstrzygnięcie to następuje
w drodze decyzji administracyjnej. O tym, kto jest stroną w postępowaniu administracyjnym,
a więc także przedmiotowym postępowaniu administracyjnym w sprawach budowlanych,
należy zawsze rozstrzygać na podstawie art. 28 kpa, zgodnie z którym stroną jest każdy,
czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie, albo kto żąda czynności
organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek.
O uznaniu więc danego podmiotu za stronę rozstrzyga przepis prawa materialnego, zaś
organ daje temu wyraz zawiadamiając podmioty, których interesów prawnych lub
obowiązków dotyczy postępowanie, o istotnych czynnościach procesowych, zapewnia im
czynny udział, doręcza rozstrzygnięcia informujące o przysługujących środkach
odwoławczych. Odwołujący argumentował, iż o tym, czy jest się stroną danego
postępowania administracyjnego nie decyduje sama wola czy subiektywne przekonanie
danej osoby, bądź dopuszczenie jej przez organ do udziału w nim, ale okoliczność, czy
istnieje przepis prawa materialnego pozwalający zakwalifikować interes danej osoby jako
interes prawny. Zgodnie więc z treścią powszechnie obowiązujących przepisów prawa
budowlanego Inwestor, w stosunku do którego nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia
na użytkowanie obiektu budowlanego, jako podmiot posiadający interes prawny w sprawie,
jest jedyną stroną postępowania administracyjnego.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z treścią §3 ust. 2aaa wzoru umowy (Część II SIWZ)
Wykonawca, podmiot działający jako osoba prawna, został zobowiązany do działania w
imieniu Zamawiającego (w domniemaniu na podstawie udzielonego pełnomocnictwa).
Przedmiotowe umocowanie nie będzie wywierało założonych przez Zamawiającego skutków
prawnych. W postępowaniu administracyjnym bowiem obowiązuje zasada, iż
pełnomocnikiem strony może być tylko osoba fizyczna posiadająca zdolność do czynności
prawnych (art. 33§1 kodeksu postępowania administracyjnego). Umocowanie więc osoby
prawnej do podjęcia czynności w imieniu podmiotu występującego jako Strona postępowania
administracyjnego, jest bezskuteczne.
Odnosząc się do treści sformułowanego przez Zamawiającego §6 ust. 7 i 8 Wzoru Umowy,
Odwołujący zwrócił uwagę na wprowadzony przez Zamawiającego wymóg uzyskania przez
Wykonawcę „postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich organów nadzoru
budowlanego odnoście przystąpienia do użytkowania". Powyższe, zdaniem Odwołującego,
ma znaczenie nie tylko w odniesieniu do zapisów §6 ust. 7 i 8 Wzoru Umowy, ale także w
zakresie treści §19 ust. 1 i 2 wzoru umowy uprawniającego Zamawiającego do odstąpienia
od Umowy w przypadku opóźnienia się przez Wykonawcę umownego terminu
wyznaczonego na dokonanie Odbioru Końcowego Robót I i II etapu- ponad 14, w przypadku
nieuzyskania w tym terminie od właściwych organów nadzoru budowlanego, „postanowienia
o braku sprzeciwu odnośnie przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego".
Odwołujący odniósł powyższy zapis bezpośrednio do treści art. 56 ust. 2 Prawa
budowlanego, w którym została wprowadzona instytucja tzw. „milczącej zgody" organów
wyszczególnionych w art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego, które to są właściwe do zajęcia
stanowiska, zgodnie z ich właściwością, w sprawie możliwości przystąpienia do użytkowania
obiektu budowlanego. Milczenie organu w postaci niezajęcia stanowiska w terminie 14 dni od
dnia otrzymania zawiadomienia uznaje się za niezgłoszenie sprzeciwu lub uwag. Jest to
prawnie dopuszczalna forma wyrażenia stanowiska. Jak podnosił Odwołujący, Zamawiający
zobowiązał Wykonawców do uzyskania od organów nadzoru budowlanego ściśle określonej
formy wyrażenia stanowiska (w formie postanowienia) nie mającej odzwierciedlenia w
przepisach prawa, co w rezultacie może prowadzić do wymogu spełnienia przez Wykonawcę
świadczenia niemożliwego. Nie istnieje bowiem prawne narzędzie umożliwiające nie tylko
Wykonawcy, ale i jakiemukolwiek innemu podmiotowi żądania od właściwych organów
nadzoru budowlanego zajęcia stanowiska w formie „postanowienia" w przedmiocie sprawy,
wobec braku wymogu działania tego organu w określonej formie prawnej, a także wobec
ustawowo uregulowanej instytucji tzw. milczącej zgody. Zamawiający uzależnił uprawnienie
do odstąpienia od Umowy w trybie §19 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy, a więc najbardziej
rygorystycznego środka prawnego możliwego do zastosowania wobec Wykonawcy, od
zgłoszenia przez właściwe organy uwag lub sprzeciwu, mającego charakter jedynie
dokumentu wyrażającego opinię lub konsultacje specjalistyczną, nie wiążącego organów
nadzoru budowlanego przy wydaniu decyzji pozwolenia na użytkowanie. Ustawa nie
stwierdza wprost, jakie są konsekwencje wniesienia sprzeciwu lub uwag ze strony
przedmiotowych organów.
Zamawiający w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego zlecił wykonanie robót
budowlanych polegających na budowie kolektora sanitarnego WM- 1 Nowa Wałowa, co
potwierdzają przytoczone przez Zamawiającego w treści SIWZ kody CPV. Zgodnie z
najnowszym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej definicja ustawowa robót
budowlanych ukształtowana na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ogranicza się wyłącznie do tego rodzaju prac, które objęte są regulacją ustawy
Prawo budowlane. Z ustawy Prawo budowlane, wprost nie wynika zobowiązanie Wykonawcy
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zatem Zamawiający w ramach zlecania
wykonania robót budowlanych nie jest uprawniony do obligowania Wykonawcy do dokonania
czynności ustawowo zastrzeżonych dla Inwestora (Zamawiającego), jako czynności
nieobjętych zakresem definicji robót budowlanych.
Na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów prawa pojęcie robót budowlanych nie
obejmuje czynności wykonywanych w ramach postępowania administracyjnego w zakresie
uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; jest wykonawcą, który jest
zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, jest także zainteresowany
wprowadzeniem takich zapisów w SIWZ, które umożliwią mu złożenie oferty i uzyskanie
zamówienia.
Izba uznała, że wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ przewiduje procedurę
negocjacyjną. Procedura negocjacji w zakresie robót dodatkowych i uzupełniających jest
przewidziana w ustawie Pzp. Zamawiający chcąc uporządkować tę procedurę, przewidział ją
także we wzorze umowy i wskazał porządek procedowania. W zakresie prowadzenia
negocjacji dotyczących robót dodatkowych wzór umowy nie narusza więc przepisów ustawy
Pzp. Także 9 ust. 4 wzoru umowy nie narusza w żaden sposób uregulowań ustawy Pzp. § 9
ust. 4 wzoru umowy przewiduje bowiem, iż w toku negocjacji mają być brane pod uwagę
wartości ustalone m.in. w sporządzonych w kosztorysach. Nie oznacza to jednak
zaprzeczenia zasady negocjowania wynagrodzenia wykonawcy. Zapisy wzoru umowy
wskazują, że wartości wynikające z kosztorysów mają zostać uwzględnione w toku
prowadzonych negocjacji, stanowić punkt wyjścia w negocjacjach. Świadczy o tym zapis § 9
ust. 4 wzoru umowy, który stanowi, iż „wynagrodzenie (…) ustalone będzie w drodze
negocjacji n podstawie (…). Nie oznacza to, iż wartości wymienione np. w kosztorysie
ofertowym nie podlegają negocjacjom i wartości określone w kosztorysach mają określać
jedyną możliwą wysokość wynagrodzenia wykonawcy (ceny).
Izba zatem nie dopatrzyła się w powyższych zapisach wzoru umowy, naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jednakże § 9 ust. 5 zdanie trzecie wzoru umowy w ocenie Izby narusza art. 66 w zw. z art.
14 ustawy Pzp w zw. z art. 72 ust. 1 kodeksu cywilnego. Art. 66 ustawy Pzp wprowadza
zasadę udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki po przeprowadzeniu negocjacji.
Oznacza to, że negocjacjom podlegają wszystkie przedmiotowo istotne elementy umowy,
która ma zostać zawarta w wyniku udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zgodnie z
kolei z art. 72 ust. 1 kodeksu cywilnego (mającego zastosowanie do umów zawartych w
wyniku udzielenia zamówienia publicznego na zasadzie określonej w art. 14 ustawy Pzp),
jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje
zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były
przedmiotem negocjacji.
Cena należy do elementów przedmiotowo istotnych umowy i zgodnie z jednoznacznym
brzmieniem postanowień wzoru umowy, ustalenie wysokości tej ceny następuje w wyniku
negocjacji prowadzonych między Zamawiającym a wykonawcą. Negocjowanie warunków
umowy oznacza z jednej strony, iż strony przyszłej umowy wspólnie, w wyniku kompromisu,
określają treść postanowień przyszłej umowy. Z drugiej strony niedojście przez strony do
porozumienia odnośnie zapisów przyszłej umowy stanowi podstawę do odmowy zawarcia
umowy.
Przewidziane we wzorze umowy (§ 9 ust. 5) zobligowanie wykonawcy do przyjęcia cen
zawartych w ofertach uzyskanych przez Zamawiającego oznacza naruszenie zasady
negocjacyjnego trybu zawarcia umowy. Wykonawca w takim przypadku zobowiązany jest
ceny te przyjąć. Oznacza to, że element przedmiotowo istotny w postaci ceny, ustalany jest
ostatecznie nie w wyniku negocjacji pomiędzy stronami, a w wyniku jednostronnej czynności
Zamawiającego, polegającej na przedstawieniu wykonawcy ceny określonej przez
Zamawiającego wraz z ofertami podmiotów trzecich, które wysokość tej ceny mają
potwierdzić. Taki sposób ustalania ceny nie tylko oznacza, że cenę określa Zamawiający, a
wykonawca zmuszony jest tę cenę zaakceptować, ale także, że Wykonawca nie może
odmówić podpisania umowy, w której cena została w taki sposób określona. Ten sposób
ustalenia ceny sprzeczny jest z zasadą negocjowania postanowień umowy i powołanymi
przepisami ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego.
Wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na odwołanie użyte przez Zamawiającego w
treści § 9 ust. 5 wzoru umowy sformułowanie „wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia
cen zawartych w ofertach uzyskanych przez Zamawiającego” oznacza, że wykonawca
związany jest ceną ustaloną przez Zamawiającego. Ze sformułowania tego nie wynika, aby
wykonawca mógł niezgodzić się na wykonanie robót dodatkowych za w ten sposób ustaloną
cenę.
Z tego też względu Izba uznała, iż Zamawiający winien zmodyfikować treść SIWZ (a co za
tym idzie ogłoszenia o zamówieniu) i usunąć z treści § 9 ust. 5 wzoru umowy (stanowiącego
załącznik do SIWZ) zdanie: „Jeżeli oferty uzyskane przez Zamawiającego dla materiałów lub
usług będących podstawą wyceny robót Wykonawcy będą niższe od ofert lub faktur
załączonych do wyceny Wykonawcy, Wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia cen
zawartych w ofertach uzyskanych przez Zamawiającego".
Odwołujący kwestionował skuteczność zapisu nakładającego na wykonawcę obowiązek
uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ramach wykonania przedmiotu umowy.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, dlaczego czynność
uzyskania pozwolenia na użytkowanie nie może stanowić przedmiotu zamówienia. Żądanie
dokonania takiej czynności nie narusza żadnego z artykułów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie stoi także w sprzeczności z innymi bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa. Stosowanie do treści art. 59 ust. 7 ustawy Prawo Budowlane stroną w
postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie Inwestor. Należy jednak
podkreślić, iż postępowanie w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie jest
postępowaniem administracyjnym, do którego w pełnym zakresie mają zastosowanie
przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 32 KPA w postępowaniu
administracyjnym strona może działać osobiście lub za pośrednictwem ustanowionego
pełnomocnika. Charakter czynności związanych z uzyskiwaniem decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie nie wyłącza tej zasady w odniesieniu do postępowania w sprawie pozwolenia
na użytkowanie. Tym samym w postępowaniu tym Zamawiający może działać przez
pełnomocnika będącego osobą fizyczną posiadającą pełną zdolność do czynności prawnej
(art. 32 i 33 §1 KPA). W celu umożliwienia wykonawcy wykonania określonego w SIWZ
obowiązku uzyskania w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie wystarczające
jest udzielenie przez Zamawiającego pełnomocnictwa do występowania w tym postępowaniu
osobie wskazanej przez wykonawcę. W ramach postępowania w sprawie uzyskania
pozwolenia na użytkowanie przeprowadzana jest przez organy nadzoru budowlanego
obowiązkowa kontrola budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i
warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Tym samym decyzja o pozwoleniu na
użytkowanie może być jednym z elementów potwierdzających należyte wykonanie umowy
przez wykonawcę wykonującego roboty budowlane.
Zgodnie z art. 33 § 1 KPA pełnomocnikiem strony może być osoba fizyczna. Zapisy we
wzorze umowy nie uniemożliwiają ustanowienia takiego pełnomocnika w celu umożliwienia
wykonawcy prawidłowego wykonania umowy. Zapisy wzoru umowy nie stoją zatem w
sprzeczności z art. 33 KPA. W przypadku gdyby Zamawiający nie udzielił pełnomocnictwa
wskazanej przez Wykonawcę osobie fizycznej, uniemożliwiając tym samym uzyskanie przez
wykonawcę dla Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, naraziłby się na
zarzut, iż niewykonanie przez wykonawcę umowy w tym zakresie nastąpiło z wyłącznej winy
Zamawiającego.
Nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego jakoby Zamawiający w ramach zlecania
wykonania robót budowlanych nie był uprawniony do zobligowania wykonawcy do dokonania
czynności objętych zakresem definicji robót budowlanych. Formułując ten zarzut Odwołujący
pominął treść artykułu 6 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wprost dopuszcza
udzielanie zamówień o charakterze mieszanym, tj. obejmującym roboty budowlane i usługi.
Do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczącego tego zamówienia,
którego udział w danym zamówieniu jest największy. Na marginesie jedynie Izba zwraca
uwagę, że brak podania przez Zamawiającego kodu CPV co do jednego z zadań w ramach
przedmiotu umowy nie wpływa na zmniejszenie zakresu przedmiotu umowy.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego co do zarzutu przerzucenia na
Wykonawców odpowiedzialności finansowej i kontraktowej w związku z obowiązkiem
Wykonawcy do uzyskania w razie konieczności pozwolenia na użytkowanie. W § 17 wzoru
umowy Zamawiający, zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych, przewidział
katalog okoliczności pozwalający na dokonanie zmiany postanowień zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, który
uwzględnia również możliwość zmiany terminów realizacji przedmiotu zamówienia, w
przypadku opóźnień spowodowanych opieszałością organów administracji wydających
decyzje administracyjne. Oznacza to, że ryzyko ewentualnych opóźnień związanych z
uzyskaniem pozwoleń administracyjnych nie obciąża Wykonawcy.
W zakresie zaś niezgodności postanowienia § 6 ust. 7 i 8 wzoru umowy co do możliwości
podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Robót odpowiednio Etapu I lub II po otrzymaniu
przez Zamawiającego postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich organów nadzoru
budowlanego odnośnie przystąpienia do użytkowania Etapu I lub II robót należy wskazać, iż
Zamawiający rozróżnił sytuację uzyskania postanowienia o braku sprzeciwu organów
odnośnie uzyskania pozwolenia na użytkowanie od sytuacji przewidzianej w art. 54 Prawa
budowlanego, a więc sytuacji braku zgłoszenia przez organ sprzeciwu w drodze decyzji. W
świetle zapisów wzoru umowy protokół odbioru zostanie podpisany po otrzymaniu przez
Zamawiającego postanowienia o braku sprzeciwu odpowiednich organów nadzoru
budowlanego lub po spełnieniu warunków art. 54 ustawy prawo budowlane. Oznacza to
zatem, iż w sytuacji, gdy prawo przewiduje milczące wyrażenie zgody przez organy nadzoru
budowlanego na przystąpienie do użytkowania Zamawiający nie nakazuje dostarczenia
przez wykonawcę postanowienia tych organów, ale zgodnie z przytoczonymi zapisami wzoru
umowy, dokona odbioru przedmiotu umowy. Tym samym nie jest prawdziwy zarzut o
konieczności dostarczenia pisemnego postanowienia organów administracji w sytuacji, gdy
wydanie tego postanowienia nie jest przewidziane prawem.
Izba uznała, iż nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 112
ustawy, art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu I formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
Zmiana poziomu zwierciadła może zostać spowodowana różnymi okolicznościami i strony
(Zamawiający lub wykonawca) nie mają na tę okoliczność wpływu. W związku z tym nie jest
uzasadniony zarzut Odwołującego, iż zapisy wzoru umowy prowadzą do przyjęcia przez
wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności dotyczące Zamawiającego. Poziom
zwierciadła wody jest okolicznością, na którą nie ma wpływu ani Zamawiający ani
wykonawca. Tym samym stosownie do treści art. 473 § 1 kodeksu cywilnego wykonawca
może na siebie przyjąć odpowiedzialność o charakterze ryzyka związaną z ewentualną
zmianą poziomu zwierciadła wód gruntowych. Odwołujący wprost przyznał, iż nie
kwestionuje poprawności dokumentacji projektowej, stanowiącej część SIWZ. Nie
zakwestionował tym samym także, aby przedstawiona dokumentacja projektowa
uniemożliwiła wykonawcom przygotowanie oferty. W związku z tym Odwołujący nie wykazał
naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Żaden z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych nie zakazuje przerzucania części ryzyka związanego z wykonaniem
zamówienia na wykonawcę. Przyjęcie takiego ryzyka przez wykonawcę mieści się także w
wyrażonej w art. 3531 kodeksu cywilnego zasadzie swobody umów i nie narusza innych niż
ustawa Prawo zamówień publicznych bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący nie wykazał także przesłanek, podstaw do unieważnienia przedmiotowego
postępowania (o co wnosił alternatywnie).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 5 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną Sp. z o.o., ul.
Kartuska 201, 80-122 Gdańsk,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez usunięcie z treści § 9 ust. 5
wzoru umowy (stanowiącego załącznik do SIWZ) zdania: „Jeżeli oferty uzyskane przez
Zamawiającego dla materiałów lub usług będących podstawą wyceny robót
Wykonawcy będą niższe od ofert lub faktur załączonych do wyceny Wykonawcy,
Wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia cen zawartych w ofertach uzyskanych
przez Zamawiającego"
2. Kosztami postępowania obciąża Gdańską Infrastrukturę Wodociągowo-Kanalizacyjną
Sp. z o.o., ul. Kartuska 201, 80-122 Gdańsk, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hydrobudowa Gdańsk S.A., ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z o.o., ul.
Kartuska 201, 80-122 Gdańsk na rzecz wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A.,
ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2735/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Gdańska Infrastruktura Wodociągowo- Kanalizacyjna Sp. z o.o. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie zadania inwestycyjnego pn.: „Zadanie 103 - Budowa Kolektora Sanitarnego WM-
1 „Nowa Wałowa" od Węzła Kliniczna do PS Ołowianka" realizowanego w ramach
Gdańskiego Projektu Wodno-ściekowego etap II. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2011/S 238-
384086.
Odwołujący - Hydrobudowa Gdańsk SA wniósł Odwołanie na treść Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia zamieszczonej na stronie Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2011 r.
Odwołujący wnosił o zobowiązanie Zamawiającego do: „1. dokonania modyfikacji SIWZ -
Wzoru Umowy w zakresie §3 ust. 19 poprzez wykreślenie w całości zdania drugiego tegoż
postanowienia. 2. dokonania modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy w zakresie §9 ust. 4,
poprzez ustalenie nowego brzmienia jn.: „4. Wynagrodzenie za zamówienia dodatkowe,
uzupełniające i roboty zamienne ustalone będzie w drodze negocjacji na podstawie
kosztorysu szczegółowego sporządzonego przez Wykonawcę. 5. Szczegółowe kosztorysy
dotyczące zamówień dodatkowych, uzupełniających i/lub zamiennych sporządzone przez
Wykonawcę na własny koszt podlegają sprawdzeniu przez Zamawiającego." 3. dokonania
modyfikacji SIWZ - Wzoru Umowy poprzez wykreślenie zapisów zobowiązujących
Wykonawcę do dokonania w imieniu Zamawiającego czynności ewentualnego zgłoszenia
obiektu do użytkowania wraz z ponoszeniem odpowiedzialności finansowej i kontraktowej za
uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, tj.: - §3 ust. 2aaa) Wzoru Umowy (Część II SIWZ) w
całości; - części §6 ust. 7 Wzoru Umowy (Część II SIWZ) w treści (do wykreślenia): „Protokół
Odbioru Końcowego Robót Etapu I podpisany zostanie po otrzymaniu (data wpływu pisma
do Zamawiającego) postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich organów nadzoru
budowlanego odnośnie przystąpienia do użytkowania Etapu I robót ( zadania I, II, III zgodnie
z zakresem określonym w dokumentacji projektowej) łącznie lub po spełnieniu warunków art.
54 Ustawy Prawo Budowlane"; - części §6 ust. 8 Wzoru Umowy (Część II SIWZ) w treści (do
wykreślenia): „Protokół Odbioru Końcowego Robót Etapu I podpisany zostanie po otrzymaniu
(data wpływu pisma do Zamawiającego) postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich
organów nadzoru budowlanego odnośnie przystąpienia do użytkowania Etapu II robót (
zadanie IV zgodnie z zakresem określonym w dokumentami projektowej) łącznie lub po
spełnieniu warunków art. 54 Ustawy Prawo Budowlane oraz po spełnieniu warunku
wymienionego w ust.7"; - części §15 ust. Id Wzoru Umowy Część II SIWZ) w treści (do
wykreślenia): „Wykonawca zobowiązany jest do zgłoszenia, na podstawie wydanego przez
Zamawiającego pełnomocnictwa, do odpowiedniego organu nadzoru budowlanego
zawiadomienia o zakończeniu budowy wraz z kompletem wymaganych dokumentów
niezwłocznie po podpisaniu Protokołu Odbioru Technicznego Etapu I, a następnie Etapu II.
Wniosek przed złożeniem w odpowiednim organie nadzoru budowlanego musi być uprzednio
zweryfikowany przez Zamawiającego; alternatywnie Odwołujący wnosi o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego w oparciu o
art. 93 ust. 1 pkt 7) PZP w związku z art. 146 ust. 6 PZP, wobec zaistnienia wady prawnej
postępowania prowadzącej do niemożliwości zawarcia ważnej umowy.”
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 112 ustawy, art. 31 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu I formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót
Zgodnie z § 3 ust. 19 Wzoru Umowy: „Wykonawca robót zobowiązany jest do oszacowania
na podstawie dostarczonej przez Zamawiającego dokumentacji projektowej, STWiORB,
dokumentacji geotechnicznej oraz własnego doświadczenia, całościowych kosztów
odwodnienia wykopów i uwzględnienia ich w przedstawionej Zamawiającemu ofercie
przetargowej. Wykonawca winien przewidzieć możliwość zmiany poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania geotechniczne
dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych i wycenić
koszt odwodnienia wykopu uwzględniając to ryzyko. Wyceniając, należy także uwzględnić
wahania okresowe poziomu wody gruntowej w zależności od pory roku i intensywności
opadów".
W ocenie Odwołującego, takie sformułowanie SIWZ jest niezgodne z prawem: tj. narusza
zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, dyspozycję art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ustawy
Pzp - poprzez nieprawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września
2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno
użytkowego, jak również art. 647 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp., zgodnie z
którym obowiązek przekazania prawidłowo sporządzonej dokumentacji projektowej w
ramach wykonania robót budowlanych przez Wykonawcę spoczywa na Zamawiającym.
Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu, obejmującym wykonanie robót
budowlanych zaprojektowanych przez Zamawiającego, Zamawiający obciążył Wykonawcę
konsekwencjami finansowymi wynikającymi z ewentualnych zmian poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania geotechniczne i
dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych, co
wobec odpowiedzialności Zamawiającego za opis przedmiotu zamówienia (dokumentacji
projektowej) winno stanowić jego wyłączne ryzyko. Odwołujący argumentował, iż
Zamawiający, zlecając osobie pełniącej funkcję projektanta wykonanie dokumentacji
projektowej, ponosi odpowiedzialność, ze wszystkimi konsekwencjami wynikającymi z
ustawy Prawo budowlane, za prawidłowe jej wykonanie, w szczególności więc również za
sporządzenie dokumentacji wskazującej w sposób nie budzący wątpliwości parametrów z
zakresu ewentualnie mogących wystąpić zmian poziomu zwierciadła wód gruntowych lub
wskazania informacji o mogących wystąpić wodach gruntowych w miejscach, w których
Wykonawca będzie prowadził prace. Nieuprawniony, zdaniem Odwołującego, oraz
niedopuszczalny jest fakt „przełożenia" na Wykonawcę chociażby części odpowiedzialności
finansowej Zamawiającego (projektanta) za ewentualnie mogące wystąpić zmiany w
zwierciadle wód gruntowych lub wystąpienia wody gruntowej w miejscach, w których badania
geotechniczne i dokumentacja projektowa ich nie wykazała.
Brak właściwego opisu przedmiotu zamówienia zgodnego z przepisami ustawy uniemożliwia
złożenie ofert, które mogłyby być porównywalne, ponieważ wykonawcy z powodu
niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia, mogą podejmować różne decyzje np. co do
zakresu zakwalifikowania i wyceny tych robót. Odwołujący wskazywał, iż wobec
powszechnie obowiązujących zasad odpowiedzialności Projektanta, wykonawca biorący
udział w postępowaniu przetargowym dotyczącym wyłącznie wykonania robót budowlanych
nie może ponosić odpowiedzialności finansowej za braki występujące w udostępnionej przez
Zamawiającego dokumentacji projektowej, jak również za niewłaściwe sporządzenie
dokumentacji geotechnicznej. To Projektant, bowiem ponosi pełną odpowiedzialność za
stworzone przez siebie dzieło, tak w zakresie odpowiedzialności administracyjno- prawnej,
jak i karnej, zawodowej oraz cywilnoprawnej. Projektant, a także sprawdzający, ma
obowiązek dołączyć do projektu budowlanego oświadczenie o sporządzeniu projektu
budowlanego, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej.
Sporządzenie dokumentacji projektowej nie zawierającej wszelkich wymaganych danych nie
może obciążać wykonawcy robót. Zdaniem Odwołującego, wskazane postanowienie SIWZ
stanowi przerzucenie odpowiedzialności finansowej za mogące wystąpić zdarzenia na
Wykonawcę. Zamawiający zwalnia się od odpowiedzialności finansowej, przerzucając w tym
przypadku ciężar tej odpowiedzialności na Wykonawcę, który jest zobowiązany do
wykonania robót budowlanych. W konsekwencji oznacza to, że w przypadku wad lub braków
dokumentacji projektowej dotyczących mogących wystąpić zmian poziomu zwierciadła wód
gruntowych lub wystąpienia wód gruntowych w miejscach, w których badania geotechniczne
i dokumentacja projektowa nie wykazały występowania zwierciadła wód gruntowych
Wykonawca, aby wywiązać się ze swoich obowiązków umownych będzie zmuszony pokryć
koszt usunięcia wad dokumentacji, przeprowadzić specjalistyczne badania oraz pokryć
dodatkowy koszt odwodnienia wykopu, którego nie jest w stanie obecnie określić.
Odwołujący uznał zatem, że uchylanie się przez Zamawiającego od odpowiedzialności
finansowej za wady i braki dokumentacji projektowej oraz badań geotechnicznych, w
przypadku, gdy z Umowy Stron wynika, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek
dostarczenia dokumentacji projektowej, jest sprzeczny z naturą stosunku prawnego
łączącego Strony Umowy o roboty budowlane i jako taki jest nieważny na podstawie art. 353'
w związku z art. 58 Kodeksu cywilnego. Ponadto stosowanie do art. 473 § 1 Kodeksu
cywilnego "Dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za
nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy
ustawy odpowiedzialności nie ponosi." Dłużnik nie może jednak przejąć na siebie
odpowiedzialności za okoliczności dotyczące wierzyciela. Wprowadzenie przez
Zamawiającego do wzoru umowy postanowienia, zgodnie z którym nie ponosi on
odpowiedzialności finansowej za mogące wystąpić zdarzenia tj. zmiany poziomu zwierciadła
wody wód gruntowych lub wystąpienia wód gruntowych w miejscach, w których badania
geotechniczne i dokumentacja projektowa ich nie wykazała, stanowi de facto obciążenie
Wykonawcy odpowiedzialnością finansową za nienależyte wykonanie obowiązków
wynikających z umowy przez Zamawiającego i jako takie jest sprzeczne z art. 473 § 1 K.c.
Odwołujący podkreślał, iż Zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia
zobowiązany jest przedłożyć Wykonawcom pełną dokumentację projektową, zawierającą
wszelkie dokumenty niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. W przypadku
określenia przedmiotu zamówienia jako wykonanie robót budowlanych Zamawiający winien
dokonać opisu przedmiotu zamówienia w oparciu prawidłowo sporządzoną dokumentację
projektową umożliwiającą uzyskanie zakładanych przez Zamawiającego parametrów pracy
przedmiotu zamówienia, co bezpośrednio wynika z przepisu art. 31 ust. 1 PZP.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp., oraz zasad dotyczących udzielenia
zamówień dodatkowych oraz uzupełniających zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt S i 6 ustawy Pzp.
oraz obowiązku prowadzenia z Wykonawcami negocjacji w ramach zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki wynikającego z art. 66 ust. 1, a także obowiązku ustalenia
umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych na zasadzie równości
podmiotów zgodnie z art. 647 k.c. w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał na art. 72 § 1 k.c, który nakazuje uznawać umowę za zawartą dopiero z
chwilą, z którą strony dojdą do porozumienia co do wszystkich postanowień umowy, które
były przedmiotem negocjacji. Odwołujący podniósł, iż Zamawiający bezprawnie zobowiązał
Wykonawcę do przyjęcia cen o niższej wartości w przypadku wystąpienia konieczności robót
dodatkowych, uzupełniających lub zamiennych (art. 67 Pzp), a w szczególności do przyjęcia
cen wynikających z oferty na przedmiotowe zamówienie (oferta na zamówienie podstawowe)
lub ustalonych sztywno stawek i czynników cenotwórczych lub faktur zakupowych faktycznie
poniesionych kosztów realizacji przedmiotowych robót dodatkowych, zamiennych lub
uzupełniających. Ponadto bezprawnie zobowiązał do bezwarunkowego przyjęcia przez
Wykonawców wynagrodzenia ustalonego przez Zamawiającego na podstawie kontrofert
uzyskanych od innych podmiotów dla materiałów lub usług - niższych od ofert na wykonanie
zamówień dodatkowych lub uzupełniających, albo zamiennych przedłożonych przez
Wykonawcę. Powyższe zdaniem Odwołującego nie posiada znamion negocjacji oraz w
rażący sposób narusza obowiązek prowadzenia z Wykonawcą negocjacji w ramach
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wynikającego z powyżej przytaczanego art. 66
ust. 1 PZP.
Odwołujący zwrócił także uwagę, iż wielkość cen proponowanych przez Wykonawców
uzależniona jest nie tylko od zakładanego przez nich zysku, ale także od możliwości
przerobowych, posiadanego sprzętu, czy też kosztów prowadzonego przedsiębiorstwa, w
związku z czym Zamawiający nie może obligować Wykonawców do przyjęcia cen o niższej
wartości niż jest to opłacalne dla danego wykonawcy.
Zarzut naruszenia art. 56 w związku z art. 55 ustawy Prawo budowlane oraz art. 33 ustawy
kodeks postępowanie administracyjnego i art. 647 ustawy kodeks cywilny, a także art. 29 ust.
1 ustawy Pzp. oraz art. 31 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający, w treści wzoru umowy zawarł zapisy w sposób
nieuprawniony przenoszące na Wykonawcę, będącego osobą prawną, zobowiązanie do
uzyskania w jego imieniu pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, stanowiącego
przedmiot niniejszego zamówienia publicznego, a także odpowiedzialność finansową (w
zakresie zagrożenia nieuzyskaniem pełnej wartości należnego wynagrodzenia umownego)
oraz kontraktową (w zakresie zagrożenia odstąpieniem od Umowy przez Zamawiającego) z
tytułu wniesienia przez uprawnione organy sprzeciwu wobec wydania pozwolenia na
użytkowanie zgłoszonego obiektu. Podkreślił, iż zgodnie z dyspozycją art. 56 Prawa
budowlanego to Inwestorzy, zobligowani na mocy art. 55 Prawa budowlanego do uzyskania
pozwolenia na użytkowanie, mają obowiązek zawiadomić właściwe organy administracji o
zakończeniu budowy obiektu budowlanego i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania.
Indywidualny charakter sprawy oznacza, że dotyczy ona imiennie określonego podmiotu oraz
konkretnych jego praw lub obowiązków. Jeżeli celem postępowania administracyjnego jest
rozstrzygnięcie o prawach i obowiązkach konkretnego podmiotu, rozstrzygnięcie to następuje
w drodze decyzji administracyjnej. O tym, kto jest stroną w postępowaniu administracyjnym,
a więc także przedmiotowym postępowaniu administracyjnym w sprawach budowlanych,
należy zawsze rozstrzygać na podstawie art. 28 kpa, zgodnie z którym stroną jest każdy,
czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie, albo kto żąda czynności
organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek.
O uznaniu więc danego podmiotu za stronę rozstrzyga przepis prawa materialnego, zaś
organ daje temu wyraz zawiadamiając podmioty, których interesów prawnych lub
obowiązków dotyczy postępowanie, o istotnych czynnościach procesowych, zapewnia im
czynny udział, doręcza rozstrzygnięcia informujące o przysługujących środkach
odwoławczych. Odwołujący argumentował, iż o tym, czy jest się stroną danego
postępowania administracyjnego nie decyduje sama wola czy subiektywne przekonanie
danej osoby, bądź dopuszczenie jej przez organ do udziału w nim, ale okoliczność, czy
istnieje przepis prawa materialnego pozwalający zakwalifikować interes danej osoby jako
interes prawny. Zgodnie więc z treścią powszechnie obowiązujących przepisów prawa
budowlanego Inwestor, w stosunku do którego nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia
na użytkowanie obiektu budowlanego, jako podmiot posiadający interes prawny w sprawie,
jest jedyną stroną postępowania administracyjnego.
Odwołujący podniósł, iż zgodnie z treścią §3 ust. 2aaa wzoru umowy (Część II SIWZ)
Wykonawca, podmiot działający jako osoba prawna, został zobowiązany do działania w
imieniu Zamawiającego (w domniemaniu na podstawie udzielonego pełnomocnictwa).
Przedmiotowe umocowanie nie będzie wywierało założonych przez Zamawiającego skutków
prawnych. W postępowaniu administracyjnym bowiem obowiązuje zasada, iż
pełnomocnikiem strony może być tylko osoba fizyczna posiadająca zdolność do czynności
prawnych (art. 33§1 kodeksu postępowania administracyjnego). Umocowanie więc osoby
prawnej do podjęcia czynności w imieniu podmiotu występującego jako Strona postępowania
administracyjnego, jest bezskuteczne.
Odnosząc się do treści sformułowanego przez Zamawiającego §6 ust. 7 i 8 Wzoru Umowy,
Odwołujący zwrócił uwagę na wprowadzony przez Zamawiającego wymóg uzyskania przez
Wykonawcę „postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich organów nadzoru
budowlanego odnoście przystąpienia do użytkowania". Powyższe, zdaniem Odwołującego,
ma znaczenie nie tylko w odniesieniu do zapisów §6 ust. 7 i 8 Wzoru Umowy, ale także w
zakresie treści §19 ust. 1 i 2 wzoru umowy uprawniającego Zamawiającego do odstąpienia
od Umowy w przypadku opóźnienia się przez Wykonawcę umownego terminu
wyznaczonego na dokonanie Odbioru Końcowego Robót I i II etapu- ponad 14, w przypadku
nieuzyskania w tym terminie od właściwych organów nadzoru budowlanego, „postanowienia
o braku sprzeciwu odnośnie przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego".
Odwołujący odniósł powyższy zapis bezpośrednio do treści art. 56 ust. 2 Prawa
budowlanego, w którym została wprowadzona instytucja tzw. „milczącej zgody" organów
wyszczególnionych w art. 56 ust. 1 Prawa budowlanego, które to są właściwe do zajęcia
stanowiska, zgodnie z ich właściwością, w sprawie możliwości przystąpienia do użytkowania
obiektu budowlanego. Milczenie organu w postaci niezajęcia stanowiska w terminie 14 dni od
dnia otrzymania zawiadomienia uznaje się za niezgłoszenie sprzeciwu lub uwag. Jest to
prawnie dopuszczalna forma wyrażenia stanowiska. Jak podnosił Odwołujący, Zamawiający
zobowiązał Wykonawców do uzyskania od organów nadzoru budowlanego ściśle określonej
formy wyrażenia stanowiska (w formie postanowienia) nie mającej odzwierciedlenia w
przepisach prawa, co w rezultacie może prowadzić do wymogu spełnienia przez Wykonawcę
świadczenia niemożliwego. Nie istnieje bowiem prawne narzędzie umożliwiające nie tylko
Wykonawcy, ale i jakiemukolwiek innemu podmiotowi żądania od właściwych organów
nadzoru budowlanego zajęcia stanowiska w formie „postanowienia" w przedmiocie sprawy,
wobec braku wymogu działania tego organu w określonej formie prawnej, a także wobec
ustawowo uregulowanej instytucji tzw. milczącej zgody. Zamawiający uzależnił uprawnienie
do odstąpienia od Umowy w trybie §19 ust. 1 i 2 Wzoru Umowy, a więc najbardziej
rygorystycznego środka prawnego możliwego do zastosowania wobec Wykonawcy, od
zgłoszenia przez właściwe organy uwag lub sprzeciwu, mającego charakter jedynie
dokumentu wyrażającego opinię lub konsultacje specjalistyczną, nie wiążącego organów
nadzoru budowlanego przy wydaniu decyzji pozwolenia na użytkowanie. Ustawa nie
stwierdza wprost, jakie są konsekwencje wniesienia sprzeciwu lub uwag ze strony
przedmiotowych organów.
Zamawiający w ramach przedmiotowego zadania inwestycyjnego zlecił wykonanie robót
budowlanych polegających na budowie kolektora sanitarnego WM- 1 Nowa Wałowa, co
potwierdzają przytoczone przez Zamawiającego w treści SIWZ kody CPV. Zgodnie z
najnowszym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej definicja ustawowa robót
budowlanych ukształtowana na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, ogranicza się wyłącznie do tego rodzaju prac, które objęte są regulacją ustawy
Prawo budowlane. Z ustawy Prawo budowlane, wprost nie wynika zobowiązanie Wykonawcy
do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zatem Zamawiający w ramach zlecania
wykonania robót budowlanych nie jest uprawniony do obligowania Wykonawcy do dokonania
czynności ustawowo zastrzeżonych dla Inwestora (Zamawiającego), jako czynności
nieobjętych zakresem definicji robót budowlanych.
Na gruncie powszechnie obowiązujących przepisów prawa pojęcie robót budowlanych nie
obejmuje czynności wykonywanych w ramach postępowania administracyjnego w zakresie
uzyskiwania pozwolenia na użytkowanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych; jest wykonawcą, który jest
zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, jest także zainteresowany
wprowadzeniem takich zapisów w SIWZ, które umożliwią mu złożenie oferty i uzyskanie
zamówienia.
Izba uznała, że wzór umowy stanowiący załącznik do SIWZ przewiduje procedurę
negocjacyjną. Procedura negocjacji w zakresie robót dodatkowych i uzupełniających jest
przewidziana w ustawie Pzp. Zamawiający chcąc uporządkować tę procedurę, przewidział ją
także we wzorze umowy i wskazał porządek procedowania. W zakresie prowadzenia
negocjacji dotyczących robót dodatkowych wzór umowy nie narusza więc przepisów ustawy
Pzp. Także 9 ust. 4 wzoru umowy nie narusza w żaden sposób uregulowań ustawy Pzp. § 9
ust. 4 wzoru umowy przewiduje bowiem, iż w toku negocjacji mają być brane pod uwagę
wartości ustalone m.in. w sporządzonych w kosztorysach. Nie oznacza to jednak
zaprzeczenia zasady negocjowania wynagrodzenia wykonawcy. Zapisy wzoru umowy
wskazują, że wartości wynikające z kosztorysów mają zostać uwzględnione w toku
prowadzonych negocjacji, stanowić punkt wyjścia w negocjacjach. Świadczy o tym zapis § 9
ust. 4 wzoru umowy, który stanowi, iż „wynagrodzenie (…) ustalone będzie w drodze
negocjacji n podstawie (…). Nie oznacza to, iż wartości wymienione np. w kosztorysie
ofertowym nie podlegają negocjacjom i wartości określone w kosztorysach mają określać
jedyną możliwą wysokość wynagrodzenia wykonawcy (ceny).
Izba zatem nie dopatrzyła się w powyższych zapisach wzoru umowy, naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Jednakże § 9 ust. 5 zdanie trzecie wzoru umowy w ocenie Izby narusza art. 66 w zw. z art.
14 ustawy Pzp w zw. z art. 72 ust. 1 kodeksu cywilnego. Art. 66 ustawy Pzp wprowadza
zasadę udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki po przeprowadzeniu negocjacji.
Oznacza to, że negocjacjom podlegają wszystkie przedmiotowo istotne elementy umowy,
która ma zostać zawarta w wyniku udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Zgodnie z
kolei z art. 72 ust. 1 kodeksu cywilnego (mającego zastosowanie do umów zawartych w
wyniku udzielenia zamówienia publicznego na zasadzie określonej w art. 14 ustawy Pzp),
jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje
zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były
przedmiotem negocjacji.
Cena należy do elementów przedmiotowo istotnych umowy i zgodnie z jednoznacznym
brzmieniem postanowień wzoru umowy, ustalenie wysokości tej ceny następuje w wyniku
negocjacji prowadzonych między Zamawiającym a wykonawcą. Negocjowanie warunków
umowy oznacza z jednej strony, iż strony przyszłej umowy wspólnie, w wyniku kompromisu,
określają treść postanowień przyszłej umowy. Z drugiej strony niedojście przez strony do
porozumienia odnośnie zapisów przyszłej umowy stanowi podstawę do odmowy zawarcia
umowy.
Przewidziane we wzorze umowy (§ 9 ust. 5) zobligowanie wykonawcy do przyjęcia cen
zawartych w ofertach uzyskanych przez Zamawiającego oznacza naruszenie zasady
negocjacyjnego trybu zawarcia umowy. Wykonawca w takim przypadku zobowiązany jest
ceny te przyjąć. Oznacza to, że element przedmiotowo istotny w postaci ceny, ustalany jest
ostatecznie nie w wyniku negocjacji pomiędzy stronami, a w wyniku jednostronnej czynności
Zamawiającego, polegającej na przedstawieniu wykonawcy ceny określonej przez
Zamawiającego wraz z ofertami podmiotów trzecich, które wysokość tej ceny mają
potwierdzić. Taki sposób ustalania ceny nie tylko oznacza, że cenę określa Zamawiający, a
wykonawca zmuszony jest tę cenę zaakceptować, ale także, że Wykonawca nie może
odmówić podpisania umowy, w której cena została w taki sposób określona. Ten sposób
ustalenia ceny sprzeczny jest z zasadą negocjowania postanowień umowy i powołanymi
przepisami ustawy Pzp oraz kodeksu cywilnego.
Wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na odwołanie użyte przez Zamawiającego w
treści § 9 ust. 5 wzoru umowy sformułowanie „wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia
cen zawartych w ofertach uzyskanych przez Zamawiającego” oznacza, że wykonawca
związany jest ceną ustaloną przez Zamawiającego. Ze sformułowania tego nie wynika, aby
wykonawca mógł niezgodzić się na wykonanie robót dodatkowych za w ten sposób ustaloną
cenę.
Z tego też względu Izba uznała, iż Zamawiający winien zmodyfikować treść SIWZ (a co za
tym idzie ogłoszenia o zamówieniu) i usunąć z treści § 9 ust. 5 wzoru umowy (stanowiącego
załącznik do SIWZ) zdanie: „Jeżeli oferty uzyskane przez Zamawiającego dla materiałów lub
usług będących podstawą wyceny robót Wykonawcy będą niższe od ofert lub faktur
załączonych do wyceny Wykonawcy, Wykonawca będzie zobligowany do przyjęcia cen
zawartych w ofertach uzyskanych przez Zamawiającego".
Odwołujący kwestionował skuteczność zapisu nakładającego na wykonawcę obowiązek
uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ramach wykonania przedmiotu umowy.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Odwołujący nie wykazał, dlaczego czynność
uzyskania pozwolenia na użytkowanie nie może stanowić przedmiotu zamówienia. Żądanie
dokonania takiej czynności nie narusza żadnego z artykułów ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie stoi także w sprzeczności z innymi bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa. Stosowanie do treści art. 59 ust. 7 ustawy Prawo Budowlane stroną w
postępowaniu w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest wyłącznie Inwestor. Należy jednak
podkreślić, iż postępowanie w sprawie uzyskania pozwolenia na użytkowanie jest
postępowaniem administracyjnym, do którego w pełnym zakresie mają zastosowanie
przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 32 KPA w postępowaniu
administracyjnym strona może działać osobiście lub za pośrednictwem ustanowionego
pełnomocnika. Charakter czynności związanych z uzyskiwaniem decyzji o pozwoleniu na
użytkowanie nie wyłącza tej zasady w odniesieniu do postępowania w sprawie pozwolenia
na użytkowanie. Tym samym w postępowaniu tym Zamawiający może działać przez
pełnomocnika będącego osobą fizyczną posiadającą pełną zdolność do czynności prawnej
(art. 32 i 33 §1 KPA). W celu umożliwienia wykonawcy wykonania określonego w SIWZ
obowiązku uzyskania w imieniu Zamawiającego pozwolenia na użytkowanie wystarczające
jest udzielenie przez Zamawiającego pełnomocnictwa do występowania w tym postępowaniu
osobie wskazanej przez wykonawcę. W ramach postępowania w sprawie uzyskania
pozwolenia na użytkowanie przeprowadzana jest przez organy nadzoru budowlanego
obowiązkowa kontrola budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i
warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Tym samym decyzja o pozwoleniu na
użytkowanie może być jednym z elementów potwierdzających należyte wykonanie umowy
przez wykonawcę wykonującego roboty budowlane.
Zgodnie z art. 33 § 1 KPA pełnomocnikiem strony może być osoba fizyczna. Zapisy we
wzorze umowy nie uniemożliwiają ustanowienia takiego pełnomocnika w celu umożliwienia
wykonawcy prawidłowego wykonania umowy. Zapisy wzoru umowy nie stoją zatem w
sprzeczności z art. 33 KPA. W przypadku gdyby Zamawiający nie udzielił pełnomocnictwa
wskazanej przez Wykonawcę osobie fizycznej, uniemożliwiając tym samym uzyskanie przez
wykonawcę dla Zamawiającego decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, naraziłby się na
zarzut, iż niewykonanie przez wykonawcę umowy w tym zakresie nastąpiło z wyłącznej winy
Zamawiającego.
Nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego jakoby Zamawiający w ramach zlecania
wykonania robót budowlanych nie był uprawniony do zobligowania wykonawcy do dokonania
czynności objętych zakresem definicji robót budowlanych. Formułując ten zarzut Odwołujący
pominął treść artykułu 6 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który wprost dopuszcza
udzielanie zamówień o charakterze mieszanym, tj. obejmującym roboty budowlane i usługi.
Do udzielenia takiego zamówienia stosuje się przepisy dotyczącego tego zamówienia,
którego udział w danym zamówieniu jest największy. Na marginesie jedynie Izba zwraca
uwagę, że brak podania przez Zamawiającego kodu CPV co do jednego z zadań w ramach
przedmiotu umowy nie wpływa na zmniejszenie zakresu przedmiotu umowy.
Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego co do zarzutu przerzucenia na
Wykonawców odpowiedzialności finansowej i kontraktowej w związku z obowiązkiem
Wykonawcy do uzyskania w razie konieczności pozwolenia na użytkowanie. W § 17 wzoru
umowy Zamawiający, zgodnie z art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych, przewidział
katalog okoliczności pozwalający na dokonanie zmiany postanowień zawartej umowy w
stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, który
uwzględnia również możliwość zmiany terminów realizacji przedmiotu zamówienia, w
przypadku opóźnień spowodowanych opieszałością organów administracji wydających
decyzje administracyjne. Oznacza to, że ryzyko ewentualnych opóźnień związanych z
uzyskaniem pozwoleń administracyjnych nie obciąża Wykonawcy.
W zakresie zaś niezgodności postanowienia § 6 ust. 7 i 8 wzoru umowy co do możliwości
podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Robót odpowiednio Etapu I lub II po otrzymaniu
przez Zamawiającego postanowienia o braku sprzeciwu od odpowiednich organów nadzoru
budowlanego odnośnie przystąpienia do użytkowania Etapu I lub II robót należy wskazać, iż
Zamawiający rozróżnił sytuację uzyskania postanowienia o braku sprzeciwu organów
odnośnie uzyskania pozwolenia na użytkowanie od sytuacji przewidzianej w art. 54 Prawa
budowlanego, a więc sytuacji braku zgłoszenia przez organ sprzeciwu w drodze decyzji. W
świetle zapisów wzoru umowy protokół odbioru zostanie podpisany po otrzymaniu przez
Zamawiającego postanowienia o braku sprzeciwu odpowiednich organów nadzoru
budowlanego lub po spełnieniu warunków art. 54 ustawy prawo budowlane. Oznacza to
zatem, iż w sytuacji, gdy prawo przewiduje milczące wyrażenie zgody przez organy nadzoru
budowlanego na przystąpienie do użytkowania Zamawiający nie nakazuje dostarczenia
przez wykonawcę postanowienia tych organów, ale zgodnie z przytoczonymi zapisami wzoru
umowy, dokona odbioru przedmiotu umowy. Tym samym nie jest prawdziwy zarzut o
konieczności dostarczenia pisemnego postanowienia organów administracji w sytuacji, gdy
wydanie tego postanowienia nie jest przewidziane prawem.
Izba uznała, iż nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 112
ustawy, art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu I formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
Zmiana poziomu zwierciadła może zostać spowodowana różnymi okolicznościami i strony
(Zamawiający lub wykonawca) nie mają na tę okoliczność wpływu. W związku z tym nie jest
uzasadniony zarzut Odwołującego, iż zapisy wzoru umowy prowadzą do przyjęcia przez
wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności dotyczące Zamawiającego. Poziom
zwierciadła wody jest okolicznością, na którą nie ma wpływu ani Zamawiający ani
wykonawca. Tym samym stosownie do treści art. 473 § 1 kodeksu cywilnego wykonawca
może na siebie przyjąć odpowiedzialność o charakterze ryzyka związaną z ewentualną
zmianą poziomu zwierciadła wód gruntowych. Odwołujący wprost przyznał, iż nie
kwestionuje poprawności dokumentacji projektowej, stanowiącej część SIWZ. Nie
zakwestionował tym samym także, aby przedstawiona dokumentacja projektowa
uniemożliwiła wykonawcom przygotowanie oferty. W związku z tym Odwołujący nie wykazał
naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych. Żaden z przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych nie zakazuje przerzucania części ryzyka związanego z wykonaniem
zamówienia na wykonawcę. Przyjęcie takiego ryzyka przez wykonawcę mieści się także w
wyrażonej w art. 3531 kodeksu cywilnego zasadzie swobody umów i nie narusza innych niż
ustawa Prawo zamówień publicznych bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
Odwołujący nie wykazał także przesłanek, podstaw do unieważnienia przedmiotowego
postępowania (o co wnosił alternatywnie).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………