KIO 2793/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2793/11
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2011 r. przez
wykonawcę SUDOP Polska Sp. z o.o., ul. Tamka 16/11, 00-349 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
tj. Konsorcjum firm w składzie WBP Zabrze Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i PxM – Projekt - Południe Sp. z o.o., z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Pawliczka
25, 41-800 Zabrze, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz nakazuje dokonanie czynności
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SUDOP Polska
Sp. z o.o., ul. Tamka 16/11, 00-349 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin na rzecz SUDOP
Polska Sp. z o.o., ul. Tamka 16/11, 00-349 Warszawa kwotę: 18 500 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysiące pięćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu uiszczonego przez
Odwołującego oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2793/11
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Wykonanie dokumentacji projektowej na budowę obwodnicy
Koszalina i Sianowa na S-6 wraz z odcinkiem S-11 od węzła „Koszalin” do węzła „Bielice"”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 27 września 2011 r. pod nr 2011/S 185 - 302998.
W postępowaniu tym wykonawca RESPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 29 grudnia 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie zostało złożone na skutek informacji o dokonaniu czynności wybory oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu i wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu,
która to informacja została przesłana Odwołującemu faksem w dniu 22 grudnia 2011 r.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na:
1) wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2) ustawy Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący nie wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert;
2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w
składzie: WBP Zabrze Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i PxM-Projekt-
Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Zabrzu.
Wskazanym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert ze szczególnym
uwzględnieniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp;
3. wykluczenia firmy Roden Road Design Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie;
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że decyzja Zamawiającego o
wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu go z postępowania narusza przepisy
obowiązującego prawa z uwagi na to, że Zamawiający nie może wykluczyć z postępowania
wykonawcy, za którego wadium w formie pieniężnej wniósł podmiot trzeci. Podstawą
wykluczenia może być wyłącznie brak wadium na rachunku Zamawiającego do upływu
terminu składania ofert. Podkreślił, że z żadnego przepisu ustawy Pzp nie można
wyinterpretować obowiązku osobistego wniesienia wadium przez uczestnika postępowania.
Istotne jest wyłącznie to, aby przed upływem terminu składania ofert, wadium w formie
pieniężnej zostało zaksięgowane na rachunek Zamawiającego. Jest to – zdaniem
Odwołującego – jedyny warunek skutecznego zabezpieczenia oferty. Według Odwołującego
jeśli wadium wnosi za wykonawcę podmiot trzeci (w tym przypadku oddział spółki matki) to
oczywiste jest w czyim imieniu i na rzecz jakiego podmiotu jest ono wnoszone. Wykluczenie
wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy wadium zostało w terminie uiszczone przez inną
osobę na jego rzecz stanowi – jego zdaniem - wykroczenie poza przysługujące
Zamawiającemu uprawienia.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej (wyroki: KIO 132/10; KIO/UZP 663/08; KIO/UZP 31/08), wskazując także,
że ustawodawca w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie przewidział wykluczenia z
postępowania w przypadku wniesienia wadium przez podmiot trzeci. Ustawodawca nie
przewidział wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodów, na które wskazuje
Zamawiający w swoim uzasadnieniu, tj. z powodu nieskutecznego – zdaniem
Zamawiającego – zabezpieczenia jego interesów. Powyższe przyczyny wykluczenia
wykonawcy z postępowania nie zostały – w ocenie Odwołującego - wskazane w art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp.
Powołując się na orzecznictwo KIO z 2008 r. Odwołujący podkreślił także, że literalne
brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp)
wskazuje, iż tylko i wyłącznie na brak wadium na rachunku wskazanym przez
Zamawiającego do upływu terminu składania ofert, a więc jego niewniesienie, skutkować
może wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Odwołujący tymczasem dokonał
wniesienia wadium w stosownej wysokości w wymaganym terminie, czego dowodem jest
załączony do oferty dokument wniesienia wadium, w związku z powyższym – zdaniem
Odwołującego – cel wadium, a więc ochrona interesów Zamawiającego został w niniejszym
postępowaniu osiągnięty, tym bardziej, że w treści dokumentu jest numer referencyjny
postępowania, w ramach którego wadium zostało wniesione.
Odwołujący podkreślił także, że Zamawiający w treści SIWZ nie wymagał złożenia
jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie pieniężnej (pkt
9.6.4 oraz 11.4 SIWZ). Odwołujący spełnił wszystkie wymagania SIWZ w tym zakresie, a
dodatkowo dołączył do oferty dokument potwierdzający dokonanie przelewu (str. 14 oferty).
Podkreślił także, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiający mając jakiekolwiek
wątpliwości czy kwota wadium wniesiona przez Odwołującego została wniesiona w imieniu i
na rzecz Odwołującego powinien zwrócić się do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, czego nie uczynił. Wskazał, że jest w dyspozycji oświadczenia firmy Sudop Praha a.s. z
dnia 15 listopada 2011 r., że wniesione wadium jest wadium wniesionym w imieniu i na rzecz
Odwołującego, które to oświadczenie mógł przedstawić Zamawiającemu. Wskazane
oświadczenie zostało załączone do odwołania.
Odwołujący podniósł także, że w pełni podziela decyzję Zamawiającego co do
wykluczenia z postępowania wykonawcy Roden Road Design Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, gdyż odstąpienie Zamawiającego od dwóch umów z ww. firmą z jej winy w pełni
wyczerpuje przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, a więc wykluczenie wskazanego
wykonawcy z postępowania jest - w ocenie Odwołującego – najbardziej prawidłowe i zgodne
z obowiązującym prawem.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, dodatkowo wyjaśniając,
że kwestia wykluczenia firmy Roden Router Design Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
nie stanowi formalnego zarzutu odwołania. Odwołujący podkreślił także, że Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowej sprawie nie zawierała dodatkowych
wymogów dołączenia do oferty jakiś dokumentów potwierdzających, że wadium w formie
pieniężnej wnoszone przez podmiot trzeci zostało złożone w imieniu i na rzecz
Odwołującego. Wszystkie wymogi SIWZ co do wadium (postanowienie pkt 9.6.4 wskazujące
na konieczność złożenia dokumentu wadialnego jeśli wadium jest wnoszone w innej formie
niż pieniężna, pkt 11.2 lit. a, gdzie zamawiający wymagał, aby w przypadku wadium
wnoszonego w pieniądzu wpłacanego na konkretny rachunek bankowy w tytule przelewu
wpisać sygnaturę przetargu, co zostało w przypadku odwołującego uczynione i pkt 11.4,
wskazujący na konieczność wniesienia wadium w określonym terminie) zostały przez
Odwołującego wypełnione. Odwołujący dodatkowo poza tymi wymogami załączył do oferty
potwierdzenie wniesienia wadium na str. 14 oferty i dokument ten nie znalazł się w ofercie
Odwołującego bez przyczyny, a ponadto został on potwierdzony „za zgodność z oryginałem”
przez pracownika Odwołującego, co także potwierdza, że wadium zostało złożone na rzecz
Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że na str. 15 jego oferty znalazło się
oświadczenie SUDOP PRAHA AS o udostępnieniu Odwołującemu swoich zasobów w
zakresie doświadczenia, co może dodatkowo – jego zdaniem - potwierdzać, że wskazany
podmiot trzeci także w zakresie wniesienia wadium działał na rzecz Odwołującego.
W toku rozprawy Odwołujący jako dowód w sprawie przedłożył również do akt sprawy
wyciąg bankowy nr 203/2011 na okoliczność wykazania, że Zamawiający wniesioną przez
SUDOP PRAHA AS kwotę potraktował jako wadium wniesione w tym postępowaniu, na co –
w jego ocenie - wskazują takie okoliczności, jak data zwrotu wadium po wyborze oferty
najkorzystniejszej, jak i zwrot tej kwoty wraz z odsetkami, na co wskazują przepisy ustawy
Pzp.
W dniu 2 stycznia 2012 r. na skutek wezwania ze strony Zamawiającego
skierowanego w dniu 29 grudnia 2011 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: WBP Zabrze Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i
PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Zabrzu (dalej:
„Przystępujący”) złożyli zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Kopia przystąpienia została przekazana stronom postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu przystąpienia wskazano, że zarzuty odwołania są bezpodstawne.
Przystępujący podniósł, że nie sposób uznać wpłaty wadium przez inny podmiot –
niezależnie od powiązań kapitałowych z Odwołującym – za skuteczne zabezpieczenie oferty
Odwołującego. Podkreślił on także, że w treści przelewu wskazano wyłącznie na nr
postępowania zaś nie wskazano czyją ofertę ta kwota zabezpiecza. Dołączenie do oferty
potwierdzenia przelewu może stanowić podstawę przypuszczenia, że zabezpieczeniem tym
objęto ofertę Odwołującego, jednak w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium
przez Zamawiającego firma SUDOP PRAHA a.s. Oddział w Polsce mógłby skutecznie żądać
zwrotu wadium z uwagi na fakt, że przesłanki zatrzymania wadium nie są związane z ofertą
zabezpieczoną wadium wpłaconym przez ten podmiot.
Przystępujący zgodził się z Odwołującym, że przepisy prawa nie zakładają
obowiązku, aby wadium zostało wniesione przez wykonawcę, jednak musi ono zabezpieczać
konkretną ofertę. Wskazał tutaj na orzecznictwo KIO oraz ZA (KIO 126/11 i UZP/ZO/0-
1337/06), jak też na stanowisko doktryny.
Według Przystępującego skoro wadium wniesione przez SUDOP PRAHA a.s.
Oddział w Polsce nie zabezpiecza interesów Zamawiającego w odniesieniu do oferty
Odwołującego oczywistym jest, że Odwołujący nie wniósł wadium. Powołał się tutaj na
orzeczenie KIO w sprawie KIO 883/11. Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, że
Zamawiający winien wezwać go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, w wyniku
których Odwołujący wykazałby – poprzez załączone do odwołania oświadczenie SUDOP
PRAHA a.s. – że jego oferta została zabezpieczona wadium. Wielokrotnie w orzecznictwie
KIO podkreślano – według niego – że dokumenty składane jako wadium, czy też
potwierdzenie jego wniesienia, nie stanowią oferty, zatem art. 87 ust. 1 nie znajduje w tym
zakresie zastosowania. Tym samym Przystępujący zwrócił uwagę na to, że cel wadium,
jakim jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego na wypadek zajścia określonych w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp okoliczności. Cel ten nie został osiągnięty, zatem - według
Przystępującego - wykluczenie Odwołującego z postępowania jest uzasadnione.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko.
Zamawiający w toku rozprawy w dniu 10 stycznia 2012 r. wniósł o oddalenie
odwołania i podtrzymał swoje stanowisko co do prawidłowości wykluczenia Odwołującego z
postępowania z powodu braku wadium. Potwierdził także, że pomiędzy stronami
postępowania nie ma sporu co do tego, że wadium może być wniesione przez podmiot
trzeci, jednak według niego z wniesienia wadium w takiej sytuacji musi wynikać na czyją
rzecz dokonuje wpłaty podmiot trzeci. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono około 30 ofert, więc wpłata
kwoty wadium przez SUDOP PRAHA AS mogła dotyczyć każdej z tych ofert, nie tylko oferty
Odwołującego. Podkreślił także, że w przypadku zatrzymania wadium przez Zamawiającego
kwota ta przekształca się w zryczałtowane odszkodowanie i w takiej sytuacji musi istnieć,
bądź tożsamość podmiotowa pomiędzy podmiotem wnoszącym odwołanie, a wykonawcą,
któremu zatrzymuje się wadium, albo też musi istnieć oświadczenie tego podmiotu trzeciego,
który przejmuje na siebie odpowiedzialność z tytułu zatrzymania kwoty wadium.
Zamawiający wskazał także, że oświadczenie SUDOP PRAHA AS z 15 listopada
2011 r. załączone do odwołania nie zostało załączone do oferty i jako takie nie może mieć
znaczenia dla oceny skuteczności wniesienia wadium przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia po
stronie Zamawiającego złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: WBP Zabrze Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Zabrzu.
Tym samym wskazany wykonawca stał się uczestnikiem niniejszego postępowania
odwoławczego.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła też, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące wykluczenia go z udziału w postępowaniu, co w sposób
bezpośredni pozbawiało Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego i narażało go na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Powyższe
wskazuje na wypełnienie materialno prawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania,
o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 11 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) określił wymogi dotyczące wadium. Wskazał na kwotę wadium ( 30 000, 00
zł), rachunek na jaki wadium w pieniądzu powinno być wniesione oraz formy wadium i
zasady zwrotu i zatrzymania wadium. W pkt 11.2 lit. a SIWZ wskazano dodatkowo, że w
przypadku wniesienia wadium w pieniądzu w tytule przelewu należy wpisać sygnaturę
przetargu.
Strony potwierdziły zgodnie, że kwota 30 000 zł wpłacona przez SUDOP PRAHA A.S.
wpłynęła na rachunek wskazany przez Zamawiającego w SIWZ w terminie na składanie
ofert, przyjętym w niniejszym postępowaniu.
Izba stwierdziła także, że do oferty Odwołującego na stronie 14 został załączony
potwierdzony za zgodność z oryginałem przez Odwołującego dokument „Potwierdzenie
wniesienia wadium” na rachunek Zamawiającego wskazany w SIWZ kwoty: 30 000 zł, gdzie
w tytule przelewu wskazano sygnaturę niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i gdzie jako wpłacający został wskazany podmiot SUDOP PRAHA A.S.
Izba ustaliła, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że wadium zostało opłacone nie przez
Odwołującego tylko przez firma SUDOP PRAHA A.S. Oddział w Polsce z siedzibą w
Warszawie. Podkreślił, że okoliczność, kto jest podmiotem wnoszącym wadium nie ma
znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia wadialnego, o ile tylko skutecznie zabezpiecza
wykonanie zamówienia. Według Zamawiającego dokument potwierdzający wniesienie
wadium powinien jednak wskazywać w czyim imieniu lub na czyją rzecz wadium jest
wnoszone. W innym przypadku – według Zamawiającego – wykonawca może uniknąć
sankcji zatrzymania wadium przez Zamawiającego. W związku z powyższym - w ocenie
Zamawiającego – wadium wniesione przez firmę SUDOP PRAHA A.S. Oddział w Polsce
nieskutecznie zabezpiecza interesy Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający w świetle
obowiązujących przepisów prawa nie miał uprawnień do wykluczenia Odwołującego z
postępowania w oparciu o przesłankę określoną w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawców z
postępowania, jeśli wykonawcy ci nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania oferta lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy,
albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Przepis ten nakładana więc na
zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania w następujących
sytuacjach:
1) braku wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert;
2) braku wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą;
3) braku wniesienia wadium ponownie na wezwanie zamawiającego, w sytuacji gdy
wadium zostało wykonawcy zwrócone, a w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza;
4) braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą.
Analizowaną przez Izbę sprawę możemy rozpatrywać w kontekście pierwszej z
sytuacji wskazanych w przywołanym przepisie ustawy Pzp, a więc ewentualnego braku
wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert. Przy rozpatrywaniu tego przypadku
istotnym jest, aby ocenić, czy mamy do czynienia w ogóle z instytucją wadium oraz
okolicznością jego wniesienia do upływu terminu składania ofert.
Złożenie wadium związane jest z konkretnego rodzaju zabezpieczeniem finansowym
oferty wykonawcy, wniesionym w określonej, dopuszczonej przepisami prawa formie (art. 45
ust. 6 ustawy Pzp), we wskazanej przez Zamawiającego w SIWZ wysokości (w niniejszym
postępowaniu: 30 000,00 zł), z którego to zabezpieczenia Zamawiający ma bezwarunkową
możliwość skorzystania w sytuacji zaistnienia ustawowych przesłanek zatrzymania wadium,
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Drugim ważnym elementem jest ustalenie terminu złożenia (wpłaty) wadium, tj., że
wadium wpłynęło do Zamawiającego najpóźniej do upływu terminu składania ofert i
zabezpiecza ono ofertę przez cały termin związania ofertą.
W przypadku wadium składanego w formie pieniężnej, jeśli określona kwota
stanowiąca zabezpieczenie wadialne oferty wpłynie na rachunek zamawiającego, najpóźniej
do upływu terminu składania ofert i wykonawca nie złoży do zamawiającego wniosku o zwrot
tej kwoty, zasadniczo brak jest podstaw do kwestionowania takiego finansowego
zabezpieczenia oferty. Określona kwota pieniędzy znajduje się bowiem w dyspozycji
zamawiającego i podmiot ten może z niej w każdym momencie, w sytuacji zaistnienia
przesłankę zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp skorzystać.
Powyższe stanowi istotę zabezpieczenia finansowego oferty i wypełnia ten cel przypisany
instytucji wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazano w treści odwołania, co zresztą potwierdził sam Przystępujący,
obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują obowiązku wnoszenia wadium
składanego w formie pieniężnej wyłącznie przez wykonawcę. Nie ma też obowiązku, aby
wadium wpłacane przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego było
wpłacane wyłącznie z rachunku bankowego wykonawcy, którego ofertę wadium
zabezpiecza. Art. 45 ust. 7 ustawy Pzp wskazuje tylko na wpłatę wadium na rachunek
bankowy wskazany przez zamawiającego. Z kolei art. 45 ust. 3 ustawy Pzp reguluje kwestię
wniesienia wadium w określonym terminie nie wskazując podmiotowo, że wprost wykonawca
ma ponosić skutki finansowe wadium; przepis ten wskazuje bezosobowo, iż „wadium wnosi
się (…)”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba w przedmiotowej sprawie uznała, że wadium
wniesione przez oddział zagranicznego przedsiębiorcy w Polsce firmy czeskiej, do której to
grupy spółek należy także Odwołujący, przede wszystkim w sytuacji, gdy do oferty
Odwołującego dołączono dowód dokonania przelewu kwoty wadium przez firmę czeską, a
sama firma czeska odrębnie oferty w postępowaniu nie złożyła, wskazuje, że mamy do
czynienia z prawidłowym wadialnym zabezpieczeniem oferty Odwołującego w postępowaniu.
Nieuzasadnione są wątpliwości Zamawiającego i Przystępującego, że Zamawiający
mógłby mieć problem z ewentualnym zatrzymaniem kwoty wadium Odwołującego, skoro
sam Odwołujący tego wadium nie opłacił. Jak wskazano po pierwsze obowiązujące przepisy
prawa nie przewidują dla skuteczności wniesienia wadium w formie pieniężnej osobistego
świadczenia pieniężnego składanego przez wykonawcę. Po drugie zaś kwota wpłacona na
rachunek Zamawiającego pozostaje w jego dyspozycji i może podlegać ewentualnemu
bezwarunkowemu zatrzymaniu w sytuacji ziszczenia się okoliczności, o których mowa w art.
46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, bowiem stanowi zabezpieczenie wadialne konkretnej oferty.
Podkreślenia także wymaga okoliczność, że ani Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie
złożył wniosku o zwrot wadium, ani takiego wniosku do Zamawiającego nie złożyła firma
SUDOP PRAHA A.S.
Bez znaczenia w tym przypadku jest – zdaniem Izby – kwestia żądania bądź braku
żądania po stronie Zamawiającego wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp co do
złożonego wadium, skoro oczywistym jest prawidłowość zabezpieczenia wadialnego oferty.
Izba nie uwzględniła żądań Odwołującego co do wykluczenia wykonawcy Roden
Road Desing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, uznając - w oparciu o dyspozycję art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, że nie jest związana żądaniami odwołania. W pierwszym bowiem
przypadku żądanie było nieuzasadnione bowiem czynność wykluczenia wskazanej firmy
została przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu dokonana i powyższe nie było
przez Odwołującego kwestionowane. Co do żądania nakazania Zamawiającemu wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej Izba uznała żądanie za nieuzasadnione z
uwagi na to, że uwzględnienie podstawowego zarzutu odwołania związanego z zaskarżoną
czynnością wykluczenia Odwołującego z postępowania wiąże się z nakazaniem
Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego co w zaskarżonej kwestii zabezpiecza interes
Odwołującego.
Z tych też względów Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp – uznając, że wskazane naruszenie przepisów ustawy Pzp miało
wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła:
- stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
- stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku, w kwocie wskazanej w tym przepisie.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2011 r. przez
wykonawcę SUDOP Polska Sp. z o.o., ul. Tamka 16/11, 00-349 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
tj. Konsorcjum firm w składzie WBP Zabrze Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum)
i PxM – Projekt - Południe Sp. z o.o., z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Pawliczka
25, 41-800 Zabrze, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu oraz nakazuje dokonanie czynności
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SUDOP Polska
Sp. z o.o., ul. Tamka 16/11, 00-349 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Szczecinie, al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin na rzecz SUDOP
Polska Sp. z o.o., ul. Tamka 16/11, 00-349 Warszawa kwotę: 18 500 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysiące pięćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu uiszczonego przez
Odwołującego oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2793/11
U z a s a d n i e n i e
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na: „Wykonanie dokumentacji projektowej na budowę obwodnicy
Koszalina i Sianowa na S-6 wraz z odcinkiem S-11 od węzła „Koszalin” do węzła „Bielice"”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 27 września 2011 r. pod nr 2011/S 185 - 302998.
W postępowaniu tym wykonawca RESPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 29 grudnia 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie zostało złożone na skutek informacji o dokonaniu czynności wybory oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu i wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu,
która to informacja została przesłana Odwołującemu faksem w dniu 22 grudnia 2011 r.
Odwołujący wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego polegającą na:
1) wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2) ustawy Pzp, z uwagi na to, że Odwołujący nie wniósł wadium do upływu
terminu składania ofert;
2) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w
składzie: WBP Zabrze Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i PxM-Projekt-
Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Zabrzu.
Wskazanym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2
pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu
odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert ze szczególnym
uwzględnieniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp;
3. wykluczenia firmy Roden Road Design Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie;
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że decyzja Zamawiającego o
wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu go z postępowania narusza przepisy
obowiązującego prawa z uwagi na to, że Zamawiający nie może wykluczyć z postępowania
wykonawcy, za którego wadium w formie pieniężnej wniósł podmiot trzeci. Podstawą
wykluczenia może być wyłącznie brak wadium na rachunku Zamawiającego do upływu
terminu składania ofert. Podkreślił, że z żadnego przepisu ustawy Pzp nie można
wyinterpretować obowiązku osobistego wniesienia wadium przez uczestnika postępowania.
Istotne jest wyłącznie to, aby przed upływem terminu składania ofert, wadium w formie
pieniężnej zostało zaksięgowane na rachunek Zamawiającego. Jest to – zdaniem
Odwołującego – jedyny warunek skutecznego zabezpieczenia oferty. Według Odwołującego
jeśli wadium wnosi za wykonawcę podmiot trzeci (w tym przypadku oddział spółki matki) to
oczywiste jest w czyim imieniu i na rzecz jakiego podmiotu jest ono wnoszone. Wykluczenie
wykonawcy z postępowania w sytuacji, gdy wadium zostało w terminie uiszczone przez inną
osobę na jego rzecz stanowi – jego zdaniem - wykroczenie poza przysługujące
Zamawiającemu uprawienia.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska powołał się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej (wyroki: KIO 132/10; KIO/UZP 663/08; KIO/UZP 31/08), wskazując także,
że ustawodawca w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie przewidział wykluczenia z
postępowania w przypadku wniesienia wadium przez podmiot trzeci. Ustawodawca nie
przewidział wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodów, na które wskazuje
Zamawiający w swoim uzasadnieniu, tj. z powodu nieskutecznego – zdaniem
Zamawiającego – zabezpieczenia jego interesów. Powyższe przyczyny wykluczenia
wykonawcy z postępowania nie zostały – w ocenie Odwołującego - wskazane w art. 24 ust. 2
pkt 2 ustawy Pzp.
Powołując się na orzecznictwo KIO z 2008 r. Odwołujący podkreślił także, że literalne
brzmienie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (aktualnie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp)
wskazuje, iż tylko i wyłącznie na brak wadium na rachunku wskazanym przez
Zamawiającego do upływu terminu składania ofert, a więc jego niewniesienie, skutkować
może wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Odwołujący tymczasem dokonał
wniesienia wadium w stosownej wysokości w wymaganym terminie, czego dowodem jest
załączony do oferty dokument wniesienia wadium, w związku z powyższym – zdaniem
Odwołującego – cel wadium, a więc ochrona interesów Zamawiającego został w niniejszym
postępowaniu osiągnięty, tym bardziej, że w treści dokumentu jest numer referencyjny
postępowania, w ramach którego wadium zostało wniesione.
Odwołujący podkreślił także, że Zamawiający w treści SIWZ nie wymagał złożenia
jakiegokolwiek dokumentu potwierdzającego wniesienie wadium w formie pieniężnej (pkt
9.6.4 oraz 11.4 SIWZ). Odwołujący spełnił wszystkie wymagania SIWZ w tym zakresie, a
dodatkowo dołączył do oferty dokument potwierdzający dokonanie przelewu (str. 14 oferty).
Podkreślił także, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości Zamawiający mając jakiekolwiek
wątpliwości czy kwota wadium wniesiona przez Odwołującego została wniesiona w imieniu i
na rzecz Odwołującego powinien zwrócić się do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, czego nie uczynił. Wskazał, że jest w dyspozycji oświadczenia firmy Sudop Praha a.s. z
dnia 15 listopada 2011 r., że wniesione wadium jest wadium wniesionym w imieniu i na rzecz
Odwołującego, które to oświadczenie mógł przedstawić Zamawiającemu. Wskazane
oświadczenie zostało załączone do odwołania.
Odwołujący podniósł także, że w pełni podziela decyzję Zamawiającego co do
wykluczenia z postępowania wykonawcy Roden Road Design Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, gdyż odstąpienie Zamawiającego od dwóch umów z ww. firmą z jej winy w pełni
wyczerpuje przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, a więc wykluczenie wskazanego
wykonawcy z postępowania jest - w ocenie Odwołującego – najbardziej prawidłowe i zgodne
z obowiązującym prawem.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, dodatkowo wyjaśniając,
że kwestia wykluczenia firmy Roden Router Design Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
nie stanowi formalnego zarzutu odwołania. Odwołujący podkreślił także, że Specyfikacja
Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowej sprawie nie zawierała dodatkowych
wymogów dołączenia do oferty jakiś dokumentów potwierdzających, że wadium w formie
pieniężnej wnoszone przez podmiot trzeci zostało złożone w imieniu i na rzecz
Odwołującego. Wszystkie wymogi SIWZ co do wadium (postanowienie pkt 9.6.4 wskazujące
na konieczność złożenia dokumentu wadialnego jeśli wadium jest wnoszone w innej formie
niż pieniężna, pkt 11.2 lit. a, gdzie zamawiający wymagał, aby w przypadku wadium
wnoszonego w pieniądzu wpłacanego na konkretny rachunek bankowy w tytule przelewu
wpisać sygnaturę przetargu, co zostało w przypadku odwołującego uczynione i pkt 11.4,
wskazujący na konieczność wniesienia wadium w określonym terminie) zostały przez
Odwołującego wypełnione. Odwołujący dodatkowo poza tymi wymogami załączył do oferty
potwierdzenie wniesienia wadium na str. 14 oferty i dokument ten nie znalazł się w ofercie
Odwołującego bez przyczyny, a ponadto został on potwierdzony „za zgodność z oryginałem”
przez pracownika Odwołującego, co także potwierdza, że wadium zostało złożone na rzecz
Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że na str. 15 jego oferty znalazło się
oświadczenie SUDOP PRAHA AS o udostępnieniu Odwołującemu swoich zasobów w
zakresie doświadczenia, co może dodatkowo – jego zdaniem - potwierdzać, że wskazany
podmiot trzeci także w zakresie wniesienia wadium działał na rzecz Odwołującego.
W toku rozprawy Odwołujący jako dowód w sprawie przedłożył również do akt sprawy
wyciąg bankowy nr 203/2011 na okoliczność wykazania, że Zamawiający wniesioną przez
SUDOP PRAHA AS kwotę potraktował jako wadium wniesione w tym postępowaniu, na co –
w jego ocenie - wskazują takie okoliczności, jak data zwrotu wadium po wyborze oferty
najkorzystniejszej, jak i zwrot tej kwoty wraz z odsetkami, na co wskazują przepisy ustawy
Pzp.
W dniu 2 stycznia 2012 r. na skutek wezwania ze strony Zamawiającego
skierowanego w dniu 29 grudnia 2011 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: WBP Zabrze Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i
PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Zabrzu (dalej:
„Przystępujący”) złożyli zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Kopia przystąpienia została przekazana stronom postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu przystąpienia wskazano, że zarzuty odwołania są bezpodstawne.
Przystępujący podniósł, że nie sposób uznać wpłaty wadium przez inny podmiot –
niezależnie od powiązań kapitałowych z Odwołującym – za skuteczne zabezpieczenie oferty
Odwołującego. Podkreślił on także, że w treści przelewu wskazano wyłącznie na nr
postępowania zaś nie wskazano czyją ofertę ta kwota zabezpiecza. Dołączenie do oferty
potwierdzenia przelewu może stanowić podstawę przypuszczenia, że zabezpieczeniem tym
objęto ofertę Odwołującego, jednak w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium
przez Zamawiającego firma SUDOP PRAHA a.s. Oddział w Polsce mógłby skutecznie żądać
zwrotu wadium z uwagi na fakt, że przesłanki zatrzymania wadium nie są związane z ofertą
zabezpieczoną wadium wpłaconym przez ten podmiot.
Przystępujący zgodził się z Odwołującym, że przepisy prawa nie zakładają
obowiązku, aby wadium zostało wniesione przez wykonawcę, jednak musi ono zabezpieczać
konkretną ofertę. Wskazał tutaj na orzecznictwo KIO oraz ZA (KIO 126/11 i UZP/ZO/0-
1337/06), jak też na stanowisko doktryny.
Według Przystępującego skoro wadium wniesione przez SUDOP PRAHA a.s.
Oddział w Polsce nie zabezpiecza interesów Zamawiającego w odniesieniu do oferty
Odwołującego oczywistym jest, że Odwołujący nie wniósł wadium. Powołał się tutaj na
orzeczenie KIO w sprawie KIO 883/11. Przystępujący nie zgodził się z Odwołującym, że
Zamawiający winien wezwać go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, w wyniku
których Odwołujący wykazałby – poprzez załączone do odwołania oświadczenie SUDOP
PRAHA a.s. – że jego oferta została zabezpieczona wadium. Wielokrotnie w orzecznictwie
KIO podkreślano – według niego – że dokumenty składane jako wadium, czy też
potwierdzenie jego wniesienia, nie stanowią oferty, zatem art. 87 ust. 1 nie znajduje w tym
zakresie zastosowania. Tym samym Przystępujący zwrócił uwagę na to, że cel wadium,
jakim jest zabezpieczenie interesów Zamawiającego na wypadek zajścia określonych w art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp okoliczności. Cel ten nie został osiągnięty, zatem - według
Przystępującego - wykluczenie Odwołującego z postępowania jest uzasadnione.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko.
Zamawiający w toku rozprawy w dniu 10 stycznia 2012 r. wniósł o oddalenie
odwołania i podtrzymał swoje stanowisko co do prawidłowości wykluczenia Odwołującego z
postępowania z powodu braku wadium. Potwierdził także, że pomiędzy stronami
postępowania nie ma sporu co do tego, że wadium może być wniesione przez podmiot
trzeci, jednak według niego z wniesienia wadium w takiej sytuacji musi wynikać na czyją
rzecz dokonuje wpłaty podmiot trzeci. Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono około 30 ofert, więc wpłata
kwoty wadium przez SUDOP PRAHA AS mogła dotyczyć każdej z tych ofert, nie tylko oferty
Odwołującego. Podkreślił także, że w przypadku zatrzymania wadium przez Zamawiającego
kwota ta przekształca się w zryczałtowane odszkodowanie i w takiej sytuacji musi istnieć,
bądź tożsamość podmiotowa pomiędzy podmiotem wnoszącym odwołanie, a wykonawcą,
któremu zatrzymuje się wadium, albo też musi istnieć oświadczenie tego podmiotu trzeciego,
który przejmuje na siebie odpowiedzialność z tytułu zatrzymania kwoty wadium.
Zamawiający wskazał także, że oświadczenie SUDOP PRAHA AS z 15 listopada
2011 r. załączone do odwołania nie zostało załączone do oferty i jako takie nie może mieć
znaczenia dla oceny skuteczności wniesienia wadium przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia po
stronie Zamawiającego złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia, tj. Konsorcjum firm w składzie: WBP Zabrze Sp. z o.o. (Lider
Konsorcjum) i PxM-Projekt-Południe Sp. z o.o. z siedzibą dla Lidera Konsorcjum w Zabrzu.
Tym samym wskazany wykonawca stał się uczestnikiem niniejszego postępowania
odwoławczego.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła też, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące wykluczenia go z udziału w postępowaniu, co w sposób
bezpośredni pozbawiało Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia
publicznego i narażało go na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Powyższe
wskazuje na wypełnienie materialno prawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania,
o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 11 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”) określił wymogi dotyczące wadium. Wskazał na kwotę wadium ( 30 000, 00
zł), rachunek na jaki wadium w pieniądzu powinno być wniesione oraz formy wadium i
zasady zwrotu i zatrzymania wadium. W pkt 11.2 lit. a SIWZ wskazano dodatkowo, że w
przypadku wniesienia wadium w pieniądzu w tytule przelewu należy wpisać sygnaturę
przetargu.
Strony potwierdziły zgodnie, że kwota 30 000 zł wpłacona przez SUDOP PRAHA A.S.
wpłynęła na rachunek wskazany przez Zamawiającego w SIWZ w terminie na składanie
ofert, przyjętym w niniejszym postępowaniu.
Izba stwierdziła także, że do oferty Odwołującego na stronie 14 został załączony
potwierdzony za zgodność z oryginałem przez Odwołującego dokument „Potwierdzenie
wniesienia wadium” na rachunek Zamawiającego wskazany w SIWZ kwoty: 30 000 zł, gdzie
w tytule przelewu wskazano sygnaturę niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i gdzie jako wpłacający został wskazany podmiot SUDOP PRAHA A.S.
Izba ustaliła, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że wadium zostało opłacone nie przez
Odwołującego tylko przez firma SUDOP PRAHA A.S. Oddział w Polsce z siedzibą w
Warszawie. Podkreślił, że okoliczność, kto jest podmiotem wnoszącym wadium nie ma
znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia wadialnego, o ile tylko skutecznie zabezpiecza
wykonanie zamówienia. Według Zamawiającego dokument potwierdzający wniesienie
wadium powinien jednak wskazywać w czyim imieniu lub na czyją rzecz wadium jest
wnoszone. W innym przypadku – według Zamawiającego – wykonawca może uniknąć
sankcji zatrzymania wadium przez Zamawiającego. W związku z powyższym - w ocenie
Zamawiającego – wadium wniesione przez firmę SUDOP PRAHA A.S. Oddział w Polsce
nieskutecznie zabezpiecza interesy Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający w świetle
obowiązujących przepisów prawa nie miał uprawnień do wykluczenia Odwołującego z
postępowania w oparciu o przesłankę określoną w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z tym przepisem Zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawców z
postępowania, jeśli wykonawcy ci nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na
przedłużony okres związania oferta lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3 ustawy,
albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą. Przepis ten nakładana więc na
zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania w następujących
sytuacjach:
1) braku wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert;
2) braku wniesienia wadium na przedłużony okres związania ofertą;
3) braku wniesienia wadium ponownie na wezwanie zamawiającego, w sytuacji gdy
wadium zostało wykonawcy zwrócone, a w wyniku rozstrzygnięcia odwołania
oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza;
4) braku zgody na przedłużenie okresu związania ofertą.
Analizowaną przez Izbę sprawę możemy rozpatrywać w kontekście pierwszej z
sytuacji wskazanych w przywołanym przepisie ustawy Pzp, a więc ewentualnego braku
wniesienia wadium do upływu terminu składania ofert. Przy rozpatrywaniu tego przypadku
istotnym jest, aby ocenić, czy mamy do czynienia w ogóle z instytucją wadium oraz
okolicznością jego wniesienia do upływu terminu składania ofert.
Złożenie wadium związane jest z konkretnego rodzaju zabezpieczeniem finansowym
oferty wykonawcy, wniesionym w określonej, dopuszczonej przepisami prawa formie (art. 45
ust. 6 ustawy Pzp), we wskazanej przez Zamawiającego w SIWZ wysokości (w niniejszym
postępowaniu: 30 000,00 zł), z którego to zabezpieczenia Zamawiający ma bezwarunkową
możliwość skorzystania w sytuacji zaistnienia ustawowych przesłanek zatrzymania wadium,
wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Drugim ważnym elementem jest ustalenie terminu złożenia (wpłaty) wadium, tj., że
wadium wpłynęło do Zamawiającego najpóźniej do upływu terminu składania ofert i
zabezpiecza ono ofertę przez cały termin związania ofertą.
W przypadku wadium składanego w formie pieniężnej, jeśli określona kwota
stanowiąca zabezpieczenie wadialne oferty wpłynie na rachunek zamawiającego, najpóźniej
do upływu terminu składania ofert i wykonawca nie złoży do zamawiającego wniosku o zwrot
tej kwoty, zasadniczo brak jest podstaw do kwestionowania takiego finansowego
zabezpieczenia oferty. Określona kwota pieniędzy znajduje się bowiem w dyspozycji
zamawiającego i podmiot ten może z niej w każdym momencie, w sytuacji zaistnienia
przesłankę zatrzymania wadium określonych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp skorzystać.
Powyższe stanowi istotę zabezpieczenia finansowego oferty i wypełnia ten cel przypisany
instytucji wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Jak wskazano w treści odwołania, co zresztą potwierdził sam Przystępujący,
obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują obowiązku wnoszenia wadium
składanego w formie pieniężnej wyłącznie przez wykonawcę. Nie ma też obowiązku, aby
wadium wpłacane przelewem na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego było
wpłacane wyłącznie z rachunku bankowego wykonawcy, którego ofertę wadium
zabezpiecza. Art. 45 ust. 7 ustawy Pzp wskazuje tylko na wpłatę wadium na rachunek
bankowy wskazany przez zamawiającego. Z kolei art. 45 ust. 3 ustawy Pzp reguluje kwestię
wniesienia wadium w określonym terminie nie wskazując podmiotowo, że wprost wykonawca
ma ponosić skutki finansowe wadium; przepis ten wskazuje bezosobowo, iż „wadium wnosi
się (…)”.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba w przedmiotowej sprawie uznała, że wadium
wniesione przez oddział zagranicznego przedsiębiorcy w Polsce firmy czeskiej, do której to
grupy spółek należy także Odwołujący, przede wszystkim w sytuacji, gdy do oferty
Odwołującego dołączono dowód dokonania przelewu kwoty wadium przez firmę czeską, a
sama firma czeska odrębnie oferty w postępowaniu nie złożyła, wskazuje, że mamy do
czynienia z prawidłowym wadialnym zabezpieczeniem oferty Odwołującego w postępowaniu.
Nieuzasadnione są wątpliwości Zamawiającego i Przystępującego, że Zamawiający
mógłby mieć problem z ewentualnym zatrzymaniem kwoty wadium Odwołującego, skoro
sam Odwołujący tego wadium nie opłacił. Jak wskazano po pierwsze obowiązujące przepisy
prawa nie przewidują dla skuteczności wniesienia wadium w formie pieniężnej osobistego
świadczenia pieniężnego składanego przez wykonawcę. Po drugie zaś kwota wpłacona na
rachunek Zamawiającego pozostaje w jego dyspozycji i może podlegać ewentualnemu
bezwarunkowemu zatrzymaniu w sytuacji ziszczenia się okoliczności, o których mowa w art.
46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp, bowiem stanowi zabezpieczenie wadialne konkretnej oferty.
Podkreślenia także wymaga okoliczność, że ani Odwołujący w przedmiotowej sprawie nie
złożył wniosku o zwrot wadium, ani takiego wniosku do Zamawiającego nie złożyła firma
SUDOP PRAHA A.S.
Bez znaczenia w tym przypadku jest – zdaniem Izby – kwestia żądania bądź braku
żądania po stronie Zamawiającego wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp co do
złożonego wadium, skoro oczywistym jest prawidłowość zabezpieczenia wadialnego oferty.
Izba nie uwzględniła żądań Odwołującego co do wykluczenia wykonawcy Roden
Road Desing Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz nakazania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, uznając - w oparciu o dyspozycję art.
192 ust. 7 ustawy Pzp, że nie jest związana żądaniami odwołania. W pierwszym bowiem
przypadku żądanie było nieuzasadnione bowiem czynność wykluczenia wskazanej firmy
została przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu dokonana i powyższe nie było
przez Odwołującego kwestionowane. Co do żądania nakazania Zamawiającemu wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej Izba uznała żądanie za nieuzasadnione z
uwagi na to, że uwzględnienie podstawowego zarzutu odwołania związanego z zaskarżoną
czynnością wykluczenia Odwołującego z postępowania wiąże się z nakazaniem
Zamawiającemu dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty Odwołującego co w zaskarżonej kwestii zabezpiecza interes
Odwołującego.
Z tych też względów Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
oraz ust. 2 ustawy Pzp – uznając, że wskazane naruszenie przepisów ustawy Pzp miało
wpływ na wynik postępowania, tj. wybór oferty najkorzystniejszej, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła:
- stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
- stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku, w kwocie wskazanej w tym przepisie.
Przewodniczący: ………………………