Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 94/12

POSTANOWIENIE
z dnia 23 stycznia 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w Warszawie w dniu 23
stycznia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15
stycznia 2012 r. przez wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 135 w postępowaniu prowadzonym przez Wodociągi
Miejskie w Radomiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu,
ul. Filtrowa 4

przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm IDS-BUD spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 136 i SACK INVENT
POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Buska
24 do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 94/12 po stronie zamawiającego

przy udziale zgłaszających swoje przystąpienia: wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka
Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i Przedsiębiorstwo Budowlane
„BUDOMONT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łańcucie, ul.
Polna 3a do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 94/12 po stronie zamawiającego
postanawia:

1. odrzucić odwołanie Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku przy
ul. Grunwaldzkiej 135
2. kosztami postępowania obciąża Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w
Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 135 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Hydrobudowa

Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 135
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.

Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 94/12

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na budowę ,
rozbudowę, modernizację i przebudowę sieci wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej w
wybranych rejonach i ulicach miasta Radomia przez zamawiającego Wodociągi Miejskie w
Radomiu spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radomiu, ul. Filtrowa 4
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 30 września 2011r. za numerem 2011/S 188-306941.
W dniu 3 stycznia 2012r. zamawiający przesłał wykonawcom faksem informację o wynikach
postępowania , w tym informację o odrzuceniu Hydrobudowa Gdańsk Spółka Akcyjna z
siedzibą w Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 135 – zwanej dalej odwołującym Hydrobudowa
Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku przy ul. Grunwaldzkiej 13, na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z
2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) z uwagi na to, że odwołujący w przedmiarach
robót nie uwzględnił zgodnie z dyspozycją punktu 24 ust. 8 opisu sposobu obliczenia ceny
str. 21 IDW kosztów robót przygotowawczych, porządkowych, odtworzeniowych, opłaty za
nadzory branżowe, nadzory prowadzone przez właścicieli sieci uzbrojenia terenu oraz
wykonanie badań powykonawczych..
W dniu 13 stycznia 2012r. od godz. 18 do dnia 15 stycznia 2012r. do godz. 18 na
elektronicznej skrzynce podawczej EPUAP trwała przerwa techniczna związana z pracami
serwisowymi i skrzynka EPUAP nie była dostępna. O tym fakcie zamieszczono na portalu
informację.
W dniu 13 stycznia 2012r. odwołujący o godz. 19:18 nadał do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej faks zawierający pismo zatytułowane odwołanie, wraz z załącznikami.
Transmisję faksową zakończono o godz. 20:06. W tym samym dniu tj. 13 stycznia 2012r.
odwołujący nadał odwołanie listem poleconym priorytetowym za zwrotnym potwierdzeniem
odbioru na adres Krajowej Izby Odwoławczej.
W dniu 15 stycznia 2012r. o godz. 19:19 odwołujący nadał odwołanie za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej EPUAP. Odwołanie drogą elektroniczną zostało
podpisane przez pełnomocnika podpisem cyfrowym w okresie ważności certyfikatu.
Pełnomocnik działał na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 stycznia 2012r. udzielonego
przez członka zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji spółki, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Od odwołania uiszczono w dniu 12 stycznia

2012r. wpis w wymaganej wysokości. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu
faksem i drogą elektroniczną w dniu 13 stycznia 2012r.
W dniu 17 stycznia 2012r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie
odwołanie w formie pisemnej. Odwołanie zostało podpisane przez tego samego
pełnomocnika, co odwołanie wniesione drogą elektroniczną.
W dniu 16 stycznia 2012r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu.
Do postępowania odwoławczego w dniu 19 stycznia 2012r. (wpływ bezpośredni) przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm
IDS-BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 136 i SACK INVENT POLAND spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul. Buska 24. Zgłaszający przystąpienie wskazał, że przystępuje po
stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podał, że ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż odwołanie odwołującego
zmierza do unieważnienia czynności wyboru oferty zgłaszającego przystąpienie jako
najkorzystniejszej, a ponadto w przypadku uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu
może doprowadzić do unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, co może
spowodować pozbawienie możliwości uzyskania zamówienia przez zgłaszającego
przystąpienie. Zgłoszenie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu ujawnionych w
KRS i upoważnionych od łącznej reprezentacji lidera konsorcjum – IDS-BUD spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Lider działał w imieniu własnym
oraz w imieniu partnera na podstawie pełnomocnictwa z dnia 13 października 2011r.
udzielonego przez partnera i podpisanego przez prezesa zarządu partnera upoważnionego
do jednoosobowej reprezentacji partnera, zgodnie z odpisami z KRS dla obu spółek
załączonymi do zgłoszenia.
Do postępowania odwoławczego w dniu 19 stycznia 2012r. (wpływ bezpośredni) przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum Firm
ENERGOPOL-POŁUDNIE Spółka Akcyjna z siedzibą w Sosnowcu, ul. Jedności 2 i
Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMONT” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łańcucie, ul. Polna 3a. Zgłaszający przystąpienie wskazał, że przystępuje po
stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podał, że ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż zachodzi konieczność
zapewnienia zgłaszającemu przystąpienie szansy na uzyskanie zamówienia publicznego.
Jeśli Izba oddali odwołanie zostanie zachowany aktualny stan prawny postępowania, a o
jego wyniku przesądzi sposób rozpatrzenia odwołania wniesionego przez zgłaszającego

przystąpienie w dniu 13 stycznia 2012r. Natomiast w przypadku uwzględnienia odwołania
odwołującego Hydrobudowa Gdańsk, ten stan prawny zostanie wzruszony i jako
najkorzystniejsza będzie mogła być wybrana co najmniej oferta odwołującego. Wskazał, na
brak interesu prawnego Hydrobudowy Gdańsk we wniesieniu odwołania oraz na
nieudowodnienie i bezzasadność zarzutów kierowanych w odwołaniu wobec oferty
zgłaszającego przystąpienie. Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika
działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 stycznia 2012r, udzielonego przez
lidera konsorcjum – Energopol Południe SA w imieniu własnym i partnera i podpisanego
przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji Lidera oraz na podstawie pełnomocnictwa konsorcjalnego z dnia 27
października 2011r. udzielonego przez partnera liderowi i podpisanego przez prezesa
zarządu partnera upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji partnera. (prawidłowość
umocowania pełnomocnika podpisującego zgłoszenie zbadano z urzędu na podstawie
dokumentów dołączonych do akt sprawy sygn. akt KIO 88/12). Kopia zgłoszenia została
przekazana zamawiającemu i odwołującemu faksem w dniu 19 stycznia 2012r.
Izba stwierdziła, że oba przystąpienia spełniają przesłanki przystąpienia określone w art. 185
ust. 2 i 3 ustawy.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy
ustawy – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu znowelizowanym. Jednocześnie Izba
ustaliła, że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z § 7 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z
2010 r., Nr 48, poz. 280), do przedmiotowego odwołania mają zastosowanie przepisy
wymienionych powyżej rozporządzeń.
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia – jeżeli zostały przesłane sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy w przypadku
gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 pzp. Sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy to przekazanie
informacji faksem lub drogą elektroniczną. W przedmiotowej sprawie, co obie strony zgodnie
potwierdziły swoimi pismami informacja o odrzuceniu odwołującego została przesłana
odwołującemu faksem w formie pisemnej w dniu 3 stycznia 2012r.
Ustawodawca w art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy wskazał jako początek biegu terminu na
wniesienie odwołania fakt przesłania informacji, a zatem początkiem biegu terminu jest data
wysłania informacji. Dnia zdarzenia tj. dnia przesłania informacji nie wylicza się do 10 –
dniowego terminu, zgodnie z art. 111§2 kc w związku z art. 14 ustawy. Tym samym termin
na wniesienie odwołania upływał w dniu 13 stycznia 2012r. (piątek) z upływem tego dnia (art.
111§ 1 kc w związku z art. 14 ustawy).
Z kolei odwołanie musi wpłynąć do Izby, czy to fizycznie w formie pisemnej na biuro
podawcze Izby, czy w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu na
elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych, najpóźniej z upływem 10
dnia od momentu przekazania informacji o czynności zamawiającego.
W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO drogą
elektroniczną dnia 15 stycznia 2012 r. należy uznać za wniesione z uchybieniem
ustawowego terminu.
Ustawodawca przewidział dwie alternatywne formy wniesienia odwołania drogą
elektroniczną z podpisem cyfrowym albo w formie pisemnej. Odwołanie nadane w dniu 13
faksem nie spełnia żadnej z tych form. Faks nie zapewnia wymaganej przez przepis art. 78
§1 kc własnoręczności podpisu, a dokument w formie faksu jest jedynie kopią oryginału,
mogącą co najwyżej spełnić warunki uprawdopodobnienia za pomocą pisma. Tym samym
nie może być uznane za wniesienie w wymaganej ustawą ( art. 180 ust. 4 ustawy) wniesienie
odwołania faksem. Ustawodawca nie przewidział jakiejkolwiek możliwości przywrócenia
terminu na wniesienie odwołania, niezależnie od przyczyn, które spowodowały uchybienie
terminowi na wniesienie odwołania, z tego względu powoływanie się na fakt zaistnienia
przerwy technicznej na serwerze EPUAP w dniu 13 stycznia 2012r. od godz. 18 – tej nie
może stanowić podstawy do konwalidowania czynności wniesienia odwołania. Odwołanie w
wymaganej ustawa formie tj. drogą elektroniczna z bezpiecznym podpisem cyfrowym zostało

wniesione dopiero w dniu 15 stycznia 2012r., tj. w chwili kiedy upłynął już termin na
wniesienie odwołania. Odwołujący miał do dyspozycji dziesięć dni terminu na wniesienie
odwołania i działał na własne ryzyko decydując się na skorzystanie z drogi elektronicznej w
ostatnim dniu terminu.
Również fakt nadania odwołania w placówce pocztowej w dniu 13 stycznia 2012r. nie
pozwala na uznanie, że odwołanie zostało wniesione w terminie.
Izba wskazuje, że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi Izby w terminie przewidzianym w Pzp. W przepisach Pzp
po nowelizacji ustawy brak bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.
Przepisy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły, że: „złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem
go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro ustawodawca zrezygnował
z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie „wniesienia odwołania” z jego
doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez
złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w Pzp
przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Pzp), a zatem gdyby wolą ustawodawcy było
przyjęcie możliwość wniesienia odwołania z zachowaniem terminu z chwilą złożenia go na
poczcie, to i w art. 182 ustawy takie rozwiązanie by wprost wprowadził.

Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 15
stycznia 2012r.r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący
………………………………