Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 220/12

POSTANOWIENIE
z dnia 15 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

wobec cofnięcia w dniu 14 lutego 2012 r. przed otwarciem rozprawy odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2012 r.
przez wykonawcę: GE Medical Systems Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 02-583 Warszawa, ul. Wołoska 9
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi, 93-513 Łódź, ul.
Pabianicka 62
przy udziale wykonawcy: TMS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-952
Warszawa, ul. Wiertnicza 84, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego

postanawia:
1. Umorzyć postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GE
Medical Systems Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie kwoty 13500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero
groszy), stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.

Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 220/12

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawę
wraz z instalacją tomografu komputerowego z akcesoriami dla WSS im. M. Kopernika w
Łodzi (numer sprawy: 182/11). Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 2012/S_14-022206 z 21 stycznia 2012 r., z tym, że
18 stycznia 2012 r. Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej oraz zamiesił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie i na swojej stronie
internetowej (www.kopernik.lodz.pl), na której udostępnił również od 23 stycznia 2012 r.
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
2 lutego 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący – GE Medical Systems Polska spółka
z o.o. z siedzibą w Warszawie – wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od
postanowień s.i.w.z., zarzucając Zamawiającemu:
1. Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez
dobór parametrów technicznych uniemożliwiający złożenia oferty Odwołującemu, co w
świetle art. 29 pzp stanowi istotne naruszenie przepisów.
2. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez
sztuczny dobór parametrów w zakresie opisania przedmiotu zamówienia, co stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 pzp.
3. Alternatywnie – art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp – przez zaniechanie unieważnienia postępowania
albowiem do czasu obowiązywania kwestionowanych zapisów jest ono obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej urnowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Dokonania zmian s.i.w.z. w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów dotyczących
opisu przedmiotu zamówienia – poprzez opisanie za pomocą parametrów
funkcjonalnych oraz nieograniczających konkurencji zgodnie z uzasadnieniem
odwołania.
2. Alternatywnie – unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp.
Odwołujący sprecyzował następujące zarzuty odnośnie treści s.i.w.z. Zamawiający w
21 stycznia 2012 r. powtórnie ogłosił przetarg na tomograf komputerowy i 23 stycznia 2012 r.
opublikował s.i.w.z. wraz z załącznikami. W poprzednim postępowaniu Odwołujący złożył
ofertę, która pod względem merytorycznym całkowicie odpowiadała wymaganiom stawianym
przez Zamawiającego. Obecnie po wprowadzeniu drobnych (nieistotnych klinicznie) zmian
Sygn. akt KIO 220/12

Zamawiający nie dopuścił żadnego urządzenia Odwołującego do postępowania. Zmiany
wprowadzone w obecnym kształcie a w porównaniu do poprzedniej wersji załącznika, służą
wyłącznie wyeliminowaniu konkurencji. Takie postępowanie jest niezgodne z ustawą pzp.
1. Zamawiający w pkt. 4.16 załącznika nr 3 do s.i.w.z. wymaga: Procent, o jaki można
zmniejszyć dawkę przy użyciu rekonstrukcji z wykorzystaniem iteracyjnego algorytmu
rekonstrukcji. automatycznie przetwarzającego wielokrotnie te same surowe dane
(RAW) z jednoczesnym zachowaniem jakości obrazu lub jej poprawą – Min. 60 %.
Podawany przez producentów procent redukcji dawki jest wielkością marketingową i nie
jest potwierdzony żadnymi pomiarami. Nie ma żadnej obiektywnej metody potwierdzenia
redukcji dawki przy stosowaniu danego algorytmu bez dokładnego określenia rodzaju
badania, typu pacjenta i wymaganej jakości obrazowania. Redukcja dawki jest inna w
przypadku badania brzucha, głowy, czy np. kończyn. Dodatkowo w zależności od BMI
pacjenta również zmienia się stopień redukcji dawki. W zależności od wymaganej
jakości obrazowania (badania przeglądowe, badania wysokiej rozdzielczości, itp.)
stopień redukcji dawki przy zastosowaniu algorytmu iteracyjnego również jest różny.
Poszczególne firmy podają, w celach marketingowych, maksymalny możliwy stopień
redukcji dawki dla wybranego przypadku. Taki parametr rzadko jest zweryfikowany
klinicznie i potwierdzony niezależnymi publikacjami naukowymi. Wartości redukcji dawki
są określanie różnie przez poszczególnych producentów i nie mogą być w żaden sposób
porównywane. Dodatkowo dawka pochłaniana przez pacjenta podczas badania zależy
nie tylko od skuteczności algorytmu ale przede wszystkim od dawki pierwotnej. Tak więc
procent redukcji dawki nie mówi nic o rzeczywistej dawce jaką pochłonie pacjent
podczas badania i tak określony parametr może wyeliminować z postępowania system
charakteryzujący się najniższą dawką na rynku. Jednocześnie tak sformułowany
parametr umożliwia podawanie niezweryfikowanych klinicznie wartości marketingowych
np. dla jednego rodzaju badania. Nie można w postępowaniu przetargowym eliminować
wykonawców biorąc pod uwagę nieweryfikowalny parametr marketingowy. Informacja o
stopniu redukcji może być wymagana informacyjnie i powinna być potwierdzona
niezależnymi publikacjami klinicznymi. Odwołujący żąda wykreślenia tego parametru lub
jego zmianę na: Procent, o jaki można zmniejszyć dawkę we wszystkich rodzajach
badań i dla wszystkich pacjentów przy użyciu rekonstrukcji z wykorzystaniem
iteracyjnego algorytmu rekonstrukcji, automatycznie przetwarzającego wielokrotnie te
same surowe dane (RAW) z jednoczesnym zachowaniem jakości obrazu lub jej poprawą
– podać. Do oferty należy dołączyć min. 3 niezależne publikacje kliniczne
potwierdzające skuteczność tego algorytmu.
2. Zamawiający w pkt. 5.20 załącznika nr 3 do s.i.w.z. wymaga „Oprogramowanie do
Sygn. akt KIO 220/12

automatycznego startu badania spiralnego po dotarciu środka cieniującego w badaną
okolicę wraz z możliwością opóźnienia zaprogramowanego startu badania w np,
przypadku pojawienia się błędnego odczytu wartości gęstości kontrastu w naczyniu, a
następnie kontynuowania go bez ponownego wprowadzania zaplanowanego protokołu
badania. Takie wymaganie ma na celu wyłącznie wyeliminowanie konkurencji, gdyż z
klinicznego punktu widzenia nie ma większego znaczenia czy oprogramowanie ma
automatycznie uruchomić skanowanie, czy ma przeprowadzić automatyczną
synchronizację startu badania. Systemy GE posiadają oprogramowanie do
automatycznej synchronizacji startu badania spiralnego na podstawie automatycznej
analizy napływu środka cieniującego i na tej podstawie operator uruchamia skanowanie.
Taki sposób uruchomienia skanowania zapobiega uruchomieniu skanowanie w
przypadku błędnego odczytu wartości gęstości kontrastu w naczyniu. Taka drobna
zmiana zapisu wprowadzona przez Zamawiającego służy wyłącznie uniemożliwieniu
firmie GE złożenia ważnej oferty, nie dając Zamawiającemu żadnych korzyści
klinicznych. Odwołujący żąda przywrócenia pierwotnego zapisu tego parametru w
brzmieniu: Oprogramowanie do synchronizacji startu badania spiralnego na podstawie
automatycznej analizy napływu środka cieniującego w zadanej warstwie bez
wykonywania wstrzyknięć testowych.
3. Zamawiający w pkt. 6.22 wymaga zaoferowania: Oprogramowanie do wizualizacji
struktury naczyniowej mózgu i szyi metodą substrakcji DSA. Zamawiający w poprzednim
postępowaniu dopuścił, na wniosek Odwołującego, nieoferowanie tej funkcjonalności,
natomiast w obecnym postępowaniu ponownie wymaga tego parametru, wiedząc, że
firma GE nie może go spełnić. Odwołujący żąda wykreślenia tego wymagania z uwagi
na znikomą przydatność tego typu oprogramowania. Obecnie, nowoczesne
oprogramowania do wizualizacji struktury naczyniowej mózgu i szyi nie korzystają z
subtrakcji DSA i charakteryzują się wyższą jakością obrazowania oraz nie wymagają
podwójnego naświetlania pacjenta.
4. Zamawiający w pkt. 6.24 wymaga: Oprogramowanie do automatycznej wizualizacji
blaszek miażdżycowych w naczyniach obwodowych z rozpoznawaniem ich gęstości i
rodzaju (informacja ilościowa i jakościowa) z możliwością dokonania ręcznej korekty
obrysów (min. na 1 konsoli). Dopisek odnośnie ręcznej korekty obrysów ma na celu
wyłącznie wyeliminowanie konkurencji i nie ma żadnego znaczenia klinicznego, gdyż w
przypadku skutecznego oprogramowania wysokiej klasy posiadającego możliwość
ustalania progów odcięcia wg wartości HU nie ma potrzeby ręcznej korekty obrysów.
Odwołujący żąda wykreślenia wymagania ręcznej korekty obrysów.

Sygn. akt KIO 220/12

Odwołanie podpisała pełnomocnik – Anna S. Do odwołania załączono
pełnomocnictwo z 13 stycznia 2012 r., według którego osoba ta została upoważniona do
dokonywania w imieniu i na rzecz spółki GE Medical Systems Polska wyszczególnionych w
pełnomocnictwie czynności, w tym do reprezentowania spółki w postępowaniach
prowadzonych w trybie zamówień publicznych, w szczególności do podpisywania i składania
odwołań w ramach postępowania odwoławczego. Pełnomocnictwo zostało podpisane przez
działających jako Członkowie Zarządu – Bartłomieja G oraz Marcina K, ujawnionych jako
uprawnieni do reprezentacji łącznej Spółki GE Medical Systems Polska w załączonym do
odwołania odpisie aktualnym z Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego z
30 stycznia 2012 r. Nr KRS: 0000040213.

Wskutek wezwania 3 lutego 2012 r. przez Zamawiającego oraz przekazania kopii
odwołania i zamieszczenia jej na stronie internetowej, 6 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej (wpływ bezpośredni) zgłoszenie przystąpienia
TSM spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie zostało podpisane przez działającą
jako Prezes Zarządu – Edytę Cierniewską, ujawnioną jako uprawniona do samodzielnej
reprezentacji Spółki TMS w załączonym do przystąpienia odpisie aktualnym z Rejestru
Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego z 16 grudnia 2011 r. Nr KRS: 0000121166.
Do przystąpienia załączono także potwierdzenie przekazania 6 lutego 21012 r. drogą
faksową przystąpienia Zamawiającemu i Odwołującemu.

14 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo z tej daty
od Odwołującego, podpisane przez pełnomocnik Annę S, w którym Odwołujący wskazał, iż w
związku z odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie z 14 lutego 2012 r. i uwzględnienie
zarzutów i żądań w całości, a tym samym zobowiązanie do dokonania modyfikacji zgodnie z
żądaniami Odwołującego – wycofuje odwołanie na postanowienia ogłoszenia i s.i.w.z. w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przepisów pzp z 2 lutego 2012 r.

14 lutego 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła również
odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, w której oświadczył, że uznaje odwołanie w
całości. Zamawiający wskazał, iż po przeanalizowaniu uzasadnienia zarzutów odwołania –
uznał, iż zasługują one na uwzględnienie w całości. Zamawiający podzielił stanowisko
Odwołującego, że wymienione w odwołaniu parametry techniczne uniemożliwiłyby
Odwołującemu złożenie ważnej oferty. W trosce o zachowanie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców Zamawiający zobowiązał się do dokonania stosownej
Sygn. akt KIO 220/12

modyfikacji parametrów technicznych przedmiotowego tomografu.

Izba zważyła, iż w tych okolicznościach umorzenie postępowania może nastąpić
jedynie z uwagi na cofnięcie odwołania, a nie z powodu uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów odwołania. Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania
odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (zamawiający –
uwzględnienie w całości zarzutów odwołania, odwołujący – cofnięcie odwołania) – powoduje
zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania. W niniejszej sprawie zachodzi jednak pozorna „konkurencja” podstaw umorzenia
postępowania odwoławczego, wobec skutecznie zgłoszonego przystąpienia po stronie
Zamawiającego. Przystępujący dysponuje bowiem uprawnieniem do wniesienia sprzeciwu,
czego konsekwencją byłoby zniweczenie skutku decyzji Zamawiającego w postaci
umorzenia postępowania. Wobec tego wyłącznie cofnięcie odwołania stanowi czynność
dyspozytywną, która umożliwia umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu
niejawnym bez obecności Stron i Przystępującego, w szczególności bez konieczności
umożliwienia Przystępującemu zajęcia stanowiska co do skorzystania z przysługującego mu
uprawnienia. W ocenie Izby umorzeniu postępowania z uwagi na cofnięcie odwołania nie stoi
na przeszkodzie fakt podania przez Odwołującego, iż kierował się przy podejmowaniu tej
czynności informacją ze strony Zamawiającego o uwzględnieniu w całości zarzutów
odwołania i zobowiązaniu do dokonania zmian zaskarżonych postanowień s.i.w.z.
Odwołujący dysponuje bowiem również informacją o zgłoszonym przystąpieniu, a także nie
może nie mieć świadomości obowiązujących przepisów. Z kolei Izba nie jest uprawniona do
badania jakimi motywami kierował się Odwołujący przy podejmowaniu decyzji, która została
wyrażona w sposób jednoznaczny i oznacza rezygnację z popierania odwołania, niweczącą
wszelkie skutki jakie ustawa pzp wiąże z jego wniesieniem.

Z tych względów – działając na podstawie art. 187 ust. 8 w zw. z § 13 ust. 2 pkt. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48, poz. 280) oraz art. 192 ust. 1 zd.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na
posiedzeniu niejawnym.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści art. 187 ust.
8 zd. 2 pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
Sygn. akt KIO 220/12

poz. 238).


Przewodniczący: ………………………………