Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 407/12

WYROK
z dnia 12 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paulina Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Turbocare Sp. z o.o. we
Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Elektrownia Kozienice S.A. w Świerże Górne,

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
ALSTOM Power Sp. z o.o. w Warszawie, METAL EXPERT Sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Turbocare Sp. z o.o. we Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Turbocare Sp. z o.o. we
Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Turbocare Sp. z o.o. we Wrocławiu i Turbocare Inc. w Chicopee, USA na rzecz
Elektrownia Kozienice S.A. w Świerże Górne, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.


Przewodniczący: ……………..……

sygn. akt KIO 407/12


UZASADNIENIE

Zamawiający, Elektrownia „Kozienice" S.A., prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
modernizację i remont turbozespołów bloków nr 3 i 6.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 06.09.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 170-280278.

W dniu 16.02.2012 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie (działającą przez swój oddział w
Elblągu) oraz Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie (zwanych dalej jako
„Konsorcjum Alstom”) jako najkorzystniejszej.

W dniu 27.02.2012. r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
TurboCare Sp. z o.o. we Wrocławiu i TurboCare Inc. w Chicopee, USA (dalej
„Konsorcjum TurboCare), wnieśli odwołanie od ww. czynności zamawiającego oraz
zaniechania dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie przepisów ustawy, tj.:
1. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstom, mimo że zawiera rażąco
niską cenę, a Konsorcjum nie złożyło wyjaśnień dotyczących tej ceny;
2. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstom, pomimo nie przedłużenia przez
Konsorcjum terminu związania ofertą;
3. zaniechania wezwania Konsorcjum Alstom do uzupełnienia brakujących
dokumentów w ofercie, tj. oświadczenia Alstom sp. z o.o. zgodnie z art. 24 ust.

1 punkt 2 Prawa zamówień publicznych (załącznik nr BI do oferty) oraz
oświadczenia Alstom Sp. z o.o. o zgodzie wspólników spółki na zaciągnięcie
zobowiązania (załącznik nr C4 do oferty); [zarzuty oznaczone lit. c) wycofane
przez odwołującego na rozprawie – przyp. Izby]
4. zaniechania unieważnienia Postępowania, mimo że obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.

Z ostrożności wniesiono również odwołanie wobec:
a) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstom z powodu jej nieważności
na podstawie art. 23 ust. 2 PZP, przepisów Kodeksu cywilnego, albowiem
ofertę i oświadczenia w postępowaniu były składane przez osoby do tego
nieupoważnione;
b) zaniechania zatrzymania wadium, pomimo że Konsorcjum Alstom na
wezwanie zamawiającego nie uzupełniło brakujących pełnomocnictw dla
osób podpisujących ofertę i składających oświadczenia.

Powyższym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucono naruszenie:
a. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Alstom, która powinna
zostać odrzucona przez zamawiającego oraz poprzez zaniechanie wyboru
oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych przez
zamawiającego kryteriów oceny ofert;
b. art. 89 ust. 1 punkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenie oferty Konsorcjum Alstom, która zawiera rażąco niską cenę;
c. art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Alstom,
mimo iż konsorcjum nie przedłużyło terminu związania ofertą;
d. art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstom do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu;
e. art. 93 ust. 1 punkt 7 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania
mimo że obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego;

f. art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp w zw. z art. 23 Pzp, art. 89 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenie oferty Konsorcjum Alstom, która jest nieważna na
podstawie przepisów Kodeksu cywilnego oraz niezgodna z przepisami ustawy;
g. art. 46 ust. 1 punkt 4a Pzp, poprzez zaniechanie zatrzymania wadium,
pomimo braku uzupełnienia brakujących pełnomocnictw w ofercie Konsorcjum
Alstom.


W związku z powyższym w odwołaniu wniesiono o:
1. Merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego
odwołania i jego uwzględnienie;
2. Unieważnienie czynności Zamawiającego z 16 lutego 2012 r. dotyczącej
wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. Nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności, do których
jest zobowiązany na podstawie Pzp:
4. Dokonania ponownej oceny i badania złożonych ofert, z uwzględnieniem
oferty Konsorcjum Alstom i Odwołującego;
5. Odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 1 i 8)
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp;
6. Zatrzymania wadium Konsorcjum Alstom na podstawie przepisu art. 46 ust. 1
punkt 4a Pzp;
7. Wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w świetle przyjętych
przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert,
8. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia argumentacji Odwołującego w
powyższym zakresie:
9. Unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 punkt 7 Pzp
bowiem obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego;
10. Wezwania Konsorcjum Alstom do uzupełnienia dokumentów na podstawie art.
26 ust. 3 Pzp;

W uzasadnieniu odwołania wskazano m.in., iż odwołujący posiada posiada interes w
uzyskaniu zamówienia oraz w wyniku wskazanych naruszeń przepisów Pzp może
ponieść szkodę, albowiem wskutek zaniechania przez zamawiającego odrzucenia
oferty Konsorcjum Alstom, która jest nieważna na podstawie przepisów Kodeksu
cywilnego, odwołujący traci możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Gdyby zamawiający uczynił zadość obowiązującym przepisom ustawy i odrzucił
ofertę Konsorcjum Alstom, oferta złożona przez Odwołującego, w świetle przepisów
Pzp i przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, powinna była zostać
uznana za ofertę najkorzystniejszą.


Odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania wskazano:
1. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Zamawiający w toku postępowania kilkakrotnie wzywał Konsorcjum Alstom do
wyjaśnień treści oferty, załączonych dokumentów oraz do uzupełnienia dokumentów.
W ocenie Odwołującego, zarówno wyjaśnienia z dnia 26 października 2011 r. tj.
wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 października 2011, wystosowane
na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp oraz wyjaśnienia w odpowiedzi na wezwanie z dnia
20 października 2011, wystosowane na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, jak i
wyjaśnienia z dnia 4 listopada 2011 (2 pisma) oraz wyjaśnienia z dnia 27 grudnia
2011 zostały wniesione przez osoby nieupoważnione do składania wyjaśnień w
imieniu Konsorcjum Alstom.
Odwołujący wyjaśnia, że pisma z dnia 26 października 2011 zostały podpisane przez
Panią Katarzynę Kołataj -Gumińską i Pana Tomasza Rumaka. Pisma z dnia 4
listopada 2011 zostały podpisane przez Dariusza Gładyszewskiego oraz Katarzynę
Kołataj -Gumińską. Natomiast wyjaśnienia z dnia 27 grudnia podpisane zostały przez
Pana Dariusza Gładyszewskiego oraz Pana Zbigniewa Sara.
Analizując treść pełnomocnictw z dnia 1 października 2011, udzielonych przez
ALSTOM Power Sp. z o.o. powyżej wskazanym osobom, należy jednoznacznie
uznać, że osoby te nie zostały umocowane do składania wyjaśnień treści oferty
zarówno w imieniu Konsorcjum jak i w imieniu ALSTOM Power Sp. z o.o.
(pełnomocnictwa dla Pana Zbigniewa Sary i Pana Dariusza Gładyszewskiego

załączono do oferty str. 176, 177, pełnomocnictwa dla Pani Katarzyny Kołataj -
Gumińskiej i Pana Tomasza Rumaka załączono do pisma z dnia 26 października
2011 tj. odpowiedzi na wezwanie z dnia 20 października 2011, wystosowane na
podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy).
Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowych pełnomocnictwach ALSTOM Power Sp.
z o.o. enumeratywnie wymieniła czynności, do których uprawniony jest dany
pełnomocnik, przy czym nie przewidziała by pełnomocnicy byli uprawnieni do
składania wyjaśnień czy innych oświadczeń woli lub wiedzy w imieniu Konsorcjum.
Takiego wniosku nie sposób wywieść zarówno z treści pełnomocnictw udzielonych
przez ALSTOM Power Sp. z o.o. jak i wyjaśnień w zakresie umocowania
poszczególnych osób do reprezentowania Konsorcjum, składanych w toku
niniejszego Postępowaniu (pismo z dnia 26 października 2011, pismo z dnia 4
listopada 2011) . W tym miejscu należy wskazać, że uczestnik Konsorcjum tj. Metal
Expert Sp. z o.o. S.K.A. w pełnomocnictwie z dnia 14 października 2011 również
enumeratywnie wymieniła do jakich czynności są upoważnieni pełnomocnicy, tj. Pan
Zbigniewa Sara, Pan Dariusz Gładyszewski, Pani Katarzyna Kołataj - Gumińską, Pan
Tomasz Rumak (pełnomocnictwo z dnia 14 października 2011 załączone do oferty
Konsorcjum, str. 170, 171). Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A. w sposób wyraźny
umocowała pełnomocników do cyt. składania wyjaśnień dotyczących treści oferty lub
innych dokumentów, w tym składania wyjaśnień dotyczących treści oferty oraz innych
dokumentów oraz zadawania pytań, (pkt 4 Pełnomocnictwa z dnia 14 października
2011). Analogicznego umocowania do składania wyjaśnień brak natomiast w
pełnomocnictwach udzielonych przez ALSTOM Power Sp. z o.o.
Odwołujący wskazuje, że na gruncie Pzp nie jest możliwe uzupełnienie lub
wyjaśnienie pełnomocnictw do złożenia wyjaśnień, a zatem wszystkie wyjaśnienia
składane przez osoby nieupoważnione do działania w imieniu i na rzecz Konsorcjum
Alstom nie mogą być brane pod uwagę przez Zamawiającego.
Wobec powyższego, konieczne jest dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie
oferty Konsorcjum Alstom chociażby na gruncie art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt. 4
PZP, ponieważ należy uznać, że Konsorcjum mimo wezwania do wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 Pzp w istocie nie złożyło wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Zamawiający dokonując ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu nie
powinien brać pod uwagę również wyjaśnień dotyczących innych zagadnień, a
składanych przez osoby nie umocowane do działania w imieniu Konsorcjum Alstom.
2. Naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 2 Pzp
Wobec argumentacji przytoczonej poniżej, w punkcie dotyczącym naruszenia art. 89
ust. 1 punkt 1 i 8 Pzp , a także z uwagi na okoliczność, że w treści pełnomocnictw z
dnia 14 października 2011 udzielonych przez Alstom Power Sp. z o.o. nie wskazano
na możliwość reprezentowania Konsorcjum w zakresie składania oświadczeń
dotyczących przedłużania terminu związania oferta, należy uznać, że znajdujące się
w dokumentacji postępowania oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą
złożone przez Pana Zbigniewa Sar oraz Dariusza Gładyszewskiego nie są skuteczne
i ważne, a zatem Konsorcjum powinno zostać wykluczone z niniejszego
postępowania. Wobec powyższego należy przyjąć, że nie Konsorcjum nie złożyło
oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Ma dowód powyższego powołano: Oświadczenie z dnia 26 stycznia 2011,
Oświadczenia z dnia 30 stycznia 2012, Oświadczenia z dnia 14 lutego 2012
3. Naruszenie art. 93 ust. 1 punkt 7 Pzp
Niezależnie od opisanych wyżej zarzutów odwołujący wskazał, że zamawiający jako
dzień rozpoczęcia realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem
zastrzegł dzień 27 lutego 2012 r. Natomiast w chwili wnoszenia niniejszego
odwołania wiadomym było, że nie będzie możliwe dotrzymanie bezwzględnie
zastrzeżonego przez Zamawiającego terminu realizacji zamówienia. W ocenie
Odwołującego wobec powyższej okoliczności, niniejsze Postępowanie powinno
zostać unieważnione, zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp - cyt. Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli (...) postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazuje, że z uwagi na zastrzeżenie w powyższy sposób terminów
realizacji zamówienia, nie jest możliwe ich dotrzymanie, a zatem umowa zawarta w
niniejszym postępowaniu byłaby umową o świadczenie niemożliwe, obarczoną wadą
powodującą jej nieważność.
4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 w zw. z art. 23 ust. 1 i 2 ustawy.

Na podstawie przepisu art. 23 ust. 1 i 2 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o
udzielenie zamówienia. W takim przypadku wykonawcy mają obowiązek ustanowić
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ")
zamieścił analogiczne postanowienie w punkcie 7.III „Dodatkowe wymagania
dotyczące Ofert składanych przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia"
Do oferty Konsorcjum Alstom załączone zostało pełnomocnictwo udzielone przez
Metal Expert sp. z o.o. s.k.a z siedzibą w Warszawie, upoważniające następujące
osoby do działania w imieniu Metal Expert sp. z o.o. w Postępowaniu: (i) Zbigniew
Sara; (ii) Dariusz Gładyszewski; (iii) Katarzyna Kołataj - Gumińska; (iv) Tomasz
Rumak. Upoważnienie to zostało udzielone wyłącznie przez osobę działającą w
imieniu jednego z członków konsorcjum, Metal Expert sp. z o.o. s.k.a.
Dowód: oferta Konsorcjum, strona 170
Nie ulega wątpliwości, że pełnomocnictwo z oferty na stronie 170 zostało udzielone
jedynie przez jednego z członków utworzonego Konsorcjum i dla swej ważności
wymaga udzielenia pełnomocnictwa przez Alstom Power sp. z o.o.
Alstom Power sp. z o.o. udzielił pełnomocnictw Panu Dariuszowi Gładyszewskiemu
oraz Panu Zbigniewowi Sarowi. Udzielone pełnomocnictwa nie spełniają jednak
wymagań określonych treścią art. 23 Pzp.
Przepis art. 23 ust. 2 PZP stanowi, iż w przypadku, o którym mowa w ust. 1 art. 23
Pzp (wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielnie zamówienia), wykonawcy
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z brzmienia powyższego przepisu wynika, iż na
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia został nałożony
obowiązek ustanowienia pełnomocnika, reprezentującego ich w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego w dwóch możliwych zakresach umocowania: (i)
do reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu, (ii) do
reprezentowania uczestników konsorcjum w postępowaniu i podpisania umowy.

Powyższa regulacja ma z jednej strony znaczenie informacyjne dla zamawiającego,
co do tego, z kim należy dokonywać czynności w postępowaniu czy podpisać
umowę. Jednoznaczne udokumentowanie tego pełnomocnictwa i zaprezentowanie
go zamawiającemu ma jeszcze inne znaczenie o zasadniczej doniosłości: ma dawać
zamawiającemu pewność, że wola wykonawców wspólnie występujących w
postępowaniu na pewno, w sposób poważny i wiążący obejmuje udział w nim, i to
udział w takiej konfiguracji podmiotów, jaką wskazano w ofercie. Może to mieć
znaczenie dla zabezpieczenia zamawiającego przed ewentualnym uchyleniem się
wykonawcy od zawarcia umowy na tej podstawie, że przed podpisaniem umowy
jeden z członków konsorcjum oświadczy, że nie miał zamiaru ubiegać się o dane
zamówienie.
Alstom Power sp. z o.o. udzielił pełnomocnictw dla ww osób, z których wynika, że
osoby te: (i) działają wyłącznie w imieniu Alstom Power sp. o.o., (ii) nie wskazano, że
Alstom Power sp. z o.o. ubiega się wspólnie z Metal Expert sp. z o.o. s.k.a. o
udzielenie zamówienia; (iii) nie wskazano postępowania, w którym pełnomocnicy są
upoważnieni do reprezentacji; (iv) upoważnienia obejmują jedynie czynności w
zakresie Zakładu Serwisu spółki Alstom Power sp. z o.o.
Pełnomocnictwa te zatem - udzielone przez Alstom Power sp. z o.o. nie wypełniają
normy zawartej w treści art. 23 PZP. Pana Gładyszewski i Pan Sara mogą na
podstawie wystawionych pełnomocnictw po pierwsze działać jedynie w zakresie
czynności Oddziału elbląskiego spółki Alstom Power sp. z o.o., w ramach których nie
mieści udział w postępowaniach przetargowych, z uwagi na brak osobowości
prawnej oddziału, dodatkowo w ramach tych czynności zostali upoważnieni do
reprezentacji jedynie Oddziału Elbląg Alstom Power sp. z o.o., a nie konsorcjum
wykonawców. Z treści pełnomocnictw nie wynika w żaden sposób, aby zamiarem i
wolą Alstom Power sp. z o.o. było udzielenie upoważnienia dla Pana
Gładyszewskiego oraz Pana Sara umożliwiające im reprezentowanie całego
Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Dowód: pełnomocnictwa zawarte na stronach 174 - 177 ofert Konsorcjum Alstom
Na konieczność rozdzielenia pełnienia funkcji pełnomocnika całego Konsorcjum oraz
poszczególnych członków Konsorcjum uwagę zwróciła Krajowa Izba Odwoławcza,
która stwierdziła, że prawo pełnomocnika odnosi się do działania w imieniu
wskazanego konsorcjum utworzonego przez dwa podmioty i brak jest podstaw do

uznania, by osoba upoważniona mogła na podstawie takiego pełnomocnictwa
reprezentować któregokolwiek z członków konsorcjum występującego w danym
postępowaniu samodzielnie. Pełnomocnictwo, o którym mowa w przepisie art. 23 ust.
2 PZP powinno być co najmniej pełnomocnictwem rodzajowym, obejmującym
umocowanie do dokonywania i przyjmowania określonych czynności prawnych i
faktycznych, a co za tym idzie składania wszelkich oświadczeń woli w imieniu i na
rzecz Konsorcjum.
Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący, zatem wola udzielenia
pełnomocnictwa do działania w imieniu konsorcjum musi zostać wyraźnie
wyartykułowana w składanym pełnomocnictwie. Z powyższych względów, należy
uznać, że osoby podpisujące ofertę i składające oświadczenia woli w postępowaniu
nie miały do tego skutecznego upoważnienia, a tym samym ofertę Zamawiający
powinien uznać za nieważną i odrzucić na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 punkt 1 i
8 Pzp.
5. Naruszenie art. 46 ust. 1 punkt 4a Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 46 ust. 1 punkt 4a Pzp, zamawiający zatrzymuje wadium
wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w
art. 26 ust. 3 Pzp, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn
nieleżących po jego stronie.
W piśmie z dnia 28 października 2011 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Alstom do
złożenia pełnomocnictw, gdyż załączone do oferty Konsorcjum nie spełniały w ocenie
Zamawiającego wymagań, o których mowa w art. 23 ust. 2 Pzp.
Dowód: wezwanie Zamawiającego z dnia 28 października 2011 r.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Alstom wyjaśniło, że doręczone
pełnomocnictwa spełniają wymagania, o których mowa w art. 23 ust. 2 Pzp. W
związku z powyższym Konsorcjum uznało wezwanie Zamawiającego za nadmierne
w tym zakresie.
Dowód: wyjaśnienia Konsorcjum z dnia 04 listopada 2011 r.
Pierwszym elementem składającym się na okoliczności uprawniające do zatrzymania
wadium jest wezwanie przez zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 PZP
pełnomocnictw, o ile czynności w postępowaniu po stronie wykonawcy wykonywał
pełnomocnik. Jeżeli wykonawca dokumentów takich nie uzupełni oraz nie może

udowodnić, że brak uzupełnienia wynikał z okoliczności od niego niezależnych,
spełniona jest dyspozycja przepisu nakazująca zatrzymanie wadium.
Przepis o zatrzymaniu wadium jest więc pochodną przepisu dotyczącego
uzupełnienia dokumentów - art. 26 ust. 3 Pzp. Jeżeli w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów wykonawca nie przedstawi żądanych oświadczeń i
dokumentów lub też przedłoży takie dokumenty i oświadczenia, które nie spełniają
wszystkich wymagań im postawionych, np. odnośnie do daty ich wystawienia lub
ważności, formy, wreszcie treści, to zachodzi przesłanka zatrzymania wadium.


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co
następuje.

Odwołujący zgodnie ze stanem faktycznym opisał okoliczności faktyczne niniejszego
postępowania związane z powoływanymi postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz składanymi przez Konsorcjum Alstom oświadczeniami i
wyjaśnianiami, wraz ze wskazaniem podpisujących je osób, co zreferowano powyżej.
Do oferty Konsorcjum Alstom załączono:
- pełnomocnictwo wystawione przez Metal Expert Sp. z o.o. S.K.A. w Warszawie dla:
Zbigniewa Sar, Dariusza Gładyszewskiego, Katarzyny Kołątaj-Gumińskiej i Tomasza
Rumaka (str. 170 i n. oferty), mocujące ww. wymienionych do złożenia oferty i
wykonywania wszelkich czynności w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia niezbędnych do jego uzyskania. W treści pełnomocnictwa zaznaczono,
iż zostaje ono udzielone w związku ze wspólnym ubieganiem się wystawcy ze spółką
Alstom Power o udzielenie przedmiotowego zamówienia;
- pełnomocnictwo Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie dla Dariusza
Gładyszewskiego (pracownika Zakładu Serwisu – działu Spółki Alstom) mocujące
wyżej wymienionego do wykonywania czynności „w zakresie Zakładu Serwisu”)
polegających m.in. na podpisywaniu ofert oraz informacji budżetowych do kwoty
10 000 000 EURO (netto, tj. bez VAT), ofert sprzedażowych oraz zawierania umów

sprzedażowych do ww. kwoty. W treści pełnomocnictwa postawiono wymóg działania
pełnomocnika łącznie z innym pełnomocnikiem (str. 174 oferty);
- pełnomocnictwo Alstom Power Sp. z o.o. w Warszawie dla Zbigniewa Sar
(pracownika Zakładu Serwisu – działu Spółki Alstom) o analogicznej treści jak
pełnomocnictwo dla Dariusza Gładyszewskiego.
Pełnomocnictwa wystawione przez Alstom Power Sp. z o.o. były pełnomocnictwami
generalnymi nie wskazującymi jakiego konkretnie postępowania o udzielenie
dotycząc lub w związku z jakim postępowaniem zostały wystawione.

Ofertę Konsorcjum Alstom podpisali Zbigniew Sar i Dariusz Gładyszewski.

Pismem z dnia 20.10.2011 r. zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał
Konsorcjum Alstom do złożenia wyjaśnień m.in. w przedmiocie „treści i zakresu
złożonego Pełnomocnictwa (zał. nr C2 do oferty), gdyż istnieje wątpliwość, czy
Pełnomocnictwo spełnia warunki, o których mowa w art. 23 ust. 2 ustawy”

Pismem z dnia 26.10.2011 r. podpisanym przez Katarzynę Kołątaj-Gumińską i
Tomasza Rumaka, Konsorcjum Alstom wyjaśniło, iż ze względu na lakoniczność
wezwania zamawiającego w przedmiocie pełnomocnictw nie może dokładnie określić
jakie wady pełnomocnictw zamawiający ma na myśli, wskazując, iż w przypadku
braku stosowanych pełnomocnictw zamawiający winien wezwać wykonawcę do ich
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Dodatkowo Konsorcjum Alstom wyjaśniło, iż spółka Metal Expert udzieliła
prawidłowego pełnomocnictwa wszystkim osobom wskazanym w jego treści, ponadto
z uwagi na fakt, iż osoby te „są pracownikami Alstom Power Sp. z o.o., również
upoważnionymi przez Alstom Power do złożenia przedmiotowej [oferty – przypis
Izby], pełnomocnicy tacy – działając w imieniu Konsorcjum – umocowani byli do
złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu”.
Do wyjaśnień Konsorcjum Alstom z dnia 26.10.2011 złączono:
1) pełnomocnictwo z dnia 01.10.2011 r. wystawione przez Alstom Power Sp. z
o.o. dla Katarzyny Kołątaj-Gumińskiej (pracownika Zakładu Serwisu – wewnętrznego
wydziału spółki Alstom) mocujące ją do czynności „w zakresie Zakładu Serwisu”, w

tym m.in. do „podpisywania niżej wymienionych dokumentów”: ofert oraz informacji
budżetowych, ofert sprzedażowych oraz zawierania umów sprzedażowych,
zawierania umów w sprawie przystąpienia do zewnętrznego konsorcjum z partnerami
grupy Alstom oraz wielu innych kazuistycznie wymienionych czynności,
2) pełnomocnictwo z dnia 01.10.2011 r. wystawione przez Alstom Power Sp. z
o.o. dla Tomasza Rumaka (pracownika Zakładu Serwisu – wewnętrznego wydziału
spółki Alstom) mocujące go do czynności „w zakresie Zakładu Serwisu”, w tym m.in.
do „podpisywania niżej wymienionych dokumentów”: ofert oraz informacji
budżetowych każdorazowo do równowartości 10 000 000 Euro (netto), ofert
sprzedażowych oraz zawierania umów sprzedażowych każdorazowo do ww. kwoty,
ofert sprzedażowych oraz zawierania umów sprzedażowych, zawierania umów w
sprawie przystąpienia do zewnętrznego konsorcjum z partnerami grupy Alstom oraz
wielu innych kazuistycznie wymienionych czynności.
W obu ww. pełnomocnictwach wymagano łącznego działania dwóch pełnomocników.

Pismem z dnia 28.10.2011 r. zamawiający wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
Konsorcjum Alstom Power do złożenia pełnomocnictw dla Katarzyny Kołątaj-
Gumińskiej i Tomasza Rumaka, gdyż „nie spełniają wymagań, o których mowa w art.
23 ust. 1 i 2 ustawy”.

Pismem z dnia 04.11.2011 r. Konsorcjum Alstom jeszcze raz przekazało wyżej
wymienione pełnomocnictwa i wyjaśniło, iż spełniają one wymagania, o których
mowa w art. 23 ust. 1 i 2 Pzp.

Następnie, tj. w dniu 07.11.2011 r. Konsorcjum Alstom wniosło odwołanie względem
czynności zamawiającego z dnia 28.10.2011 r. polegającej na wezwaniu
odwołującego do uzupełnienia pełnomocnictw, pomimo, że odwołujący załączył
prawidłowe pełnomocnictwa do wyjaśnień z dnia 26.10.2011 r. (doręczone
zamawiającemu w dniu 27.10.2011 r.), wnioskując o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia ww. czynności wezwania do uzupełnienia pełnomocnictw Katarzyny
Kołątaj-Gumińskiej i Tomasza Rumaka.

Pismem z dnia 10.11.2011. zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, iż uwzględnia odwołanie Konsorcjum Alstom w całości.
Konsorcjum TurboCare do tego postępowania odwoławczego nie przystąpiło.
Postanowieniem z dnia 17 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2401/11) Krajowa Izba
Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze wywołane ww. odwołaniem.


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy. Natomiast zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp w terminie 10 dni od dnia
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo w
terminie 15 dni – jeżeli zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Informację o kwestionowanej w odwołaniu czynności - wyborze najkorzystniejszej
oferty, a tym samym o zaniechaniu unieważnienia postępowania, odwołujący
otrzymał faksem w dniu 16 lutego 2012 r. Tym samym Izba wskazuje, iż skoro
przedmiotowe odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wybranej oraz
zaniechania unieważnienia postępowania, jako takie, w obu przypadkach zostało
wniesione w dziesięciodniowym terminie wskazanym powyżej (26 lutego 2012
przypadał w niedzielę).

Nie jest dla Izby zrozumiałe i jasne z jakich względów zamawiający i odwołujący
postulują obliczanie terminów na wniesienie przedmiotowego odwołania na
podstawie art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, tj. względem jakiej innej czynności niż wybór
najkorzystniejszej oferty miałoby być wniesione niniejsze odwołanie. Natomiast
zgłaszany przez przystępującego postulat aby w świetle aktualnie obowiązujących
przepisów dotyczących środków ochrony prawnej, wybrany wykonawca wnosił
odwołanie od czynności rozstrzygnięcia postępowania ze względu na zaniechanie
odrzucenia oferty konkurencyjnej w oparciu o wszystkie podstawy faktyczne i
prawne, pod rygorem utraty możliwości (spóźnienia) kwestionowania kolejnych
czynności zamawiającego na tych podstawach, nie zasługuje na uwzględnienie. W
wyniku gruntownej nowelizacji środków ochrony prawnej wprowadzonej ustawą z
dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. nr 223, poz. 1778) zmianom uległa
instytucja koncentracji środków ochrony prawnej, która przed nowelą wymagała
zbiorczego rozstrzygania protestów przez zamawiającego i dodatkowo wzmacniana
była sposobem obliczania terminów na ich wnoszenie odniesionym zawsze nie do
kwestionowanej czynności zamawiającego, ale do okoliczności, o których
protestujący dowiedział się lub przy zachowaniu należytej staranności mógł się
dowiedzieć, a stanowiących podstawę wniesienia protestu (art. 180 i n. ustawy w
brzmieniu sprzed ww. nowelizacji). Tym samym w każdym przypadku wykonawcy
zobowiązani byli podnieść, np. względem czynności rozstrzygnięcia postępowania, w
proteście wszystkie okoliczności, o których już wtedy mogli się dowiedzieć, a które
stanowiły o jej wadliwości pod rygorem upływu zawitego terminu na ich ponowne
podniesienie po ewentualnym powtórzeniu czynności. Aktualnie, tj. w świetle
przepisów obowiązujących obecnie, powyższe dotyczy tylko czynności, o których
mowa w art. 182 ust. 3 ustawy, odnośnie których termin na wnoszenie odwołania
liczony jest względem okoliczności stanowiących podstawę ich wniesienia, a nie
względem poinformowania o danej czynności.
Następnie Izba wskazuje, iż wszystkie podtrzymane zarzuty odwołania skutkujące
koniecznością odrzucenia oferty lub wykluczenia Konsorcjum Alstom z postępowania
(lub zatrzymaniem jego wadium) sprowadzają się do zakwestionowania umocowania
osób wykonujących w postępowaniu czynności w imieniu wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie tego zamówienia. Zarzuty odwołania polegają więc na
postulowaniu uznania samej oferty, wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i w

sprawie treści oferty, oświadczenia o przedłożeniu terminu związania ofertą, czy
uzupełniania dokumentów lub pełnomocnictw za nieważne i niebyłe ze względu na
wady w umocowaniu wykonujących ich osób, ze wszelkimi skutkami powyższego
wynikającymi z adekwatnych, powoływanych i cytowanych w odwołaniu przepisów.
Wszystkie powyższe okoliczności są więc wtórne w stosunku do zarzutów
dotyczących prawidłowości umocowania osób wykonujących czynności po stronie
Konsorcjum Alstom.
W odniesieniu do tak sformułowanych zarzutów odwołania należy wskazać, iż ich
rozpoznanie przez Izbę były możliwe tylko w części.
Mianowicie zgodnie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Izba odrzuca odwołanie, które
dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub
sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu. Powyższy przepis ustanawia instytucję res
iudicata w odniesieniu do czynności zamawiającego dokonywanych w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia i jako taki ma zapobiegać ponownemu
merytorycznemu orzekaniu o tych samych zarzutach i możliwości powstania dwóch
sprzecznych orzeczeń w tej samej sprawie. Domaganie się rozstrzygnięcia tych
samych zarzutów, których dotyczyło już inne postępowanie odwoławcze, należy
zakwalifikować jako zmierzające do obejścia ww. przepisu.
W odniesieniu do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia zostało
wydane prawomocne orzeczenie Izby kończące postępowanie odwoławcze w
sprawie zarzutów dotyczących prawidłowości pełnomocnictw dla p. Katarzyny
Kołątaj-Gumińskiej i Tomasza Rumaka załączonych do wyjaśnień Konsorcjum
Alstom. Postanowieniem z dnia 17 listopada 2011 r. (sygn. akt KIO 2401/11) Izba
umorzyła postępowanie odwoławcze dotyczące ww. pełnomocnictw. Zamawiający
zakwestionował fakt przedstawienia prawidłowo mocujących do występowania w
postępowaniu pełnomocnictw dla ww. osób i wezwał do ich uzupełnienia, natomiast
Konsorcjum Alstom odwołało się od tej czynności zamawiającego podnosząc, iż
pełnomocnictwa takie zostały mu przedstawione i są wystarczające. Zamawiający
uwzględnił odwołanie w całości i po umorzeniu postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp uznał przedłożone pełnomocnictwa za
wystarczające i odstąpił od egzekwowania ich uzupełnienia. Tym samym w świetle
art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy (a także art. 185 ust. 6 Pzp) niedopuszczalne jest teraz

podnoszenie zarzutów uprzednio uwzględnionych przez zmawiającego. Należy przy
tym zaznaczyć, iż zakresie zarzutu nie decydują wcale jego podstawa prawna ani
postulowane następstwa prawne (które dla danego zarzutu nie muszą być wcale
swoiste i mogą się wielokrotnie w odniesieniu do różnych zarzutów powtarzać), ale
przede wszystkim okoliczności faktyczne, na których zarzut się opiera i które
przesądzają o jego indywidualizacji, kwalifikacji i znaczeniu. Tak więc kwestia
prawidłowości ww. pełnomocnictw została ostatecznie zakończona z chwilą
wykonania przez zmawiającego żądań odwołania Konsorcjum Alstom (oznaczonego
sygn. akt 2401/11).
Natomiast żadne zarzuty odwołań wniesionych uprzednio w postępowaniu, tj. przed
czynnością kwestionowaną w ramach przedmiotowego odwołania, nie dotyczyły
pełnomocnictw osób podpisujących ofertę Konsorcjum Alstom, p. Zbigniewa Sar i
Dariusza Gładyszewskiego.
W związku z powyższym w tym zakresie odwołanie zostało merytorycznie
rozpoznane przez Izbę, a ww. zarzuty zostały uznane za niezasadne.
Zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie
zamówienia, a w takim przypadku, zgodnie z ust. 2 art. 23, wykonawcy ustanawiają
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W świetle powołanych wyżej regulacji prawnych stwierdzić należy, iż materialnym
obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie jest
ustanowienie pełnomocnika reprezentującego ich w postępowaniu.
Należy w tym zakresie podzielić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyroku z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt. KIO/UZP 1432/07, według którego
ustawa w swoich przepisach nie wprowadza żadnej odrębnej definicji
pełnomocnictwa i z tego względu należy jego wymagany zakres i znaczenie oceniać
w świetle przepisów Kodeksu cywilnego.
Przepis art.. 96 K.c. stanowi natomiast, że istotą pełnomocnictwa jest możliwość
działania w cudzym imieniu. Oznacza to możliwość złożenia przez prawidłowo
umocowanego pełnomocnika oświadczenia woli ze skutkiem prawnym dla
mocodawcy. Na mocy art. 109 pełnomocnik może też odbierać oświadczenia
kierowane do mocodawcy. Z normy zawartej w art. 107 K.c. wynika, że jeżeli

mocodawca ustanowił kilku pełnomocników to każdy z nich może działać
samodzielnie. Tym samym ustawodawca dopuszcza możliwość działania w jednej
sprawie kilku pełnomocników o jednakowym zakresie umocowania.
Odnosząc ww. przepisy K.c. do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Izba w ww. wyroku stwierdza, iż tak jak dopuszczalne jest, aby pełnomocnikiem była
zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna, tak też dopuszczalna jest reprezentacja
wykonawcy w postępowaniu przez kilku pełnomocników.
Następnie rozpatrzeć należy i zinterpretować pojęcie reprezentacji, o którym mowa w
powołanym przepisie art. 23 ust. 2 Pzp. Reprezentacja – w potocznym znaczeniu
tego pojęcia – według Słownika Języka Polskiego PWN, to m.in. reprezentowanie
kogoś lub czegoś. Natomiast w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jako postępowania, w którym jego uczestnicy składają oświadczenia
woli, którym przepisy przypisują określone skutki prawne, nie może być mowy o
jakimkolwiek innym znaczeniu reprezentacji wykonawcy jak tylko w rozumieniu art.
95 i 96 K.c., a więc jako dokonywanie czynności prawnych wykonawcy przez jego
przedstawiciela. Pełnomocnik nie musi być więc wcale umocowany generalnie i
dosłownie do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale winien być umocowany do
wykonywania czynności prawnych w imieniu wszystkich swoich mocodawców
ubiegających się wspólnie o zamówienie, w zakresie potrzebnym do uzyskania
zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. W szczególności w przetargu
nieograniczonym za takie pełnomocnictwo należało będzie uznać pełnomocnictwo
mocujące do zaciągania zobowiązań (składania ofert) w zakresie przetargiem tym
objętym, przyjmując przy tym, iż pełnomocnictwo do zaciągania zobowiązań
obejmuje również umocowanie prawo do ich przedłużania, zmieniania, wyjaśniania
ich treści i okoliczności, których zobowiązania te dotyczą.
Następnie należy wskazać na normę prawną wynikającą z § 65 ust. 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli należy tak tłumaczyć jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia
społecznego i ustalone zwyczaje. Oceniając w świetle powyższego pełnomocnictwa
załączone do oferty Konsorcjum Alstom, wskazać należy, iż obaj współkonsorcjanci
ustanowili swoimi pełnomocnikami te same osoby, które następnie w ich imieniu
podpisały ofertę. Zarówno Zbigniew Sar, jak i Dariusz Gładyszewski byli umocowani

do złożenia oferty (zaciągnięcia zobowiązania) w imieniu obu wykonawców wspólnie
ubiegających się do udzielenie zamówienia. Z tym, że spółka Metal Expert
umocowała ich do powyższego z ograniczeniem do działania tylko w ramach
niniejszego postępowania, a w imieniu spółki Alsom Power mieli umocowanie do
szerszego działania (składania „ofert sprzedażowych” w jakichkolwiek
postępowaniach), co jednak w świetle poczynionych powyżej uwag pozostaje bez
znaczenia – występując w niniejszym postępowaniu wyżej wymienieni nie
przekroczyli zakresu swojego umocowania i byli umocowani do działania w imieniu
obu konsorcjantów. W treści żadnego z pełnomocnictw, którymi się posługiwali nie
znalazło się zastrzeżenie jakoby zobowiązania w imieniu swoich mocodawców mogli
zawierać tylko w określony sposób (np. z wyłączeniem wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia). Tym samym osoby podpisujące ofertę Konsorcjum Alstom
działały jako pełnomocnicy obu tych wykonawców, uprawnione do ich
reprezentowania w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia, a więc
byli to pełnomocnicy, o których mowa w art. 23 ust. 2 Pzp. Ponadto uwzględniając
kontekst i znaczenie ich działania (treść obu pełnomocnictw; fakt, iż podpisujący
ofertę są pracownikami spółki Alstom; złożenie i określone oznaczenie oferty w tego
typu przetargu… etc.), należało przyjąć, iż sposób działania wyżej wymienionych
pozostawał w zgodzie z wolą obu mocodawców i byli oni umocowani do wspólnej i
jednoczesnej reprezentacji obu wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Powyższe znalazło potwierdzenie również w wyjaśnieniach z dnia 26.10.2011 r.,
stanowiących niejako autentyczną wykładnię treści i zakresu przedstawionych
pełnomocnictw, dokonaną przez innych pełnomocników Konsorcjum Alstom, których
umocowanie do działania w postępowaniu zamawiający uznał za prawidłową, i które,
jak wskazano powyżej, nie może już zostać zakwestionowane na drodze środków
ochrony prawnej.
Ponadto Izba wskazuje, iż pełnomocnictwa udzielone przez Alstom Power Sp. z o.o.
nie zawierają żadnego ograniczenia do działania tylko w imieniu elbląskiego oddziału
spółki, natomiast według niezakwestionowanego i niebudzącego wątpliwości
oświadczenia pełnomocników przystępującego złożonego na rozprawie, składanie
„ofert sprzedażowych” w ramach przedmiotowego przetargu mieści się w zakresie
działania Zakładu Serwisu, który jest działem wewnętrznym ww. spółki.

Reasumując Izba stwierdza, iż oferta podpisana przez Zbigniewa Sar i Dariusza
Gładyszewskiego jest ofertą ważną w świetle przepisów ustawy oraz Kodeksu
cywilnego, jak też ważne i skuteczne pozostają czynności podjęte przez ww. osoby
dotyczące tej oferty.

Za niezasadny Izba uznał również zarzut zaniechania unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z
niemożnością udzielenia zamówienia (zawarcia umowy w sprawie zamówienia)
przed terminem rozpoczęcia jego realizacji oznaczonym w siwz.
Okoliczność faktyczna stanowiąca podstawę rozpatrywanego zarzutu nie jest
pomiędzy stronami sporna - rozpoczęcie realizacji niniejszego zamówienia
zastrzeżono w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na dzień 27 lutego 2012
r. Natomiast strony odmiennie oceniają konsekwencje prawne zaistniałych
okoliczności oraz wywodzą z powyższego różne skutki prawne.
Zgodnie z ww. przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Natomiast zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo
nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich;
3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4) uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym
dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił
wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie
ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego
systemu;

5) udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu
określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;
6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.
Odnośnie znaczenia i stosowania powyższych przepisów wypowiedział się Sad
Okręgowy w Poznaniu, który w postanowieniu z dnia 4 listopada 2005 r., sygn. II Ca
941/05, wskazał, iż wadą w rozumieniu tego przepisu jest nieusuwalna wada samego
postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia, że
powoduje jej bezwzględną nieważność (teza sformułowana na gruncie już
nieobowiązującej redakcji i brzmienia ww. przepisów, ale zachowująca pełną
aktualność w odniesieniu do obecnych regulacji). Podkreśleniu wymaga tu zawarte w
dyspozycji art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy wskazanie na wadę samego postępowania o
udzielenie zamówienia skutkującą nieważnością/unieważnieniem umowy na
podstawie art. 146 Pzp, a nie na nieważność umowy na podstawie odrębnych
przepisów niezależnych od regulacji ustawy. W ten sam sposób wypowiadała się
Krajowa Izba Odwoławcza, dla przykładu w wyrokach z dnia 10 lutego 2009 r. sygn.
akt KIO/UZP 125/09 i z dnia 31 marca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 333/09. Natomiast
w wyroku z dnia 4 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 25/08, Izba wprost wskazała, iż
przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy należy interpretować w związku z art. 146 ust. 1,
który określa wady postępowania powodujące nieważność umowy, a w ocenie składu
orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej upływ terminu realizacji zamówienia,
określony w ofercie wykonawcy nie jest wadą samego postępowania o zamówienie
publiczne.
Ponadto sama umowa zawarta bezpośrednio po ogłoszeniu wyroku Izby w
rozpatrywanej sprawie nie będzie nieważna w zw. z art. 387 § 1 K.c., zgodnie z
którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Fakt, iż świadczenia
wykonawcy, których umowa dotyczy, pomimo opóźnienia w rozpoczęciu ich
realizacji, są ciągle możliwe do wykonania w dacie końcowej wymaganej w siwz,
potwierdzony został oświadczeniem samego odwołującego deklarującego wolę i
możliwość wykonania przedmiotu umowy w taki sposób.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: ................................