KIO 435/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 179/12 KIO / U
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 435/12
POSTANOWIENIE
z dnia 12 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A., Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o., 08007 Barcelona, C/Balmes 36 w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Morski w Słupsku, 76-200 Słupsk, al. Sienkiewicza 18
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex
S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia FCC Construccion S.A., Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., 08007
Barcelona, C/Balmes 36 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A.,
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., 08007 Barcelona, C/Balmes 36
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC
Construccion S.A., Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., 08007 Barcelona,
C/Balmes 36 na rzecz Urzędu Morskiego w Słupsku, 76-200 Słupsk, al.
Sienkiewicza 18 kwotę 4 800 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu oraz parkingu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 435/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Urząd Morski w Słupsku, Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie zadania inwestycyjnego: „Ochrona brzegów morskich na wschód od Portu
Darłowo”.
W dniu 16.07.2011r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
ogłoszenie do powyższego zamówienia publicznego pod numerem 2011/S 135 – 224296.
Odwołujący Konsorcjum firm: FCC Construccion S.A. z siedzibą w Barcelonie,
c/Balmes 36, 08007, Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk w dniu 22 lutego 2012 r. powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę złożenia odwołania, tj. w dniu przekazania informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu
2.03.2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwołąwczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 lutego
2012r.;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego się.
Na wstępie odwołania wskazał, że wyrokiem z dnia 9 lutego 2012r. Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Zwrócił również uwagę, że w trakcie postępowania odwoławczego Konsorcjum firm
Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. przedłożyło dokumenty, które legły u podstaw
uznania przez Zamawiającego tejże oferty za najkorzystniejszą w dniu 22 lutego 2012r.
Przypomniał także, że KIO nie zajmowało się oceną (to wynika – zdaniem
Odwołującego - z protokołu rozprawy) nowych złożonych w trakcie rozprawy dokumentów
uznając, że Odwołujący nie przedłożyli dowodów potwierdzających złożenie nieprawdziwych
informacji przez Konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A.
Według oceny Odwołującego przedmiotem niniejszego odwołania są nowe
okoliczności, nie będące podstawą rozstrzygnięcia w poprzednim odwołaniu, a w
szczególności odwołanie dotyczy złożonego w trakcie rozprawy protokołu w poczet materiału
dowodowego, odnośnie prac z wykazu w poz. 2 i 15 wstępny protokół odbioru prac, który jest
nieważny.
Wyjaśnił, że w toku postępowania odwoławczego przed KIO nr sprawy KIO 179/12
Odwołujący nie byli w stanie przedstawić pełnego materiału dowodowego, bowiem materiały
te pochodzą z Hiszpanii oraz wymagały przetłumaczenia na język polski (dostarczenie
materiału dowodowego uzależnione było w tym zakresie od działania strony trzeciej).
Ponadto zauważył, że Zamawiający uwzględnił odwołanie Odwołującego się
przyznając rację twierdzeniom zawartym w poprzednim odwołaniu w zakresie powtórzenia
czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Budimex.
Jednocześnie podnosił, że w toku rozprawy Zamawiający nie zmienił zdania co do
konieczności powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum, a tym samym
przedłożone nowe dokumenty przez Konsorcjum Budimex należy uznać za nowe
okoliczności w sprawie od których przysługują środki ochrony prawnej wykonawcom.
Stwierdził, iż konsorcjum firm Budimex S.A. - Ferrovial Agroman S.A. powinno zostać
wykluczone z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, bowiem celowo
wprowadziło Zamawiającego w błąd, a tym samym nie wykazało spełnienia wszystkich
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności zaznaczył, że Budimex-Ferrovial w pozycji 1 wykazu
wykonanych robót budowlanych wyszczególnił prace zatytułowane jako „Nabrzeże AZ-3
przylegające do doku Zierbena”, którą opisał jako „Inwestycję polegającą na budowie
falochronu morskiego o długości 600 m, wykonanego w Porcie Bilbao”, wykonaną w okresie
od 24 września 2007 r. do 31 marca 2010r.
W ocenie Odwołującego Budimex-Ferrovial złożył nieprawdziwe oświadczenie,
bowiem prace, które były wykonywane w ramach kontraktu dotyczyły budowy nabrzeża, a
nie falochronu.
Uważał, że w treści referencji Budimex-Ferrovial błędnie przetłumaczył słowo „muelle"
jako „falochron", podczas, gdy prawidłowe tłumaczenie to „nabrzeże”, a powoływany przez
Budimex-Ferrovial podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą argument, iż słowo
„muelle" ma wiele znaczeń i może dotyczyć zarówno falochronu jak i nabrzeża nie znajduje
uzasadnienia w faktach.
Wskazał przy tym, iż z dokumentu zatytułowanego „Projekt nabrzeża AZ -3
przylegającego do falochronu Zierbena P833" wynika, iż celem projektu jest „określenie prac
niezbędnych do budowy wyżej wspomnianego nabrzeża w ramach Projektu Przebudowy
Portu w Bilbao w El Abra Exterior. Określenie geometrii i objętości bagrowania, geometrii i
objętości potrzebnej zasypki oraz topologii nabrzeża, które będzie zbudowane, o konstrukcji
skrzynkowej z betonu zbrojonego z górną częścią konstrukcji z chudego betonu i z betonu
zbrojonego w obszarze posadowienia pachołków cumowniczych, jak również zdefiniowanie
prac wykończeniowych w strefach poza przystanią". Jako najważniejsze cechy projektu
wskazano „budowę nabrzeża o długości całkowitej około 600 m składającej się z 19 skrzyń
(...) pozyskanie około 233.500 m3 terenu esplanady nabrzeża za pomocą zasypki”.
Do odwołania załączył kopie Opisu Projektu Nabrzeża AZ-3 przylegającego do
falochronu Zierbena, kopię Załącznika badania pomiarów falowania i wewnętrznych
wstrząsów oraz kopię Budżetu inwestycji budowy nabrzeża AZ-3.
Twierdził, iż w dniu 21 lutego 2012r. otrzymał oficjalną informację od Zarządu Portu
Bilbao, w której jednoznacznie potwierdzono, iż w ramach prac dotyczący nabrzeża AZ-3
spółka Ferrovial Agroman S.A. nie wykonywała żadnych prac dotyczących falochronu. W
ramach tego zarzutu załączął do odwołania kopię maila pisma.
W zakresie zarzutu dotyczącego pozycji 2 wykazu przedstawionego przez
konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A., gdzie została wyszczególniona
robota budowlana o tytule: „Rozbudowa zewnętrznego doku wschód” jako „Inwestycja
polegająca na budowie Falochronu Morskiego w Porcie w Barcelonie i pozycji 15 jako
„Zadania polegającego na rozbudowie nabrzeża morskiego w Barcelonie z użyciem stalowej
ścianki szczelnej o długości w planie 1.974 mb, o długości brusa wynoszącej 17 m” twierdził,
że pomiędzy treścią złożonych referencji, a pozycjami 2 i 15 wykazu robót budowlanych
istnieją oczywiste sprzeczności.
Odwołujący stanął na stanowisku, że z treści referencji wynika, że dotyczą one
jedynie prac wykonanych do dnia wystawienia referencji. Wyjaśnił, że prace te polegały na
wykonaniu pogłębienia celem późniejszego zastąpienia pogłębienia falochronami, a zatem
prace, których dotyczyły referencje nie polegały na budowie falochronu.
Poza tym uważał , że Konsorcjum firm Budimex S.A. - Ferrovial Agroman S.A. nie jest
w stanie przedłożyć referencji należytego wykonania robót wyszczególnionych w poz. 2 i 15,
ponieważ pomiędzy Zarządem Portu w Barcelonie, a wykonawcami toczy się spór sądowy w
związku z brakiem wykonania robót w sposób należyty i zgodnie z kontraktem.
Poinformował, że w czerwcu 2010r. w sprawie tej zostało także złożone doniesienie
do prokuratury w Barcelonie, a sprawę rozpoznaje Sąd Śledczy nr 5 w Barcelonie.
Natomiast w dniu 28 grudnia 2010r. wykonawcy złożyli odwołanie wobec
rozstrzygnięcia sądu, a sprawa jest nadal w toku.
Przypomniał, że w trakcie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą spółka Budimex S.A. przedłożyła protokoły odbioru prac rzekomo
potwierdzające, iż cały zakres robót został wykonany i odebrany przez Port w Barcelonie.
Zdaniem Odwołującego twierdzenia te są sprzeczne z treścią złożonych
dokumentów, z tego powodu, że dokumenty te stanowią protokół z odbioru wstępnego, który
jest nieważny oraz protokoły zatwierdzające roboty dodatkowe.
Nadto wskazał, że w dokumentach tych brak jest informacji, aby roboty podstawowe
zostały wykonane oraz odebrane bez żadnych zastrzeżeń przez Port w Barcelonie.
Do odwołania załączył wydruk z Dziennika Urzędowego z dnia 13 sierpnia 2011r., z
którego wynika w ocenie Odwołującego , iż protokół, którym posłużył się wykonawca
Budimex-Ferrovial jest nieważny.
Zaznaczył, że Zarząd Portu w Barcelonie anulował wspomniany odbiór, co zostało
potwierdzone w Dzienniku Ustaw z 13 sierpnia 2011r., a obecnie prowadzone jest
postępowanie cywilne i karne przeciwko osobom, które podpisały protokoły, którymi posłużył
się wykonawca Budimex-Ferrovial.
Ostatecznie Odwołujący zakwestionował także poz.12 wykazu konsorcjum firm
Budimex S.A.-Ferrovial Agroman S.A. z wyszczególnioną robotą budowlaną o tytule
„Rozbudowa i poprawa nabrzeży Cos Nou w Porcie Mahoń” wraz z podaną informacją, iż
prace te obejmowały swoim zakresem roboty kafarowe z użyciem pali.
Odwołujący stwierdził, że z treści referencji wynika, iż w ramach inwestycji wykonane
zostało nowe nabrzeże złożone z rzędów pali betonowych zbrojonych in situ, lecz z
technologicznego punktu widzenia tego rodzaju konstrukcje wykonuje się za pomocą
wibromłota, a nie kafara.
Ponadto zauważył, że referencje zawierają informacje o posadowieniu molo na
kesonach, co wyklucza możliwość zastosowania pali.
Reasumując stwierdził, że pomiędzy wykazem wykonanych robót budowlanych, a
treścią referencji złożonych przez konsorcjum firm Budimex S.A.-Ferrovial Agroman S.A.
istnieją istotne sprzeczności.
Według Odwołujacego z dokumentów przez niego przedłożonych w sposób
niebudzący wątpliwości wynika, iż w ramach robót budowlanych opisanych w poz. 1 wykazu
spółka Ferrovial Agroman S.A. nie wykonywała żadnych prac - przebudowy ani modernizacji
- istniejącego już falochronu, a okoliczność ta bezsprzecznie wynika z opisu projektu
rozbudowy nabrzeża AZ-3 oraz opisu budżetu. W budżecie nie przewidziano żadnych prac
związanych z falochronem.
Natomiast zwrócił uwagę, że referencje dotyczące prac z wykazu w poz. 2 i 15
odnoszą się do prac w trakcie realizacji, zatem nie mogą one stanowić potwierdzenia
wykonania tych robót w sposób należyty i zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Wskazał, iż to na wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia spoczywa
ciężar wykazania, iż wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a
Konsorcjum firm Budimex S.A. - Ferrovial Agroman S.A. nie sprostało tym wymaganiom i
wprowadziło Zamawiającego w błąd składając nierzetelne tłumaczenia dokumentów oraz
składając nieprawdziwe i nierzetelne oświadczenia oraz dokumenty, które nie mają mocy
prawnej.
Na koniec zastrzegł sobie prawo do przedłożenia dalszych dowodów w tej sprawie na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, bowiem w momencie składania odwołania
Odwołujący w dalszym ciągu zbiera dodatkowe dowody na potwierdzenie słuszności
stawianych zarzutów.
W dniu 8.03.2012r. wykonawca Konsorcjum firm Budimex S.A. - Ferrovial Agroman
S.A., zwany dalej Przystępującym, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o odrzucenie odwołania na zasadzie art.
189 ust.2 pkt. 4 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.).
W piśmie z dnia 8.03.2012r.Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o odrzucenie odwołania na tej samej podstawie prawnej jak Przystępujący.
W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika Izba doszła do przekonania,
że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 i
5 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Izba wzięła pod uwagę fakt, iż Odwołujący, występujący poprzednio jako ten sam
Odwołujący, w dniu 27.01.2012r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie o sygn. akt KIO 179/12, w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, na czynności Zamawiającego polegające na tym, że:
1. dokonał w dniu 17 stycznia 2012 r. wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych art. 7 ust. 3, tj. dokonał wyboru
oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez Wykonawcę, firmę Budimex S. A oraz
Ferrovial Agroman S. A, podlegającego wykluczeniu.
2. nie wykluczył z postępowania Wykonawcy, firmy Budimex S. A oraz Ferrovial
Agroman S. A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4), który nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w zakresie posiadania przez
Wykonawcę wiedzy i doświadczenia, opisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w punkcie 8.1.2.
3. nie wykluczył z postępowania Wykonawcy, firmy Budimex S. A. oraz Ferrovial
Agroman S. A., który świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd, wykazując na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia roboty budowlane, wyszczególnione w pozycji 2 i 15 wykazu wykonanych
robót, jako roboty zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone, posiadając jednocześnie pełną wiedzę na temat sporu toczącego się przed
sądem w zakresie wykonania tych robót oraz braku możliwości uzyskania pozytywnych
referencji w tym zakresie.
Przy tak wskazanych czynnościach wraz ze wskazaniem okoliczności tych naruszeń
przez Zamawiającego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie między innymi
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.art. 7 ust.3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2
pkt.3) i 4) ustawy Pzp.
W swoim odwołaniu powołał się na okoliczność załączenia do oferty przez
Wykonawcę wykazu wykonanych robót obejmujących 15 pozycji.
W zakresie pozycji 1 wykazu wskazał, że Wykonawca wyszczególnił robotę
budowlaną o tytule „Nabrzeże AZ-3 Przylegające Do Doku Zierbana”, którą opisał jako
„Inwestycję polegającą na budowie falochronu morskiego o długości 600 m, wykonanego w
Porcie Bilbao", wykonywaną w okresie od 24.09.2007 r. do 31.03.2010 r.
Zdaniem Odwołującego z treści załączonych referencji jasno wynikało, iż zakres prac
wykonywanych w ramach powyżej wskazanej inwestycji polegał na budowie nabrzeża o
długości 600 m, złożonego ze skrzyń betonowych. Według niego Wykonawca błędnie
przetłumaczył na język polski treść oryginalnych referencji wystawionych w języku
hiszpańskim, podając znaczenie słowa „mulle" jako „falochron”, podczas gdy, podobnie jak w
samym tytule wykonanych prac, słowo to oznacza „nabrzeże”. Zarzucił, że Wykonawca
wprowadził w ten sposób w błąd Zamawiającego, który w opisie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia, określonym w punkcie
8.1.2.1 SIWZ, wskazał obowiązek wykazania przez Wykonawcę minimum jednej budowy lub
przebudowy falochronu morskiego, a nie innych budowli, w tym nabrzeża.
W części dotyczacej pozycji 2 i 15 wykazu zwrócił uwagę, że Wykonawca
wyszczególnił robotę budowlaną o tytule: „Rozbudowa Zewnętrznego Doku Wschód”, którą
opisał w pozycji 2 jako „Inwestycję polegającą na budowie Falochronu Morskiego w Porcie w
Barcelonie, natomiast w pozycji 15 jako „Zadanie polegające na rozbudowie nabrzeża
morskiego w Porcie w Barcelonie z użyciem stalowej ścianki szczelnej o długości w planie
1.974 mb, o długości brusa wynoszącej 17m.
Według Odwołującego treść załączonych referencji wykazywała, iż w chwili ich
wystawienia prace były w fazie wykonawczej, natomiast wykonanie robót zgodnie ze
specyfikacją kontraktową i oczekiwaniami wystawcy referencji, potwierdzone zostało
wyłącznie dla robót prowadzonych do momentu ich wystawienia. Zauważył, iż jak wynika z
zapisu zawartego w jednym z akapitów referencji, „Roboty, o których mowa w niniejszym
zaświadczeniu, polegały na wykonaniu pogłębienia w terenie innym niż skała, formowaniu
rowów w celu późniejszego zastąpienia materiału z pogłębienia falochronami”.
Zdaniem Odwołującego z uwagi na brak zgodności treści opisu zawartego w wykazie
wykonanych robót poz. 2 i 15 z treścią załączonych referencji, nie istnieje możliwość
jednoznacznego przypisania załączonych referencji do wskazanych pozycji wykazu.
Stwierdził, że Wykonawca nie wykazał zatem, iż zakres robót wyszczególniony przez
niego w pozycjach 2 i 15, został wykonany zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończony, a załączenie referencji wskazujących tytuł inwestycji identyczny z
tytułem prac wykazanych w pozycjach 2 i 15 wykazu, stanowi próbę wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, stwarzając nieprawdziwą sugestię, iż wymienione prace zostały
wykonane należycie.
Odwołujący, jako jeden z członków Konsorcjum, które było wykonawcą wskazanej
inwestycji, potwierdził, iż uzyskanie referencji potwierdzających należyte wykonanie robót
wyszczególnionych przez Wykonawcę w wykazie, w pozycjach 2 i 15 nie jest możliwe, gdyż
stanowi ono przedmiot sporu w toczącej się aktualnie sprawie sądowej.
Odnośnie pozycji 12 wykazu podniósł, że Wykonawca wyszczególnił robotę
budowlaną o tytule: „Rozbudowa I Poprawa Nabrzeży Cos Nou W Porcie Mahoń” wskazując,
iż inwestycja obejmowała zakresem roboty katarowe z użyciem pali, wykonywane w jednym
z największych i najgłębszych portów na świecie.
Argumentował, że w treści referencji zostało napisane, iż wykonane prace polegały
na rozbudowie linii cumowniczej nabrzeża w kierunku morza poprzez wykonanie płyty
betonowej opartej na belkach i palach, a w ramach inwestycji wykonane zostało nowe
nabrzeże złożone z rzędów pali betonowych zbrojonych in situ, co oznacza, iż ten rodzaj
pali, wylewanych na miejscu, nie może stanowić potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zakresie robót katarowych związanych z
użyciem pali wbijanych.
W dniu 9.02.2012r.Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt
KIO 179/12 rozstrzygając merytorycznie powyższe zarzuty oparte na powołanych wyżej w
odwołaniu okolicznościach.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia przez Przystępującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial
Agroman S.A. warunków dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz przedłożenia
w tym zakresie nieprawdziwych informacji trzyosobowy Skład Orzekający Izby stwierdził, że
Odwołujący nie dowiódł prawdziwości tych zarzutów.
Izba zgodziła się z argumentacją przywołaną przez Przystępującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.,
że w postępowaniu przed Izbą ma zastosowanie zasada ciężaru dowodu wyrażona w art. 6
Kodeksu cywilnego i powtórzona w art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Tym samym w niniejszej sytuacji – według oceny Składu
Orzekającego Izby - to na przedstawiającym zarzuty Odwołującym, jako podmiocie, który
wskazując na dany fakt (niespełnienie warunków udziału w postępowaniu i złożenie
nieprawdziwych informacji) wywodzi z tego faktu skutki prawne (obowiązek wykluczenia
Przystępującego i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechanie
Zamawiającego), spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie, czyli konieczność przekonania
Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a konsekwencją poniechania realizacji tego
obowiązku jest niekorzystny dla strony wynik postępowania.
W niniejszym przypadku Izba oczekiwała, jako dowodów przedstawienia choćby
informacji (oświadczeń) od inwestorów wymienionych w wykazie robót, dokumentacji
technicznej lub tym podobnych. Co prawda kwestionowane roboty wykonywane były w
Hiszpanii, jednak w skład konsorcjum Odwołującego wchodził podmiot mający siedzibę w
Hiszpanii, dodatkowo działający w branży, której roboty dotyczą, więc trudno uznać, że
zdobycie tych informacji było niemożliwe.
Co do tłumaczenia słowa „muelle” Izba stwierdziła, iż nawet jeśli we wskazanym
zdaniu zostało ono dokonane niepoprawnie, nie oznacza to, że w ramach wykazywanych
robót „budowy nabrzeża morskiego”, nie wykonano budowy lub przebudowy falochronu
morskiego, jak oświadczył Przystępujący w wykazie wykonanych robót – i oświadczenie to
powtórzył podczas rozprawy – w każdym razie, jak już stwierdzono powyżej, Odwołujący nie
wykazał faktu przeciwnego.
Co do poz. 2 i 15 wykazu Izba uznała, że rzeczywiście, można tu zrozumieć istnienie
wątpliwości Odwołującego, lecz również w tym wypadku nie przedstawił on żadnych
dowodów. Izba wskazała, że Przystępujący oświadczył, że zaistniały z inwestorem spór
dotyczył nie wykonania robót niezgodnie ze sztuką budowlaną lub ich nieprawidłowego
ukończenia, lecz rozliczeń finansowych – co zresztą wydaje się potwierdzać przedstawiona
przez Odwołującego notatka prasowa z 13 lipca 2010 r. (nawet niezależnie od faktu, że jest
to informacja zaczerpnięta z Internetu), z której wynika, że pomiędzy wartością kwot
uprzednio rozliczonych i wartością robót faktycznie wykonanych powstała różnica 40,7
milionów euro, której zwrotu będzie domagał się inwestor (przy tym brak danych, czym ta
różnica jest spowodowana).
Skład Orzekający Izby uznał biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymagał wykazania
tylko jednych robót budowlanych odnoszących się do falochronu morskiego, nawet, jeśli z
treści kwestionowanych przez Odwołującego referencji nie wynika wykonanie robót
wskazanych w wykazie albo nie zostały one prawidłowo wykonane lub w ogóle ukończone,
ze względu na to, że nie podważono skutecznie pozostałych robót podanych dla wykazania
tych części warunków udziału w postępowaniu, co powodowałoby brak wystarczającej liczby
wymaganych przez Zamawiającego robót, nie ma obecnie podstaw do stwierdzenia, że
Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub że – nawet,
jeśli w tym zakresie przedstawiono by nieprawdziwe informacje – że mają one wpływ na
wynik postępowania (uznanie warunku udziału w postępowaniu za spełniony).
Izba zauważyła, że podobnie w stosunku do poz. 15, gdyż nie wykazano
nieprawidłowości pozostałych robót, którymi Przystępujący wykazywał spełnianie warunku w
tym zakresie.
Skład Orzekający Izby również rozstrzygnął, że co do prac wykazanych dla
potwierdzenia spełnienia warunku odnoszącego się do robót kafarowych, to także w tym
wypadku Odwołujący jednoznacznie kierował się tylko swoimi przypuszczeniami
wynikającymi z praktyki wykonywania danego rodzaju robót budowlanych. Zdaniem Izby z
procesowego punktu widzenia nie stanowi to jednak podstawy do uznania zarzutu za
słuszny, choć również tutaj Izba zwraca uwagę, że skoro Zamawiający wymagał wykonania
robót kafarowych w zakresie wykonawstwa morskich budowli hydrotechnicznych z użyciem
pali, o długości (…) przy minimum 200 sztuk pali w jednym zadaniu, to za spełnienie
warunku może uznać tylko roboty, które odpowiadają brzmieniu tego warunku,
interpretowanego zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego.
Zdaniem Izby Odwołujący w rozpoznawanym odwołaniu powołał się wyłącznie na te
same okoliczności, co przedstawione w odwołaniu z dnia 27.01.2012r., które były
przedmiotem powołanego wyżej rozstrzygnięcia zawartego w uzasadnieniu wyroku KIO z
dnia 9.02.2012r.o sygn. akt KIO 179/12.
Zgodnie z art. 189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Izba reprezentuje zapatrywanie, iż zgłaszanie przez Odwołującego nowych dowodów
w trakcie przedmiotowego postępowania odwoławczego dla wykazania wcześniej
zgłaszanych zarzutów z powołaniem się na te same okoliczności, które były podnoszone w
innym odwołaniu, nie może być traktowane, jako powoływanie się na inne, nowe okoliczności
faktyczno - prawne związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego i nie może uzasadniać otwarcia drogi do rozpoznania odwołania po raz kolejny.
Izba oceniając przesłankę z art.189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, uznała, że ten sam
Odwołujący w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wniósł
odwołanie przytaczając te same zarzuty z art. 7 oraz art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp ze
wskazaniem tych samych okoliczności dotyczących pozycji wykazu robót nr 1, 2, 12 i 15 z
oferty Przystępującego, które zostały już rozstrzygnięte wyrokiem KIO z dnia 9.02.2012r.
W takim przypadku – w ocenie Izby - na gruncie obowiązującej ustawy Pzp wcześniej
wydany wyrok KIO korzysta z powagi rzeczy osądzonej.
Jednocześnie Izba zauważa, że ustawa Pzp nie zna instytucji wznowienia
postępowania odwoławczego odpowiadającej tej opisanej w art.399 i nast. kodeksu
postępowania cywilnego.
Nadto Izba uznała, że Zamawiający wykonał wyrok z dnia 9.02.2012r. zgodnie z jego
treścią, a wobec tego zachodzi również przesłanka z art.189 ust.2 pkt. 5 ustawy Pzp.
Wymaga również podkreślenia, że Izba nie ma prawa podważać ustaleń faktyczno-
prawnych i wynikających z takich ustaleń rozstrzygnięć wydanych przez inny Skład
Orzekający Izby we wcześniejszej sprawie, taką kompetencję posiadają jedynie Sądy
Okręgowe z mocy przepisu art.198a i 198b ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO /
U z a s a d n i e n i e
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
Przewodniczący: ……………
POSTANOWIENIE
z dnia 12 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A., Korporacja
Budowlana Doraco Sp. z o.o., 08007 Barcelona, C/Balmes 36 w postępowaniu
prowadzonym przez Urząd Morski w Słupsku, 76-200 Słupsk, al. Sienkiewicza 18
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex
S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
postanawia:
1. odrzuca odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia FCC Construccion S.A., Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., 08007
Barcelona, C/Balmes 36 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC Construccion S.A.,
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., 08007 Barcelona, C/Balmes 36
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia FCC
Construccion S.A., Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., 08007 Barcelona,
C/Balmes 36 na rzecz Urzędu Morskiego w Słupsku, 76-200 Słupsk, al.
Sienkiewicza 18 kwotę 4 800 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, noclegu oraz parkingu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 435/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Urząd Morski w Słupsku, Al. Sienkiewicza 18, 76-200 Słupsk wszczął
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
wykonanie zadania inwestycyjnego: „Ochrona brzegów morskich na wschód od Portu
Darłowo”.
W dniu 16.07.2011r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
ogłoszenie do powyższego zamówienia publicznego pod numerem 2011/S 135 – 224296.
Odwołujący Konsorcjum firm: FCC Construccion S.A. z siedzibą w Barcelonie,
c/Balmes 36, 08007, Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o., ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk w dniu 22 lutego 2012 r. powziął wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę złożenia odwołania, tj. w dniu przekazania informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu
2.03.2012r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwołąwczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez naruszenie zasad równego traktowania i uczciwej
konkurencji oraz art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. który złożył nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 lutego
2012r.;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez Odwołującego się.
Na wstępie odwołania wskazał, że wyrokiem z dnia 9 lutego 2012r. Krajowa Izba
Odwoławcza nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Zwrócił również uwagę, że w trakcie postępowania odwoławczego Konsorcjum firm
Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A. przedłożyło dokumenty, które legły u podstaw
uznania przez Zamawiającego tejże oferty za najkorzystniejszą w dniu 22 lutego 2012r.
Przypomniał także, że KIO nie zajmowało się oceną (to wynika – zdaniem
Odwołującego - z protokołu rozprawy) nowych złożonych w trakcie rozprawy dokumentów
uznając, że Odwołujący nie przedłożyli dowodów potwierdzających złożenie nieprawdziwych
informacji przez Konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A.
Według oceny Odwołującego przedmiotem niniejszego odwołania są nowe
okoliczności, nie będące podstawą rozstrzygnięcia w poprzednim odwołaniu, a w
szczególności odwołanie dotyczy złożonego w trakcie rozprawy protokołu w poczet materiału
dowodowego, odnośnie prac z wykazu w poz. 2 i 15 wstępny protokół odbioru prac, który jest
nieważny.
Wyjaśnił, że w toku postępowania odwoławczego przed KIO nr sprawy KIO 179/12
Odwołujący nie byli w stanie przedstawić pełnego materiału dowodowego, bowiem materiały
te pochodzą z Hiszpanii oraz wymagały przetłumaczenia na język polski (dostarczenie
materiału dowodowego uzależnione było w tym zakresie od działania strony trzeciej).
Ponadto zauważył, że Zamawiający uwzględnił odwołanie Odwołującego się
przyznając rację twierdzeniom zawartym w poprzednim odwołaniu w zakresie powtórzenia
czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Budimex.
Jednocześnie podnosił, że w toku rozprawy Zamawiający nie zmienił zdania co do
konieczności powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum, a tym samym
przedłożone nowe dokumenty przez Konsorcjum Budimex należy uznać za nowe
okoliczności w sprawie od których przysługują środki ochrony prawnej wykonawcom.
Stwierdził, iż konsorcjum firm Budimex S.A. - Ferrovial Agroman S.A. powinno zostać
wykluczone z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, bowiem celowo
wprowadziło Zamawiającego w błąd, a tym samym nie wykazało spełnienia wszystkich
warunków udziału w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
W pierwszej kolejności zaznaczył, że Budimex-Ferrovial w pozycji 1 wykazu
wykonanych robót budowlanych wyszczególnił prace zatytułowane jako „Nabrzeże AZ-3
przylegające do doku Zierbena”, którą opisał jako „Inwestycję polegającą na budowie
falochronu morskiego o długości 600 m, wykonanego w Porcie Bilbao”, wykonaną w okresie
od 24 września 2007 r. do 31 marca 2010r.
W ocenie Odwołującego Budimex-Ferrovial złożył nieprawdziwe oświadczenie,
bowiem prace, które były wykonywane w ramach kontraktu dotyczyły budowy nabrzeża, a
nie falochronu.
Uważał, że w treści referencji Budimex-Ferrovial błędnie przetłumaczył słowo „muelle"
jako „falochron", podczas, gdy prawidłowe tłumaczenie to „nabrzeże”, a powoływany przez
Budimex-Ferrovial podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą argument, iż słowo
„muelle" ma wiele znaczeń i może dotyczyć zarówno falochronu jak i nabrzeża nie znajduje
uzasadnienia w faktach.
Wskazał przy tym, iż z dokumentu zatytułowanego „Projekt nabrzeża AZ -3
przylegającego do falochronu Zierbena P833" wynika, iż celem projektu jest „określenie prac
niezbędnych do budowy wyżej wspomnianego nabrzeża w ramach Projektu Przebudowy
Portu w Bilbao w El Abra Exterior. Określenie geometrii i objętości bagrowania, geometrii i
objętości potrzebnej zasypki oraz topologii nabrzeża, które będzie zbudowane, o konstrukcji
skrzynkowej z betonu zbrojonego z górną częścią konstrukcji z chudego betonu i z betonu
zbrojonego w obszarze posadowienia pachołków cumowniczych, jak również zdefiniowanie
prac wykończeniowych w strefach poza przystanią". Jako najważniejsze cechy projektu
wskazano „budowę nabrzeża o długości całkowitej około 600 m składającej się z 19 skrzyń
(...) pozyskanie około 233.500 m3 terenu esplanady nabrzeża za pomocą zasypki”.
Do odwołania załączył kopie Opisu Projektu Nabrzeża AZ-3 przylegającego do
falochronu Zierbena, kopię Załącznika badania pomiarów falowania i wewnętrznych
wstrząsów oraz kopię Budżetu inwestycji budowy nabrzeża AZ-3.
Twierdził, iż w dniu 21 lutego 2012r. otrzymał oficjalną informację od Zarządu Portu
Bilbao, w której jednoznacznie potwierdzono, iż w ramach prac dotyczący nabrzeża AZ-3
spółka Ferrovial Agroman S.A. nie wykonywała żadnych prac dotyczących falochronu. W
ramach tego zarzutu załączął do odwołania kopię maila pisma.
W zakresie zarzutu dotyczącego pozycji 2 wykazu przedstawionego przez
konsorcjum firm Budimex S.A. oraz Ferrovial Agroman S.A., gdzie została wyszczególniona
robota budowlana o tytule: „Rozbudowa zewnętrznego doku wschód” jako „Inwestycja
polegająca na budowie Falochronu Morskiego w Porcie w Barcelonie i pozycji 15 jako
„Zadania polegającego na rozbudowie nabrzeża morskiego w Barcelonie z użyciem stalowej
ścianki szczelnej o długości w planie 1.974 mb, o długości brusa wynoszącej 17 m” twierdził,
że pomiędzy treścią złożonych referencji, a pozycjami 2 i 15 wykazu robót budowlanych
istnieją oczywiste sprzeczności.
Odwołujący stanął na stanowisku, że z treści referencji wynika, że dotyczą one
jedynie prac wykonanych do dnia wystawienia referencji. Wyjaśnił, że prace te polegały na
wykonaniu pogłębienia celem późniejszego zastąpienia pogłębienia falochronami, a zatem
prace, których dotyczyły referencje nie polegały na budowie falochronu.
Poza tym uważał , że Konsorcjum firm Budimex S.A. - Ferrovial Agroman S.A. nie jest
w stanie przedłożyć referencji należytego wykonania robót wyszczególnionych w poz. 2 i 15,
ponieważ pomiędzy Zarządem Portu w Barcelonie, a wykonawcami toczy się spór sądowy w
związku z brakiem wykonania robót w sposób należyty i zgodnie z kontraktem.
Poinformował, że w czerwcu 2010r. w sprawie tej zostało także złożone doniesienie
do prokuratury w Barcelonie, a sprawę rozpoznaje Sąd Śledczy nr 5 w Barcelonie.
Natomiast w dniu 28 grudnia 2010r. wykonawcy złożyli odwołanie wobec
rozstrzygnięcia sądu, a sprawa jest nadal w toku.
Przypomniał, że w trakcie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą spółka Budimex S.A. przedłożyła protokoły odbioru prac rzekomo
potwierdzające, iż cały zakres robót został wykonany i odebrany przez Port w Barcelonie.
Zdaniem Odwołującego twierdzenia te są sprzeczne z treścią złożonych
dokumentów, z tego powodu, że dokumenty te stanowią protokół z odbioru wstępnego, który
jest nieważny oraz protokoły zatwierdzające roboty dodatkowe.
Nadto wskazał, że w dokumentach tych brak jest informacji, aby roboty podstawowe
zostały wykonane oraz odebrane bez żadnych zastrzeżeń przez Port w Barcelonie.
Do odwołania załączył wydruk z Dziennika Urzędowego z dnia 13 sierpnia 2011r., z
którego wynika w ocenie Odwołującego , iż protokół, którym posłużył się wykonawca
Budimex-Ferrovial jest nieważny.
Zaznaczył, że Zarząd Portu w Barcelonie anulował wspomniany odbiór, co zostało
potwierdzone w Dzienniku Ustaw z 13 sierpnia 2011r., a obecnie prowadzone jest
postępowanie cywilne i karne przeciwko osobom, które podpisały protokoły, którymi posłużył
się wykonawca Budimex-Ferrovial.
Ostatecznie Odwołujący zakwestionował także poz.12 wykazu konsorcjum firm
Budimex S.A.-Ferrovial Agroman S.A. z wyszczególnioną robotą budowlaną o tytule
„Rozbudowa i poprawa nabrzeży Cos Nou w Porcie Mahoń” wraz z podaną informacją, iż
prace te obejmowały swoim zakresem roboty kafarowe z użyciem pali.
Odwołujący stwierdził, że z treści referencji wynika, iż w ramach inwestycji wykonane
zostało nowe nabrzeże złożone z rzędów pali betonowych zbrojonych in situ, lecz z
technologicznego punktu widzenia tego rodzaju konstrukcje wykonuje się za pomocą
wibromłota, a nie kafara.
Ponadto zauważył, że referencje zawierają informacje o posadowieniu molo na
kesonach, co wyklucza możliwość zastosowania pali.
Reasumując stwierdził, że pomiędzy wykazem wykonanych robót budowlanych, a
treścią referencji złożonych przez konsorcjum firm Budimex S.A.-Ferrovial Agroman S.A.
istnieją istotne sprzeczności.
Według Odwołujacego z dokumentów przez niego przedłożonych w sposób
niebudzący wątpliwości wynika, iż w ramach robót budowlanych opisanych w poz. 1 wykazu
spółka Ferrovial Agroman S.A. nie wykonywała żadnych prac - przebudowy ani modernizacji
- istniejącego już falochronu, a okoliczność ta bezsprzecznie wynika z opisu projektu
rozbudowy nabrzeża AZ-3 oraz opisu budżetu. W budżecie nie przewidziano żadnych prac
związanych z falochronem.
Natomiast zwrócił uwagę, że referencje dotyczące prac z wykazu w poz. 2 i 15
odnoszą się do prac w trakcie realizacji, zatem nie mogą one stanowić potwierdzenia
wykonania tych robót w sposób należyty i zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.
Wskazał, iż to na wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia spoczywa
ciężar wykazania, iż wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a
Konsorcjum firm Budimex S.A. - Ferrovial Agroman S.A. nie sprostało tym wymaganiom i
wprowadziło Zamawiającego w błąd składając nierzetelne tłumaczenia dokumentów oraz
składając nieprawdziwe i nierzetelne oświadczenia oraz dokumenty, które nie mają mocy
prawnej.
Na koniec zastrzegł sobie prawo do przedłożenia dalszych dowodów w tej sprawie na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, bowiem w momencie składania odwołania
Odwołujący w dalszym ciągu zbiera dodatkowe dowody na potwierdzenie słuszności
stawianych zarzutów.
W dniu 8.03.2012r. wykonawca Konsorcjum firm Budimex S.A. - Ferrovial Agroman
S.A., zwany dalej Przystępującym, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o odrzucenie odwołania na zasadzie art.
189 ust.2 pkt. 4 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.).
W piśmie z dnia 8.03.2012r.Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc
o odrzucenie odwołania na tej samej podstawie prawnej jak Przystępujący.
W tym stanie rzeczy Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika Izba doszła do przekonania,
że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 4 i
5 ustawy - Prawo zamówień publicznych.
Izba wzięła pod uwagę fakt, iż Odwołujący, występujący poprzednio jako ten sam
Odwołujący, w dniu 27.01.2012r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie o sygn. akt KIO 179/12, w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, na czynności Zamawiającego polegające na tym, że:
1. dokonał w dniu 17 stycznia 2012 r. wyboru najkorzystniejszej oferty z
naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych art. 7 ust. 3, tj. dokonał wyboru
oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez Wykonawcę, firmę Budimex S. A oraz
Ferrovial Agroman S. A, podlegającego wykluczeniu.
2. nie wykluczył z postępowania Wykonawcy, firmy Budimex S. A oraz Ferrovial
Agroman S. A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4), który nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego w zakresie posiadania przez
Wykonawcę wiedzy i doświadczenia, opisanego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w punkcie 8.1.2.
3. nie wykluczył z postępowania Wykonawcy, firmy Budimex S. A. oraz Ferrovial
Agroman S. A., który świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd, wykazując na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia roboty budowlane, wyszczególnione w pozycji 2 i 15 wykazu wykonanych
robót, jako roboty zrealizowane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone, posiadając jednocześnie pełną wiedzę na temat sporu toczącego się przed
sądem w zakresie wykonania tych robót oraz braku możliwości uzyskania pozytywnych
referencji w tym zakresie.
Przy tak wskazanych czynnościach wraz ze wskazaniem okoliczności tych naruszeń
przez Zamawiającego Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie między innymi
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.art. 7 ust.3 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2
pkt.3) i 4) ustawy Pzp.
W swoim odwołaniu powołał się na okoliczność załączenia do oferty przez
Wykonawcę wykazu wykonanych robót obejmujących 15 pozycji.
W zakresie pozycji 1 wykazu wskazał, że Wykonawca wyszczególnił robotę
budowlaną o tytule „Nabrzeże AZ-3 Przylegające Do Doku Zierbana”, którą opisał jako
„Inwestycję polegającą na budowie falochronu morskiego o długości 600 m, wykonanego w
Porcie Bilbao", wykonywaną w okresie od 24.09.2007 r. do 31.03.2010 r.
Zdaniem Odwołującego z treści załączonych referencji jasno wynikało, iż zakres prac
wykonywanych w ramach powyżej wskazanej inwestycji polegał na budowie nabrzeża o
długości 600 m, złożonego ze skrzyń betonowych. Według niego Wykonawca błędnie
przetłumaczył na język polski treść oryginalnych referencji wystawionych w języku
hiszpańskim, podając znaczenie słowa „mulle" jako „falochron”, podczas gdy, podobnie jak w
samym tytule wykonanych prac, słowo to oznacza „nabrzeże”. Zarzucił, że Wykonawca
wprowadził w ten sposób w błąd Zamawiającego, który w opisie warunku udziału w
postępowaniu dotyczącym posiadania wiedzy i doświadczenia, określonym w punkcie
8.1.2.1 SIWZ, wskazał obowiązek wykazania przez Wykonawcę minimum jednej budowy lub
przebudowy falochronu morskiego, a nie innych budowli, w tym nabrzeża.
W części dotyczacej pozycji 2 i 15 wykazu zwrócił uwagę, że Wykonawca
wyszczególnił robotę budowlaną o tytule: „Rozbudowa Zewnętrznego Doku Wschód”, którą
opisał w pozycji 2 jako „Inwestycję polegającą na budowie Falochronu Morskiego w Porcie w
Barcelonie, natomiast w pozycji 15 jako „Zadanie polegające na rozbudowie nabrzeża
morskiego w Porcie w Barcelonie z użyciem stalowej ścianki szczelnej o długości w planie
1.974 mb, o długości brusa wynoszącej 17m.
Według Odwołującego treść załączonych referencji wykazywała, iż w chwili ich
wystawienia prace były w fazie wykonawczej, natomiast wykonanie robót zgodnie ze
specyfikacją kontraktową i oczekiwaniami wystawcy referencji, potwierdzone zostało
wyłącznie dla robót prowadzonych do momentu ich wystawienia. Zauważył, iż jak wynika z
zapisu zawartego w jednym z akapitów referencji, „Roboty, o których mowa w niniejszym
zaświadczeniu, polegały na wykonaniu pogłębienia w terenie innym niż skała, formowaniu
rowów w celu późniejszego zastąpienia materiału z pogłębienia falochronami”.
Zdaniem Odwołującego z uwagi na brak zgodności treści opisu zawartego w wykazie
wykonanych robót poz. 2 i 15 z treścią załączonych referencji, nie istnieje możliwość
jednoznacznego przypisania załączonych referencji do wskazanych pozycji wykazu.
Stwierdził, że Wykonawca nie wykazał zatem, iż zakres robót wyszczególniony przez
niego w pozycjach 2 i 15, został wykonany zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i
prawidłowo ukończony, a załączenie referencji wskazujących tytuł inwestycji identyczny z
tytułem prac wykazanych w pozycjach 2 i 15 wykazu, stanowi próbę wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, stwarzając nieprawdziwą sugestię, iż wymienione prace zostały
wykonane należycie.
Odwołujący, jako jeden z członków Konsorcjum, które było wykonawcą wskazanej
inwestycji, potwierdził, iż uzyskanie referencji potwierdzających należyte wykonanie robót
wyszczególnionych przez Wykonawcę w wykazie, w pozycjach 2 i 15 nie jest możliwe, gdyż
stanowi ono przedmiot sporu w toczącej się aktualnie sprawie sądowej.
Odnośnie pozycji 12 wykazu podniósł, że Wykonawca wyszczególnił robotę
budowlaną o tytule: „Rozbudowa I Poprawa Nabrzeży Cos Nou W Porcie Mahoń” wskazując,
iż inwestycja obejmowała zakresem roboty katarowe z użyciem pali, wykonywane w jednym
z największych i najgłębszych portów na świecie.
Argumentował, że w treści referencji zostało napisane, iż wykonane prace polegały
na rozbudowie linii cumowniczej nabrzeża w kierunku morza poprzez wykonanie płyty
betonowej opartej na belkach i palach, a w ramach inwestycji wykonane zostało nowe
nabrzeże złożone z rzędów pali betonowych zbrojonych in situ, co oznacza, iż ten rodzaj
pali, wylewanych na miejscu, nie może stanowić potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zakresie robót katarowych związanych z
użyciem pali wbijanych.
W dniu 9.02.2012r.Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt
KIO 179/12 rozstrzygając merytorycznie powyższe zarzuty oparte na powołanych wyżej w
odwołaniu okolicznościach.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących niespełnienia przez Przystępującego
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial
Agroman S.A. warunków dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz przedłożenia
w tym zakresie nieprawdziwych informacji trzyosobowy Skład Orzekający Izby stwierdził, że
Odwołujący nie dowiódł prawdziwości tych zarzutów.
Izba zgodziła się z argumentacją przywołaną przez Przystępującego – wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i Ferrovial Agroman S.A.,
że w postępowaniu przed Izbą ma zastosowanie zasada ciężaru dowodu wyrażona w art. 6
Kodeksu cywilnego i powtórzona w art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.
strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzą skutki prawne. Tym samym w niniejszej sytuacji – według oceny Składu
Orzekającego Izby - to na przedstawiającym zarzuty Odwołującym, jako podmiocie, który
wskazując na dany fakt (niespełnienie warunków udziału w postępowaniu i złożenie
nieprawdziwych informacji) wywodzi z tego faktu skutki prawne (obowiązek wykluczenia
Przystępującego i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechanie
Zamawiającego), spoczywa ciężar dowodu w tym zakresie, czyli konieczność przekonania
Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a konsekwencją poniechania realizacji tego
obowiązku jest niekorzystny dla strony wynik postępowania.
W niniejszym przypadku Izba oczekiwała, jako dowodów przedstawienia choćby
informacji (oświadczeń) od inwestorów wymienionych w wykazie robót, dokumentacji
technicznej lub tym podobnych. Co prawda kwestionowane roboty wykonywane były w
Hiszpanii, jednak w skład konsorcjum Odwołującego wchodził podmiot mający siedzibę w
Hiszpanii, dodatkowo działający w branży, której roboty dotyczą, więc trudno uznać, że
zdobycie tych informacji było niemożliwe.
Co do tłumaczenia słowa „muelle” Izba stwierdziła, iż nawet jeśli we wskazanym
zdaniu zostało ono dokonane niepoprawnie, nie oznacza to, że w ramach wykazywanych
robót „budowy nabrzeża morskiego”, nie wykonano budowy lub przebudowy falochronu
morskiego, jak oświadczył Przystępujący w wykazie wykonanych robót – i oświadczenie to
powtórzył podczas rozprawy – w każdym razie, jak już stwierdzono powyżej, Odwołujący nie
wykazał faktu przeciwnego.
Co do poz. 2 i 15 wykazu Izba uznała, że rzeczywiście, można tu zrozumieć istnienie
wątpliwości Odwołującego, lecz również w tym wypadku nie przedstawił on żadnych
dowodów. Izba wskazała, że Przystępujący oświadczył, że zaistniały z inwestorem spór
dotyczył nie wykonania robót niezgodnie ze sztuką budowlaną lub ich nieprawidłowego
ukończenia, lecz rozliczeń finansowych – co zresztą wydaje się potwierdzać przedstawiona
przez Odwołującego notatka prasowa z 13 lipca 2010 r. (nawet niezależnie od faktu, że jest
to informacja zaczerpnięta z Internetu), z której wynika, że pomiędzy wartością kwot
uprzednio rozliczonych i wartością robót faktycznie wykonanych powstała różnica 40,7
milionów euro, której zwrotu będzie domagał się inwestor (przy tym brak danych, czym ta
różnica jest spowodowana).
Skład Orzekający Izby uznał biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymagał wykazania
tylko jednych robót budowlanych odnoszących się do falochronu morskiego, nawet, jeśli z
treści kwestionowanych przez Odwołującego referencji nie wynika wykonanie robót
wskazanych w wykazie albo nie zostały one prawidłowo wykonane lub w ogóle ukończone,
ze względu na to, że nie podważono skutecznie pozostałych robót podanych dla wykazania
tych części warunków udziału w postępowaniu, co powodowałoby brak wystarczającej liczby
wymaganych przez Zamawiającego robót, nie ma obecnie podstaw do stwierdzenia, że
Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów lub że – nawet,
jeśli w tym zakresie przedstawiono by nieprawdziwe informacje – że mają one wpływ na
wynik postępowania (uznanie warunku udziału w postępowaniu za spełniony).
Izba zauważyła, że podobnie w stosunku do poz. 15, gdyż nie wykazano
nieprawidłowości pozostałych robót, którymi Przystępujący wykazywał spełnianie warunku w
tym zakresie.
Skład Orzekający Izby również rozstrzygnął, że co do prac wykazanych dla
potwierdzenia spełnienia warunku odnoszącego się do robót kafarowych, to także w tym
wypadku Odwołujący jednoznacznie kierował się tylko swoimi przypuszczeniami
wynikającymi z praktyki wykonywania danego rodzaju robót budowlanych. Zdaniem Izby z
procesowego punktu widzenia nie stanowi to jednak podstawy do uznania zarzutu za
słuszny, choć również tutaj Izba zwraca uwagę, że skoro Zamawiający wymagał wykonania
robót kafarowych w zakresie wykonawstwa morskich budowli hydrotechnicznych z użyciem
pali, o długości (…) przy minimum 200 sztuk pali w jednym zadaniu, to za spełnienie
warunku może uznać tylko roboty, które odpowiadają brzmieniu tego warunku,
interpretowanego zgodnie z zasadami wskazanymi w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego.
Zdaniem Izby Odwołujący w rozpoznawanym odwołaniu powołał się wyłącznie na te
same okoliczności, co przedstawione w odwołaniu z dnia 27.01.2012r., które były
przedmiotem powołanego wyżej rozstrzygnięcia zawartego w uzasadnieniu wyroku KIO z
dnia 9.02.2012r.o sygn. akt KIO 179/12.
Zgodnie z art. 189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Izba reprezentuje zapatrywanie, iż zgłaszanie przez Odwołującego nowych dowodów
w trakcie przedmiotowego postępowania odwoławczego dla wykazania wcześniej
zgłaszanych zarzutów z powołaniem się na te same okoliczności, które były podnoszone w
innym odwołaniu, nie może być traktowane, jako powoływanie się na inne, nowe okoliczności
faktyczno - prawne związane z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego i nie może uzasadniać otwarcia drogi do rozpoznania odwołania po raz kolejny.
Izba oceniając przesłankę z art.189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, uznała, że ten sam
Odwołujący w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wniósł
odwołanie przytaczając te same zarzuty z art. 7 oraz art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp ze
wskazaniem tych samych okoliczności dotyczących pozycji wykazu robót nr 1, 2, 12 i 15 z
oferty Przystępującego, które zostały już rozstrzygnięte wyrokiem KIO z dnia 9.02.2012r.
W takim przypadku – w ocenie Izby - na gruncie obowiązującej ustawy Pzp wcześniej
wydany wyrok KIO korzysta z powagi rzeczy osądzonej.
Jednocześnie Izba zauważa, że ustawa Pzp nie zna instytucji wznowienia
postępowania odwoławczego odpowiadającej tej opisanej w art.399 i nast. kodeksu
postępowania cywilnego.
Nadto Izba uznała, że Zamawiający wykonał wyrok z dnia 9.02.2012r. zgodnie z jego
treścią, a wobec tego zachodzi również przesłanka z art.189 ust.2 pkt. 5 ustawy Pzp.
Wymaga również podkreślenia, że Izba nie ma prawa podważać ustaleń faktyczno-
prawnych i wynikających z takich ustaleń rozstrzygnięć wydanych przez inny Skład
Orzekający Izby we wcześniejszej sprawie, taką kompetencję posiadają jedynie Sądy
Okręgowe z mocy przepisu art.198a i 198b ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt: KIO /
U z a s a d n i e n i e
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
....................................................................................................................................................
...................................................................................................................................................
Przewodniczący: ……………