KIO 462/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1033/11 KIO 1703/11 KIO 1792/11 KIO 2028/11 KIO 2093/11 KIO 2445/11 KIO 2503/11 KIO/UZP 206/10 KIO 2028/11] KIO 2134/11] KIO2445/11 X Omega 05/2012
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 462/12
WYROK
z dnia 21 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcę: Grupa
Powen – Wafapomp S. A., ul. Wolności 318, 41-800 Zabrze w postępowaniu
prowadzonym przez Kompanię Węglową S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny oferty
Odwołującego z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu;
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S. A., ul. Powstańców 30, 40-
039 Katowice i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Grupa Powen –
Wafapomp S. A., ul. Wolności 318, 41-800 Zabrze tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Kompanię Węglową S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na
rzecz Grupa Powen – Wafapomp S. A., ul. Wolności 318, 41-800 Zabrze kwotę
18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 462/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Wykonanie pompowni głównego odwadniania na poziomie 1030 m wraz z układem
zasilania i sterowania dla KW S.A. Oddział KWK Halemba-Wirek" Ruch Halemba".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca - Grupa Powen – Wafapomp S. A., ul. Wolności 318, 41-800 Zabrze
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 9 marca 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na czynność unieważnienia postępowania, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz zaniechania wykonania wyroku z dnia 1
grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2445/11.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:
1. niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechania przez Zamawiającego
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO
2445/11, czym Zamawiający naruszył art. 192 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp;
2. niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych dokonania przez Zamawiającego z
powołaniem się na art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy nie zaistniały wskazane w tym przepisie przesłanki do
jego unieważnienia, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ustawy Pzp;
3. niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechania przez Zamawiającego
podania uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia w oparciu o przesłankę z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, czym Zamawiający
naruszył art. 93 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie przedmiotowego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 28 lutego 2012 r. o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia, nakazanie Zamawiającemu wykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2445/11) oraz dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako jedynej i najkorzystniejszej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
W toku niniejszego postępowania oferty złożyły trzy podmioty, tj. Zakład Mechaniki
Przemysłowej „ZAMEP" Sp. z o.o. na kwotę 5.682.108 zł brutto, Odwołujący na kwotę zł
8.374.086 brutto, Elpro-7 Sp. z o.o. na kwotę 9.645.045 zł brutto. W dniu 9 sierpnia 2011 r.
Zamawiający, po uprzednim zaproszeniu wszystkich trzech wykonawców po uznaniu, iż ich
oferty nie podlegają odrzuceniu, przeprowadził aukcję elektroniczną w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Odwołujący wobec zaniechania odrzucenia oferty Zakładu Mechaniki
Przemysłowej „ZAMEP" Sp. z o.o. oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, które w dniu 24 sierpnia 2011 r. zostało uwzględnione. Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 24 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1703/11) nakazała Zamawiającemu
odrzucenie oferty Zakładu Mechaniki Przemysłowej „ZAMEP" Sp. z o.o. oraz unieważniła
czynność przeprowadzonej 9 sierpnia 2011 r. aukcji elektronicznej. Przedmiotowy wyrok KIO
nie został zaskarżony przez Zamawiającego. Zamawiający przedmiotowy wyrok wykonał w
całości. Zamawiający w dniu 3 listopada 2011 r. za pośrednictwem faksu przesłał
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zawiadomienie o
wykluczeniu wszystkich trzech wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
odrzuceniu ofert Zakładu Mechaniki Przemysłowej „ZAMEP" Sp. z o.o. oraz Odwołującego.
Na powyższe czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia i odrzucenia jego oferty, Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, które zostało
uwzględnione. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO
2445/11 nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny
ofert, z udziałem oferty Odwołującego. Zamawiający przedmiotowego wyroku KIO nie
wykonał. W dniu 28 lutego 2012 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu za pośrednictwem
faksu pismo o znakach PZ/PZT/1409/AJ/2012 z dnia 28 lutego 2012 r. informujące o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Jako uzasadnienie prawne
unieważnienia postępowania Zamawiający przytoczył treść art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania Zamawiający podał, cyt. „Brak
możliwości jednoczesnej realizacji podstawowej zasady zamówień publicznych, jaką jest
zasada równego traktowania wykonawców oraz wydanych w tej sprawie wyroków KIO sygn.
akt 1703/11 z dn. 24 sierpnia 2011 r. i sygn. akt 2445/11 z dnia 01 grudnia 2011 r."
Zgodnie z art. 192 ust 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku; Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Izba uwzględniając je - jeżeli umowa w sprawie zamówienia
publicznego nie została zawarta - nakazuje wykonanie lub powtórzenie czynności
Zamawiającego lub nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego. Krajowa Izba
Odwoławcza zadośćuczyniła powyższemu wydając wyrok z dnia 1 grudnia 2011 r. (sygn. akt
KIO 2445/11). Zamawiający zamiast wykonać powyższy wyrok KIO w dniu 28 lutego 2012 r.
dokonał czynności unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę prawną z art.
93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Niewykonanie wyroku KIO z 1 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO
2445/11), w ocenie Odwołującego, stanowi bezprawne zaniechanie przez Zamawiającego
czynności do której był zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy Pzp i jednocześnie
narusza zasadę równego traktowania wykonawców i godzi w zasadę zachowania uczciwej
konkurencji w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Oczywistym pozostaje, iż Zamawiający winien respektować prawomocne orzeczenie KIO
zapadłe wskutek skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przyznanej
ustawą Pzp, zmierzające do eliminacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
czynności podjętych sprzecznie z ustawą Pzp i zaniechania przez Zamawiających czynności
do wykonania których są zobowiązani zgodnie z ustawą Pzp. Powyższe uzasadnia zdaniem
Odwołującego zarzut ad 1 petitum odwołania naruszenia przez Zamawiającego art. 192 ust 3
pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi bowiem swoiste przyrzeczenie publiczne jego uzyskania przez
wykonawcę, który złoży ofertę najkorzystniejszą zgodną z warunkami postępowania;
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Artykuł 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp kreuje
obowiązek Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowiąc, iż Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei
art. 93 ust 3 ustawy Pzp stanowi, iż o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
Zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy (...) złożyli oferty -
w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert - podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący zaznaczył, że unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest instytucją, która winna być stosowana wyjątkowo, w
przypadkach ściśle w ustawie określonych której przesłanki nie podlegają wykładni
rozszerzającej. Niedopuszczalne jest nadużywanie tej instytucji przez Zamawiających w
przypadku gdy z przyczyn subiektywnych nie są oni zainteresowani wyborem oferty
wykonawcy, która wg kryteriów określonych w SIWZ stanowi nie podlegającą odrzuceniu
ofertą najkorzystniejszą. Nadużycie czynności unieważnienia postępowania, tj. czynności
mającej doniosłe skutki dla losu postępowania oraz uczestniczących w nim wykonawców,
stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Ponadto unieważnienie postępowania z
przyczyny wskazanej w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp jest obligatoryjne jedynie w przypadku
łącznego zaistnienia wskazanych tam okoliczności. Oznacza to, iż w toku postępowania
musi zaistnieć jego wada, która jest wadą nieusuwalną w toku postępowania, która
jednocześnie wywiera tak istotny wpływ na umowę, iż tak zawarta umowa podlegałaby
unieważnieniu. Zgodnie z ugruntowanym już stanowiskiem doktryny i orzecznictwa KIO
podstaw unieważnienia takiej umowy należy poszukiwać w treści art. 146 ust 1 i ust 6 ustawy
Pzp. Tym samym podstawę dla unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowią podstawy unieważnienia umowy wskazane w ust 1 art. 146 ustawy
Pzp oraz ust 6 art. 146 ustawy Pzp; w tym ostatnim przypadku w sytuacji dokonania przez
Zmawiającego czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wskazuje się przy tym, iż pomiędzy
wadą postępowania (dokonaniem przez Zmawiającego czynności lub zaniechania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy) a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć
normalny związek przyczynowy. Innymi słowy wadą postępowania w rozumieniu art. 93 ust 1
pkt 7 ustawy Pzp jest nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która
wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej
bezwzględną lub względną nieważność [por. wyrok KIO z 23 marca 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 206/10; wyrok KIO z 2 czerwca 2011, sygn. akt KIO 1033/11; wyrok KIO z 1
września 2011 r., sygn. akt KIO 1792/11; wyrok KIO z 29 września 2011 r., sygn. akt KIO
2028/11, wyrok KIO 14 października 2011 r., sygn. akt KIO 2093/11; wyrok KIO 17
października 2011 r., sygn. akt KIO 2134/11]. Dodatkowo Zamawiający winien wykazać, iż
została wypełniona przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp
oraz podać w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania z powołaniem się na art.
93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności, które sprawiły wystąpienie przesłanki i wskazanie w
jaki sposób ją wyczerpują [por. W. Dzierżanowski, Komentarz do art. 93 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, SIP LEX Omega 05/2012 oraz ww. orzecznictwo KIO], Mając
powyższe na uwadze wskazania wymaga, iż Zamawiający w piśmie z dnia 28 lutego 2012r.
nie wskazał w żaden sposób wady postępowania ani nie wykazał jej nieusuwalnego
charakteru. Nie wskazał Zamawiający jaka to wada miałaby uniemożliwić zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy oraz z jakich przyczyn. Nie powołał się bowiem
Zamawiający ani na istnienie wady wskazanej w art. 146 ust 1 ustawy Pzp ani wady
mieszczącej się w klauzuli art. 146 ust 6 ustawy Pzp, tj. na dokonanie przez Zamawiającego
czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zatem musi domyślać się intencji
Zamawiającego co do przyczyn unieważnienia postępowania, co w znaczący sposób
utrudnia Odwołującemu właściwe i pełne odniesienie się do rzeczywistych przyczyn
unieważnienia postępowania i sformułowania zarzutów względem czynności
Zamawiającego. Tak wadliwie formułowane uzasadnienie faktyczne czynności
unieważnienia postępowania, winno skutkować uwzględnieniem odwołania [por. wyrok KIO z
29 września 2011 r., sygn. akt KIO 2028/11]. Niezależnie od powyższego Zamawiający
powołując lakoniczne uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji, tj. „Brak możliwości
jednoczesnej realizacji podstawowej zasady zamówień publicznych, jaką jest zasada
równego traktowania wykonawców oraz wydanych w tej sprawie wyroków KIO sygn. akt
1703/11 z dn. 24 sierpnia 2011 r. i sygn. akt 2445/11 z dnia 01 grudnia 2011 r." nie tylko nie
wypełnił wymogu art. 93 ust 3 ustawy Pzp co do wykazania przesłanek unieważnienia
postępowania z przyczyn określonych w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp lecz wprost
zaprzeczył ich zaistnieniu. Zamawiający ww. zapisem jak się bowiem wydaje (o ile
Odwołujący dobrze domyśla się i odczytuje intencję Zamawiającego) za wadę postępowania
o udzielenie Zamówienia uznaje treść zapadłych w sprawie niniejszego zamówienia dwóch
prawomocnych wyroków KIO; pierwszego z dnia 24 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1703/11)
którym KIO nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty Zakładu Mechaniki Przemysłowej
„ZAMEP" Sp. z o.o. oraz unieważniła czynność przeprowadzonej 9 sierpnia 2011 r. aukcji
elektronicznej i nakazała wybór oferty najkorzystniejszej oraz drugiego z dnia z 1 grudnia
2011 r. (sygn. akt KIO 2445/11), którym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazała
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego. Jeśli taka była
intencja Zamawiającego w ustaleniu przezeń podstawy do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp to tak podana podstawa nie mieści się w treści
powołanego artykułu. Po pierwsze bowiem czynność wydawania orzeczeń przez KIO, w
następstwie korzystania przez Odwołujących z przewidzianych ustawą Pzp środków ochrony
prawnej, jako czynność nie stanowiąca czynności Zamawiającego, pozostaje poza zakresem
zastosowania art. 146 ust 1 i ust 6 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ów
przepis bowiem dotyczy wadliwych czynności lub zaniechań Zamawiającego w toku
prowadzonego postępowania Ponadto zapadłe w sprawie oba wyroki KIO (sentencje) w
następstwie skorzystania przez Odwołującego z przewidzianych ustawą Pzp środków
ochrony prawnej, stanowią wyraz kontroli działań lub zaniechań Zamawiającego podjętych w
toku postępowania o udzielenie zamówienia i pozostają wyrokami prawomocnymi. W ocenie
Odwołującego Zamawiający zgodził się z ich treścią uznając je za prawidłowe skoro
świadomie nie złożył od nich środka odwoławczego w postaci skargi do sądu. Ponadto
wydany w dniu 24 sierpnia 2011r. wyrok KIO (sygn. akt KIO 1703/11) Zamawiający wykonał
w całości, wskutek czego oferta Zakładu Mechaniki Przemysłowej „ZAMEP" Sp. z o.o.
została odrzucona i w niniejszym postępowaniu nie istnieje (nie wiąże). Wobec powyższego
oraz skutecznego wykluczenia z postępowania trzeciego wykonawcy (ELPRO-7 Sp. z o.o.),
oferta Odwołującego pozostaje jedyną ofertą w postępowaniu spełniającą wymagania SIWZ,
z ceną oferty poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia i zarazem ofertą, którą Odwołujący nadal jest związany. W opinii Odwołującego
nie ma i nie może być zatem mowy o zaistnieniu wady postępowania, która mogłaby
skutkować unieważnieniem ewentualnie zawartej z Odwołującym umowy o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, tudzież o naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców. W ocenie Odwołującego należy odrzucić tezę postawioną przez
Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji z dnia 28 lutego 2012 r. o braku możliwości
jednoczesnej realizacji podstawowej zasady zamówień publicznych, jaką jest zasada
równego traktowania wykonawców oraz wydanych w tej sprawie wyroków KIO sygn. akt
1703/11 z dn. 24 sierpnia 2011 r. i sygn. akt 2445/11 z dnia 1 grudnia 2011 r., jako, że po
wydaniu obecnie już prawomocnego wyroku KIO z dnia 24 sierpnia 2011 r. sygn. akt
1703/11 i jego wykonaniu w całości, Zamawiający obecnie nie stoi przed koniecznością
jednoczesnego wykonania obu ww. wyroków. Zamawiający jak dotąd nie wykonał wyroku z
dnia 1 grudnia 2011 r. (sygn. akt 2445/11). Ponadto niezrozumiałe dla Odwołującego
pozostaje rozumowanie Zamawiającego sprowadzające się do twierdzenia o niemożliwości
realizacji obu wyroków w sytuacji, gdy oba wyroki KIO zapadłe na kanwie niniejszego
postępowania o udzielenie Zamówienia dotyczyły rozpatrzenia odmiennych zarzutów, co do
czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego w stosunku do różnych wykonawców a
ugruntowanym stanowiskiem doktryny i judykatury pozostaje, iż wyrok stanowi jego
sentencja a nie jego uzasadnienie. Zatem według Odwołującego w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia nie zaszła przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie
niniejszego Zamówienia określona w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawie Pzp.
W dniu 28 lutego 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Czynność unieważnienia postępowania, jak również niewykonania orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO2445/11 stały się
przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę: Grupa Powen – Wafapomp S. A.,
ul. Wolności 318, 41-800 Zabrze.
Uwzględniając przedłożoną Krajowej Izbie Odwoławczej dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 24 sierpnia 2011 r. w wyniku wniesionego przez Odwołującego odwołania
Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO 1703/11) dotyczący przedmiotowego
postępowania uwzględniający odwołanie i nakazujący Zamawiającemu odrzucenie oferty
Zakładu Mechaniki Przemysłowej „ZAMEP” Sp. z o.o. oraz unieważnienie czynności aukcji
elektronicznej i jej wyniku w zakresie zadania nr 2 przeprowadzonej w dniu 9 sierpnia 2011 r.
nakazując Zamawiającemu ponowny wybór najkorzystniejszej oferty.
Jak wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (druk ZP-PN) str. 11 w
związku z wnioskami wynikającymi z wyroku KIO z dnia 24 sierpnia 2011 r., (sygn. akt KIO
1703/11) Komisja Przetargowa dokonała ponownej oceny złożonych ofert pod kątem ich
zgodności z SIWZ.
Ponadto w dniu 3 listopada 2011 roku, przekazano Odwołującemu zawiadomienie o
wykluczeniu wszystkich trzech wykonawców (w tym również Odwołującego), którzy złożyli
oferty w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Na niniejszą czynność Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie. W dniu 1 grudnia 2011 r. w wyniku wniesionego odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO 2445/11) uwzględniający odwołanie i nakazujący
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o zamówienie
publiczne dla zadania nr 2, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia
jego oferty i nakazujący dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z udziałem oferty
Odwołującego.
Następnie Zamawiający unieważnił niniejsze postępowanie w zakresie zadania nr 2
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Czynność unieważnienia postępowania, jak również niewykonania orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2011 r., (sygn. akt KIO2445/11) stały się
przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę: Grupa Powen – Wafapomp S. A.,
ul. Wolności 318, 41-800 Zabrze.
Mając powyższe na względzie Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Konieczność unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu aktualizuje się,
gdy doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie.
Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia
ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada postępowania musi być na tyle istotna, iż
niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a nie jakakolwiek wada
postępowania. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy
stwierdzoną wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy oraz
wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie
zgromadzonego materiału dowodowego stwierdziła, iż zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp potwierdził się.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie, złożony przez Zamawiającego Wyciąg z
Protokołu Zarządu z dnia 28 lutego 2012 r., Uchwała Nr 211/2012 z dnia 28 lutego 2012 r.
Zarządu Kompanii Węglowej S. A.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów dotyczących uzasadnienia
faktycznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba, w ślad za wyrokiem KIO z dnia 5 grudnia 2011 r., (sygn. akt KIO 2503/11)
uznała, że czynność unieważnienia postępowania była niezgodna z przepisami ustawy Pzp
przez sam fakt nieprzedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tej czynności.
Zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – w
przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz
równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na
Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych unieważnienia
postępowania, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn takiego unieważnienia. Uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd,
jak również nie rodziło wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać
wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia postępowania.
Stwierdzenie użyte przez Zamawiającego „Brak możliwości jednoczesnej realizacji
podstawowej zasady zamówień publicznych, jaką jest zasada równego traktowania
wykonawców oraz wydanych w tej sprawie wyroków KIO sygn. akt 1703/11 z dn. 24 sierpnia
2011 r. i sygn. akt 2445/11 z dnia 01 grudnia 2011 r.", wskazywać może na wiele podstaw
faktycznego uzasadnienia unieważnienia, co zdaniem Izby jest niedopuszczalne, gdyż
wykonawca nie może domniemywać rzeczywistych podstaw unieważnienia postępowania –
chociażby poprzez analizę wydanych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Chybiona jest
również argumentacja Zamawiającego, że Odwołujący brał udział w tym postępowaniu od
samego początku i ma wiedzę dotyczącą tego postępowania. Izba zauważa, że obowiązek
sporządzenia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania
spoczywa na Zamawiającym i obowiązku tego w żaden sposób nie można przerzucać na
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że podstawę unieważnienia postępowania z
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, mogą stanowić – jak wskazano w Wyciągu z Protokołu
Zarządu z dnia 28 lutego 2012 r. – sprzeczności w uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej wydanych w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że rozpoznanie przez Izbę sprawy,
a w konsekwencji wydanie stosownego orzeczenia, w następstwie korzystania przez
wykonawców z przewidzianych ustawą Pzp środków ochrony prawnej, nie stanowi czynności
Zamawiającego podejmowanej w toku postępowania o udzielenie zamówienia, do której
odnosi się art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jak wynika z powołanego przepisu Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zatem przesłanką unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp może być jedynie wada postępowania (która powinna być przez Zamawiającego
wykazana) nie zaś ewentualne – jak wskazał Zamawiający – sprzeczności w wydanych
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający nie zgadzając się ze z orzeczeniem Izby z dnia 1 grudnia 2011 r. (sygn.
akt KIO 2445/11) mógł zakwestionować je wnosząc skargę do właściwego Sądu
Okręgowego.
Izba wzięła pod rozwagę stanowisko Odwołującego, że skoro Zamawiający wykonał w
całości wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2011 r., (sygn. akt KIO
1703/11), wskutek czego oferta Zakładu Mechaniki Przemysłowej „ZAMEP" Sp. z o.o.
została skutecznie odrzucona zatem - jak słusznie wskazał Odwołujący - Zamawiający nie
stoi przed koniecznością jednoczesnego wykonania obu (jak twierdzi sprzecznych) ww.
wyroków. Ponadto oba wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe na gruncie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia dotyczyły odmiennych zarzutów, co do czynności lub
zaniechania czynności Zamawiającego w stosunku do różnych wykonawców.
W ocenie Izby unieważnienie postępowania nie może być sposobem na uchylanie się
Zamawiającego od wykonania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający
uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, nie może „zasłaniać się” niemożnością
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a zaakceptowanie przez Izbę takiego
stanowiska Zamawiającego byłoby niczym innym jak wyrażeniem zgody na omijanie
przepisów ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający w toku rozprawy wskazał dodatkowe argumenty, które
przemawiają za unieważnieniem przedmiotowego postępowania (dla zadania nr 2) na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba postanowiła odnieść się do niniejszej argumentacji
zaznaczając jednak, że powinna ona zostać przedstawiona przez Zamawiającego w pełnym
zakresie w piśmie z dnia 28 lutego 2012 r., unieważniającym postępowanie. Izba uznała, że
powyższa argumentacja również nie może być podstawą unieważnienia postępowania w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Według Zamawiającego podstawy unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
Zamawiający upatrywał w tym, że w niniejszym postępowaniu żądał dokumentów
nadmiernych w stosunku do opisanego przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że powyższy
argument jest niewystarczający i nie może zostać uznany za wadę uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego a
orzeczenie KIO (sygn. akt KIO 2445/11), wręcz nakazuje Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty.
Odnosząc się do zarzutu niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2445/11, Izba zważyła, co następuje.
Z dokumentacji postępowania nie wynika, aby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2445/11 został przez Zamawiającego wykonany.
Powyższe nie wynika z protokołu postępowania (druk ZP-PN), w którym widnieje
wyłącznie informacja o dokonaniu ponownej oceny złożonych ofert w związku z wyrokiem
KIO 24 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1703/11. Ponadto Zamawiający na rozprawie
przyznał, że nie kierował do Odwołującego pisma w sprawie wykonania bądź zaniechania
wykonania wyroku (o sygn. akt KIO 2445/11) i nie podejmował jakichkolwiek czynności
unieważniających unieważnienie postępowania oraz unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty.
Powyższe również nie wynika z Wyciągu z Protokołu Zarządu z dnia 28 lutego 2012 r.
– powołującego się na opinię sporządzoną Zamawiającemu - w którym stwierdzono, że
„Zamawiający powinien wykonać orzeczenie z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2445/11.
Przyjęcie za prawidłowe stanowiska wyrażonego w wyroku KIO z dnia 1 grudnia 2011 r.,
powoduje konieczność uznania za prawidłową ofertę wykonawcy Wafapomp S. A”.
Konkludując, zdaniem Izby wobec potwierdzenia się zarzutów wskazanych w
odwołaniu Izba nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny oferty Odwołującego. W
konsekwencji Zamawiający powinien wykonać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2445/11.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7,
93 ust. 3 oraz art. 192 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….
WYROK
z dnia 21 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcę: Grupa
Powen – Wafapomp S. A., ul. Wolności 318, 41-800 Zabrze w postępowaniu
prowadzonym przez Kompanię Węglową S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny oferty
Odwołującego z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu;
2. Kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S. A., ul. Powstańców 30, 40-
039 Katowice i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Grupa Powen –
Wafapomp S. A., ul. Wolności 318, 41-800 Zabrze tytułem wpisu od odwołania,
2) zasądza od Kompanię Węglową S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na
rzecz Grupa Powen – Wafapomp S. A., ul. Wolności 318, 41-800 Zabrze kwotę
18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 462/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655,
z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia
na: „Wykonanie pompowni głównego odwadniania na poziomie 1030 m wraz z układem
zasilania i sterowania dla KW S.A. Oddział KWK Halemba-Wirek" Ruch Halemba".
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca - Grupa Powen – Wafapomp S. A., ul. Wolności 318, 41-800 Zabrze
(zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 9 marca 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na czynność unieważnienia postępowania, na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz zaniechania wykonania wyroku z dnia 1
grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2445/11.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie:
1. niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechania przez Zamawiającego
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2011 r. sygn. akt KIO
2445/11, czym Zamawiający naruszył art. 192 ust 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp;
2. niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych dokonania przez Zamawiającego z
powołaniem się na art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, w sytuacji gdy nie zaistniały wskazane w tym przepisie przesłanki do
jego unieważnienia, czym Zamawiający naruszył art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ustawy Pzp;
3. niezgodnego z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechania przez Zamawiającego
podania uzasadnienia faktycznego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia w oparciu o przesłankę z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, czym Zamawiający
naruszył art. 93 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie przedmiotowego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 28 lutego 2012 r. o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia, nakazanie Zamawiającemu wykonania wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO 2445/11) oraz dokonania
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako jedynej i najkorzystniejszej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
W toku niniejszego postępowania oferty złożyły trzy podmioty, tj. Zakład Mechaniki
Przemysłowej „ZAMEP" Sp. z o.o. na kwotę 5.682.108 zł brutto, Odwołujący na kwotę zł
8.374.086 brutto, Elpro-7 Sp. z o.o. na kwotę 9.645.045 zł brutto. W dniu 9 sierpnia 2011 r.
Zamawiający, po uprzednim zaproszeniu wszystkich trzech wykonawców po uznaniu, iż ich
oferty nie podlegają odrzuceniu, przeprowadził aukcję elektroniczną w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Odwołujący wobec zaniechania odrzucenia oferty Zakładu Mechaniki
Przemysłowej „ZAMEP" Sp. z o.o. oraz zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie, które w dniu 24 sierpnia 2011 r. zostało uwzględnione. Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 24 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1703/11) nakazała Zamawiającemu
odrzucenie oferty Zakładu Mechaniki Przemysłowej „ZAMEP" Sp. z o.o. oraz unieważniła
czynność przeprowadzonej 9 sierpnia 2011 r. aukcji elektronicznej. Przedmiotowy wyrok KIO
nie został zaskarżony przez Zamawiającego. Zamawiający przedmiotowy wyrok wykonał w
całości. Zamawiający w dniu 3 listopada 2011 r. za pośrednictwem faksu przesłał
wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia zawiadomienie o
wykluczeniu wszystkich trzech wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia oraz
odrzuceniu ofert Zakładu Mechaniki Przemysłowej „ZAMEP" Sp. z o.o. oraz Odwołującego.
Na powyższe czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia i odrzucenia jego oferty, Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, które zostało
uwzględnione. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO
2445/11 nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w
postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazała dokonanie ponownego badania i oceny
ofert, z udziałem oferty Odwołującego. Zamawiający przedmiotowego wyroku KIO nie
wykonał. W dniu 28 lutego 2012 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu za pośrednictwem
faksu pismo o znakach PZ/PZT/1409/AJ/2012 z dnia 28 lutego 2012 r. informujące o
unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia. Jako uzasadnienie prawne
unieważnienia postępowania Zamawiający przytoczył treść art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie faktyczne unieważnienia postępowania Zamawiający podał, cyt. „Brak
możliwości jednoczesnej realizacji podstawowej zasady zamówień publicznych, jaką jest
zasada równego traktowania wykonawców oraz wydanych w tej sprawie wyroków KIO sygn.
akt 1703/11 z dn. 24 sierpnia 2011 r. i sygn. akt 2445/11 z dnia 01 grudnia 2011 r."
Zgodnie z art. 192 ust 1, 2 i 3 pkt 1 ustawy Pzp o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku; Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Izba uwzględniając je - jeżeli umowa w sprawie zamówienia
publicznego nie została zawarta - nakazuje wykonanie lub powtórzenie czynności
Zamawiającego lub nakazuje unieważnienie czynności Zamawiającego. Krajowa Izba
Odwoławcza zadośćuczyniła powyższemu wydając wyrok z dnia 1 grudnia 2011 r. (sygn. akt
KIO 2445/11). Zamawiający zamiast wykonać powyższy wyrok KIO w dniu 28 lutego 2012 r.
dokonał czynności unieważnienia postępowania z powołaniem się na podstawę prawną z art.
93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Niewykonanie wyroku KIO z 1 grudnia 2011 r. (sygn. akt KIO
2445/11), w ocenie Odwołującego, stanowi bezprawne zaniechanie przez Zamawiającego
czynności do której był zobowiązany zgodnie z przepisami ustawy Pzp i jednocześnie
narusza zasadę równego traktowania wykonawców i godzi w zasadę zachowania uczciwej
konkurencji w przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Oczywistym pozostaje, iż Zamawiający winien respektować prawomocne orzeczenie KIO
zapadłe wskutek skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przyznanej
ustawą Pzp, zmierzające do eliminacji z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
czynności podjętych sprzecznie z ustawą Pzp i zaniechania przez Zamawiających czynności
do wykonania których są zobowiązani zgodnie z ustawą Pzp. Powyższe uzasadnia zdaniem
Odwołującego zarzut ad 1 petitum odwołania naruszenia przez Zamawiającego art. 192 ust 3
pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył, że wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi bowiem swoiste przyrzeczenie publiczne jego uzyskania przez
wykonawcę, który złoży ofertę najkorzystniejszą zgodną z warunkami postępowania;
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Artykuł 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp kreuje
obowiązek Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowiąc, iż Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei
art. 93 ust 3 ustawy Pzp stanowi, iż o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
Zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy (...) złożyli oferty -
w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert - podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Odwołujący zaznaczył, że unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest instytucją, która winna być stosowana wyjątkowo, w
przypadkach ściśle w ustawie określonych której przesłanki nie podlegają wykładni
rozszerzającej. Niedopuszczalne jest nadużywanie tej instytucji przez Zamawiających w
przypadku gdy z przyczyn subiektywnych nie są oni zainteresowani wyborem oferty
wykonawcy, która wg kryteriów określonych w SIWZ stanowi nie podlegającą odrzuceniu
ofertą najkorzystniejszą. Nadużycie czynności unieważnienia postępowania, tj. czynności
mającej doniosłe skutki dla losu postępowania oraz uczestniczących w nim wykonawców,
stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Ponadto unieważnienie postępowania z
przyczyny wskazanej w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp jest obligatoryjne jedynie w przypadku
łącznego zaistnienia wskazanych tam okoliczności. Oznacza to, iż w toku postępowania
musi zaistnieć jego wada, która jest wadą nieusuwalną w toku postępowania, która
jednocześnie wywiera tak istotny wpływ na umowę, iż tak zawarta umowa podlegałaby
unieważnieniu. Zgodnie z ugruntowanym już stanowiskiem doktryny i orzecznictwa KIO
podstaw unieważnienia takiej umowy należy poszukiwać w treści art. 146 ust 1 i ust 6 ustawy
Pzp. Tym samym podstawę dla unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowią podstawy unieważnienia umowy wskazane w ust 1 art. 146 ustawy
Pzp oraz ust 6 art. 146 ustawy Pzp; w tym ostatnim przypadku w sytuacji dokonania przez
Zmawiającego czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które
miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wskazuje się przy tym, iż pomiędzy
wadą postępowania (dokonaniem przez Zmawiającego czynności lub zaniechania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy) a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć
normalny związek przyczynowy. Innymi słowy wadą postępowania w rozumieniu art. 93 ust 1
pkt 7 ustawy Pzp jest nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która
wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej
bezwzględną lub względną nieważność [por. wyrok KIO z 23 marca 2010 r., sygn. akt
KIO/UZP 206/10; wyrok KIO z 2 czerwca 2011, sygn. akt KIO 1033/11; wyrok KIO z 1
września 2011 r., sygn. akt KIO 1792/11; wyrok KIO z 29 września 2011 r., sygn. akt KIO
2028/11, wyrok KIO 14 października 2011 r., sygn. akt KIO 2093/11; wyrok KIO 17
października 2011 r., sygn. akt KIO 2134/11]. Dodatkowo Zamawiający winien wykazać, iż
została wypełniona przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp
oraz podać w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania z powołaniem się na art.
93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczności, które sprawiły wystąpienie przesłanki i wskazanie w
jaki sposób ją wyczerpują [por. W. Dzierżanowski, Komentarz do art. 93 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, SIP LEX Omega 05/2012 oraz ww. orzecznictwo KIO], Mając
powyższe na uwadze wskazania wymaga, iż Zamawiający w piśmie z dnia 28 lutego 2012r.
nie wskazał w żaden sposób wady postępowania ani nie wykazał jej nieusuwalnego
charakteru. Nie wskazał Zamawiający jaka to wada miałaby uniemożliwić zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy oraz z jakich przyczyn. Nie powołał się bowiem
Zamawiający ani na istnienie wady wskazanej w art. 146 ust 1 ustawy Pzp ani wady
mieszczącej się w klauzuli art. 146 ust 6 ustawy Pzp, tj. na dokonanie przez Zamawiającego
czynności lub zaniechania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zatem musi domyślać się intencji
Zamawiającego co do przyczyn unieważnienia postępowania, co w znaczący sposób
utrudnia Odwołującemu właściwe i pełne odniesienie się do rzeczywistych przyczyn
unieważnienia postępowania i sformułowania zarzutów względem czynności
Zamawiającego. Tak wadliwie formułowane uzasadnienie faktyczne czynności
unieważnienia postępowania, winno skutkować uwzględnieniem odwołania [por. wyrok KIO z
29 września 2011 r., sygn. akt KIO 2028/11]. Niezależnie od powyższego Zamawiający
powołując lakoniczne uzasadnienie faktyczne podjętej decyzji, tj. „Brak możliwości
jednoczesnej realizacji podstawowej zasady zamówień publicznych, jaką jest zasada
równego traktowania wykonawców oraz wydanych w tej sprawie wyroków KIO sygn. akt
1703/11 z dn. 24 sierpnia 2011 r. i sygn. akt 2445/11 z dnia 01 grudnia 2011 r." nie tylko nie
wypełnił wymogu art. 93 ust 3 ustawy Pzp co do wykazania przesłanek unieważnienia
postępowania z przyczyn określonych w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp lecz wprost
zaprzeczył ich zaistnieniu. Zamawiający ww. zapisem jak się bowiem wydaje (o ile
Odwołujący dobrze domyśla się i odczytuje intencję Zamawiającego) za wadę postępowania
o udzielenie Zamówienia uznaje treść zapadłych w sprawie niniejszego zamówienia dwóch
prawomocnych wyroków KIO; pierwszego z dnia 24 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1703/11)
którym KIO nakazała Zamawiającemu odrzucenie oferty Zakładu Mechaniki Przemysłowej
„ZAMEP" Sp. z o.o. oraz unieważniła czynność przeprowadzonej 9 sierpnia 2011 r. aukcji
elektronicznej i nakazała wybór oferty najkorzystniejszej oraz drugiego z dnia z 1 grudnia
2011 r. (sygn. akt KIO 2445/11), którym Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty oraz nakazała
dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z udziałem oferty Odwołującego. Jeśli taka była
intencja Zamawiającego w ustaleniu przezeń podstawy do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp to tak podana podstawa nie mieści się w treści
powołanego artykułu. Po pierwsze bowiem czynność wydawania orzeczeń przez KIO, w
następstwie korzystania przez Odwołujących z przewidzianych ustawą Pzp środków ochrony
prawnej, jako czynność nie stanowiąca czynności Zamawiającego, pozostaje poza zakresem
zastosowania art. 146 ust 1 i ust 6 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ów
przepis bowiem dotyczy wadliwych czynności lub zaniechań Zamawiającego w toku
prowadzonego postępowania Ponadto zapadłe w sprawie oba wyroki KIO (sentencje) w
następstwie skorzystania przez Odwołującego z przewidzianych ustawą Pzp środków
ochrony prawnej, stanowią wyraz kontroli działań lub zaniechań Zamawiającego podjętych w
toku postępowania o udzielenie zamówienia i pozostają wyrokami prawomocnymi. W ocenie
Odwołującego Zamawiający zgodził się z ich treścią uznając je za prawidłowe skoro
świadomie nie złożył od nich środka odwoławczego w postaci skargi do sądu. Ponadto
wydany w dniu 24 sierpnia 2011r. wyrok KIO (sygn. akt KIO 1703/11) Zamawiający wykonał
w całości, wskutek czego oferta Zakładu Mechaniki Przemysłowej „ZAMEP" Sp. z o.o.
została odrzucona i w niniejszym postępowaniu nie istnieje (nie wiąże). Wobec powyższego
oraz skutecznego wykluczenia z postępowania trzeciego wykonawcy (ELPRO-7 Sp. z o.o.),
oferta Odwołującego pozostaje jedyną ofertą w postępowaniu spełniającą wymagania SIWZ,
z ceną oferty poniżej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia i zarazem ofertą, którą Odwołujący nadal jest związany. W opinii Odwołującego
nie ma i nie może być zatem mowy o zaistnieniu wady postępowania, która mogłaby
skutkować unieważnieniem ewentualnie zawartej z Odwołującym umowy o udzielenie
przedmiotowego zamówienia, tudzież o naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców. W ocenie Odwołującego należy odrzucić tezę postawioną przez
Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji z dnia 28 lutego 2012 r. o braku możliwości
jednoczesnej realizacji podstawowej zasady zamówień publicznych, jaką jest zasada
równego traktowania wykonawców oraz wydanych w tej sprawie wyroków KIO sygn. akt
1703/11 z dn. 24 sierpnia 2011 r. i sygn. akt 2445/11 z dnia 1 grudnia 2011 r., jako, że po
wydaniu obecnie już prawomocnego wyroku KIO z dnia 24 sierpnia 2011 r. sygn. akt
1703/11 i jego wykonaniu w całości, Zamawiający obecnie nie stoi przed koniecznością
jednoczesnego wykonania obu ww. wyroków. Zamawiający jak dotąd nie wykonał wyroku z
dnia 1 grudnia 2011 r. (sygn. akt 2445/11). Ponadto niezrozumiałe dla Odwołującego
pozostaje rozumowanie Zamawiającego sprowadzające się do twierdzenia o niemożliwości
realizacji obu wyroków w sytuacji, gdy oba wyroki KIO zapadłe na kanwie niniejszego
postępowania o udzielenie Zamówienia dotyczyły rozpatrzenia odmiennych zarzutów, co do
czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego w stosunku do różnych wykonawców a
ugruntowanym stanowiskiem doktryny i judykatury pozostaje, iż wyrok stanowi jego
sentencja a nie jego uzasadnienie. Zatem według Odwołującego w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia nie zaszła przesłanka unieważnienia postępowania o udzielenie
niniejszego Zamówienia określona w art. 93 ust 1 pkt 7 ustawie Pzp.
W dniu 28 lutego 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawcę o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Czynność unieważnienia postępowania, jak również niewykonania orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO2445/11 stały się
przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę: Grupa Powen – Wafapomp S. A.,
ul. Wolności 318, 41-800 Zabrze.
Uwzględniając przedłożoną Krajowej Izbie Odwoławczej dokumentację z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 24 sierpnia 2011 r. w wyniku wniesionego przez Odwołującego odwołania
Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO 1703/11) dotyczący przedmiotowego
postępowania uwzględniający odwołanie i nakazujący Zamawiającemu odrzucenie oferty
Zakładu Mechaniki Przemysłowej „ZAMEP” Sp. z o.o. oraz unieważnienie czynności aukcji
elektronicznej i jej wyniku w zakresie zadania nr 2 przeprowadzonej w dniu 9 sierpnia 2011 r.
nakazując Zamawiającemu ponowny wybór najkorzystniejszej oferty.
Jak wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia (druk ZP-PN) str. 11 w
związku z wnioskami wynikającymi z wyroku KIO z dnia 24 sierpnia 2011 r., (sygn. akt KIO
1703/11) Komisja Przetargowa dokonała ponownej oceny złożonych ofert pod kątem ich
zgodności z SIWZ.
Ponadto w dniu 3 listopada 2011 roku, przekazano Odwołującemu zawiadomienie o
wykluczeniu wszystkich trzech wykonawców (w tym również Odwołującego), którzy złożyli
oferty w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji Zamawiający unieważnił postępowanie
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Na niniejszą czynność Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie. W dniu 1 grudnia 2011 r. w wyniku wniesionego odwołania Krajowa Izba
Odwoławcza wydała wyrok (sygn. akt KIO 2445/11) uwzględniający odwołanie i nakazujący
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o zamówienie
publiczne dla zadania nr 2, unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia
jego oferty i nakazujący dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z udziałem oferty
Odwołującego.
Następnie Zamawiający unieważnił niniejsze postępowanie w zakresie zadania nr 2
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Czynność unieważnienia postępowania, jak również niewykonania orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 grudnia 2011 r., (sygn. akt KIO2445/11) stały się
przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę: Grupa Powen – Wafapomp S. A.,
ul. Wolności 318, 41-800 Zabrze.
Mając powyższe na względzie Izba zważyła, co następuje:
Zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Konieczność unieważnienia postępowania na podstawie ww. przepisu aktualizuje się,
gdy doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy regulujących udzielanie
zamówienia (wada postępowania) – w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie.
Po drugie, dopiero ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia
ważnej umowy w sprawie zamówienia. Wada postępowania musi być na tyle istotna, iż
niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a nie jakakolwiek wada
postępowania. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy
stwierdzoną wadą, a niemożnością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy oraz
wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.
Przechodząc na grunt niniejszej sprawy Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie
zgromadzonego materiału dowodowego stwierdziła, iż zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp potwierdził się.
Izba dopuściła jako dowód w sprawie, złożony przez Zamawiającego Wyciąg z
Protokołu Zarządu z dnia 28 lutego 2012 r., Uchwała Nr 211/2012 z dnia 28 lutego 2012 r.
Zarządu Kompanii Węglowej S. A.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów dotyczących uzasadnienia
faktycznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Izba, w ślad za wyrokiem KIO z dnia 5 grudnia 2011 r., (sygn. akt KIO 2503/11)
uznała, że czynność unieważnienia postępowania była niezgodna z przepisami ustawy Pzp
przez sam fakt nieprzedstawienia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego tej czynności.
Zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty – w
przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert – podając
uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz
równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na
Zamawiającego obowiązek podania wykonawcom podstaw faktycznych unieważnienia
postępowania, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn takiego unieważnienia. Uzasadnienie faktyczne unieważnienia
postępowania powinno być na tyle jasne i czytelne, aby nie wprowadzało wykonawcy w błąd,
jak również nie rodziło wątpliwości, gdyż wykonawca co do tej czynności powinien uzyskać
wyczerpujące informacje, które legły u podstaw unieważnienia postępowania.
Stwierdzenie użyte przez Zamawiającego „Brak możliwości jednoczesnej realizacji
podstawowej zasady zamówień publicznych, jaką jest zasada równego traktowania
wykonawców oraz wydanych w tej sprawie wyroków KIO sygn. akt 1703/11 z dn. 24 sierpnia
2011 r. i sygn. akt 2445/11 z dnia 01 grudnia 2011 r.", wskazywać może na wiele podstaw
faktycznego uzasadnienia unieważnienia, co zdaniem Izby jest niedopuszczalne, gdyż
wykonawca nie może domniemywać rzeczywistych podstaw unieważnienia postępowania –
chociażby poprzez analizę wydanych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej. Chybiona jest
również argumentacja Zamawiającego, że Odwołujący brał udział w tym postępowaniu od
samego początku i ma wiedzę dotyczącą tego postępowania. Izba zauważa, że obowiązek
sporządzenia wyczerpującego uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania
spoczywa na Zamawiającym i obowiązku tego w żaden sposób nie można przerzucać na
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Nie można zgodzić się z Zamawiającym, że podstawę unieważnienia postępowania z
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, mogą stanowić – jak wskazano w Wyciągu z Protokołu
Zarządu z dnia 28 lutego 2012 r. – sprzeczności w uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby
Odwoławczej wydanych w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że rozpoznanie przez Izbę sprawy,
a w konsekwencji wydanie stosownego orzeczenia, w następstwie korzystania przez
wykonawców z przewidzianych ustawą Pzp środków ochrony prawnej, nie stanowi czynności
Zamawiającego podejmowanej w toku postępowania o udzielenie zamówienia, do której
odnosi się art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Jak wynika z powołanego przepisu Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zatem przesłanką unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp może być jedynie wada postępowania (która powinna być przez Zamawiającego
wykazana) nie zaś ewentualne – jak wskazał Zamawiający – sprzeczności w wydanych
wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający nie zgadzając się ze z orzeczeniem Izby z dnia 1 grudnia 2011 r. (sygn.
akt KIO 2445/11) mógł zakwestionować je wnosząc skargę do właściwego Sądu
Okręgowego.
Izba wzięła pod rozwagę stanowisko Odwołującego, że skoro Zamawiający wykonał w
całości wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2011 r., (sygn. akt KIO
1703/11), wskutek czego oferta Zakładu Mechaniki Przemysłowej „ZAMEP" Sp. z o.o.
została skutecznie odrzucona zatem - jak słusznie wskazał Odwołujący - Zamawiający nie
stoi przed koniecznością jednoczesnego wykonania obu (jak twierdzi sprzecznych) ww.
wyroków. Ponadto oba wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe na gruncie niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia dotyczyły odmiennych zarzutów, co do czynności lub
zaniechania czynności Zamawiającego w stosunku do różnych wykonawców.
W ocenie Izby unieważnienie postępowania nie może być sposobem na uchylanie się
Zamawiającego od wykonania orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający
uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, nie może „zasłaniać się” niemożnością
wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a zaakceptowanie przez Izbę takiego
stanowiska Zamawiającego byłoby niczym innym jak wyrażeniem zgody na omijanie
przepisów ustawy Pzp.
Ponadto Zamawiający w toku rozprawy wskazał dodatkowe argumenty, które
przemawiają za unieważnieniem przedmiotowego postępowania (dla zadania nr 2) na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba postanowiła odnieść się do niniejszej argumentacji
zaznaczając jednak, że powinna ona zostać przedstawiona przez Zamawiającego w pełnym
zakresie w piśmie z dnia 28 lutego 2012 r., unieważniającym postępowanie. Izba uznała, że
powyższa argumentacja również nie może być podstawą unieważnienia postępowania w
oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Według Zamawiającego podstawy unieważnienia z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
Zamawiający upatrywał w tym, że w niniejszym postępowaniu żądał dokumentów
nadmiernych w stosunku do opisanego przedmiotu zamówienia. Izba uznała, że powyższy
argument jest niewystarczający i nie może zostać uznany za wadę uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego a
orzeczenie KIO (sygn. akt KIO 2445/11), wręcz nakazuje Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania oraz unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty.
Odnosząc się do zarzutu niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2445/11, Izba zważyła, co następuje.
Z dokumentacji postępowania nie wynika, aby wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2445/11 został przez Zamawiającego wykonany.
Powyższe nie wynika z protokołu postępowania (druk ZP-PN), w którym widnieje
wyłącznie informacja o dokonaniu ponownej oceny złożonych ofert w związku z wyrokiem
KIO 24 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1703/11. Ponadto Zamawiający na rozprawie
przyznał, że nie kierował do Odwołującego pisma w sprawie wykonania bądź zaniechania
wykonania wyroku (o sygn. akt KIO 2445/11) i nie podejmował jakichkolwiek czynności
unieważniających unieważnienie postępowania oraz unieważnienia czynności wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty.
Powyższe również nie wynika z Wyciągu z Protokołu Zarządu z dnia 28 lutego 2012 r.
– powołującego się na opinię sporządzoną Zamawiającemu - w którym stwierdzono, że
„Zamawiający powinien wykonać orzeczenie z dnia 1 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2445/11.
Przyjęcie za prawidłowe stanowiska wyrażonego w wyroku KIO z dnia 1 grudnia 2011 r.,
powoduje konieczność uznania za prawidłową ofertę wykonawcy Wafapomp S. A”.
Konkludując, zdaniem Izby wobec potwierdzenia się zarzutów wskazanych w
odwołaniu Izba nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz nakazuje powtórzenie badania i oceny oferty Odwołującego. W
konsekwencji Zamawiający powinien wykonać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1
grudnia 2011 r., sygn. akt KIO 2445/11.
Wobec stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7,
93 ust. 3 oraz art. 192 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym także co do
uzasadnionych kosztów Odwołującego w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, jednakże
ograniczając ich wysokość do kwoty określonej w § 3 pkt 2 b) niniejszego rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………….