Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1033/11

WYROK

z dnia 2 czerwca 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak-śuraw

Protokolant: Małgorzata Wilim


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 maja 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2011 r. przez wykonawcę ZESZUTA Sp. z o.o.,
ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Zamówień
Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa


orzeka:


1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze
Zdrowia, Al. Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ZESZUTA Sp.
z o.o., ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al.
Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa, na rzecz ZESZUTA Sp. z o.o., ul. Tużycka
8, 03-683 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………….……

Sygn. akt KIO 1033/11

Uzasadnienie

Zamawiający – Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, Al.
Jerozolimskie 155, 02-326 Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa nowego mobilnego punktu poboru krwi na
bazie wysokopokładowego autobusu turystycznego fabrycznie nowego wyprodukowanego nie
wcześniej niż w 2011 r. dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Opolu,
Rzeszowie i Wałbrzychu”. Wartość przedmiotowego zamówienia na dostawy oszacowano na
kwotę większą od wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 kwietnia 2011 r., nr 2011/S 71-115557.
W dniu 13 maja 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców (faxem) o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W
uzasadnieniu wskazał, iż zaniechanie wprowadzenia przez zamawiającego postulowanych
przez biorących udział w postępowaniu wykonawców zmian w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”) w zakresie warunków technicznych mobilnego punktu poboru krwi
spowodowało ograniczenie konkurencji w postępowaniu, co z kolei miałoby wpływ na wynik
postępowania. Zaniechanie takie na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp może być podstawą
do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej „Prezes UZP”) z
powództwem o unieważnienie umowy. Wprowadzenie zmian w SIWZ na etapie postępowania
po złożeniu ofert nie jest możliwe. W konsekwencji spełnione zostały przesłanki do
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W dniu 18 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Zeszuta sp. z o.o., ul. Tużycka 8, 03-683 Warszawa, wobec unieważnienia
przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucał czynnościom zamawiającego naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez uznanie, że przedmiotowe postępowanie obarczone
jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazywał, iż naruszenie przez zamawiającego
przepisów ustawy Pzp uniemożliwia przeprowadzenie badania i oceny ofert złożonych w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący, który złożył ofertę w postępowaniu został
pozbawiony możliwości ubiegania się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W
konsekwencji odwołujący poniesie szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego

przepisów ustawy Pzp. Zmiana decyzji zamawiającego pozwoli na stworzenie odwołującemu
realnych szans w uzyskaniu zamówienia publicznego, którym jest on zainteresowany. Interes
odwołującego w koniunkcji z możliwością poniesienia szkody rozumianej jako szkoda
majątkowa dają legitymację odwołującemu do wniesienia odwołania w przedmiotowym
postępowaniu. Czynność zamawiającego została dokonana wbrew przepisom ustawy Pzp
oraz z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wnosił o :
1. unieważnienie czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania,
2. dokonanie badania i oceny złożonych ofert w postępowaniu,
Odwołujący wskazywał, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający pismem z dnia 15
kwietnia 2011 r. poinformował o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w
postępowaniu, zmiany dotyczyły rozdz. V, XIII, II pkt 1, V pkt 3, IX pkt 2, X pkt 1. Pozostałe
postanowienia SIWZ nie uległy zmianie, a zatem nie uległ zmianie również wskazany przez
zamawiającego termin do składania przez oferentów pytań do SIWZ. W wyznaczonym terminie
żaden z oferentów nie wniósł pisemnych zapytań dotyczących przedmiotowego postępowania.
Przesłane przez niektórych wykonawców, w tym odwołującego, pytania przekazane zostały po
upływie wymaganego przez zamawiającego terminu, zatem zamawiający nie musiał na nie
odpowiadać. Pytania odwołującego nie zawierały zarzutów ani postulatów co do wprowadzenia
bezwzględnej zmiany w SIWZ. Ponadto, każdy z wykonawców złożył wraz z ofertą wymagane
przez zamawiającego oświadczenie o zrozumieniu treści SIWZ i nie wniósł w tym zakresie
żadnych zastrzeżeń. Po uzyskaniu w dniu 16 maja 2011 r. wglądu do ofert w przedmiotowym
postępowaniu, w opinii odwołującego jego oferta nie zawierała żadnych braków formalnych i
nie podlegałby z tego powodu wykluczeniu. Ponadto spełniała wszystkie wymagane przez
zamawiającego kryteria. Odwołujący podnosił, iż niezrozumienie przez niektórych
wykonawców treści czynności dokonanej przez zamawiającego nie stanowi wady
postępowania, ale obciąża negatywnie wyłącznie tych wykonawców, którzy błędnie
zinterpretowali wyjaśnienia zamawiającego. Powoływał stanowisko Krajowe Izby Odwoławczej
zawarte w wyroku z dnia 16 września 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1905/10, KIO/UZP 1921/10)
„wadliwy opis przedmiotu zamówienia nie może stanowić podstawy unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 p.z.p". W uzasadnieniu faktycznym swojej
decyzji zamawiający podniósł, iż zaniechanie dokonania zmian w SIWZ może być podstawą
do wystąpienia przez Prezesa UZP z powództwem o unieważnienie umowy na podstawie art.
146 ust. 6 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego, nie sposób zgodzić się z powyższym
stanowiskiem. Dyspozycja ww. przepisu wskazuje jedynie na potencjalną możliwość
wytoczenia stosownego powództwa przez Prezesa UZP, a zakres jego zastosowania nie może
rozciągać się na wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku prowadzonych postępowań
o udzielenie zamówień publicznych. Powoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31

marca 2011 r. (Sygn. akt KIO/582/11): „Tym bardziej niedopuszczalna jest zatem wykładnia
rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, która pozwalałby
zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się jakiekolwiek wady
prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to wprost prowadzić do zagrożenia
przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji gdy stwierdzenie wad
postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane
zamówienie". Jednocześnie, z ostrożności procesowej odwołujący podnosił, że w dniu 18 maja
2011 r. ukazało się ponowne nowe obwieszczenie w przedmiocie wszczęcia nowego
postępowania przetargowego dot. tego samego rodzaju dostaw.
Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 18 maja 2011 r.
Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu uprawnionego do samodzielnej
reprezentacji zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
W dniu 19 maja 2011 r. zamawiający wezwał do zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego i przekazał kopię odwołania.
W dniu 20 maja 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej
Krajowej Izby Odwoławczej udostępnionej przez Urząd Zamówień Publicznych zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcy
Jarosława Sotomskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ARKOM Jarosław
Sotomski, ul. Mokra 30, 05-504 Henryków Urocze, w którym wnosił o oddalenie odwołania w
całości. Wskazywał, iż przedmiotowe postępowanie obarczone było wadą polegającą na
złamaniu zasad uczciwej konkurencji, gdyż przedmiotowa specyfikacja techniczna wskazywała
tylko na jedną markę producenta autobusów. Parametry specyfikacji przykładowo układ
wtrysku oparty na technologii 6-ciu sekcji tłocząco-wtryskujących, czy też czystość spalin
minimum EUR5 w technologii AdBlue wskazują na rozwiązania firmy Mercedes oferowaną
przez odwołującego. Ograniczają one udział w postępowaniu innym znanym producentom
autobusów, jak np. Scania, której rozwiązania techniczne niczym nie ustępują rozwiązaniom
Mercedesa. Wykonawca podnosił, iż posiada interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego, gdyż ogłoszenie nowego postępowania dotyczące tego rodzaju
dostaw z poprawną specyfikacją techniczną pojazdów pozwoli na równe traktowanie
wszystkich oferentów, stwarzając szanse na równą konkurencję. Pozwoli to zgłaszającemu
przystąpienie ubiegać się o powyższe zamówienie. Przystąpienie zostało podpisane przez
Pana Jarosława Sotomskiego, a kopia przystąpienia została przekazana zamawiającemu i
odwołującemu, co zostało przez nich potwierdzone.

W dniu 30 maja 2011 r. na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący wniósł
opozycję przeciw przystąpieniu wykonawcy Jarosława Sotomskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ARKOM Jarosław Sotomski, wskazując, iż wykonawca ten nie wykazał
interesu w przystąpieniu do odwołania po stronie zamawiającego. Odwołujący podnosił, iż
decydującym kryterium wyboru wykonawcy w niniejszym postępowaniu była cena,
postępowanie zostało unieważnione przez zamawiającego bez dokonania rozstrzygnięcia i
wyboru określonego wykonawcy. Oferta zgłaszającego przystąpienie była pod względem ceny
na drugim miejscu po ofercie innego wykonawcy, który nie przystąpił do postępowania
odwoławczego. Ponadto zgłaszający przystąpienie w wyznaczonym terminie nie wniósł
pisemnych zapytań dotyczących przedmiotowego postępowania, złożył wraz z ofertą
wymagane przez zamawiającego oświadczenie o zrozumieniu treści SIWZ i nie wniósł w tym
zakresie żadnych zastrzeżeń, zaś jego oferta w opinii odwołującego nie spełniała kryteriów
wskazanych w SIWZ. Z uwagi na powyższe, zdaniem odwołującego, zgłaszający przystąpienie
nie wykazał posiadania interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.
W dniu 30 maja 2011 r. na rozprawie przed Izbą odwołujący złożył także pismo –
wyjaśnienia do odwołania zawierające dodatkową argumentację uzasadniającą stanowisko
odwołującego. Wskazywał w nim, iż wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego należy traktować w kategoriach swego rodzaju przyrzeczenia publicznego, w
którym zamawiający zobowiązuje się udzielić zamówienia publicznego konkretnemu
wybranemu w postępowaniu podmiotowi, przy wypełnieniu przez niego określonych wymogów
i przesłanek, których to przyrzeczenie publiczne również dotyczy. Ewentualne konsekwencje
braku należytej staranności zamawiającego, zobowiązanego i uprawnionego do przygotowania
SIWZ, a w niej kryteriów wyboru ofert oraz sposobu obliczania ceny, nie mogą stanowić
wystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania, gdyż oznaczałoby to przeniesienie
odpowiedzialności za błędy popełnione przez zamawiającego na wykonawców. Wskazywał na
orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: „Unieważnienie postępowania jest czynnością
obligatoryjną po stronie zamawiającego w sytuacjach ściśle określonych w art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, co nie daje zamawiającemu jednocześnie prawa do nadużywania tej instytucji”
(sygn. akt KIO/UZP 54/07); interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być
dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni literalnej i celowościowej
norm prawnych wyrażonych w art. 93 ustawy (sygn. akt KIO/UZP 25/08) i nie może mieć
charakteru rozszerzającego, jak próbuje to czynić Zamawiający (sygn. akt KIO/UZP 343/10).
Odwołujący podnosił, że pomiędzy wadą a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć
normalny związek przyczynowy. Wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest
nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny wpływ na
umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną nieważność od

początku, a co za tym idzie – jej prawną bezskuteczność. Zatem nie każda wada
postępowania może prowadzić do jego unieważnienia – a tylko taka, która prowadziłaby do
zawarcia umowy nieważnej z mocy prawa. Odwołujący powoływał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 22 marca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 210/10, w którym wskazano:
„Poprzez art. 93 ust. 1 ustawy ustawodawca stworzył zamknięty katalog przesłanek,
dopuszczających unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne, ograniczając
nadużywanie uprawnień w zakresie możliwości korzystania z unieważnienia postępowania
przez zamawiających. Wprowadzone ograniczenia mają na celu uniknięcie dowolności działań
zamawiającego, stwarzając gwarancję pewności obrotu dla podmiotów ubiegających się o
zamówienie publiczne”. Przywołał też wyrok Sądu Okręgowego Warszawa Praga z dnia 30
sierpnia 2010 r. sygn. akt IV Ca 831/10, w którym orzeczono, że jeżeli wykonawca złożył ofertę
zgodną z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest podstaw dla
unieważnienia postępowania, gdyż zamawiający wadliwie opisał przedmiot zamówienia z
uwagi na brak odpowiedniej wiedzy w dacie formułowania specyfikacji. Sąd uznał, że
okoliczność ta nie może działać na niekorzyść wykonawców, a kryteria unieważnienia
przetargu wynikają z przepisów ustawy Pzp, a nie z uznania zamawiającego. Przywoływał
także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2010 r. sygn. akt KIO/1945/10,
gdzie wskazano: „Izba podkreśla, że nie każda wada czy naruszenie od razu skutkuje
nieważnością czy to postępowania czy to umowy. Aby wada miała ten charakter muszą
zaistnieć łącznie trzy przesłanki:
1. naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, które miało lub mogło mieć wpływ
na wynik postępowania,
2. nieusuwalny charakter tego naruszenie,
3. naruszenie musi powodować niemożność zawarcia ważnej umowy, a więc np.
naruszać art. 7 ust. 3 ustawy Pzp , czyli sankcjonować wybór wykonawcy wybranego
wbrew przepisom ustawy.”
Powoływał także wyrok Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 30 listopada 2006 r. sygn. akt
II Ca 724/06,w którym Sąd stwierdził: „Zatem sam fakt naruszenia przepisów proceduralnych
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, nie stanowi podstawy do
stwierdzenia, iż zachodzą przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania, konieczne
jest również stwierdzenie w sposób nie budzący wątpliwości, że uchybienie to nie tylko mogło
mieć wpływ, ale rzeczywiście miało wpływ na wynik postępowania”.
W ocenie odwołującego żadna z przesłanek skutkujących koniecznością unieważnienia
umowy w sprawie zamówienia publicznego w kontekście wskazanych przez zamawiającego w
decyzji o unieważnieniu postępowania okoliczność nie miała miejsca. Wskazywane przez
zamawiającego podstawy unieważnienia związane są z organizacją pracy jednostki
zamawiającego, nie dotyczą natomiast wad samego postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację
postępowania, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron, ustaliła i zważyła, co
następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa nowego mobilnego punktu
poboru krwi na bazie wysokopokładowego autobusu turystycznego fabrycznie nowego
wyprodukowanego nie wcześniej niż w 2011 r. dla Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Opolu (poz.1), Rzeszowie (poz. 2) i Wałbrzychu (poz. 3). W SIWZ rozdział
1 pkt 2 zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, a wykonawcy mogli
składać oferty na jedną lub więcej części (pozycji). W SIWZ rozdział V pkt 1.2. zamawiający
wskazał, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SIWZ.
Załącznik nr 3 do SIWZ zawierał szczegółową specyfikację techniczną przedmiotu zamówienia
w poszczególnych częściach (pozycjach).
W dniu 15 kwietnia 2011 r. zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ w zakresie rozdziału V pkt 3 – termin dostawy, rozdziału XIII – termin i miejsce składania
ofert, rozdziału II pkt 1 - termin wniesienia wadium. Zamawiający ustalił nowy termin składania
ofert na 9 maja 2011 r. W dniu 26, 28 i 29 kwietnia 2011 r. oraz 5 maja 2011 r. wpłynęły
zapytania wykonawców dotyczące treści SIWZ. Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na
pytania wykonawców, uznając brak takiego obowiązku, jako że wniesione zostały po terminie
przewidzianym ustawą Pzp. Zapytania dotyczyły m.in.: wyrażenia zgody na udział w przetargu
pojazdu o pojemności silnika do 13 000 cm3, minimalnej mocy 290kW, spełniającego normę
EUR5, jednak bez dodatku AdBlue, który zdaniem pytającego wykonawcy generuje dodatkowe
niepotrzebne koszty użytkowania pojazdu, pojazdu z układem wtrysku opartym na technologii
6-ciu sekcji wtryskujących zasilanych pompą wysokociśnieniową, sterowanych komputerem
(common rail), pojazdu ze skrzynią biegów manualną ze sterowaniem cięgnami elastycznymi i
wspomaganiem włączania biegów lub automatyczną lub półautomatyczną, dopuszczenia w
zakresie skrzyni biegów sterowania elektro-pneumatycznego, dopuszczenia nadwozia typu
modułowego o charakterze mieszanym (tj. rama i elementy kratownicy).
W dniu 13 maja 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zakresie wszystkich trzech
części (pozycji). W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podał, iż zaniechanie wprowadzenia
przez zamawiającego postulowanych przez biorących udział w postępowaniu wykonawców,

zmian w SIWZ w zakresie warunków technicznych mobilnego punktu poboru krwi
spowodowało ograniczenie konkurencji, co z kolei miałoby wpływ na wynik postępowania.
Zaniechanie takie na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp może być podstawą do wystąpienia
przez Prezesa UZP z powództwem o unieważnienie umowy. Wprowadzenie zmian do SIWZ
na etapie postępowania po złożeniu ofert nie jest możliwe. W konsekwencji spełnione zostały
przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowisko. Zamawiający wskazał, że wady
specyfikacji technicznej dotyczyły załącznika nr 3 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
pkt 1.1.3 - w zakresie wysokości zamawiający żądał nie więcej niż 3 900mm, natomiast po
analizie ofert, które wpłynęły okazało się, że w ofercie dotyczącej pojazdu Scania
(zaoferowanego przez wykonawcę Jarosława Sotomskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą ARKOM Jarosław Sotomski) nie jest ten wymóg spełniony. Oferta
Germaz sp. z o.o. dotycząca Volvo wymóg ten spełniała. Kolejna przesłanka pkt 1.2.1 silnik
wysokoprężny - wymagano pojemności 11500-12500 cm3, zaoferowano powyżej tych
pojemności. Pkt 1.2.2. moc silnika - wymagano 300-350kW, zaoferowano 290 kW. Pkt 1.2.4
czystość spalin - zaoferowano bez technologii AdBlue. Pkt 1.3.1 wymagano skrzyni biegów
manualnej, a zdaniem zamawiającego - powinna być dopuszczona także automatyczna lub
półautomatyczna, która była wyraźnie wskazana w poz. 3 przedmiotowego zamówienia. W
zakresie 1.10.3 drzwi otwierane pneumatycznie - powinno być dopuszczone także otwieranie
elektryczne. Pkt 1.8.1 nadwozia - powinno być dopuszczone typu modułowego. W zakresie
stanowiska kierowcy wymagano 2 składanych foteli, a powinno być 1 lub 2.

W oparciu o powyższy stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołanie nie zawiera braków formalnych,
uiszczono od niego wpis, jak również nie zaistniały przesłanki odrzucenia odwołania
określone ustawą Pzp.

Izba uznała, iż odwołujący spełnia przesłanki wniesienia odwołania określone w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę w
postępowaniu, którą zamawiający pomimo braku oficjalnej informacji o badaniu i ocenie ofert
oraz ich wyniku uznał ze spełniającą warunki zgodnie z SIWZ, a kwestionując czynność
unieważnienia postępowania stwarza sobie szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący
może ponieść szkodę na skutek czynności zamawiającego w postaci utraty zysku
zakładanego w ramach przedmiotowej umowy.
Izba nie uznała skuteczności zgłoszonego przez wykonawcę Jarosława Sotomskiego

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ARKOM Jarosław Sotomski, ul. Mokra 30,
05-504 Henryków Urocze, przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba uwzględniła opozycję wniesioną przez odwołującego w zakresie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, podzielając w tym
zakresie argumentację podniesioną przez odwołującego i uznając, że uprawdopodobnił, iż
wykonawca zgłaszający przystąpienie nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść zamawiającego. Zgłaszający przystąpienie w wyznaczonym terminie nie wniósł
pisemnych zapytań dotyczących przedmiotowego postępowania. Złożył wraz z ofertą
wymagane przez zamawiającego oświadczenie o zrozumieniu treści SIWZ i niewnoszeniu do
niej żadnych zastrzeżeń. Nie wnosił środków ochrony prawnej wobec treści SIWZ, w tym w
odniesieniu do specyfikacji technicznej. Nie zakwestionował również twierdzenia, iż jego
oferta nie spełnia wymogów specyfikacji technicznej i nie mogłaby być wybrana w niniejszym
przetargu. Stanowisko to potwierdził także zamawiający, który wskazał, iż wprawdzie nie
dokonał formalnej oceny ofert, jednak oferta zgłaszającego przystąpienie podlegałaby
odrzuceniu jako sprzeczna z SIWZ. Powyższe jednoznacznie zatem wskazuje na to, iż w
niniejszym postępowaniu nie miałby żadnej możliwości uzyskania zamówienia. Zdaniem Izby
dopuszczenie go do udziału w postępowaniu odwoławczym oznaczałoby faktyczne
przywrócenie terminu dla kwestionowania postanowień SIWZ, które formalnie zaakceptował.
Izba ponadto stwierdziła, iż w jej opinii interes, którym winien wykazać się zgłaszający
przystąpienie, nie może dotyczyć jedynie hipotetycznego udziału w kolejnym postępowaniu,
lecz pozycji wykonawcy w przetargu, do którego odnosi się postępowanie odwoławcze.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie, Izba stwierdziła, iż odwołanie jest
zasadne. Potwierdził się bowiem zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W postępowaniu złożono trzy oferty i jakkolwiek zamawiający nie dokonał formalnie
czynności badania i oceny ofert oraz nie poinformował wykonawców oficjalnie o jej wynikach,
z dokumentacji postępowania, informacji o unieważnieniu postępowania oraz oświadczeń
złożonych podczas rozprawy można wnioskować, że zamawiający zweryfikował złożone
oferty, zaś w wyniku tej weryfikacji oferty pozostałych dwóch oferentów podlegałyby
odrzuceniu ze względu na niespełnienie wymogów specyfikacji technicznej. Ofertą
spełniającą wymagania SIWZ była oferta odwołującego i zamawiający zapewne musiałby
uznać ją za najkorzystniejszą, pomimo iż była droższa (jedynie w jednej pozycji odwołujący
zaoferował cenę tożsamą z wykonawcą ARKOM Jarosław Sotomski).

Zamawiający argumentował, iż dopuścił się w postępowaniu nieprawidłowości
polegającej na tym, że nie uwzględnił wniosków wykonawców o modyfikację SIWZ w
zakresie specyfikacji technicznej, czym spowodował ograniczenie konkurencji. Zamawiający
po analizie otrzymanych ofert doszedł bowiem do przekonania, iż gdyby dopuścił
rozwiązania, o które wnioskowali niektórzy z wykonawców, oferty, które ci wykonawcy złożyli,
byłyby uznane za ważne i spełniające wymogi SIWZ, a zamawiający mógłby dokonać
wyboru oferty spośród szerszego zakresu wykonawców, co miałoby wpływ na wynik
postępowania.
Przedmiotem oceny Izby było zatem, czy powyższe zaniechanie stanowiło
wystarczającą podstawę dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, a zatem czy stanowiło nieusuwalną wadę postępowania,
która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania, będącą, w razie zawarcia umowy,
wystarczającą podstawą dla Prezesa UZP do wystąpienia o unieważnienie umowy.
Z aktualnego brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynika, iż
zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone
jest wadą, która jest niemożliwa do usunięcia oraz uniemożliwia zawarcie umowy
niepodlegającej unieważnieniu. Nowelizacja ustawy Pzp przyjęta ustawą z dnia 2 grudnia
2009 r. (Dz.U. Nr 223, poz. 1778) wprowadziła istotne novum w przepisach dotyczących
umów w sprawie zamówień publicznych polegające na przyjęciu w miejsce instytucji
bezwzględnej nieważności umowy potwierdzanej jedynie deklaratoryjnym orzeczeniem sądu
– instytucję względnej nieważności umowy, której skutki, choć co do zasady sięgają od
momentu jej zawarcia, to mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego
orzeczenia przez Izbę lub sąd powszechny. Kolejną istotną zmianą jest wprowadzone
nowelizacją brzmienie przepisów art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, który w poprzednim stanie
prawnym w pkt 5 i 6 określał przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul
generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy Pzp
(pkt 5) albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie Pzp,
które miało wpływ na wynik tego postępowania (pkt 6). W aktualnie obowiązującym
brzmieniu art. 146 ust. 1 ustawy Pzp w pkt od 1 do 6 wskazano wyłącznie przyczyny wąsko i
konkretnie sprecyzowane, dotyczące zastosowania niektórych trybów z naruszeniem
przepisów ustawy Pzp (negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia w wolnej ręki, zapytania o
cenę), braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze, zawarcia
umowy lub umowy ramowej z naruszeniem terminów standstill, określone nieprawidłowości
w dynamicznym systemie zakupów – które nie podlegają wykładni rozszerzającej na inne
działania lub zaniechania zamawiających. Izba podziela pogląd, iż dokonując oceny podstaw
do unieważnienia postępowania w oparciu o wskazaną przesłankę ustawową, należy

sięgnąć także do ust. 5 i 6 art. 146 ustawy Pzp, które to przepisy określają dodatkowe
materialne przesłanki wskazujące na możliwość unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Jedną z nich – wskazaną w ust. 6 i przywołaną przez
zamawiającego - jest przesłanka wskazująca na czynności lub zaniechania zamawiającego
dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które to naruszenie miało lub mogło mieć
wpływ na wynik postępowania. Izba wyraża zatem pogląd, iż zamawiający, unieważniając
postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, są uprawnieni do brania
pod uwagę nie tylko okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy określonych
w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, ale mogą i powinni również uwzględniać okoliczności
skutkujące unieważnieniem umowy mieszczące się w dyspozycji przepisu art. 146 ust. 6
ustawy Pzp. Zdaniem Izby przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania
zawartych już umów, nie powinno ograniczać możliwości zamawiających niedopuszczenia
do ich zawarcia przez unieważnienie postępowania, w razie stwierdzenia, iż jest ono
obarczone poważnymi i nieusuwalnymi wadami, wpływającymi na ważność umowy w
sprawie zamówienia publicznego, choć wykraczającymi poza dyspozycje przepisów art. 146
ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp.
Tym samym zamawiający miał prawo uwzględnić okoliczności wskazane w art. 146
ust. 6 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przy ocenie, czy zachodzi przesłanka
unieważnienia postępowania z uwagi na nieusuwalną wadę postępowania, która stanowić
może podstawę do unieważnienia umowy przez Prezesa UZP. Jest jednak zobowiązany taką
wadę wykazać. Izba podziela stanowisko wyrażone w przywoływanym przez odwołującego
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2011 r. sygn. akt KIO 582/11 iż, choć
przepis art. 146 ust. 6 ustawy Pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to, iż zakres
zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne obejmujące
wszelkie nieprawidłowości zamawiających w toku prowadzonych postępowań o udzielenie
zamówień publicznych. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do
wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem. Nie można także
zupełnie pominąć okoliczności, iż w aktualnym stanie prawnym, wobec literalnej treści art.
146 ust. 1 ustawy Pzp, możliwości unieważnienia postępowania z powołaniem się na wpływ
tych nieprawidłowości na zawartą umowę zostały przez ustawodawcę dla zamawiających
znacząco ograniczone, co wskazuje na konieczność daleko idącej ostrożności przy
powoływaniu się przez nich na inne niż wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, podstawy
podlegania umowy unieważnieniu. Tym bardziej zatem niedopuszczalna jest wykładnia
rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, która pozwalałby
zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady
prowadzonych przez nich postępowań. Mogłoby to bowiem wprost prowadzić do zagrożenia

przestrzegania zasady prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, szczególnie w sytuacji, gdy stwierdzenie wad
postępowania miało miejsce już po ujawnieniu listy wykonawców, którzy mogą uzyskać dane
zamówienie (jak również – jak w niniejszym postępowaniu - w oparciu o analizę złożonych
przez nich ofert), a zamawiający miał możliwość sanacji swoich nieprawidłowości w toku
postępowania, lecz z przyczyn leżących po jego stronie tego zaniechał.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał, iż w niniejszym stanie faktycznym doszło do
naruszenia przepisów ustawy Pzp, które skutkować mogłoby uruchomieniem przez Prezesa
UZP procedury unieważnienia umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający
argumentował, iż dopuścił się w postępowaniu nieprawidłowości polegającej na tym, że nie
uwzględnił wniosków wykonawców o modyfikację SIWZ w zakresie specyfikacji technicznej,
czym spowodował ograniczenie konkurencji. Zamawiający bowiem na podstawie analizy
otrzymanych ofert doszedł do przekonania, iż gdyby dopuścił rozwiązania, o które
wnioskowali niektórzy z wykonawców oferty, które ci wykonawcy złożyli, byłyby uznane za
ważne i spełniające wymogi SIWZ, a zamawiający mógłby dokonać wyboru oferty spośród
szerszego zakresu wykonawców. Zamawiający zatem niejako a priori uznał, iż wykonawcy ci
w ogóle nie byli w stanie złożyć ofert prawidłowych na skutek błędów, których dopuścił się w
postępowaniu.
Przede wszystkim należy podkreślić, iż zapytania wykonawców składane w
postępowaniu nie miały charakteru stanowczych żądań o zmianę SIWZ w zakresie objętym
zapytaniem, lecz wykonawcy zwracali się o dopuszczenie rozwiązań innych niż określone w
SIWZ. Wykonawcy nie odwoływali się również do okoliczności, iż opis przedmiotu
zamówienia ma charakter dyskryminacyjny czy uniemożliwia im złożenie oferty. Izba zwraca
uwagę, iż zamawiający nie ma ustawowego obowiązku uwzględniania postulatów
wykonawców przedstawianych w zapytaniach do SIWZ. Oczywiście może to uczynić,
kierując się oceną własnych potrzeb, jednak kreowanie treści SIWZ pozostaje w gestii
zamawiającego. Zamawiający sam bowiem ocenia swoje potrzeby, w oparciu o które, z
uwzględnieniem właściwych przepisów, opracowuje treść SIWZ i kształtuje wynikające z niej
wymagania. Konsekwencje wynikające z ustalenia treści SIWZ obligują obie strony
postępowania, tj. zamawiającego i wykonawców. Wykonawcy mają możliwość wpływu na
treść SIWZ, korzystając z przewidzianych ustawą Pzp środków, w tym środków ochrony
prawnej, jeżeli w ich opinii narusza ona ich interesy czy powoduje, iż nie mogą złożyć oferty
w ogóle czy też oferty na warunkach, które w większym stopniu czynią ich ofertę
korzystniejszą. Ustawa Pzp przewiduje w tym zakresie określony tryb oraz ramy czasowe
jego zastosowania. Konsekwencje nieskorzystania z nich obciążają obie strony
postępowania – zamawiającego i wykonawców, którzy zaniechali wystarczającej dbałości o

zabezpieczenie swojej pozycji w postępowaniu. Oczywiście nie oznacza to, iż
nieskorzystanie ze środków ochrony prawnej czy innych dostępnych przewidzianych ustawą
Pzp skazuje zamawiającego, gdy dopuścił się poważnego naruszenia przepisów ustawy Pzp,
które skutkować mogłoby uruchomieniem przez Prezesa UZP procedury unieważnienia
umowy, na zawarcie takiej umowy. Należy jednak podkreślić, iż w ocenie Izby wprawdzie art.
146 ust.6 ustawy Pzp obecnie zdaje się mieć szerszy charakter niż poprzednio obowiązujący
art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6, to interpretacji tego przepisu w kontekście kształtowania opisu
przedmiotu zamówienia należy dokonywać ostrożnie i z poszanowaniem praw wykonawców,
którzy postanowienia SIWZ ustalone przez zamawiającego uznali za wiążące i złożyli oferty
zgodne z ich brzmieniem. Nie jest bowiem dopuszczalna sytuacja, w której zamawiający
poprzez brak należytej staranności w formułowaniu SIWZ, którego konsekwencjom mógł
zapobiec, mógłby z powołaniem się na art. 146 ust. 6 ustawy Pzp i ryzyko unieważnienia
umowy pozbawiać wykonawców możliwości uzyskania zamówienia. Na taką wykładnię
wskazuje także przywoływane orzeczenie Sądu Okręgowego Warszawa Praga z dnia 30
sierpnia 2010 r. IV Ca 831/10, gdzie wyraźnie podkreślono, iż błędy zamawiającego
wynikające z nienależytego rozpoznania własnych potrzeb i rozeznania na ryku nie mogą
obciążać wykonawców. Sąd wskazał, iż błędne opisanie – w winy zamawiającego –
przedmiotu zamówienia – nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp, w szczególności
art. 29 i 30 ustawy Pzp. Wprawdzie wyrok ten zapadł w odmiennym stanie faktycznym
(zamawiający opisał przedmiot zamówienia w oparciu o błędne założenia), lecz
jednoznacznie wysnuć można z niego dyrektywę ostrożnego interpretowania podstawy do
unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowy opis przedmiotu zamówienia z winy
zamawiającego.
W niniejszym postępowaniu zamawiający nie wskazał właściwie, jaki przepis
naruszył, lecz posłużył się ogólnikowym sformułowaniem ograniczenia konkurencji, co
wypełniałoby dyspozycję art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp. Nie wykazał jednak, iż
rzeczywiście sposób, w jaki opisał przedmiot zamówienia, stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 2
czy art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem o niezapewnieniu czy utrudnieniu uczciwej konkurencji.
Ze stanowiska prezentowanego w informacji o unieważnieniu oraz na rozprawie wynika, iż
zamawiający dopiero po otwarciu ofert zorientował się, iż wykonawcy inni poza odwołującym
złożyli oferty niezgodne z SIWZ. Wysnuł zatem wniosek, że swoim działaniem pozbawił ich
możliwości złożenia ofert prawidłowych, co w jego opinii świadczy o niezgodnym z ustawą
Pzp ograniczeniu konkurencji skutkującym możliwością unieważnienia umowy przez Prezesa
UZP, a wada ta jest po otwarciu ofert nieusuwalna.
Zdaniem Izby w niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał, iż rzeczywiście dokonał
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Dyrektywą płynącą z art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest przede wszystkim zakaz ustalania
preferencji w opisie przedmiotu zamówienia. Niedozwolony jest taki opis przedmiotu
zamówienia, który by bez dostatecznego uzasadnienia uniemożliwiał złożenie oferty
wykonawcy, bądź grupie wykonawców lub uniemożliwił wykonawcom mogącym złożyć ofertę
konkurowanie na takich samych zasadach. Powyższy wymóg oznacza zatem m.in.
konieczność eliminacji z określenia przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań lub
parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Nie
zostało jednak wykazane, iż w niniejszym postępowaniu wykonawcy, którzy złożyli oferty
sprzeczne z SIWZ, w ogóle nie mieli możliwości złożenia ofert prawidłowych, ponieważ
jedynie odwołujący taką ofertę mógł złożyć. Odwołujący, jak podkreślał, nie posiadał żadnej
wyłączności na zaoferowanie przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami SIWZ. Być
może wykonawcy ci nie złożyli ofert takich, jak chcieli, co nie jest jednak tożsame z tym, iż
nie byli w stanie zadośćuczynić wymogom SIWZ, których nie zdołali skutecznie
zakwestionować, na skutek preferencyjnego dla odwołującego opisu przedmiotu zamówienia.
Nie dowiedziono też, iż opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do specyfikacji
technicznej opierał się na specyfikacji określonego, konkretnego przedmiotu (tj. w tym
konkretnym przypadku pojazdu bazowego firmy Mercedes oferowanego przez
odwołującego), co równocześnie uniemożliwiałoby złożenie oferty innym wykonawcom.
Należy podkreślić iż rynek zamówień publicznych jest rynkiem profesjonalnym, a
zamawiający nie może uwzględniać tylko interesów tych wykonawców, którzy pomimo takich
możliwości nie skorzystali z dostępnych im środków wzruszenia niekorzystnej treści SIWZ
kosztem wykonawcy, który do takiej SIWZ, opracowanej przez zamawiającego, się
zastosował W przypadku zamówień tego typu, co objęte przedmiotem niniejszego
zamówienia, zawsze istnieje konieczność zdecydowania o określonych parametrach
granicznych. Zamawiający, jak sam stwierdził, stosował te same parametry już w
poprzednich postępowaniach, w których też były zapytania i ostatecznie składano 1 ofertę –
odwołującego, którą uznawano za ważną i wiążącą. Ponadto specyfikację techniczną
pierwotną, jak oświadczył zamawiający, sporządzono przy pomocy eksperta Polskiego
Związku Motorowego. Specyfikacja techniczna była weryfikowana przez bezpośrednich
zleceniodawców – Regionalne Centra Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa (dalej „RCKiK”) –
uwzględniając, jak należy sądzić, ich zróżnicowane potrzeby. Niewątpliwie bowiem
specyfikacja techniczna w poszczególnych pozycjach była zróżnicowana w obrębie tych
samych parametrów (np. moc silnika w pozycji 1 określono na 300 do 350 kW, w pozycji 2 -
315 do 330 kW, a w pozycji 3 - 315 do 350 kW, podczas gdy w równolegle ustalanych
warunkach technicznych dla RCKiK w Łodzi (nie objętego tym przetargiem) – 290 do 350kW.
Oczywiście powyższe zróżnicowanie może też wskazywać na pewien brak staranności w
kreowaniu SIWZ, co jednak nie wyczerpuje przesłanek wskazanych w art. 7 ust. 1 i art. 29

ust. 2 ustawy Pzp, o ile możliwe było złożenie ważnych i porównywalnych ofert. Ponadto
wydaje się, iż zawsze istnieje możliwość zmiany postawionych parametrów tak, aby
poszerzyć krąg wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty, co nie oznacza bynajmniej,
iż bardziej rygorystyczne postanowienia SIWZ wyczerpują przesłankę utrudnienia uczciwej
konkurencji, a zarazem unieważnienia postępowania z uwagi na ryzyko zawarcia umowy
podlegającej unieważnieniu jako obarczonej nieusuwalną wadą mającą lub mogącą mieć
wpływ na wynik postępowania. Zapewne także w każdym przypadku rozszerzenie tego
katalogu mogłoby mieć potencjalny wpływ na wynik postępowania, bo być może ofertę
złożyłby podmiot, który dotychczasowych warunków nie spełniał i być może jego oferta
byłaby tańsza. Nie oznacza to jednak dopuszczalności weryfikacji przez zamawiających
ustalonych przez siebie i nie zakwestionowanych skutecznie przez wykonawców w drodze
dostępnych prawem środków postanowień, którym nie można postawić oczywistej
sprzeczności z ustawą Pzp. Oznaczałoby to przyzwolenie na prowadzenie postępowania z
naruszeniem procedur, w tym opracowywanie SIWZ bez dostatecznej analizy i rozeznania na
rynku, ponieważ zamawiający nawet po otwarciu ofert miałby możliwość uchylenia się od
skutków tak prowadzonego postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust.
6 ustawy Pzp (wada tego typu jest bowiem ze swej istoty po otwarciu ofert nieusuwalna).
Powyższe należy uznać za niedopuszczalne. Izba podkreśla, iż w niniejszym postępowaniu
zamawiający miał możliwość zmiany postanowień SIWZ, czego zaniechał. Fakt, że zapytania
zostały złożone po terminie, nie pozbawiało zamawiającego możliwości zarówno odpowiedzi
na zapytania, jak i modyfikacji SIWZ. Izba nie uznała za przekonywującej argumentacji, iż
wynikało to z braku wystarczającego czasu na uzgodnienia zmiany parametrów z
bezpośrednimi zleceniodawcami. Z dokumentacji postępowania wynika bowiem, że podczas
przygotowywania SIWZ dla kolejnego postępowania okres konsultacji i akceptowania
zmienionych parametrów był bardzo krótki. Tymczasem poprzednio zapytania były wniesione
prawie 2 tygodnie przed terminem składania ofert i z pewnością istniała możliwość
konsultacji. Nie jest również podstawą unieważniania postępowania fakt, że zamawiający,
gdyby miał świadomość, że pozostali wykonawcy złożą oferty uwzględniające przedmiot
zapytań, nie chcąc odrzucać tańszych ofert, inaczej sformułowałby postanowienia SIWZ.
Taką argumentacją mógłby posłużyć się każdy z zamawiających zmuszonych do odrzucenia
najtańszej oferty, jednak nie jest ona przewidziana przepisami ustawy Pzp. Przy tym trzeba
zwrócić uwagę, że po złożeniu ofert należy brać pod uwagę nie tylko możliwe utrudnienie
uczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, lecz także interesy
wykonawców, którzy złożyli oferty, szczególnie potencjalnie najkorzystniejszą, aby przepis
ten nie stanowił narzędzia do manipulowania wynikiem postępowania. Powyższe
jednoznacznie wynika z zasady równego traktowania wykonawców, która podobnie jak
zasada uczciwej konkurencji wynika z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W wypadku zamówień

publicznych zasadą jest bowiem – z zastrzeżeniem przypadków ustawą Pzp określonych –
że zamawiający nie może zakończyć postępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej i
musi wybrać taką ofertę spośród złożonych i niepodlegających odrzuceniu, nawet jeśli nie
jest to oferta ekonomicznie najlepsza i w drodze modyfikacji SIWZ poprzez zmianę
wymaganych parametrów w kolejnym postępowaniu mógłby uzyskać lepszą (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2011 r. KIO 1023/11). Brak uwzględnienia
postulatów wynikających z zapytań wykonawców w niniejszym postępowaniu nie świadczy
zatem, zdaniem Izby, o zaistnieniu wady postępowania, która mogłaby być podstawą dla
jego zasadnego unieważnienia w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i odwołanie
należało, w ocenie Izby, uznać za zasadne.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż zachodzą podstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteż orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 pkt 1 i
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), w tym wynagrodzenie
pełnomocnika odwołującego w maksymalnej kwocie 3 600,00 zł na podstawie przedłożonej
do akt sprawy faktury.

Przewodniczący:
…………………