KIO 464/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CSK 293/07 II UKN 406/97 KIO 1639/11 KIO 469/12 V ACa 175/08 IX Ga 137/06 KIO/UZP 1122/10 V Gaz 90/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 464/12
WYROK
z dnia 23 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcę Nucmed
sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy we
Wrześni sp. z o.o. we Wrześni
przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Dismed sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Nucmed sp. z o.o. w Warszawie i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nucmed sp.
z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Nucmed sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Szpitala Powiatowego we
Wrześni sp. z o.o. we Wrześni kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 464/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Powiatowy we Wrześni sp. z o.o. we Wrześni prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „zakup, dostawa i montaż sprzętu i
aparatury medycznej dla Szpitala Powiatowego we Wrześni w wyniku realizacji projektu –
Podniesienie jakości opieki medycznej w regionie poprzez rozbudowę Szpitala Powiatowego
we Wrześni sp. z o.o.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
29 lutego 2012 r. nr 2012/S 41-066612. W tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia wykonawca Nucmed sp. z
o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w dniu 9 marca 2012 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję i w konsekwencji narusza zasadę równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że zasada uczciwej
konkurencji wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oznacza, że
przygotowanie jak i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
szczególnie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, nie może polegać w szczególności na
wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub usług, nieuzasadnionym celem
udzielania zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również na tyle
rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, że nie
jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego pakietu I – tomograf
komputerowy, odnosząc się do postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ, punkt C3 -
Minimalne napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych: ≤80 kV, odwołujący
domagał się jego modyfikacji do poziomu: ≤ 90 kV. Wskazał, iż określenie wymogu
minimalnego napięcia na poziomie ≤ 80 kV eliminuje możliwość zaoferowania aparatów 16-
rzędowych firmy Philips (objętych ofertą odwołującego), tomografów o minimalnym napięciu
lampy rtg 90 kV. Nadmieniał, że w przypadku napięcia anodowego 80kV (dopuszczonego
przez zamawiającego) generowane jest głównie miękkie, niskoenergetyczne promieniowanie
rtg. Takie promieniowanie w większości jest absorbowane przez pacjenta, co skutkuje
bardzo wysoką dawką pochłoniętą przez pacjenta, oraz zmienia swój kierunek podczas
przejścia przez ciało pacjenta, powodując zwiększenie poziomu szumów, a w konsekwencji
gorszą jakość obrazu. W przypadku badań wymagających niskiej dawki (np. w protokołach
pediatrycznych) szpitale rozwiniętych krajów Unii Europejskiej żądają dostawy systemów z
możliwością pracy przy napięciu anodowym 90 - 100 kV, używanego jednocześnie z mocną
filtracją promieniowania niskoenergetycznego. Generowane przy tym napięciu
promieniowanie, przy dodatkowej filtracji, przenika przez ciało pacjenta prostoliniowo, nie
powodując dużej akumulacji dawki. Takie rozwiązanie stosowane jest w nowoczesnych
tomografach komputerowych firmy Philips, które mimo zalety we wskazanym zakresie nie
mogą być przedmiotem oferty z uwagi na wymóg zamawiającego.
Odnosząc się do postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ, punkt D4 - Grubość
najcieńszej warstwy (dla jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw): ≤ 0,65 mm, odwołujący
domagał się jego modyfikacji na: ≤ 0,75 mm. Odnosząc się do postanowienia załącznika nr 1
do SIWZ, punkt C12 - Wartość minimalnej kolimacji przy akwizycji danych w odniesieniu do i
z centrum dla skanowania min 16 – warstwowego: ≤ 0,65 [mm], odwołujący domagał się jego
modyfikacji na: ≤ 0,75 mm. Wskazał, że tak niewielka zmiana grubości pozostaje bez wpływu
na jakość diagnostyczną wykonywanych badań, a jednocześnie zwiększa szybkość
wykonywanych badań i pozwala na zmniejszenie dawki promieniowania w trakcie badania.
Odnosząc się do postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ, punkt E2 - Rozdzielczość
niskokontrastowa przy różnicy gęstości 3 HU określona dla najkrótszego skanu pełnego
zmierzona na fantomie CATHPAN o średnicy 20 cm dla napięcia ≥ 110 kV dla warstwy
10mm, przy dawce nie większej niż 16 mGy, odwołujący domagał się jego modyfikacji na:
przy dawce nie większej niż 19 mGy. Odwołujący wskazał, że oferowany aparat 16-rzędowy
firmy Philips charakteryzuje się szerszym pokryciem pacjenta w osi Z w stosunku do innych
tomografów 16-rzędowych. Rekompensuje to w zupełności niewielką różnicę w dawce, przy
której oferowany przez odwołującego tomograf uzyskuje wymaganą rozdzielczość
niskokontrastową. Dzięki temu dawka, którą otrzymuje pacjent w czasie całego badania jest
w istocie niższa w porównaniu z aparatami o mniejszym pokryciu.
W zakresie pakietu II - Aparat RTG z zawieszeniem sufitowym z dwoma detektorami,
odnosząc się do postanowienia Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt B1 - Zmotoryzowane ruchy
kolumny min: ruch wzdłużny, ruch pionowy, obrót lampy, odwołujący domagał się zmiany
poprzez dopuszczenie w zakresie ruchu wzdłużnego manualnego przesuw kolumn.
Odwołujący wywodził, iż przesuw manualny poprzedza ręczne zwolnienie hamulca, co
pozwala operatorowi wykonać nie tylko ruch wzdłużny, ale również ruchy kolumny
praktycznie we wszystkich kierunkach Tego typu rozwiązanie w przeciwieństwie do
rozwiązania zmotoryzowanego pozwala w sposób bardzo szybki i wygodny wykonać
wszystkie niezbędne projekcje badań rtg.
Odnosząc się do postanowienia Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt B10 - Cyfrowy
wyświetlacz LCD z informacją o parametrach: kod lampy, SID odwołujący domagał się
wykreślenia wymogu: cyfrowe wyświetlenie kodu lampy. Podniósł, że zamawiający nie
sprecyzował co dokładnie oznacza kod lampy, a nadto tego typu informacje są zbędne do
wykonywania badań rtg .
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wykonawcy TMS sp. z o.o. z 6 marca 2012 r.,
odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ z 9 marca 2012 r.,
odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odwołanie
wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 469/12, postanowienie Izby z dnia 21 marca 2012
wydane w sprawie o sygn. akt KIO 469/12, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą
konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie
niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy
w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ -
opis przedmiotu zamówienia, w pakiecie I – tomograf komputerowy, opisując przedmiot
zamówienia, wskazał m.in. na następujące wymagania:
a) punkt C3 - Minimalne napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych: ≤80 [kV],
b) punkt D4 - Grubość najcieńszej warstwy (dla jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw): ≤
0,65 [mm],
c) punkt C12 - Wartość minimalnej kolimacji przy akwizycji danych w odniesieniu do i z
centrum dla skanowania min 16 - warstwowego [mm]: ≤ 0,65 [mm],
d) punkt E2 - Rozdzielczość niskokontrastowa przy różnicy gęstości 3 HU określona dla
najkrótszego skanu pełnego zmierzona na fantomie CATHPAN o średnicy 20 cm dla
napięcia ≥ 110 kV dla warstwy 10mm, przy dawce nie większej niż 16mGy.
Ustalono ponadto, że w załączniku nr 1 do SIWZ, w pakiecie II - Aparat RTG z
zawieszeniem sufitowym z dwoma detektorami, opisując przedmiot zamówienia,
zamawiający wskazał m.in. na następujące wymagania:
a) punkt B1 „Zmotoryzowane ruchy kolumny min: ruch wzdłużny, ruch pionowy, obrót
lampy",
b) punkt B10 „Cyfrowy wyświetlacz LCD z informacją o parametrach: kod lampy, SID”.
Ustalono również, iż zamawiający w dniu 9 marca 2012 r. udzielił następujących
wyjaśnień dotyczących treści SIWZ:
a) odpowiadając na pytanie dot. punktu B1, w pakiecie II, o treści: „Czy Zamawiający
dopuści rozwiązanie polegające na ręcznym wzdłużnym przesuwie kolumny lampy, co
pozwoli firmie Philips złożyć ważną ofertę?” udzielił odpowiedzi twierdzącej,
b) odpowiadając na pytanie dotyczące punktu B10, pakietu II, o treści: „Czy Zamawiający
poprawi omyłkę pisarską zmieniając opis parametru granicznego w następujący sposób:
?” udzielił
odpowiedzi twierdzącej.
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko, że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia
w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego istotne znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje się też, że
rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia w pakiecie I jest dostawa minimum 16-rzędowego tomografu
komputerowego. Izba uznała za udowodnione twierdzenie odwołującego, że specyfika rynku
przedmiotowych zamówień, przedstawia się w taki sposób, iż oferowane są produkty
czterech producentów, tj. Siemens, Toshiba, General Electric i Philips, a więc jest to rynek
relatywnie ograniczony. Ze stanowiskiem odwołującego zgodził się zamawiający jak i obaj
przystępujący.
Izba stwierdziła, że przy utrzymaniu kwestionowanych przez odwołującego
postanowień SIWZ, niepodlegające odrzuceniu oferty mogą złożyć wykonawcy oferujący
tomografy komputerowe firm General Electric i Siemens. Przystępujący GE Medical Systems
Polska sp. z o.o. w Warszawie, oferujący urządzenia firmy General Electric, popierał
stanowisko zamawiającego w rozpatrywanej sprawie. Nie wniósł własnego odwołania wobec
postanowień SIWZ, a zatem może złożyć niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Natomiast
wskutek postanowienia z 21 marca 2012 r. wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w
sprawie o sygn. akt KIO 469/12 zamawiający obowiązany będzie wykonać żądania
wskazane w odwołaniu firmy ADO-MED sp. z o.o. w Świętochłowicach. W efekcie również
wykonawca ADO-MED sp. z o.o., oferujący jak wynika z treści jego odwołania aparaty firmy
Siemens, będzie w stanie złożyć ważną ofertę.
Izba nie uznała natomiast za udowodnionego twierdzenia odwołującego, że przy
utrzymaniu kwestionowanych parametrów niepodlegającej odrzuceniu oferty nie może złożyć
wykonawca oferujący tomograf komputerowy firmy Toshiba. Okoliczność tę poddał w
wątpliwość zamawiający jak i przystępujący GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w
Warszawie. W tej sytuacji, to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania spornej
okoliczności, czego nie uczynił (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Odwołujący
niemożliwość złożenia oferty przez wykonawcę oferującego aparat firmy Toshiba wywodził z
tego, że zamawiający w trakcie postępowania nie zmodyfikował opisu przedmiotu
zamówienia w sposób wnioskowany przez wykonawcę TMS sp. z o.o. w Warszawie, który
zamierzał zaoferować urządzenie Toshiba. Jednakże analiza pytań zadanych przez
wykonawcę TMS sp. z o.o. w dniu 6 marca 2012 r. i odpowiedzi zamawiającego z dnia 9
marca 2012 r. nie potwierdziła twierdzenia odwołującego. Zamawiający rzeczywiście
odmówił uwzględnienia większości sugerowanych przez tego wykonawcę zmian w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże w swych pytaniach wykonawca TMS sp. z o.o.
jedynie w odniesieniu do punktu H.5 załącznika nr 1 do SIWZ (wymóg identycznej obsługi
konsoli operatorskiej i konsoli lekarskiej w zakresie wspólnych funkcji postprocessingowych)
wskazał wyraźnie, że postanowienie to uniemożliwia mu zaoferowanie któregokolwiek z
tomografów komputerowych produkcji firmy Toshiba. Zamawiający 9 marca 2012 r.
zmodyfikował jednak postanowienie pkt H.5 w sposób wnioskowany przez firmę TMS sp. z
o.o. w Warszawie. Wykonawca TMS sp. z o.o. w Warszawie nie skorzystał z prawa do
wniesienia środków ochrony prawnej wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia w
stosunku do pozostałych postanowień SIWZ. Jednocześnie co do tych postanowień SIWZ
wykonawca TMS nie wypowiedział się kategorycznie tak jak w przypadku postanowienia H5,
pakietu I, załącznika nr 1 do SIWZ. Zatem odmowa uwzględnienia innych zmian w zakresie
przedmiotu zamówienia nie musi oznaczać niemożliwości zaoferowania tomografu
komputerowego firmy Toshiba, a jedynie sprawiać, że opis przedmiotu zamówienia jest mniej
wygodny dla firmy TMS sp. z o.o. w Warszawie. Odwołujący mógł wykazać sporną
okoliczność dowolnym środkiem dowodowym, czemu jednak nie sprostał.
Izba uznała natomiast za udowodnione, że przy utrzymaniu kwestionowanych
parametrów przedmiotu zamówienia odwołujący nie może zaoferować żadnego z 16-
rzędowych tomografów komputerowych produkowanych przez firmę Philips. Powyższe
ustalono w oparciu o złożoną na rozprawie przez odwołującego kartę katalogową tomografu
komputerowego Brillance firmy Philips oraz oświadczenie odwołującego, któremu nie
zaprzeczył ani zamawiający ani żaden z przystępujących.
Izba stwierdziła równocześnie, że pomimo to odwołujący ma możliwość złożenia
niepodlegającej odrzuceniu oferty. Dostrzeżenia wymagało, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa tomografu komputerowego minimum 16-rzędowego, a zatem wykonawcy mogą w
postępowaniu zaoferować tomograf o wyższej rzędowości. Odwołujący posiada w swojej
ofercie handlowej tomografy komputerowe firmy Philips o wyższej rzędowości spełniające
kwestionowane wymogi zamawiającego. Powyższe ustalono na podstawie wyjaśnienia
odwołującego złożonego w trakcie rozprawy, czemu nie zaprzeczył zamawiający ani żaden z
przystępujących.
Zatem już w oparciu o powyższe można było stwierdzić, że opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez zamawiającego nie prowadził do wyłączenia ani nawet
znaczącego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Jednakże pomimo to Izba zbadała
również, czy kwestionowane parametry techniczne urządzenia znajdują uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach zamawiającego.
1. Załącznik nr 1 do SIWZ, punkt C3 - Minimalne napięcie lampy rtg używane w
protokołach klinicznych: ≤ 80 kV.
Odwołujacy wywodził, że w przypadku badań wymagających niskiej dawki (np. w
protokołach pediatrycznych) szpitale rozwiniętych krajów Unii Europejskiej żądają dostawy
systemów z możliwością pracy przy napięciu anodowym 90-100 kV, używanego
jednocześnie z mocną filtracją promieniowania niskoenergetycznego. Jest to rozwiązanie
stosowane jest w tomografach komputerowych firmy Philips. Domagał się modyfikacji
parametru Minimalne napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych do poziomu ≤ 90
kV. Powołując się na oświadczenie użytkownika 16 rzędowego tomografu komputerowego
Brillance 16, NZOZ Diagnostyka sp. z o.o. w Kutnie z dnia 20 marca 2012 r., złożone w
trakcie rozprawy wywodził, że badania pediatryczne mogą być wykonywane tym
urządzeniem, zaś ich jakość nie budzi watpliwości.
Zamawiajacy w trakcie rozprawy wyjaśnił, iż utrzymanie parametru minimalne
napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych na poziomie na poziomie ≤ 80 kV jest
dla niego istotne. Zamawiajacy posiada bowiem oddział pediatryczny i zamawianym
urządzeniem zamierza wykonywać badania pediatryczne wymagające niskiej dawki. Nadto w
ocenie zamawiającego korzystniejszym jest zastosowanie aparatu z napięciem 80 kV bez
filtra niż 90 kV, nawet z filtracją, gdyż promieniowanie przy niższym napięciu jest mniej
energetyczne i mniej uszkadzające.
Izba oceniając stanowiska stron co do znaczenia zakwestionowanego parametru
technicznego dla potrzeb zamawiającego jakie mają być zaspokojone w wyniku dostawy
urządzenia stwierdziła, że były one sprzeczne. W tej sytuacji odwołujący winien wykazać
sporną okoliczność, tj. że niekorzystne skutki wynikające ze stosowania aparatu z napięciem
90 KV w stosunku do napięcia 80 KV są niwelowane przez stosowane w urządzeniach
Philips filtry.
Odwołujący nie wykazał swojego twierdzenia, że użycie tomografów komputerowych
Philips z możliwością pracy przy napięciu anodowym 90kV, używanych jednocześnie z
mocną filtracją promieniowania niskoenergetycznego zapewni porównywalne efekty jak
tomografu komputerowego z napięciem 80 kV. Nie wykazał, że niekorzystne skutki
wynikające ze stosowania aparatu z napięciem 90 KV w stosunku do napięcia 80 KV przy
badaniach pediatrycznych są niwelowane przez stosowane w urządzeniach Philips filtry.
Odwołujący złożył wprawdzie w trakcie rozprawy broszury obrazujące niektóre cechy
techniczne 16 rzędowych tomografów komputerowych Philips Brilliance 16, GE BrightSpeed
16, Siemens Emotion 16, a także sporządzone przez siebie tabelaryczne zestawienie
niektórych parametrów, jednakże nie wskazał w ich treści podnoszonej przez siebie
okoliczności. Za wystarczające z tego punktu widzenia nie mogło być też uznane stanowisko
jednego z użytkowników tomografu Philips Brilliance 16.
Nie udowodniono zatem, że potrzeba wykonywania badań pediatrycznych aparatem
generującym jak najniższe dawki promieniowania była pozbawiona znaczenia dla
zamawiającego, a w konsekwencji, że postanowienie SIWZ odnoszące się do cechy
technicznej urządzenia zostało obliczone jedynie na chęć eliminacji 16 rzędowych
tomografów komputerowych firmy Philips.
2. Załącznik nr 1 do SIWZ, pakiet I, punkt D4 - Grubość najcieńszej warstwy (dla
jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw): ≤ 0,65 [mm], załącznik nr 1 do SIWZ, pakiet I,
punkt C12 - Wartość minimalnej kolimacji przy akwizycji danych w odniesieniu do i z
centrum dla skanowania min 16 - warstwowego [mm]: ≤ 0,65 [mm]
Odwołujący w treści odwołania domagał się zwiększenia obu parametrów do poziomu
≤ 0,75 mm. Wywodził, że niewielka zmiana grubości najcieńszej warstwy dla jednoczesnej
akwizycji min. 16 warstw pozostaje bez wpływu na jakość diagnostyczną wykonywanych
badań, a jednocześnie zwiększa szybkość wykonywanych badań i pozwala na zmniejszenie
dawki promieniowania w trakcie badania. W trakcie rozprawy wskazał ponadto, że
zamawiany tomograf 16 rzędowy nie będzie wykorzystywany do badań kardiologicznych,
będzie on rutynowo pracował w zakresie od 3 do 5 mm, brak jest więc uzasadnienia dla
utrzymania kwestionowanego parametru na poziomie wymaganym przez zamawiającego.
Twierdzeniu odwołującego zaprzeczył zamawiajacy. Wywodził on bowiem, że
odwołujący domaga się zwiększenia grubości najcieńszej warstwy (dla jednoczesnej
akwizycji min. 16 warstw) o ok. 20%, a więc jest to zmiana znaczna. Ponadto zdaniem
zamawiającego istnieje zależność, że im cieńsza warstwa obrazowania tym lepszy efekt
kliniczny. Posiadanie urządzenia z wymaganym parametrem pozwoli zatem zamawiającemu
dokładniej obrazować zmiany w badanym obszarze. Ma to istotne znaczenie szczególnie w
angiografii, badaniach perfuzyjnych, jak również pozwoli precyzyjniej diagnozować niewielkie
zmiany nowotworowe rzędu 1 – 2 mm. Podniósł, iż w jego ocenie do wykrycia zmian takiej
wielkości konieczne są warstwy rzędu 0,6 - 0,625 mm. Podkreślił, że badania te
zamawiający zamierza wykonywać zamawianym aparatem i że są to badania standardowo
wykonywane w jego szpitalu.
Z kolei przystepujący GE Medical Systems Polska sp. z o.o. podniósł, że z treści
SIWZ wynika, że aparatem będą wykonywane badania naczyniowe, śródmiąższowe,
badania ściany żołądka, a więc badania wymagające cieńszych warstw. Badania zostały
wymienione przez zamawiającego w załączniku nr 1, w pkt I SIWZ. Urządzenie nie będzie
zatem wykorzystywane wyłącznie przy badaniach kardiologicznych.
Stanowiska odwołującego i zamawiajacego były sprzeczne. W tej sytuacji odwołujacy
powinien wykazać sporną okoliczność zgodnie ze swoim twierdzeniem jakimkolwiek
środkiem dowodowym. Kwestia czy różnica grubości warstwy na poziomie 20 % jest
niewielka czy też nie, miała charakter ocenny. Istotniejszym było znaczenie zmiany tej
grubości. Odwołujący utrzymywał bowiem brak wpływu na jakość diagnostyczną badań, zaś
zamawiający wskazał na korzyści jakie przyniesie mu korzystanie z aparatu z cieńszą
warstwą, wymienając konkretne rodzaje badań, przy których zaskarżona cecha techniczna
będzie mu przydatna. Okoliczność, że aparat nie będzie wykorzystywany do badań
kardiologicznych również nie okazała się w tej sytuacji decydująca, skoro zamawiajacy
wymienił inne rodzaje badań, przy których grubość najcieńszej wartwy ma dla niego
znaczenie. Wreszcie na to, że wymienione przez zamawiającego badania będą w
rzeczywistości wykonywane wskazywały postanowienia pkt I załącznika nr 1 do do SIWZ.
Zaś okoliczność, że wedle twierdzeń odwołujacego rutynowo będą wykonywane badania
przy zastosowaniu grubszych warstw, nie oznaczała że zamawiajacy nie może chcieć
zapewnić sobie urządzenia którym będą wykonywane badania rzadsze. Nie udowodniono
zatem, że potrzeba wykonywania badań tomografem cechującym się grubością najcieńszej
warstwy (dla jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw) na poziomie ≤ 0,65 mm, była
pozbawiona znaczenia dla zamawiającego, a w konsekwencji, że postanowienie zostało
obliczone na chęć eliminacji 16 rzędowych tomografów komputerowych firmy Philips.
3. Załącznik nr 1 do SIWZ, pakiet I, punkt E2 - Rozdzielczość niskokontrastowa przy
różnicy gęstości 3 HU określona dla najkrótszego skanu pełnego zmierzona na
fantomie CATHPAN o średnicy 20 cm dla napięcia ≥ 110 kV dla warstwy 10mm, przy
dawce nie większej niż 16mGy.
Odwołujący domagał się zwiększenia dawki, przy której urządzenie uzyskuje
wymaganą rozdzielczość niskokontrastową do poziomu 19 mGy. Wywodził, że aparat 16-
rzędowy firmy Philips charakteryzuje się szerszym pokryciem pacjenta w osi Z w stosunku do
innych tomografów 16-rzędowych. W jego ocenie rekompensuje to niewielką różnicę w
dawce, przy której oferowany przez niego tomograf uzyskuje wymaganą rozdzielczość
niskokontrastową. Dzięki temu dawka, którą otrzymuje pacjent w czasie całego badania jest
w istocie niższa w porównaniu z aparatami o mniejszym pokryciu. Na rozprawie odwołujący
dodatkowo podnosił, że pomiaru tego dokonuje się w sposób subiektywny, albowiem odbywa
się on przy udziale reprezentatywnej grupy radiologów. Wskazał, że w przypadku aparatu
Philips pomiar ten dokonywany jest na dużej grupie reprezentatywnej.
Zamawiający z kolei podnosił, że zakwestionowane wymaganie jest dla niego istotne,
sprowadza się do tego aby większa grupa radiologów dawała właściwe rozpoznanie w
określonych w parametrze okolicznościach.
Zaś przystępujący GE wywodził, że parametr został przez zamawiającego określony
precyzyjnie, nie ma on charakteru wyłącznie subiektywnego i jest często stosowany w opisie
przedmiotu zamówienia na tomografy komputerowe. Zwrócił uwagę na sprzeczność w
stanowisku odwołującego, który z jednej strony powoływał się na to, że tomografy 16-
rzędowe firmy Philip cechują się lepszą rozdzielczością przy niższej dawce promieniowania,
jednakże w przypadku parametru E2 w celu uzyskania wymaganej rozdzielczości
niskokontrastowej wnosił o zwiększenie dopuszczalnej dawki.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał swego twierdzenia, że 16 rzędowe tomografy
komputerowe firmy Philips cechują się szerszym pokryciem pacjenta w osi Z w stosunku do
innych tomografów 16-rzędowych, jak również czy i w jaki sposób ta okoliczność miałaby
rekompensować wiekszą dawkę jaką uzyskuje urządzenie przy określonej przez
zamawiającego rodzielczości niskokonstrastowej. Nie wskazał aby twierdzenie to wynikało z
kart katalogowych 16 rzędowych tomografów komputerowych Philips Brilliance 16, GE
BrightSpeed 16, Siemens Emotion 16, złożonych przez niego na rozprawie. Ponadto, jeśli
powoływał się na okoliczność, że w przypadku tomografów Philips pomiar dokonywany jest
przy udziale bardziej reprezentatywnej liczby radiologów, to również powinien tę okoliczność
wykazać, czego jednak nie uczynił.
Izba stwierdziła, że dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarcza
wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości
naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń wykonawcy,
przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy
założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za
wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu charakterowi
postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia do takiego wniosku.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Wobec niewykazania okoliczności przeciwnej, kwestionowane przez odwołującego
postanowienia SIWZ znajdowały uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego i
nie zostały uznane jako działanie wbrew zasadzie uczciwej konkurencji, które naruszałoby
art. 29 ust. 2 lub art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto biorąc pod uwagę sytuację na badanym
rynku nie wyłączały ani nie ograniczały znacząco konkurencji. Spośród czterech obecnych
na rynku producentów urządzeń, wymogi zamawiajacego mogli spełnić wykonawcy oferujący
produkty co najmniej trzech producentów, a nawet odwołujący, choć musiałby zaoferować
tomograf komputerowy niekonkurencyjny cenowo.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego postanowienia pkt B1 i B10, pakietu II, załącznika nr 1 do
SIWZ albowiem odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, iż ogranicza zarzuty
przedstawione w odwołaniu w ten sposób, iż nie podtrzymuje zarzutów dotyczących ww.
postanowień.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…
WYROK
z dnia 23 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcę Nucmed
sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Powiatowy we
Wrześni sp. z o.o. we Wrześni
przy udziale wykonawcy GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w Warszawie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Dismed sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Nucmed sp. z o.o. w Warszawie i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Nucmed sp.
z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Nucmed sp. z o.o. w Warszawie na rzecz Szpitala Powiatowego we
Wrześni sp. z o.o. we Wrześni kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset
złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 464/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szpital Powiatowy we Wrześni sp. z o.o. we Wrześni prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 ze zm.), którego przedmiotem jest „zakup, dostawa i montaż sprzętu i
aparatury medycznej dla Szpitala Powiatowego we Wrześni w wyniku realizacji projektu –
Podniesienie jakości opieki medycznej w regionie poprzez rozbudowę Szpitala Powiatowego
we Wrześni sp. z o.o.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE w dniu
29 lutego 2012 r. nr 2012/S 41-066612. W tej samej dacie na stronie internetowej
zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ) opisu przedmiotu zamówienia wykonawca Nucmed sp. z
o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł w dniu 9 marca 2012 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust.
1 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję i w konsekwencji narusza zasadę równego traktowania wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący argumentował, że zasada uczciwej
konkurencji wynikająca z przepisu art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oznacza, że
przygotowanie jak i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
szczególnie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, nie może polegać w szczególności na
wskazaniu wąskiej grupy (bądź jednego) produktów lub usług, nieuzasadnionym celem
udzielania zamówienia. Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest również na tyle
rygorystyczne określenie wymagań, jakie powinien spełniać przedmiot zamówienia, że nie
jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia.
W zakresie opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego pakietu I – tomograf
komputerowy, odnosząc się do postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ, punkt C3 -
Minimalne napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych: ≤80 kV, odwołujący
domagał się jego modyfikacji do poziomu: ≤ 90 kV. Wskazał, iż określenie wymogu
minimalnego napięcia na poziomie ≤ 80 kV eliminuje możliwość zaoferowania aparatów 16-
rzędowych firmy Philips (objętych ofertą odwołującego), tomografów o minimalnym napięciu
lampy rtg 90 kV. Nadmieniał, że w przypadku napięcia anodowego 80kV (dopuszczonego
przez zamawiającego) generowane jest głównie miękkie, niskoenergetyczne promieniowanie
rtg. Takie promieniowanie w większości jest absorbowane przez pacjenta, co skutkuje
bardzo wysoką dawką pochłoniętą przez pacjenta, oraz zmienia swój kierunek podczas
przejścia przez ciało pacjenta, powodując zwiększenie poziomu szumów, a w konsekwencji
gorszą jakość obrazu. W przypadku badań wymagających niskiej dawki (np. w protokołach
pediatrycznych) szpitale rozwiniętych krajów Unii Europejskiej żądają dostawy systemów z
możliwością pracy przy napięciu anodowym 90 - 100 kV, używanego jednocześnie z mocną
filtracją promieniowania niskoenergetycznego. Generowane przy tym napięciu
promieniowanie, przy dodatkowej filtracji, przenika przez ciało pacjenta prostoliniowo, nie
powodując dużej akumulacji dawki. Takie rozwiązanie stosowane jest w nowoczesnych
tomografach komputerowych firmy Philips, które mimo zalety we wskazanym zakresie nie
mogą być przedmiotem oferty z uwagi na wymóg zamawiającego.
Odnosząc się do postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ, punkt D4 - Grubość
najcieńszej warstwy (dla jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw): ≤ 0,65 mm, odwołujący
domagał się jego modyfikacji na: ≤ 0,75 mm. Odnosząc się do postanowienia załącznika nr 1
do SIWZ, punkt C12 - Wartość minimalnej kolimacji przy akwizycji danych w odniesieniu do i
z centrum dla skanowania min 16 – warstwowego: ≤ 0,65 [mm], odwołujący domagał się jego
modyfikacji na: ≤ 0,75 mm. Wskazał, że tak niewielka zmiana grubości pozostaje bez wpływu
na jakość diagnostyczną wykonywanych badań, a jednocześnie zwiększa szybkość
wykonywanych badań i pozwala na zmniejszenie dawki promieniowania w trakcie badania.
Odnosząc się do postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ, punkt E2 - Rozdzielczość
niskokontrastowa przy różnicy gęstości 3 HU określona dla najkrótszego skanu pełnego
zmierzona na fantomie CATHPAN o średnicy 20 cm dla napięcia ≥ 110 kV dla warstwy
10mm, przy dawce nie większej niż 16 mGy, odwołujący domagał się jego modyfikacji na:
przy dawce nie większej niż 19 mGy. Odwołujący wskazał, że oferowany aparat 16-rzędowy
firmy Philips charakteryzuje się szerszym pokryciem pacjenta w osi Z w stosunku do innych
tomografów 16-rzędowych. Rekompensuje to w zupełności niewielką różnicę w dawce, przy
której oferowany przez odwołującego tomograf uzyskuje wymaganą rozdzielczość
niskokontrastową. Dzięki temu dawka, którą otrzymuje pacjent w czasie całego badania jest
w istocie niższa w porównaniu z aparatami o mniejszym pokryciu.
W zakresie pakietu II - Aparat RTG z zawieszeniem sufitowym z dwoma detektorami,
odnosząc się do postanowienia Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt B1 - Zmotoryzowane ruchy
kolumny min: ruch wzdłużny, ruch pionowy, obrót lampy, odwołujący domagał się zmiany
poprzez dopuszczenie w zakresie ruchu wzdłużnego manualnego przesuw kolumn.
Odwołujący wywodził, iż przesuw manualny poprzedza ręczne zwolnienie hamulca, co
pozwala operatorowi wykonać nie tylko ruch wzdłużny, ale również ruchy kolumny
praktycznie we wszystkich kierunkach Tego typu rozwiązanie w przeciwieństwie do
rozwiązania zmotoryzowanego pozwala w sposób bardzo szybki i wygodny wykonać
wszystkie niezbędne projekcje badań rtg.
Odnosząc się do postanowienia Załącznika nr 1 do SIWZ, punkt B10 - Cyfrowy
wyświetlacz LCD z informacją o parametrach: kod lampy, SID odwołujący domagał się
wykreślenia wymogu: cyfrowe wyświetlenie kodu lampy. Podniósł, że zamawiający nie
sprecyzował co dokładnie oznacza kod lampy, a nadto tego typu informacje są zbędne do
wykonywania badań rtg .
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ wykonawcy TMS sp. z o.o. z 6 marca 2012 r.,
odpowiedzi zamawiającego na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ z 9 marca 2012 r.,
odwołanie, zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odwołanie
wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 469/12, postanowienie Izby z dnia 21 marca 2012
wydane w sprawie o sygn. akt KIO 469/12, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, dokumenty i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, zaś
odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Na etapie dokonywania przez zamawiającego w SIWZ opisu przedmiotu
zamówienia, sporządzenie tego opisu w taki sposób, który może naruszać uczciwą
konkurencję jak również w sposób, który może uniemożliwić wykonawcy złożenie
niepodlegającej odrzuceniu oferty prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy
w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie, uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ -
opis przedmiotu zamówienia, w pakiecie I – tomograf komputerowy, opisując przedmiot
zamówienia, wskazał m.in. na następujące wymagania:
a) punkt C3 - Minimalne napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych: ≤80 [kV],
b) punkt D4 - Grubość najcieńszej warstwy (dla jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw): ≤
0,65 [mm],
c) punkt C12 - Wartość minimalnej kolimacji przy akwizycji danych w odniesieniu do i z
centrum dla skanowania min 16 - warstwowego [mm]: ≤ 0,65 [mm],
d) punkt E2 - Rozdzielczość niskokontrastowa przy różnicy gęstości 3 HU określona dla
najkrótszego skanu pełnego zmierzona na fantomie CATHPAN o średnicy 20 cm dla
napięcia ≥ 110 kV dla warstwy 10mm, przy dawce nie większej niż 16mGy.
Ustalono ponadto, że w załączniku nr 1 do SIWZ, w pakiecie II - Aparat RTG z
zawieszeniem sufitowym z dwoma detektorami, opisując przedmiot zamówienia,
zamawiający wskazał m.in. na następujące wymagania:
a) punkt B1 „Zmotoryzowane ruchy kolumny min: ruch wzdłużny, ruch pionowy, obrót
lampy",
b) punkt B10 „Cyfrowy wyświetlacz LCD z informacją o parametrach: kod lampy, SID”.
Ustalono również, iż zamawiający w dniu 9 marca 2012 r. udzielił następujących
wyjaśnień dotyczących treści SIWZ:
a) odpowiadając na pytanie dot. punktu B1, w pakiecie II, o treści: „Czy Zamawiający
dopuści rozwiązanie polegające na ręcznym wzdłużnym przesuwie kolumny lampy, co
pozwoli firmie Philips złożyć ważną ofertę?” udzielił odpowiedzi twierdzącej,
b) odpowiadając na pytanie dotyczące punktu B10, pakietu II, o treści: „Czy Zamawiający
poprawi omyłkę pisarską zmieniając opis parametru granicznego w następujący sposób:
odpowiedzi twierdzącej.
Przechodząc do podniesionych w odwołaniu zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2, art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, Izba podziela podnoszone w piśmiennictwie stanowisko, że zakazane jest
dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą
konkurencję, wskazując na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby
wpłynąć na konkurencję na rynku. Dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy Pzp objęte jest
zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie
dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia
w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia
przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego
potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów
technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do niego. Stąd bardzo istotną czynnością
zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie tych jego
cech, które mają dla zamawiającego istotne znaczenie. Jak słusznie zauważył Sąd
Okręgowy w Zielonej Górze w wyroku z dnia 15 października 2007 r., V Gaz 90/07,
„uprawnieniem zamawiającego jest bowiem prowadzenie postępowania w celu uzyskania
takiego przedmiotu, jaki jest mu dogodny ze względu na posiadane warunki oraz potrzeby i
który spełni jego oczekiwania funkcjonalne (...)". Jednocześnie jednak zamawiający swobodę
precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną, w tym sensie, że jego wymagania muszą
mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Sąd Okręgowy
w Poznaniu w wyroku z dnia 11 sierpnia 2006 r., IX Ga 137/06, rozpatrując granice swobody
opisu przedmiotu zamówienia, podkreślił: „Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z
jednej strony interes Zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać
zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując
siwz, Zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę
pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy". Wydaje się też, że
rozpatrując możliwość ograniczenia uczciwej konkurencji przez dokonanie tendencyjnego
opisu przedmiotu zamówienia, nie sposób abstrahować od warunków rynku właściwego dla
danych dostaw, usług czy robót budowlanych. Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia
na podstawie katalogów jednego z producentów, (…) jest działaniem utrudniającym uczciwą
konkurencję. Warto też podkreślić, że dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez
wskazanie rygorystycznych wymagań, nieuzasadnionych potrzebami zamawiającego, będzie
uprawdopodobniało naruszenie uczciwej konkurencji. (Dzierżanowski Włodzimierz,
Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, komentarz, LEX 2010, Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
LEX, 2010, wyd. IV).
Ponadto Izba wzięła pod uwagę, iż w praktyce zamówień publicznych, za wyjątkiem
prostych zamówień, prawie nigdy nie jest możliwe określenie znaczenia warunków udziału w
postępowaniu czy to opisanie przedmiotu zamówienia, który w ten czy inny sposób nie
uniemożliwia części wykonawców w ogóle złożenie oferty, a niektórych stawia w
uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem nienaruszania konkurencji jest w takim przypadku brak
uniemożliwiania z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w
obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego oraz brak sytuacji, w której
uprzywilejowanie danych wykonawców osiągnie rozmiary faktycznie przekreślające
jakąkolwiek konkurencję. Nie oznacza, to jednak wcale, iż zamówienie musi być w równym
stopniu „wygodne” wszystkim wykonawcom i dostosowane do profilu ich oferty i rodzaju czy
przebiegu działalności (wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1122/10).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba w pierwszej
kolejności poczyniła ustalenia dotyczące rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia.
Przedmiotem zamówienia w pakiecie I jest dostawa minimum 16-rzędowego tomografu
komputerowego. Izba uznała za udowodnione twierdzenie odwołującego, że specyfika rynku
przedmiotowych zamówień, przedstawia się w taki sposób, iż oferowane są produkty
czterech producentów, tj. Siemens, Toshiba, General Electric i Philips, a więc jest to rynek
relatywnie ograniczony. Ze stanowiskiem odwołującego zgodził się zamawiający jak i obaj
przystępujący.
Izba stwierdziła, że przy utrzymaniu kwestionowanych przez odwołującego
postanowień SIWZ, niepodlegające odrzuceniu oferty mogą złożyć wykonawcy oferujący
tomografy komputerowe firm General Electric i Siemens. Przystępujący GE Medical Systems
Polska sp. z o.o. w Warszawie, oferujący urządzenia firmy General Electric, popierał
stanowisko zamawiającego w rozpatrywanej sprawie. Nie wniósł własnego odwołania wobec
postanowień SIWZ, a zatem może złożyć niepodlegającą odrzuceniu ofertę. Natomiast
wskutek postanowienia z 21 marca 2012 r. wydanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w
sprawie o sygn. akt KIO 469/12 zamawiający obowiązany będzie wykonać żądania
wskazane w odwołaniu firmy ADO-MED sp. z o.o. w Świętochłowicach. W efekcie również
wykonawca ADO-MED sp. z o.o., oferujący jak wynika z treści jego odwołania aparaty firmy
Siemens, będzie w stanie złożyć ważną ofertę.
Izba nie uznała natomiast za udowodnionego twierdzenia odwołującego, że przy
utrzymaniu kwestionowanych parametrów niepodlegającej odrzuceniu oferty nie może złożyć
wykonawca oferujący tomograf komputerowy firmy Toshiba. Okoliczność tę poddał w
wątpliwość zamawiający jak i przystępujący GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w
Warszawie. W tej sytuacji, to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania spornej
okoliczności, czego nie uczynił (art. 6 KC w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Odwołujący
niemożliwość złożenia oferty przez wykonawcę oferującego aparat firmy Toshiba wywodził z
tego, że zamawiający w trakcie postępowania nie zmodyfikował opisu przedmiotu
zamówienia w sposób wnioskowany przez wykonawcę TMS sp. z o.o. w Warszawie, który
zamierzał zaoferować urządzenie Toshiba. Jednakże analiza pytań zadanych przez
wykonawcę TMS sp. z o.o. w dniu 6 marca 2012 r. i odpowiedzi zamawiającego z dnia 9
marca 2012 r. nie potwierdziła twierdzenia odwołującego. Zamawiający rzeczywiście
odmówił uwzględnienia większości sugerowanych przez tego wykonawcę zmian w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia. Jednakże w swych pytaniach wykonawca TMS sp. z o.o.
jedynie w odniesieniu do punktu H.5 załącznika nr 1 do SIWZ (wymóg identycznej obsługi
konsoli operatorskiej i konsoli lekarskiej w zakresie wspólnych funkcji postprocessingowych)
wskazał wyraźnie, że postanowienie to uniemożliwia mu zaoferowanie któregokolwiek z
tomografów komputerowych produkcji firmy Toshiba. Zamawiający 9 marca 2012 r.
zmodyfikował jednak postanowienie pkt H.5 w sposób wnioskowany przez firmę TMS sp. z
o.o. w Warszawie. Wykonawca TMS sp. z o.o. w Warszawie nie skorzystał z prawa do
wniesienia środków ochrony prawnej wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia w
stosunku do pozostałych postanowień SIWZ. Jednocześnie co do tych postanowień SIWZ
wykonawca TMS nie wypowiedział się kategorycznie tak jak w przypadku postanowienia H5,
pakietu I, załącznika nr 1 do SIWZ. Zatem odmowa uwzględnienia innych zmian w zakresie
przedmiotu zamówienia nie musi oznaczać niemożliwości zaoferowania tomografu
komputerowego firmy Toshiba, a jedynie sprawiać, że opis przedmiotu zamówienia jest mniej
wygodny dla firmy TMS sp. z o.o. w Warszawie. Odwołujący mógł wykazać sporną
okoliczność dowolnym środkiem dowodowym, czemu jednak nie sprostał.
Izba uznała natomiast za udowodnione, że przy utrzymaniu kwestionowanych
parametrów przedmiotu zamówienia odwołujący nie może zaoferować żadnego z 16-
rzędowych tomografów komputerowych produkowanych przez firmę Philips. Powyższe
ustalono w oparciu o złożoną na rozprawie przez odwołującego kartę katalogową tomografu
komputerowego Brillance firmy Philips oraz oświadczenie odwołującego, któremu nie
zaprzeczył ani zamawiający ani żaden z przystępujących.
Izba stwierdziła równocześnie, że pomimo to odwołujący ma możliwość złożenia
niepodlegającej odrzuceniu oferty. Dostrzeżenia wymagało, że przedmiotem zamówienia jest
dostawa tomografu komputerowego minimum 16-rzędowego, a zatem wykonawcy mogą w
postępowaniu zaoferować tomograf o wyższej rzędowości. Odwołujący posiada w swojej
ofercie handlowej tomografy komputerowe firmy Philips o wyższej rzędowości spełniające
kwestionowane wymogi zamawiającego. Powyższe ustalono na podstawie wyjaśnienia
odwołującego złożonego w trakcie rozprawy, czemu nie zaprzeczył zamawiający ani żaden z
przystępujących.
Zatem już w oparciu o powyższe można było stwierdzić, że opis przedmiotu
zamówienia dokonany przez zamawiającego nie prowadził do wyłączenia ani nawet
znaczącego ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Jednakże pomimo to Izba zbadała
również, czy kwestionowane parametry techniczne urządzenia znajdują uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach zamawiającego.
1. Załącznik nr 1 do SIWZ, punkt C3 - Minimalne napięcie lampy rtg używane w
protokołach klinicznych: ≤ 80 kV.
Odwołujacy wywodził, że w przypadku badań wymagających niskiej dawki (np. w
protokołach pediatrycznych) szpitale rozwiniętych krajów Unii Europejskiej żądają dostawy
systemów z możliwością pracy przy napięciu anodowym 90-100 kV, używanego
jednocześnie z mocną filtracją promieniowania niskoenergetycznego. Jest to rozwiązanie
stosowane jest w tomografach komputerowych firmy Philips. Domagał się modyfikacji
parametru Minimalne napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych do poziomu ≤ 90
kV. Powołując się na oświadczenie użytkownika 16 rzędowego tomografu komputerowego
Brillance 16, NZOZ Diagnostyka sp. z o.o. w Kutnie z dnia 20 marca 2012 r., złożone w
trakcie rozprawy wywodził, że badania pediatryczne mogą być wykonywane tym
urządzeniem, zaś ich jakość nie budzi watpliwości.
Zamawiajacy w trakcie rozprawy wyjaśnił, iż utrzymanie parametru minimalne
napięcie lampy rtg używane w protokołach klinicznych na poziomie na poziomie ≤ 80 kV jest
dla niego istotne. Zamawiajacy posiada bowiem oddział pediatryczny i zamawianym
urządzeniem zamierza wykonywać badania pediatryczne wymagające niskiej dawki. Nadto w
ocenie zamawiającego korzystniejszym jest zastosowanie aparatu z napięciem 80 kV bez
filtra niż 90 kV, nawet z filtracją, gdyż promieniowanie przy niższym napięciu jest mniej
energetyczne i mniej uszkadzające.
Izba oceniając stanowiska stron co do znaczenia zakwestionowanego parametru
technicznego dla potrzeb zamawiającego jakie mają być zaspokojone w wyniku dostawy
urządzenia stwierdziła, że były one sprzeczne. W tej sytuacji odwołujący winien wykazać
sporną okoliczność, tj. że niekorzystne skutki wynikające ze stosowania aparatu z napięciem
90 KV w stosunku do napięcia 80 KV są niwelowane przez stosowane w urządzeniach
Philips filtry.
Odwołujący nie wykazał swojego twierdzenia, że użycie tomografów komputerowych
Philips z możliwością pracy przy napięciu anodowym 90kV, używanych jednocześnie z
mocną filtracją promieniowania niskoenergetycznego zapewni porównywalne efekty jak
tomografu komputerowego z napięciem 80 kV. Nie wykazał, że niekorzystne skutki
wynikające ze stosowania aparatu z napięciem 90 KV w stosunku do napięcia 80 KV przy
badaniach pediatrycznych są niwelowane przez stosowane w urządzeniach Philips filtry.
Odwołujący złożył wprawdzie w trakcie rozprawy broszury obrazujące niektóre cechy
techniczne 16 rzędowych tomografów komputerowych Philips Brilliance 16, GE BrightSpeed
16, Siemens Emotion 16, a także sporządzone przez siebie tabelaryczne zestawienie
niektórych parametrów, jednakże nie wskazał w ich treści podnoszonej przez siebie
okoliczności. Za wystarczające z tego punktu widzenia nie mogło być też uznane stanowisko
jednego z użytkowników tomografu Philips Brilliance 16.
Nie udowodniono zatem, że potrzeba wykonywania badań pediatrycznych aparatem
generującym jak najniższe dawki promieniowania była pozbawiona znaczenia dla
zamawiającego, a w konsekwencji, że postanowienie SIWZ odnoszące się do cechy
technicznej urządzenia zostało obliczone jedynie na chęć eliminacji 16 rzędowych
tomografów komputerowych firmy Philips.
2. Załącznik nr 1 do SIWZ, pakiet I, punkt D4 - Grubość najcieńszej warstwy (dla
jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw): ≤ 0,65 [mm], załącznik nr 1 do SIWZ, pakiet I,
punkt C12 - Wartość minimalnej kolimacji przy akwizycji danych w odniesieniu do i z
centrum dla skanowania min 16 - warstwowego [mm]: ≤ 0,65 [mm]
Odwołujący w treści odwołania domagał się zwiększenia obu parametrów do poziomu
≤ 0,75 mm. Wywodził, że niewielka zmiana grubości najcieńszej warstwy dla jednoczesnej
akwizycji min. 16 warstw pozostaje bez wpływu na jakość diagnostyczną wykonywanych
badań, a jednocześnie zwiększa szybkość wykonywanych badań i pozwala na zmniejszenie
dawki promieniowania w trakcie badania. W trakcie rozprawy wskazał ponadto, że
zamawiany tomograf 16 rzędowy nie będzie wykorzystywany do badań kardiologicznych,
będzie on rutynowo pracował w zakresie od 3 do 5 mm, brak jest więc uzasadnienia dla
utrzymania kwestionowanego parametru na poziomie wymaganym przez zamawiającego.
Twierdzeniu odwołującego zaprzeczył zamawiajacy. Wywodził on bowiem, że
odwołujący domaga się zwiększenia grubości najcieńszej warstwy (dla jednoczesnej
akwizycji min. 16 warstw) o ok. 20%, a więc jest to zmiana znaczna. Ponadto zdaniem
zamawiającego istnieje zależność, że im cieńsza warstwa obrazowania tym lepszy efekt
kliniczny. Posiadanie urządzenia z wymaganym parametrem pozwoli zatem zamawiającemu
dokładniej obrazować zmiany w badanym obszarze. Ma to istotne znaczenie szczególnie w
angiografii, badaniach perfuzyjnych, jak również pozwoli precyzyjniej diagnozować niewielkie
zmiany nowotworowe rzędu 1 – 2 mm. Podniósł, iż w jego ocenie do wykrycia zmian takiej
wielkości konieczne są warstwy rzędu 0,6 - 0,625 mm. Podkreślił, że badania te
zamawiający zamierza wykonywać zamawianym aparatem i że są to badania standardowo
wykonywane w jego szpitalu.
Z kolei przystepujący GE Medical Systems Polska sp. z o.o. podniósł, że z treści
SIWZ wynika, że aparatem będą wykonywane badania naczyniowe, śródmiąższowe,
badania ściany żołądka, a więc badania wymagające cieńszych warstw. Badania zostały
wymienione przez zamawiającego w załączniku nr 1, w pkt I SIWZ. Urządzenie nie będzie
zatem wykorzystywane wyłącznie przy badaniach kardiologicznych.
Stanowiska odwołującego i zamawiajacego były sprzeczne. W tej sytuacji odwołujacy
powinien wykazać sporną okoliczność zgodnie ze swoim twierdzeniem jakimkolwiek
środkiem dowodowym. Kwestia czy różnica grubości warstwy na poziomie 20 % jest
niewielka czy też nie, miała charakter ocenny. Istotniejszym było znaczenie zmiany tej
grubości. Odwołujący utrzymywał bowiem brak wpływu na jakość diagnostyczną badań, zaś
zamawiający wskazał na korzyści jakie przyniesie mu korzystanie z aparatu z cieńszą
warstwą, wymienając konkretne rodzaje badań, przy których zaskarżona cecha techniczna
będzie mu przydatna. Okoliczność, że aparat nie będzie wykorzystywany do badań
kardiologicznych również nie okazała się w tej sytuacji decydująca, skoro zamawiajacy
wymienił inne rodzaje badań, przy których grubość najcieńszej wartwy ma dla niego
znaczenie. Wreszcie na to, że wymienione przez zamawiającego badania będą w
rzeczywistości wykonywane wskazywały postanowienia pkt I załącznika nr 1 do do SIWZ.
Zaś okoliczność, że wedle twierdzeń odwołujacego rutynowo będą wykonywane badania
przy zastosowaniu grubszych warstw, nie oznaczała że zamawiajacy nie może chcieć
zapewnić sobie urządzenia którym będą wykonywane badania rzadsze. Nie udowodniono
zatem, że potrzeba wykonywania badań tomografem cechującym się grubością najcieńszej
warstwy (dla jednoczesnej akwizycji min. 16 warstw) na poziomie ≤ 0,65 mm, była
pozbawiona znaczenia dla zamawiającego, a w konsekwencji, że postanowienie zostało
obliczone na chęć eliminacji 16 rzędowych tomografów komputerowych firmy Philips.
3. Załącznik nr 1 do SIWZ, pakiet I, punkt E2 - Rozdzielczość niskokontrastowa przy
różnicy gęstości 3 HU określona dla najkrótszego skanu pełnego zmierzona na
fantomie CATHPAN o średnicy 20 cm dla napięcia ≥ 110 kV dla warstwy 10mm, przy
dawce nie większej niż 16mGy.
Odwołujący domagał się zwiększenia dawki, przy której urządzenie uzyskuje
wymaganą rozdzielczość niskokontrastową do poziomu 19 mGy. Wywodził, że aparat 16-
rzędowy firmy Philips charakteryzuje się szerszym pokryciem pacjenta w osi Z w stosunku do
innych tomografów 16-rzędowych. W jego ocenie rekompensuje to niewielką różnicę w
dawce, przy której oferowany przez niego tomograf uzyskuje wymaganą rozdzielczość
niskokontrastową. Dzięki temu dawka, którą otrzymuje pacjent w czasie całego badania jest
w istocie niższa w porównaniu z aparatami o mniejszym pokryciu. Na rozprawie odwołujący
dodatkowo podnosił, że pomiaru tego dokonuje się w sposób subiektywny, albowiem odbywa
się on przy udziale reprezentatywnej grupy radiologów. Wskazał, że w przypadku aparatu
Philips pomiar ten dokonywany jest na dużej grupie reprezentatywnej.
Zamawiający z kolei podnosił, że zakwestionowane wymaganie jest dla niego istotne,
sprowadza się do tego aby większa grupa radiologów dawała właściwe rozpoznanie w
określonych w parametrze okolicznościach.
Zaś przystępujący GE wywodził, że parametr został przez zamawiającego określony
precyzyjnie, nie ma on charakteru wyłącznie subiektywnego i jest często stosowany w opisie
przedmiotu zamówienia na tomografy komputerowe. Zwrócił uwagę na sprzeczność w
stanowisku odwołującego, który z jednej strony powoływał się na to, że tomografy 16-
rzędowe firmy Philip cechują się lepszą rozdzielczością przy niższej dawce promieniowania,
jednakże w przypadku parametru E2 w celu uzyskania wymaganej rozdzielczości
niskokontrastowej wnosił o zwiększenie dopuszczalnej dawki.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał swego twierdzenia, że 16 rzędowe tomografy
komputerowe firmy Philips cechują się szerszym pokryciem pacjenta w osi Z w stosunku do
innych tomografów 16-rzędowych, jak również czy i w jaki sposób ta okoliczność miałaby
rekompensować wiekszą dawkę jaką uzyskuje urządzenie przy określonej przez
zamawiającego rodzielczości niskokonstrastowej. Nie wskazał aby twierdzenie to wynikało z
kart katalogowych 16 rzędowych tomografów komputerowych Philips Brilliance 16, GE
BrightSpeed 16, Siemens Emotion 16, złożonych przez niego na rozprawie. Ponadto, jeśli
powoływał się na okoliczność, że w przypadku tomografów Philips pomiar dokonywany jest
przy udziale bardziej reprezentatywnej liczby radiologów, to również powinien tę okoliczność
wykazać, czego jednak nie uczynił.
Izba stwierdziła, że dla stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wystarcza
wprawdzie zaistnienie możliwości utrudnienia konkurencji. Jednakże wykazanie możliwości
naruszenia uczciwej konkurencji nie może ograniczyć się do twierdzeń wykonawcy,
przesuwając w ten sposób cały ciężar dowodzenia wyłącznie na zamawiającego, przy
założeniu, iż jeśli nie udowodni on tezy przeciwnej, należy uznać daną okoliczność za
wystarczająco wykazaną. Przeczy to zarówno kontradyktoryjnemu charakterowi
postępowania odwoławczego, jak i rozkładowi ciężaru dowodu (art. 6 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp), a i brzmienie art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie uprawnia do takiego wniosku.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony są obowiązane wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie z art. 6 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki
prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu
obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o
słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego
obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla
strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II
CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem
zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa
Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu
(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z
dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Wobec niewykazania okoliczności przeciwnej, kwestionowane przez odwołującego
postanowienia SIWZ znajdowały uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego i
nie zostały uznane jako działanie wbrew zasadzie uczciwej konkurencji, które naruszałoby
art. 29 ust. 2 lub art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto biorąc pod uwagę sytuację na badanym
rynku nie wyłączały ani nie ograniczały znacząco konkurencji. Spośród czterech obecnych
na rynku producentów urządzeń, wymogi zamawiajacego mogli spełnić wykonawcy oferujący
produkty co najmniej trzech producentów, a nawet odwołujący, choć musiałby zaoferować
tomograf komputerowy niekonkurencyjny cenowo.
Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29
ust. 2 ustawy Pzp dotyczącego postanowienia pkt B1 i B10, pakietu II, załącznika nr 1 do
SIWZ albowiem odwołujący w trakcie rozprawy oświadczył, iż ogranicza zarzuty
przedstawione w odwołaniu w ten sposób, iż nie podtrzymuje zarzutów dotyczących ww.
postanowień.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Izba uwzględniła koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości
3600,00 zł, na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b przywoływanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r.
Przewodniczący: ………………….…