KIO 531/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 531/12
WYROK
z dnia 29 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez wykonawcę Piotra
Florka prowadzącego, jako osoba fizyczna, działalność gospodarczą pod firmą FLOP Piotr
Florek, Al. Papieża Jana Pawła II 32/1, 70-453 Szczecin w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Uniwersytet Szczeciński, Al. Papieża Jana Pawła II 22a, 70-453
Szczecin w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zawarcie umowy ramowej na dostawy
sprzętu informatycznego do jednostek Uniwersytetu Szczecińskiego” (znak TP/220/240/11).
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Odwołującego - Piotra Florka prowadzącego, jako osoba fizyczna,
działalność gospodarczą pod firmą FLOP Piotr Florek, Al. Papieża Jana Pawła II 32/1, 70-
453 Szczecin i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Piotra Florka
prowadzącego, jako osoba fizyczna, działalność gospodarczą pod firmą FLOP Piotr
Florek, Al. Papieża Jana Pawła II 32/1, 70-453 Szczecin tytułem wpisu od
odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 531/12
Zamawiający – Uniwersytet Szczeciński, Al. Papieża Jana Pawła II 22a, 70-453
Szczecin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Zawarcie umowy ramowej na dostawy sprzętu
informatycznego do jednostek Uniwersytetu Szczecińskiego” (znak TP/220/240/11).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 13.12.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 17.12.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 243-393943.
W dniu 09.03.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty w zakresie części nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jak również o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 1 na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19.03.2012 r. przez wykonawcę Piotra Florka prowadzącego, jako osoba fizyczna,
działalność gospodarczą pod firmą FLOP Piotr Florek zarzucając Zamawiającemu obrazę:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie
postępowania.
Odwołujący w związku z powyższym wniósł o:
- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty i
unieważnieniu przedmiotowego postępowania;
- nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert:
- nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą;
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, iż Zamawiający dnia 9 marca 2012 r.
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnił postępowanie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ,.Zawarcie umowy ramowej na dostawy sprzętu
informatycznego do jednostek Uniwersytetu Szczecińskiego'" Wskazał ponadto, że posiada
interes prawny i faktyczny we wniesieniu odwołania, gdyż gdyby nie odrzucono jego oferty,
podpisałby umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego dokonana ocena oferty i unieważnienie postępowania przez
Zamawiającego narusza postanowienia ustawy Pzp bowiem jego oferta spełnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ, tym samym nie ma podstaw do jej odrzucenia. Wskazał
ponadto, że konsekwencji nie ma podstaw do unieważnienia postępowania, skoro wpłynęła
co najmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego wymaga podkreślenia, że Zamawiający dokonał wybiórczej
interpretacji zapisów SIWZ, która nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, a także
dokonał zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert.
Wskazał ponadto, że nie zapoznał się dokładnie załącznikiem o którym mówi ust. 3.2.
SIWZ - „Opis oferowanego sprzętu potwierdzający, iż są spełnione wymagania
Zamawiającego wyspecyfikowane w Rozdziale 2 SIWZ z załączonymi wynikami
wymaganych testów"- który złożył Wykonawca, a z którego expressis verbis wynika, w ocenie
Odwołującego, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania techniczne zawarte w SIWZ.
Zamawiający w SIWZ wymagał aby kwestionowane urządzenie posiadało m. in.
- łączenie przełączników w stack - stackowanie przełączników (możliwość połączenia
minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem IP. Przepustowość połączeń
stackujących minimum 40 Gigabit,
- warstwa przełączania - 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6).
Odwołujący podniósł, że dostarczył wymagany załącznik wraz z ofertą, z którego
jednoznacznie wynika, że wskazany sprzęt spełnia wymagania techniczne. Odwołujący
podkreślił także, za każdym razem potwierdzał (składał oświadczenia), że zaproponowany
sprzęt spełnia wymagania techniczne.
Podniósł, iż w załączniku do oferty wskazał, że urządzenie posiada m. in.
- łączenie przełączników w stack - stackowanie przełączników (możliwość połączenia
minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem IP. Przepustowość połączeń
stackujących minimum 40 Gigabit,
- warstwa przełączania - 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6.
Następnie wskazał, że Zamawiający w dniu 26.01.2012 zwrócił się w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie (potwierdzenie) „stakowania switchy" w oferowanym modelu.
Odwołujący w piśmie w dniu 30.01.2012r. ponownie potwierdził, że oferowany model ma
możliwość statkowania switchy. Wskazał jednocześnie, że możliwość „statkowania wynika ze
specyfikacji technicznej urządzenia podanej przez producenta".
W dalszej kolejności podniósł, że ponadto pragnie podkreślić, że przedstawił sprzęt
(zamawiający wezwał Wykonawców do przedstawienia sprzętu, a także do przedstawienia
specyfikacji parametrów technicznych potwierdzonych przez producenta (dodatkowy
dokument), chodź taki obowiązek nic wynikał ze SIWZ - nakładając taki obowiązek na
Wykonawców - Zamawiający dokonał tym zmiany treści SIWZ w dniu 02.02.2012r, tj. po
terminie otwarcia ofert, co jest niedopuszczalne). Odwołujący podniósł, iż podczas okazania
wykazał, że przedstawiony sprzęt spełnia wymagania techniczne. Ponownie złożył
oświadczenie i specyfikację techniczną producenta i wykazał, że zaoferowany sprzęt spełnia
wymagania techniczne (przedstawiony sprzęt oraz specyfikacja parametrów technicznych
potwierdzona przez producenta nie mogą, zdaniem Odwołującego, przedmiotem oceny przez
Zamawiającego, skoro nie były wymagane w SIWZ przed upływem terminu składania ofert,
chodź potwierdzają parametry techniczne).
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że biorąc pod uwagę powyższe w
sposób jednoznaczny można stwierdzić, że nie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skoro, ze złożonej oferty wraz ze wszystkimi
załącznikami i złożonych oświadczeń wynika, że zaoferowany sprzęt spełnia wymagane
parametry techniczne, a tym samym treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż pragnie także podkreślić, że na gruncie prawa zamówień
publicznych treść oferty należy rozumieć w sposób ścisły i utożsamiać ją z oświadczeniem
wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania wykonawcy względem Zamawiającego w
związku z realizacją przyszłej umowy (KIO/UZP 570/09).
W ocenie Odwołującego konsekwencją braku podstawy odrzucenia oferty, jest brak
podstawy do unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Tym samym, jak wskazał Odwołujący, biorąc pod uwagę wskazane powyżej
okoliczności należy uznać, iż odwołanie niniejsze jest konieczne i zasadne.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części nr 1 na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 i w konsekwencji unieważnienie postępowania w zakresie powyższej części na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, złożonymi w postępowaniu ofertami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności.
Zdaniem Izby w przypadku odwołania dotyczącego unieważnienia postępowania
prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje każdemu wykonawcy, który
złożył w postępowaniu ważną ofertę i wyraża wolę zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Ponadto zmaterializowanie się przesłanki skutkującej unieważnieniem przez
Zamawiającego postępowania w zakresie części pierwszej było wynikiem odrzucenia oferty
Odwołującego, która była ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie dla tej części postępowania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielnie przedmiotowego zamówienia, jak również
dokumentacji odnoszącej się do procedury wyjaśnienia wątpliwości związanych z kwestią
zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie części pierwszej
zamówienia.
Izba dopuściła warunkowo zgłoszony przez Odwołującego dowód w postaci
uwierzytelnionego tłumaczenia specyfikacji technicznej przełącznika HP z serii 2910 jedynie
ze względu na fakt, iż pierwotne dokumenty, będące przedmiotem tłumaczenia, znajdują się
w aktach sprawy, gdyż zostały dostarczone Zamawiającemu wraz z przekazaniem
przełącznika HP 2910-48Gal do testów. Należy bowiem wskazać, iż same tłumaczenia nie
stanowią dowodów z dokumentów sensu stricte lecz zawierają one jedynie oddanie w języku
polskim treści i znaczenia dokumentów. Tłumaczenie nie stanowi dowodu, gdyż o faktach,
które mają zostać wykazane za pomocą środka dowodowego (dokumentu) świadczy
dokument, które był przedmiotem tłumaczenia. Brak oryginału przetłumaczonego dokumentu
odbiera tłumaczeniu walor dowodu. Zatem fakt, iż dokumenty źródłowe znajdują się w aktach
postępowania i są znane Zamawiającemu oraz Izbie spowodowało, iż dowód ten został
dopuszczony warunkowo.
Izba nie uznała jako dowodu w sprawie przedstawionej na rozprawie przez
Odwołującego opinii filologicznej z dnia 25.03.2012 r. Biorąc pod uwagę treść art. 190 ust. 4
ustawy Pzp dowód z opinii biegłego przeprowadza się na wniosek strony lub z urzędu –
jednakże powołania biegłego dokonuje Izba w składzie rozpoznającym określone odwołanie.
Sporządzenia opinii prywatnej, nawet przez osobę wpisaną na listę biegłych sądowych, nie
może stanowić tym samym dowodu w znaczeniu procesowym. Wobec powyższego Izba
uznała opinię zawartą w powyższym dokumencie za stanowisko własne Odwołującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż odwołanie dotyczy części (zadania) nr 1
odnoszącego się do sprzętu komputerowego oraz urządzeń peryferyjnych.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż w ramach części nr 1 Zamawiający w Rozdziale 2
SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 4 zatytułowanym „Urządzenia
sieciowe” dla modelu II (ilość 20 sztuk) określił w tabeli m.in. następujące wymagania:
- warstwa przełączania: 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6);
- łączenie przełączników w stack: stackowanie przełączników (możliwość połączenia
minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem IP. Przepustowość połączeń
stackujących minimum 40 Gigabit.
Izba ustaliła, że w odniesieniu do części nr 1 oferty złożyli następujący wykonawcy:
- Technologie Informatyczne Spółka z o.o. z ceną ofertową 7.239.795,99 zł brutto;
- Xcomp Spółka z o.o., Spółka komandytowa z ceną ofertową 7.166.976,30 zł brutto;
- FLOP Piotr Florek z ceną ofertową 5.764.690,20 zł brutto.
Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący w złożonej ofercie dla części nr 1 w zakresie
urządzenia sieciowego 2 (model II) zaoferował wyrób HP o symbolu 2910-48G w ilości 20
sztuk.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 26.01.2012 r., działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty m.in. w
odniesieniu do urządzenia sieciowego model II. Zamawiający w powyższym zakresie wniósł
o wskazanie na jakiej podstawie wykonawca potwierdza, że zaoferowane urządzenie HP
2910-48G spełnia wymóg SIWZ dot. stackowania switchy? W powyższym piśmie
Zamawiający wyznaczył termin przekazania wyjaśnień do dnia 01.02.2012 r. do godziny
15.00.
Izba następnie ustaliła, iż Odwołujący pismem z dnia 30.01.2012 r. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do złożenie wyjaśnień odnoszących się do treści złożonej oferty w
odniesieniu do urządzenia HP 2910-48G wskazał, że: „Zaoferowane urządzenie HP2910-
48G posiada możliwość stackowania. Wynika to ze specyfikacji technicznej urządzenia
podanej przez producenta. Zaoferowane urządzenie jest kompletne z wewnętrznymi
modułami statkującymi, spełniające wymogi SIWZ. Jednocześnie prostujemy błąd zawarty w
nazwie urządzenia – prawidłowa nazwa to 2910-48Gal, dokładny numer wg producenta to
J9147A”.
Ustalono, iż Zamawiający pismem z dnia 02.02.2012 r. wezwał Odwołującego, celem
potwierdzenia prawdziwości złożonych oświadczeń o spełnianiu przez oferowane urządzenia
wymogów SIWZ, do przedstawienia do dnia 14.02.2012 r. do godziny 9.00 wystawy m.in.
urządzenia sieciowego HP 2910-48Gal. Wskazał ponadto, iż wraz z dostarczonymi
urządzeniami prosi o dostarczenie urządzeń wraz ze specyfikacjami parametrów
technicznych potwierdzonych przez producenta. W dalszej części powyższego pisma
Zamawiający wskazał, że: „Niedostarczenie w wymaganym terminie wskazanych w
wezwaniu urządzeń i odpowiedzi przez Wykonawcę lub stwierdzenie przez Zamawiającego,
iż nie odpowiadają one wymaganiom Zamawiającego wyrażonym w SIWZ oraz załącznikach
do SIWZ, skutkować będzie odrzuceniem oferty”.
Odwołujący pismem z dnia 07.02.2012 r. w odniesieniu do wezwania z dnia
02.02.2012 r. podniósł, że prosi o wskazanie podstawy prawnej (zapisów SIWZ) na
podstawie jakich Zamawiający żąda przedstawienia tych urządzeń. Wskazał również, że
ustawa Pzp i przepisy wykonawcze do ustawy Pzp dają taka możliwość jednakże zapisy
takie powinny być zawarte w SIWZ, zaś Zamawiający nie skorzystał z takiego uprawnienia.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 08.02.2012 r.
wskazał, że wezwanie do przedstawienia wystawy urządzeń (wymienionych w wezwaniu)
podyktowane zostało faktem powzięcia przez członków komisji przetargowej uzasadnionych
wątpliwości co do prawdziwości złożonych przez f-mę FLOP oświadczeń zawartych w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty, a dotyczących potwierdzenia
spełnienia przez kwestionowane urządzenia wymogów zawartych w SIWZ. W dalszej
kolejności Zamawiający wskazał, iż drugim argumentem jaki skłonił go do wezwania do
wystawki jest konieczność ustalenia czy nie zachodzi okoliczność wymieniona w dyspozycji
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, która skutkowałaby wykluczeniem Odwołującego z
postępowania, odrzuceniem złożonej przez niego oferty i koniecznością powiadomienia
organów ścigania o podejrzeniu popełnienia przestępstwa penalizowanego w art. 297 § 1 kk.
Ustalono następnie, iż Odwołujący pismem z dnia 17.02.2012 r. zwrócił się o
przesunięciem terminu dostarczenia wnioskowanych urządzeń na dzień 22.02.2012 r. o
godzinie 8.00.
Następnie Izba ustaliła, że w dniu 22.02.2012 r. doszło do protokolarnego
przekazania (protokół przekazania sprzętu z dnia 22.02.2012 r.) przez Odwołującego na
rzecz Zamawiającego wnioskowanych urządzeń, w tym urządzenia HP 2910-48G al. O
numerze seryjnym SG120IR15P. Ponadto Izba ustaliła, iż Odwołujący przekazał dla
urządzenia HP 2910-48G al. Dokumentację techniczna w języku angielskim. Ponadto na
protokóle przekazania znajduje się wzmianka, że: :sprzęt dostarczony do testów został
zwrócony bez zastrzeżeń do firmy FLOP”.
Izba ustaliła następnie, że w dniu 22.02.2012 r. odbyło się posiedzenie komisji
przetargowej, w ramach którego sporządzono protokół z dnia 22.02.2012 r. W odniesieniu do
oferty Odwołującego w treści powyższego protokołu wskazano, że: „F-ma FLOP dostarczyła
wszystkie wymagane urządzenia, które spełniają wymogi SIWZ poza urządzeniem sieciowym
HP2910-48Gal gdzie są obiekcje co do możliwości stackowania (szczegóły zał, 1)”. W
powyższym załączniku zostało wskazane m.in., że komisja przetargowa dokonała
sprawdzenia dostarczonych przez wykonawcę Piotr Florek FLOP urządzeń, w tym
urządzenia sieciowego HP 2910-48Gal, w odniesieniu do którego stwierdzono, że nie spełnia
wymogów SIWZ (opinia w załączeniu).
Jak ustalono w toku rozprawy załącznikiem do protokołu posiedzenia komisji
przetargowej z dnia 22.02.2012 r. jest odręczna notatka podpisana przez członków komisji, z
której m.in. wynika, że wobec faktu, że jedyną wiążącą ofertą w postępowaniu jest złożona
przez f-mę „FLOP” co powoduje, że nie zostały osiągnięte założenia dla umowy ramowej,
kwestia wyboru wykonawcy i podpisania umowy wymaga konsultacji. W dalszej kolejności w
powyższym załączniku wskazano, że w zadaniu nr II od początku złożona została tylko jedna
oferta, która po technicznym sprawdzeniu sprzętu spełnia warunki podane w SIWZ i tutaj
również nie zostały spełnione warunki dotyczące umowy ramowej.
Następnie ustalono, iż w dokumentacji postępowania znajduje się wydruk
wewnętrznej korespondencji mailowej z dnia 24.02.2012 r. pomiędzy pracownikami
Zamawiającego (Rafał M. i Łukasz G.) zatytułowana „informacja dot. switcha HP 2910” o
następującej treści: „Witam, w załączeniu krótki techniczny opis problemu łączenia w stos
urządzeń HP ProCurve 2910al-48G”. Załącznikiem do powyższego listu elektronicznego jest
plik tekstowy „HP-ProCurve stos – przetarg”, który zawiera następującą treść: „Dot. Łączenia
przełączników w stos (ang. stack) w przypadku urządzeń HP ProCurve 2910al-48G.
Przełącznik sieciowy HP ProCurve 2910al-48G umożliwia stworzenie wirtualnego stosu
przełączników na maksymalnie 16 urządzeń, dzięki czemu możliwe jest przy pomocy
zwykłych portów urządzenia, tzn. tych samych portów do których podłączeni mogą być
użytkownicy (komputery) lub inne urządzenia sieciowe. Oznacza to, iż przełączniki nie
posiada dedykowanego interfejsu służącego do łączenia ich w stos. Zapewnienie
przepustowości 40G/s dla fizycznego połączenia urządzeń w stack, możliwe jest tylko w
przypadku zastosowania opcjonalnych modułów rozszerzających przełącznik o cztery
dodatkowe porty 10Gb/s oraz wykorzystaniu programowej techniki agregacji tych portów
(technologii 802.3ad LACP). Użycie ww. metod umożliwi zestawienie połączenia w stos o
przepustowości 40Gb/s dla maksymalnie dwóch przełączników. Podłączenie do tak
utworzonego stosu kolejnego urządzenia z wymagana przepustowością nie jest możliwe,
ponieważ w połączonych już stos przełącznikach nie ma wolnego interfejsu 10Gb/s, dzięki
któremu można wybyło zrealizować identyczne połączenie jak już istniejące”.
W oparciu o dokumentację postępowania Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 29.02.2012
r. w ramach posiedzenia komisji przetargowej powzięto decyzję o wystąpieniu o pisemną
opinię f-my HP odnośnie spełniania przez zaoferowany przez f-mę FLOP switch (model II)
wymogów SIWZ odnośnie stackowania i routingu statycznego dla IPv6.
Zamawiający pismem z dnia 01.03.2012 r. zwrócił się do Mateusza T. – Partner
Account Managaer HP Networking Hewlett-Packard Polska z zapytanie dotyczącym
spełnienia przez produkowane przez ten podmiot urządzenie sieciowe HP ProCurve 2910al-
48G wymogów SIWZ. W piśmie powyższym Zamawiający zawarł w całości opis przedmiotu
urządzenia dla tego urządzenia oraz przedstawił rodzaj, typ, jak również numer seryjny i
numer producenta urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego i przekazanego
Zamawiającemu do testów. Jednocześnie podniósł, iż w wyniku komisyjnego badania pod
kątem spełniania wymogów SIWZ została wydana opinia przez pracownika Centrum
Zarządzania Uczelnianą Siecią Komputerową, której treść został przytoczona w powyższym
piśmie. Opinia ta jest tożsama z załącznikiem (plik tekstowy „HP-ProCurve stos – przetarg”)
do wewnętrznej korespondencji mailowej z dnia 24.02.2012 r. pomiędzy pracownikami
Zamawiającego (Rafał M. i Łukasz G.) zatytułowanej „informacja dot. switcha HP 2910”.
W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego Hewlett-Packard Polska Spółka z
o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa przekazał pismem z dnia 08.03.2012 r.
wyjaśnienia podpisane przez Mateusza T. – Partner Account Manager HP Polska. W piśmie
powyższym zostało wskazane, że: „W odpowiedzi na Państwa pytania: Produkt HP ProCurve
2910-48g-al. Jest już niedostępny i został zastąpiony produktem HP 2910-48g-al. W lutym
2012 r. pojawił się nowy firmware do ww. urządzenia i zawiera on rozszerzenie o routing
statyczny Ipv6. Najczęściej spotykana definicja stackowania i jej przepustowość 40Gbps
rzeczywiście wyklucza możliwość użycia przełącznika 2910 przy tak postawionych zapisach
SIWZ, aczkolwiek sa znane inne definicje, potwierdzone również orzecznictwem KIO, dzięki
którym 2910-48g-al. Spełnia wymagania SIWZ dotyczące stackowania. Pozostałe punkty nie
budzą najmniejszej wątpliwości i są spełniane przez urządzenie serii 2910-48g-al. Uprzejmie
informuję, iż po dokonaniu weryfikacji w naszych wewnętrznych systemach stwierdzono, że
zaproponowane przez firmę „FLOP Piotr Florek” urządzenie HP ProCurve 2910-48g-al. O
numerze seryjnym SG120IR15P zostało sprzedane pod inny projekt u klienta w Rumunii”.
Izba ustaliła, iż w dniu 09.03.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty w zakresie części 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jak również o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 1 na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ze względu na brak ofert nie podlegających odrzuceniu. W
uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że: „W ramach części 1 zamówienia dokonano
czynności odrzucenia oferty nr 3 FLOP Piotr Florek (…) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W toku badania i oceny oferta
Zamawiający zwrócił się do w/w wymienionego Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej
oferty. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, które nie rozwiały
wątpliwości Zamawiającego w przedmiocie spełnienia przez oferowane dostawy wymogów
zawartych w SIWZ. Zamawiający w celu potwierdzenia prawdziwości złożonych oświadczeń
o spełnianiu przez oferowane dostawy wymogów SIWZ zwrócił się do Wykonawcy o
przedstawienie wystawy 5-u kwestionowanych urządzeń, które to w dniu 22.02.2012 r.
zostały poddane komisyjnemu sprawdzeniu przez członków komisji przetargowej w
obecności przedstawicieli Wykonawcy. Stwierdzono, że zaoferowane urządzenie sieciowe
HP ProCurve 2910-48g-al. Nie spełnia wymogów SIWZ (warstwa przełączania – 2+
(switching+routing statyczny IPv4, IPv6 oraz Łączenie przełączników w stack – Stackowanie
przełączników, możliwość połączenia minimum 8 urządzeń, zarządzanie jednym adresem IP.
Przepustowość połączeń stackujących minimum 40 Gigabit), ponieważ umożliwia stworzenie
wirtualnego stosu przełączników dla maksymalnie 16 urządzeń, dzięki czemu możliwe jest
zarządzanie nimi przez jeden adres IP. Fizyczne połączenie urządzeń realizowane jest przy
pomocy zwykłych portów urządzenia, tzn. tych samych portów do których podłączeni mogą
być użytkownicy (komputery) lub inne urządzenia sieciowe. Oznacza to, iż przełączniki nie
posiada dedykowanego interfejsu służącego do łączenia ich w stos. Zapewnienie
przepustowości 40 Gb/s dla fizycznego połączenia urządzeń w stack, możliwe jest tylko w
przypadku zastosowania opcjonalnych modułów rozszerzających przełącznik o cztery
dodatkowe porty 10Gb/s oraz wykorzystaniu programowej techniki agregacji tych portów
(technologii 802.3ad LACP). Użycie ww. metod umożliwi zestawienie połączenia w stos o
przepustowości 40Gb/s dla maksymalnie dwóch przełączników. Podłączenie do tak
utworzonego stosu kolejnego urządzenia z wymaganą przepustowością nie jest możliwe,
ponieważ w połączonych już w stos przełącznikach nie ma wolnego interfejsu 10Gb/s, dzięki
któremu można byłoby zrealizować identyczne połączenie jak istniejące. Ponadto nie posiada
rozszerzenia o routing statyczny IPv6, stąd postanowiono jak na wstępie”.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł przedmiotowe odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała, iż zarzut
powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Odwołujący zarzut naruszenia powyższego
przepisu oparł na kilku elementach. Po pierwsze wskazał, iż złożył w treści złożonej oferty
oświadczenia odnoszące się do zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami Zamawiającego. Wskazał ponadto, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał czynności oceny oferty Odwołującego przez wybiórczą interpretację zapisów SIWZ,
która nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, a także dokonał zmiany treści SIWZ po
upływie terminu składania ofert. Podniósł ponadto w toku rozprawy, iż opis przedmiotu
zamówienia jest niejednoznaczny.
W odniesieniu do kwestii zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert
(wezwanie z dnia 02.02.2012 r. dotyczące przedstawienia urządzeń w celu wykonania testów
oraz przedstawienia specyfikacji parametrów technicznych potwierdzonych przez
producenta) Izba podzieliła pogląd Zamawiającego zaprezentowany na rozprawie, że
Odwołujący winien zaskarżyć powyższą czynność w drodze środków ochrony prawnej jeżeli
uznał ją za bezprawną. Tym samym czyniąc zadość powyższym żądaniom pozbawił się
prawa do kwestionowania wyników i skutków tej czynności w ramach niniejszego odwołania.
Ponadto podniesiona w toku rozprawy kwestia niejednoznaczności zapisów SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia winna być rozpatrywana w kontekście ewentualnego zarzutu
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, którego brak jest w ramach niniejszego postępowania
odwoławczego. Ponadto termin na jego podniesienie należy wiązać z publikacją SIWZ i tym
samym uznać ten zarzut za spóźniony.
Izba wskazuje, iż Zamawiający ma prawo i obowiązek ustalić istotne dla
rozstrzygnięcia postępowania kwestie umożliwiające prawidłową ocenę ofert. Tym samym
może on zwracać się do wykonawców na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie
stosownych wyjaśnień, jak również samodzielnie prowadzić czynności zmierzające do
ustalenia istotnych dla postępowania okoliczności. W szczególności w przypadku powzięcia
uzasadnionych wątpliwości, co do prawdziwości oświadczeń wykonawcy, jak również w
przypadku jego bierności lub braku wystarczającej staranności wykonawcy w tej materii.
Zgodności oferowanego przedmiotu, obejmującego określone urządzenie (produkowane
przez podmiot niezależny od wykonawcy, który je oferuje), jest okolicznością obiektywną, tj.
niezależną od stanowiska reprezentowanego prze którąkolwiek ze stron postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przywołany przez Odwołującego w treści odwołania
argument, że na gruncie prawa zamówień publicznych treść oferty należy rozumieć w sposób
ścisły i utożsamiać ją z oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania
wykonawcy względem Zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy (KIO/UZP
570/09) doznaje, w ocenie Izby, w określonych okolicznościach pewnych ograniczeń. Jedynie
w przypadku, gdy wykonawca w zakresie oferowanego świadczenia dysponuje pełną
swobodą w ukształtowaniu swojego przyszłego świadczenia można mówić o tożsamości
treści oferty z oświadczenia wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia, gdy
wykonawca jest producentem wyrobów, które oferuje lub wyłącznym wykonawcą usługi, jak
również wykonawcą robót budowlanych. Jeżeli wykonawca oferuje produkty wytworzone
przez podmiot trzeci – niezależny od niego - o zgodności tych produktów z wymaganiami
podmiotu zamawiającego decydują właściwości tych produktów, a nie jedynie oświadczenie
samego wykonawcy o tej zgodności. Zgodność w takich okolicznościach należy ograniczyć
do obiektywnie ocenianych faktów, nie zaś do subiektywnych oświadczeń podmiotu
zainteresowanego w ich złożeniu. Trudno wszakże zgodzić się ze stanowiskiem, że podmiot
zamawiający winien przyjąć bezrefleksyjnie prawdziwość oświadczeń samego wykonawcy,
które są niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i o którym to fakcie zamawiający posiada
wiedzę lub może ją uzyskać w dopuszczalny sposób. Przeciwne stanowisko przyznałoby w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prymat prawdzie formalnej
(proceduralnej) z pominięciem prawdy materialnej (obiektywnej).
Zatem każde uzasadnione wątpliwości podmiotu zamawiającego mogące mieć wpływ
na poprawność przedsiębranych w toku postępowania czynności winny zostać wyjaśnione.
Jeżeli bowiem złożone przez wykonawcę oświadczenia lub dostarczona dokumentacja
techniczna nadal nie pozwalają na ustalenie, czy oferowany przedmiotu zamówienia spełnia,
czasami bardzo szczegółowe i nietypowe, wymagania podmiotu zamawiającego to za
uprawnione należy uznać wszelkie działania Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia
uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę szczegółowość
wymagań Zamawiającego w odniesieniu do procesu stackowania przełączników oraz biorąc
pod uwagę jedynie literalne potwierdzenie w treści oferty oraz w wyjaśnieniach z dnia
30.01.2012 r. tego faktu, za w pełni uzasadnione należy uznać zwrócenie się Zamawiającego
o wyjaśnienie tych kwestii do producenta urządzenia. Powyższe było wynikiem powzięcia
przez Zamawiającego wątpliwości w kontekście zaoferowanego przez Odwołującego
urządzenia.
Przechodząc do kwestii szczegółowych związanych z istotą sporu pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym należy wskazać, iż spór ten dotyczy spełnienia przez
zaoferowany przez Odwołującego w ramach części nr 1 w zakresie urządzenia sieciowego 2
(model II) przełącznika HP o symbolu 2910-48G parametru odnoszącego się do warstwy
przełączania określonej na: 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6) oraz możliwości
łączenia przełączników w stack opisanego w następujący sposób: stackowanie
przełączników (możliwość połączenia minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem
IP. Przepustowość połączeń stackujących minimum 40 Gigabit.
W ocenie Odwołującego zaoferowane przez niego urządzenie spełnia powyższe
wymogi, na co wskazuje treść złożonej przez niego oferty, w szczególności złożone tam
oświadczenia oraz dostarczona dokumentacja techniczna, w tym przedstawiony w toku
rozprawy dowód w postaci tłumaczenia przysięgłego specyfikacji technicznej urządzenia HP
serii 2910. W ocenie Izby powyższe dowody nie potwierdzają możliwości połączenia w stos
oferowanych przełączników (stackowania), gdyż oprócz samej możliwości stackowania
Zamawiający wymagał, aby proces ten odbywał się z zachowaniem określonych parametrów
zespołu przełączników, tj. aby istniała możliwość połączenia 8 urządzeń, przy możliwości
zarządzania jednym adresem IP oraz przy zapewnieniu przepustowości połączeń
stackujących na poziomie minimum 40 Gigabitów.
Należy bowiem wskazać, że złożone przez Odwołującego oświadczenia cechują się
wysokim stopniem ogólności, zaś dokumentacja techniczna przełączników HP serii 2910
(znajdująca się w aktach sprawy oraz jej tłumaczenie przedłożone w toku rozprawy) jedynie
potwierdza przepustowość i ilość portów opcjonalnych oraz funkcję trasowania warstwy 2
plus statyczne IP.
Izba ustaliła w toku rozprawy, że Odwołujący co do zasady nie kwestionuje ustaleń
faktycznych Zamawiającego odnoszących się do możliwości stackowania (łączenia w stos)
przełączników HP serii 2910. W toku rozprawy Odwołujący potwierdził bowiem, iż przy
szybkości transmisji na poziomie 40Gbit/s istnieje możliwość połączenia jedynie dwóch
przełączników. Ustalenia te były wynikiem przeprowadzenia przez Zamawiającego
postępowania wyjaśniającego, którego przebieg obrazują dokumenty znajdujące się w
dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem.
W ocenie Izby za istotny dowód, potwierdzający niezgodność zaoferowanego
przełącznika HP 2910-48Gal z wymaganiami odnoszącymi się do warstw przełączania oraz
łączenia przełączników w stack, należy uznać oświadczenie przedstawiciela producenta
Hewlett Packard (pismo z dnia 08.03.2012 r. podpisane przez Mateusza T. – Product
Account Manager HP Polska). Oświadczenie to zostało wydane w związku z pytaniem
skierowanym przez Zamawiającego pismem z dnia 01.03.2012 r. Izba nie uznała
argumentacji Odwołującego podniesionej w toku rozprawy zmierzającej do pominięcia tego
dokumentu jako dowodu z przyczyn formalnych i merytorycznych. Po pierwsze Izba
wskazuje, iż nie ulega wątpliwości, iż przedmiotem tego oświadczenia wiedzy jest urządzenie
zaoferowane przez Odwołującego. Wszakże opinia ta odnosi się do zidentyfikowanego, z
nazwy oraz numeru seryjnego, pojedynczego egzemplarza przełącznika, który został
dostarczony przez Odwołującego Zamawiającemu do testów. Powyższe zostało
potwierdzone przez Odwołującego w toku rozprawy. Po drugie pismo z dnia 08.03.2012 r.
stanowi oświadczenie wiedzy osoby je podpisującej, zatem nie znajdują zastosowania w
odniesieniu do niego wytyczne zawarte w art. 104 ustawy Kodeks cywilny. Instytucja
powyższa odnosi się do jednostronnej czynności prawnej dokonanej przez osobę
nieumocowaną (rzekomego pełnomocnika) i dotyczy składania oświadczeń woli, a nie
oświadczeń wiedzy – jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Wskazany przez
Odwołującego art. 206 ustawy Kodeks spółek handlowych stanowi o wymogach formalnych
pism kierowanych przez spółkę kapitałową w kontaktach handlowych, który to wymóg został
spełniony przez przedmiotowe pismo przedstawiciela Hewlett Packard. Ponadto kwestia ta
nie ma znaczenia przy ocenie merytorycznej oświadczenia z dnia 08.03.2012 r. Nie sposób
zatem uznać, iż zostało ono podpisane przez osobę nieumocowaną do składania tego
rodzaju oświadczeń, jak również że należy je pominąć z przyczyn formalnych. W tym
wypadku, na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący winien przedstawić dowód
przeciwny, gdyż to on wywodzi z tego faktu skutki prawne. Brak takiego dowodu nie pozwala
na przyjęcie jedynie w oparciu o oświadczenie Odwołującego, iż osoba ta nie była
umocowana do złożenia tego rodzaju oświadczenia wiedzy w imieniu producenta. Po trzecie
pismo powyższe stanowi odpowiedź na precyzyjne pytanie zadane przez Zamawiającego,
wskazujące ponadto źródło wątpliwości związanych z przedmiotowym przełącznikiem HP
oraz wskazujące na opis przedmiotu zamówienia dla tego urządzenia. Izba nie podzieliła
poglądu Odwołującego, że pismo to odnosi się do firmware’a a nie samego urządzenia
(przełącznika). Z treści pisma jednoznacznie wynika, że przedmiotem oceny pod względem
technicznym jest produkt HP ProCurve 2910-48g-al., zaś zdanie ostatnie oświadczenia
przedstawiciela HP wskazuje jednoznacznie, że dotyczy konkretnego urządzenia
zidentyfikowanego na podstawie numeru seryjnego. Pomimo wskazania w treści pisma z
dnia 08.03.2012 r., że istnieją inne definicje statkowania, została w nim wyrażona
jednoznaczna opinia, że: „Najczęściej spotykana definicja stackowania i jej przepustowość
40Gbps rzeczywiście wyklucza możliwość użycia przełącznika 2910 przy tak postawionych
zapisach w SIWZ (…)”. Zatem opinia ta wprost odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SIWZ. Wobec powyższego to żądana przez Zamawiającego przepustowość
połączeń stackujących na poziomie minimum 40 Gigabitów i brak spełnienia tego wymogu
przez zaoferowane urządzenie przesądza o niezgodności treści oferty Odwołującego z
treścią SIWZ w odniesieniu do możliwości stackowania przełączników.
Jednakże Odwołujący w toku rozprawy, celem wykazania bezprawności czynności
Zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
podniósł, iż rozumienie przez Zamawiającego kwestionowanych zapisów jest nieprawidłowe i
sprzeczne z jego literalnym brzmieniem. Wskazał również, że sposób rozumienia przez
Zamawiającego zapisów odnoszących się do kwestionowanych parametrów jest zupełnie
inny, zaś ten ostatni swoją ocenę dokonał w oparciu o niewyrażone w treści SIWZ intencje.
Izba podziela, poparty przez Odwołującego licznym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, pogląd, iż w przypadku rozbieżności w opisie przedmiotu zamówienia wszelkie
wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Wobec powyższego należy bowiem ustalić, czy wymagania Zamawiającego wyrażone
w toku oceny ofert znajdują swoje potwierdzenie w literalnej treści SIWZ (opis przedmiotu
zamówienia). Ocenie nie będzie poddana kwestia jednoznaczności samego zapisu, gdyż
brak jest takiego zarzutu w treści odwołania, zaś w przypadku jego podniesienia należałoby
uznać go za spóźniony. Ocenie będzie podlegała kwestia, czy Zamawiający w toku badania
ofert nie nadał kwestionowanym zapisom innego znaczenia. Odwołujący w toku rozprawy
przedłożył opinię filologiczną, którą Izba z przyczyn formalnych uznała za stanowisko własne
Odwołującego, tj. opinię prywatną sporządzoną na zlecenie strony. Jak już wyżej wskazano
wyznaczenie biegłego i dowód z opinii biegłego, na mocy art. 190 ust. 4 ustawy Pzp
przeprowadza się na wniosek strony lub z urzędu – jednakże powołania biegłego dokonuje
Izba w składzie rozpoznającym określone odwołanie. Jednakże, nie kwestionując wiedzy i
doświadczenia osoby, która sporządziła opinię filologiczną Izba nie podzieliła wniosków tam
ujętych. Po pierwsze, traktując powyższą opinię jak stanowisko własne, nie można pominąć
okoliczności, iż brak jest treści pytań stanowiących podstawę jej sporządzenia. Po drugie
opinia ta zmierza do wykazania niejednoznaczności zapisów SIWZ odnoszących się do opisu
przedmiotu zamówienia a nie wykazania wadliwej ich interpretacji przez Zamawiającego na
etapie oceny ofert.
Powyższy dokument wskazuje, iż zdaniem Odwołującego źródłem sporu pomiędzy
stronami należy upatrywać w odmiennym rozumieniu wymagań określonych w SIWZ
wynikających z brak jednoznacznego sformułowania tychże wymagań. W treści odwołania
Odwołujący wskazał zaś na nieprawidłową ich wykładnię dokonaną przez Zamawiającego.
Izba wskazuje, iż język jakim posługuje się branża informatyczna operuje
specyficznym słownictwem oraz składnią. W szczególności w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia dla urządzeń informatycznych mamy do czynienia ze szczególnego rodzaju
sformułowaniami, jak również z pewnymi uproszczeniami i surowością wyrażania wymagań.
Wynika to z faktu, iż opis ten jest opracowywany przez profesjonalistów i dla profesjonalistów
z danej branży. Zatem jego interpretacja, poza regułami językowymi, winna uwzględniać
kontekst wypowiedzi, obecny stan wiedzy oraz zaawansowania technicznego dostępnych na
rynku produktów.
W zakresie wymogu odnoszącego się do warstwy przełączania został on określony
poprzez użycie następującego zwrotu: „2 + (switching + routing statyczny IPv4, IPv6)”.
Odwołujący wskazał na dwie możliwe interpretacje tego zapisu, wskazując, iż zapis
„switching i routing statyczny” wymagany jest jedynie przy protokole IPv4, bez protokołu IPv6
lub że wymagany jest przy obu protokółach. Należy wskazać, iż parametr ten odnosi się do
funkcji warstw przełączania, którą określono na 2 plus (2+). Stanowisko Odwołującego
zmierza tym samym do kwestionowania samego zapisu, a nie jego stosowania przez
Zamawiającego. Jak wyżej wskazano zarzut ten nie może być przedmiotem rozpoznania, zaś
Izba nie dopatrzyła się nadinterpretacji tego zapisu przez Zamawiającego. Trudno jest
przychylić się bowiem do stanowiska, iż odniesienie powyższego wymogu zarówno do
protokołu IPv4, jak i IPv6 stanowi jego nadinterpretację. Przeciwnemu stanowisku,
ograniczającemu ten zapis jedynie do protokołu IPv4, stoi na przeszkodzie fakt, iż w takim
wypadku zapis „IPv6” funkcjonujący samodzielnie i niezależnie od zwrotu „switching + routing
statyczny” byłby całkowicie bezprzedmiotowy. Jego samodzielne i niezależne funkcjonowanie
byłoby wówczas nieracjonalne z punktu widzenia brzmienia całego wymogu i de facto
traktowany samodzielnie niczego nie mógłby stanowić. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający
odnosząc zapis „switching + routing statyczny” w zakresie parametru „warstwa przełączania”
zarówno do protokółu IPv4 oraz IPv6 nie dokonał nadinterpretacji tego zapisu.
W zakresie wymogu odnoszącego się do łączenia przełączników w stack Izba również
nie dopatrzyła się nadinterpretacji tego zapisu przez Zamawiającego. Wymóg ten został
zdefiniowany przy użyciu dwóch równorzędnych zdań, dla których wspólnym elementem jest
pojęcie „połączenia”, które należy odnieść do zakładanej przez Zamawiającego możliwości
łączenia przełączników w stack. W ramach tej funkcjonalności Zamawiający określił bowiem,
iż urządzenia te winny zapewniać możliwość połączenia minimum 8 urządzeń, przy
jednoczesnym wymogu zarządzania jednym adresem IP. Zdanie drugie odnosi się do
przepustowości połączeń stackujących, którą Zamawiający określił na 40 Gigabit. W ocenie
Izby, w kontekście tego zapisu, za zasadne należy uznać przyjęcie, iż każde połączenie
stackujące (czyli każde połączenie wykorzystane w tym procesie) winno charakteryzować się
wskazana tam przepustowością (40 Gigabit). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie chodzi
tutaj o sumaryczną przepustowość tych połączeń, gdyż w przeciwnym wypadku wymóg ten
poprzedzony byłby zwrotem „łączna” lub „sumaryczna”. Tylko użycie takiego zwrotu
uprawniałoby do interpretacji prezentowanej przez Odwołującego zmierzającej do
sprowadzenia wartości 40 Gigabit w odniesieniu do połączeń całego stosu. W ocenie Izby
zapis ten wskazuje na konieczność połączenia przełączników w stos (stackowania switchy)
przy zachowaniu określonej przepustowości każdego z łączy stackujących. Sama możliwość
stackowania zaoferowanego przełącznika, jak wskazał w toku rozprawy Odwołujący, do 16
bez zapewnienia przepustowości na poziomie 40 Gigabit jest niewystarczająca. Wszakże w
ramach procesu stackowania Zamawiający określił kilka wymogów – nie ograniczając się
jedynie do liczby urządzeń. W ocenie Izby nie znajduje żadnego uzasadnienia
zaprezentowane w toku rozprawy twierdzenie Odwołującego, że liczba mnoga zawarta w
wymogu zatytułowanym „łączenie przełączników w stack” dotyczy ilości kabli służących do
uzyskania połączenia. Zapis ten nie pozwala na taką jego interpretację. Ponadto dotychczas
nie doszło do standaryzacji procesu łączenia przełączników w stos, zatem każdy z
producentów posiada własne rozwiązania (własny standard) dotyczące magistral o dużej
przepustowości służących stackowaniu przełączników. Sposób realizacji tej funkcjonalności
uzależniony jest nie tylko od rodziny przełączników, ale różnice występują nawet w ramach
danej rodziny jednego producenta. Ponadto ze względu na fakt, iż Zamawiający dokonał
opisu wymagań posługując się funkcjonalnością takiego rozwiązania odnoszenie tych
zapisów do ilości kabli należy uznać za pozbawione podstaw. W ocenie Izby zwrot
„przepustowość połączeń stackujących” jest jednoznaczne i wyraźnie wskazuje, iż
Zamawiający określił funkcjonalny wymóg szybkości transmisji danych dla połączeń
stackujących na poziomie 40 Gigabit.
Tym samym Izba uznała, iż wszczęte przez Zamawiającego postępowanie
wyjaśniające i jego wyniki stanowiło podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego w ramach
części pierwszej. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie podważył ustaleń
dokonanych przez Zamawiającego i nie wykazał, iż zaoferowane przez niego przełączniki
spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie kwestionowanych przez tego ostatniego
parametrów.
Na marginesie Izba wskazuje, iż złożenie przez Odwołującego oświadczeń
dotyczących zgodności treści oferty z treścią SIWZ przy jednoczesnym zaoferowaniu
urządzenia, które nie spełnia wszystkich wymagań określonych w SIWZ wskazuje raczej na
wewnętrzna sprzeczność treści oferty wymagającą wyjaśnienia, co Zamawiający uczynił. Nie
sposób tym samym uznać, iż doszło do poświadczenia nieprawdy mającego wpływ na wynik
postępowania.
II. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała również, iż nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust, 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Uznanie zarzutu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp za bezzasadny powoduje, iż została wypełniona hipoteza art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp dla części nr 1 zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbę naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz §
5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 29 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 marca 2012 r. przez wykonawcę Piotra
Florka prowadzącego, jako osoba fizyczna, działalność gospodarczą pod firmą FLOP Piotr
Florek, Al. Papieża Jana Pawła II 32/1, 70-453 Szczecin w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego – Uniwersytet Szczeciński, Al. Papieża Jana Pawła II 22a, 70-453
Szczecin w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Zawarcie umowy ramowej na dostawy
sprzętu informatycznego do jednostek Uniwersytetu Szczecińskiego” (znak TP/220/240/11).
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i
zero groszy) obciąża Odwołującego - Piotra Florka prowadzącego, jako osoba fizyczna,
działalność gospodarczą pod firmą FLOP Piotr Florek, Al. Papieża Jana Pawła II 32/1, 70-
453 Szczecin i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Piotra Florka
prowadzącego, jako osoba fizyczna, działalność gospodarczą pod firmą FLOP Piotr
Florek, Al. Papieża Jana Pawła II 32/1, 70-453 Szczecin tytułem wpisu od
odwołania.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 531/12
Zamawiający – Uniwersytet Szczeciński, Al. Papieża Jana Pawła II 22a, 70-453
Szczecin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Zawarcie umowy ramowej na dostawy sprzętu
informatycznego do jednostek Uniwersytetu Szczecińskiego” (znak TP/220/240/11).
Szacunkowa wartość zamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 13.12.2011 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
W dniu 17.12.2011 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dziennika Urzędowego UE pod numerem 2011/S 243-393943.
W dniu 09.03.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
złożonej przez niego oferty w zakresie części nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jak również o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 1 na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19.03.2012 r. przez wykonawcę Piotra Florka prowadzącego, jako osoba fizyczna,
działalność gospodarczą pod firmą FLOP Piotr Florek zarzucając Zamawiającemu obrazę:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i unieważnienie
postępowania.
Odwołujący w związku z powyższym wniósł o:
- unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty i
unieważnieniu przedmiotowego postępowania;
- nakazanie Zamawiającemu ponownego dokonania czynności badania i oceny ofert:
- nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Ponadto wniósł o zasądzenie kosztów postępowania wedle spisu kosztów, który
zostanie przedłożony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą;
W uzasadnieniu odwołania zostało wskazane, iż Zamawiający dnia 9 marca 2012 r.
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnił postępowanie prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ,.Zawarcie umowy ramowej na dostawy sprzętu
informatycznego do jednostek Uniwersytetu Szczecińskiego'" Wskazał ponadto, że posiada
interes prawny i faktyczny we wniesieniu odwołania, gdyż gdyby nie odrzucono jego oferty,
podpisałby umowę w sprawie zamówienia publicznego.
W ocenie Odwołującego dokonana ocena oferty i unieważnienie postępowania przez
Zamawiającego narusza postanowienia ustawy Pzp bowiem jego oferta spełnia wszystkie
wymagania zawarte w SIWZ, tym samym nie ma podstaw do jej odrzucenia. Wskazał
ponadto, że konsekwencji nie ma podstaw do unieważnienia postępowania, skoro wpłynęła
co najmniej jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu.
W ocenie Odwołującego wymaga podkreślenia, że Zamawiający dokonał wybiórczej
interpretacji zapisów SIWZ, która nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, a także
dokonał zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert.
Wskazał ponadto, że nie zapoznał się dokładnie załącznikiem o którym mówi ust. 3.2.
SIWZ - „Opis oferowanego sprzętu potwierdzający, iż są spełnione wymagania
Zamawiającego wyspecyfikowane w Rozdziale 2 SIWZ z załączonymi wynikami
wymaganych testów"- który złożył Wykonawca, a z którego expressis verbis wynika, w ocenie
Odwołującego, że zaoferowane urządzenie spełnia wymagania techniczne zawarte w SIWZ.
Zamawiający w SIWZ wymagał aby kwestionowane urządzenie posiadało m. in.
- łączenie przełączników w stack - stackowanie przełączników (możliwość połączenia
minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem IP. Przepustowość połączeń
stackujących minimum 40 Gigabit,
- warstwa przełączania - 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6).
Odwołujący podniósł, że dostarczył wymagany załącznik wraz z ofertą, z którego
jednoznacznie wynika, że wskazany sprzęt spełnia wymagania techniczne. Odwołujący
podkreślił także, za każdym razem potwierdzał (składał oświadczenia), że zaproponowany
sprzęt spełnia wymagania techniczne.
Podniósł, iż w załączniku do oferty wskazał, że urządzenie posiada m. in.
- łączenie przełączników w stack - stackowanie przełączników (możliwość połączenia
minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem IP. Przepustowość połączeń
stackujących minimum 40 Gigabit,
- warstwa przełączania - 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6.
Następnie wskazał, że Zamawiający w dniu 26.01.2012 zwrócił się w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie (potwierdzenie) „stakowania switchy" w oferowanym modelu.
Odwołujący w piśmie w dniu 30.01.2012r. ponownie potwierdził, że oferowany model ma
możliwość statkowania switchy. Wskazał jednocześnie, że możliwość „statkowania wynika ze
specyfikacji technicznej urządzenia podanej przez producenta".
W dalszej kolejności podniósł, że ponadto pragnie podkreślić, że przedstawił sprzęt
(zamawiający wezwał Wykonawców do przedstawienia sprzętu, a także do przedstawienia
specyfikacji parametrów technicznych potwierdzonych przez producenta (dodatkowy
dokument), chodź taki obowiązek nic wynikał ze SIWZ - nakładając taki obowiązek na
Wykonawców - Zamawiający dokonał tym zmiany treści SIWZ w dniu 02.02.2012r, tj. po
terminie otwarcia ofert, co jest niedopuszczalne). Odwołujący podniósł, iż podczas okazania
wykazał, że przedstawiony sprzęt spełnia wymagania techniczne. Ponownie złożył
oświadczenie i specyfikację techniczną producenta i wykazał, że zaoferowany sprzęt spełnia
wymagania techniczne (przedstawiony sprzęt oraz specyfikacja parametrów technicznych
potwierdzona przez producenta nie mogą, zdaniem Odwołującego, przedmiotem oceny przez
Zamawiającego, skoro nie były wymagane w SIWZ przed upływem terminu składania ofert,
chodź potwierdzają parametry techniczne).
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że biorąc pod uwagę powyższe w
sposób jednoznaczny można stwierdzić, że nie zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skoro, ze złożonej oferty wraz ze wszystkimi
załącznikami i złożonych oświadczeń wynika, że zaoferowany sprzęt spełnia wymagane
parametry techniczne, a tym samym treść oferty odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący podniósł, iż pragnie także podkreślić, że na gruncie prawa zamówień
publicznych treść oferty należy rozumieć w sposób ścisły i utożsamiać ją z oświadczeniem
wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania wykonawcy względem Zamawiającego w
związku z realizacją przyszłej umowy (KIO/UZP 570/09).
W ocenie Odwołującego konsekwencją braku podstawy odrzucenia oferty, jest brak
podstawy do unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. Tym samym, jak wskazał Odwołujący, biorąc pod uwagę wskazane powyżej
okoliczności należy uznać, iż odwołanie niniejsze jest konieczne i zasadne.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części nr 1 na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 i w konsekwencji unieważnienie postępowania w zakresie powyższej części na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, złożonymi w postępowaniu ofertami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności.
Zdaniem Izby w przypadku odwołania dotyczącego unieważnienia postępowania
prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje każdemu wykonawcy, który
złożył w postępowaniu ważną ofertę i wyraża wolę zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Ponadto zmaterializowanie się przesłanki skutkującej unieważnieniem przez
Zamawiającego postępowania w zakresie części pierwszej było wynikiem odrzucenia oferty
Odwołującego, która była ofertą najkorzystniejszą ekonomicznie dla tej części postępowania.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ oraz korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielnie przedmiotowego zamówienia, jak również
dokumentacji odnoszącej się do procedury wyjaśnienia wątpliwości związanych z kwestią
zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie części pierwszej
zamówienia.
Izba dopuściła warunkowo zgłoszony przez Odwołującego dowód w postaci
uwierzytelnionego tłumaczenia specyfikacji technicznej przełącznika HP z serii 2910 jedynie
ze względu na fakt, iż pierwotne dokumenty, będące przedmiotem tłumaczenia, znajdują się
w aktach sprawy, gdyż zostały dostarczone Zamawiającemu wraz z przekazaniem
przełącznika HP 2910-48Gal do testów. Należy bowiem wskazać, iż same tłumaczenia nie
stanowią dowodów z dokumentów sensu stricte lecz zawierają one jedynie oddanie w języku
polskim treści i znaczenia dokumentów. Tłumaczenie nie stanowi dowodu, gdyż o faktach,
które mają zostać wykazane za pomocą środka dowodowego (dokumentu) świadczy
dokument, które był przedmiotem tłumaczenia. Brak oryginału przetłumaczonego dokumentu
odbiera tłumaczeniu walor dowodu. Zatem fakt, iż dokumenty źródłowe znajdują się w aktach
postępowania i są znane Zamawiającemu oraz Izbie spowodowało, iż dowód ten został
dopuszczony warunkowo.
Izba nie uznała jako dowodu w sprawie przedstawionej na rozprawie przez
Odwołującego opinii filologicznej z dnia 25.03.2012 r. Biorąc pod uwagę treść art. 190 ust. 4
ustawy Pzp dowód z opinii biegłego przeprowadza się na wniosek strony lub z urzędu –
jednakże powołania biegłego dokonuje Izba w składzie rozpoznającym określone odwołanie.
Sporządzenia opinii prywatnej, nawet przez osobę wpisaną na listę biegłych sądowych, nie
może stanowić tym samym dowodu w znaczeniu procesowym. Wobec powyższego Izba
uznała opinię zawartą w powyższym dokumencie za stanowisko własne Odwołującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż odwołanie dotyczy części (zadania) nr 1
odnoszącego się do sprzętu komputerowego oraz urządzeń peryferyjnych.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż w ramach części nr 1 Zamawiający w Rozdziale 2
SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt 4 zatytułowanym „Urządzenia
sieciowe” dla modelu II (ilość 20 sztuk) określił w tabeli m.in. następujące wymagania:
- warstwa przełączania: 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6);
- łączenie przełączników w stack: stackowanie przełączników (możliwość połączenia
minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem IP. Przepustowość połączeń
stackujących minimum 40 Gigabit.
Izba ustaliła, że w odniesieniu do części nr 1 oferty złożyli następujący wykonawcy:
- Technologie Informatyczne Spółka z o.o. z ceną ofertową 7.239.795,99 zł brutto;
- Xcomp Spółka z o.o., Spółka komandytowa z ceną ofertową 7.166.976,30 zł brutto;
- FLOP Piotr Florek z ceną ofertową 5.764.690,20 zł brutto.
Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący w złożonej ofercie dla części nr 1 w zakresie
urządzenia sieciowego 2 (model II) zaoferował wyrób HP o symbolu 2910-48G w ilości 20
sztuk.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający pismem z dnia 26.01.2012 r., działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty m.in. w
odniesieniu do urządzenia sieciowego model II. Zamawiający w powyższym zakresie wniósł
o wskazanie na jakiej podstawie wykonawca potwierdza, że zaoferowane urządzenie HP
2910-48G spełnia wymóg SIWZ dot. stackowania switchy? W powyższym piśmie
Zamawiający wyznaczył termin przekazania wyjaśnień do dnia 01.02.2012 r. do godziny
15.00.
Izba następnie ustaliła, iż Odwołujący pismem z dnia 30.01.2012 r. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego do złożenie wyjaśnień odnoszących się do treści złożonej oferty w
odniesieniu do urządzenia HP 2910-48G wskazał, że: „Zaoferowane urządzenie HP2910-
48G posiada możliwość stackowania. Wynika to ze specyfikacji technicznej urządzenia
podanej przez producenta. Zaoferowane urządzenie jest kompletne z wewnętrznymi
modułami statkującymi, spełniające wymogi SIWZ. Jednocześnie prostujemy błąd zawarty w
nazwie urządzenia – prawidłowa nazwa to 2910-48Gal, dokładny numer wg producenta to
J9147A”.
Ustalono, iż Zamawiający pismem z dnia 02.02.2012 r. wezwał Odwołującego, celem
potwierdzenia prawdziwości złożonych oświadczeń o spełnianiu przez oferowane urządzenia
wymogów SIWZ, do przedstawienia do dnia 14.02.2012 r. do godziny 9.00 wystawy m.in.
urządzenia sieciowego HP 2910-48Gal. Wskazał ponadto, iż wraz z dostarczonymi
urządzeniami prosi o dostarczenie urządzeń wraz ze specyfikacjami parametrów
technicznych potwierdzonych przez producenta. W dalszej części powyższego pisma
Zamawiający wskazał, że: „Niedostarczenie w wymaganym terminie wskazanych w
wezwaniu urządzeń i odpowiedzi przez Wykonawcę lub stwierdzenie przez Zamawiającego,
iż nie odpowiadają one wymaganiom Zamawiającego wyrażonym w SIWZ oraz załącznikach
do SIWZ, skutkować będzie odrzuceniem oferty”.
Odwołujący pismem z dnia 07.02.2012 r. w odniesieniu do wezwania z dnia
02.02.2012 r. podniósł, że prosi o wskazanie podstawy prawnej (zapisów SIWZ) na
podstawie jakich Zamawiający żąda przedstawienia tych urządzeń. Wskazał również, że
ustawa Pzp i przepisy wykonawcze do ustawy Pzp dają taka możliwość jednakże zapisy
takie powinny być zawarte w SIWZ, zaś Zamawiający nie skorzystał z takiego uprawnienia.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 08.02.2012 r.
wskazał, że wezwanie do przedstawienia wystawy urządzeń (wymienionych w wezwaniu)
podyktowane zostało faktem powzięcia przez członków komisji przetargowej uzasadnionych
wątpliwości co do prawdziwości złożonych przez f-mę FLOP oświadczeń zawartych w
odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści złożonej oferty, a dotyczących potwierdzenia
spełnienia przez kwestionowane urządzenia wymogów zawartych w SIWZ. W dalszej
kolejności Zamawiający wskazał, iż drugim argumentem jaki skłonił go do wezwania do
wystawki jest konieczność ustalenia czy nie zachodzi okoliczność wymieniona w dyspozycji
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, która skutkowałaby wykluczeniem Odwołującego z
postępowania, odrzuceniem złożonej przez niego oferty i koniecznością powiadomienia
organów ścigania o podejrzeniu popełnienia przestępstwa penalizowanego w art. 297 § 1 kk.
Ustalono następnie, iż Odwołujący pismem z dnia 17.02.2012 r. zwrócił się o
przesunięciem terminu dostarczenia wnioskowanych urządzeń na dzień 22.02.2012 r. o
godzinie 8.00.
Następnie Izba ustaliła, że w dniu 22.02.2012 r. doszło do protokolarnego
przekazania (protokół przekazania sprzętu z dnia 22.02.2012 r.) przez Odwołującego na
rzecz Zamawiającego wnioskowanych urządzeń, w tym urządzenia HP 2910-48G al. O
numerze seryjnym SG120IR15P. Ponadto Izba ustaliła, iż Odwołujący przekazał dla
urządzenia HP 2910-48G al. Dokumentację techniczna w języku angielskim. Ponadto na
protokóle przekazania znajduje się wzmianka, że: :sprzęt dostarczony do testów został
zwrócony bez zastrzeżeń do firmy FLOP”.
Izba ustaliła następnie, że w dniu 22.02.2012 r. odbyło się posiedzenie komisji
przetargowej, w ramach którego sporządzono protokół z dnia 22.02.2012 r. W odniesieniu do
oferty Odwołującego w treści powyższego protokołu wskazano, że: „F-ma FLOP dostarczyła
wszystkie wymagane urządzenia, które spełniają wymogi SIWZ poza urządzeniem sieciowym
HP2910-48Gal gdzie są obiekcje co do możliwości stackowania (szczegóły zał, 1)”. W
powyższym załączniku zostało wskazane m.in., że komisja przetargowa dokonała
sprawdzenia dostarczonych przez wykonawcę Piotr Florek FLOP urządzeń, w tym
urządzenia sieciowego HP 2910-48Gal, w odniesieniu do którego stwierdzono, że nie spełnia
wymogów SIWZ (opinia w załączeniu).
Jak ustalono w toku rozprawy załącznikiem do protokołu posiedzenia komisji
przetargowej z dnia 22.02.2012 r. jest odręczna notatka podpisana przez członków komisji, z
której m.in. wynika, że wobec faktu, że jedyną wiążącą ofertą w postępowaniu jest złożona
przez f-mę „FLOP” co powoduje, że nie zostały osiągnięte założenia dla umowy ramowej,
kwestia wyboru wykonawcy i podpisania umowy wymaga konsultacji. W dalszej kolejności w
powyższym załączniku wskazano, że w zadaniu nr II od początku złożona została tylko jedna
oferta, która po technicznym sprawdzeniu sprzętu spełnia warunki podane w SIWZ i tutaj
również nie zostały spełnione warunki dotyczące umowy ramowej.
Następnie ustalono, iż w dokumentacji postępowania znajduje się wydruk
wewnętrznej korespondencji mailowej z dnia 24.02.2012 r. pomiędzy pracownikami
Zamawiającego (Rafał M. i Łukasz G.) zatytułowana „informacja dot. switcha HP 2910” o
następującej treści: „Witam, w załączeniu krótki techniczny opis problemu łączenia w stos
urządzeń HP ProCurve 2910al-48G”. Załącznikiem do powyższego listu elektronicznego jest
plik tekstowy „HP-ProCurve stos – przetarg”, który zawiera następującą treść: „Dot. Łączenia
przełączników w stos (ang. stack) w przypadku urządzeń HP ProCurve 2910al-48G.
Przełącznik sieciowy HP ProCurve 2910al-48G umożliwia stworzenie wirtualnego stosu
przełączników na maksymalnie 16 urządzeń, dzięki czemu możliwe jest przy pomocy
zwykłych portów urządzenia, tzn. tych samych portów do których podłączeni mogą być
użytkownicy (komputery) lub inne urządzenia sieciowe. Oznacza to, iż przełączniki nie
posiada dedykowanego interfejsu służącego do łączenia ich w stos. Zapewnienie
przepustowości 40G/s dla fizycznego połączenia urządzeń w stack, możliwe jest tylko w
przypadku zastosowania opcjonalnych modułów rozszerzających przełącznik o cztery
dodatkowe porty 10Gb/s oraz wykorzystaniu programowej techniki agregacji tych portów
(technologii 802.3ad LACP). Użycie ww. metod umożliwi zestawienie połączenia w stos o
przepustowości 40Gb/s dla maksymalnie dwóch przełączników. Podłączenie do tak
utworzonego stosu kolejnego urządzenia z wymagana przepustowością nie jest możliwe,
ponieważ w połączonych już stos przełącznikach nie ma wolnego interfejsu 10Gb/s, dzięki
któremu można wybyło zrealizować identyczne połączenie jak już istniejące”.
W oparciu o dokumentację postępowania Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 29.02.2012
r. w ramach posiedzenia komisji przetargowej powzięto decyzję o wystąpieniu o pisemną
opinię f-my HP odnośnie spełniania przez zaoferowany przez f-mę FLOP switch (model II)
wymogów SIWZ odnośnie stackowania i routingu statycznego dla IPv6.
Zamawiający pismem z dnia 01.03.2012 r. zwrócił się do Mateusza T. – Partner
Account Managaer HP Networking Hewlett-Packard Polska z zapytanie dotyczącym
spełnienia przez produkowane przez ten podmiot urządzenie sieciowe HP ProCurve 2910al-
48G wymogów SIWZ. W piśmie powyższym Zamawiający zawarł w całości opis przedmiotu
urządzenia dla tego urządzenia oraz przedstawił rodzaj, typ, jak również numer seryjny i
numer producenta urządzenia zaoferowanego przez Odwołującego i przekazanego
Zamawiającemu do testów. Jednocześnie podniósł, iż w wyniku komisyjnego badania pod
kątem spełniania wymogów SIWZ została wydana opinia przez pracownika Centrum
Zarządzania Uczelnianą Siecią Komputerową, której treść został przytoczona w powyższym
piśmie. Opinia ta jest tożsama z załącznikiem (plik tekstowy „HP-ProCurve stos – przetarg”)
do wewnętrznej korespondencji mailowej z dnia 24.02.2012 r. pomiędzy pracownikami
Zamawiającego (Rafał M. i Łukasz G.) zatytułowanej „informacja dot. switcha HP 2910”.
W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiającego Hewlett-Packard Polska Spółka z
o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa przekazał pismem z dnia 08.03.2012 r.
wyjaśnienia podpisane przez Mateusza T. – Partner Account Manager HP Polska. W piśmie
powyższym zostało wskazane, że: „W odpowiedzi na Państwa pytania: Produkt HP ProCurve
2910-48g-al. Jest już niedostępny i został zastąpiony produktem HP 2910-48g-al. W lutym
2012 r. pojawił się nowy firmware do ww. urządzenia i zawiera on rozszerzenie o routing
statyczny Ipv6. Najczęściej spotykana definicja stackowania i jej przepustowość 40Gbps
rzeczywiście wyklucza możliwość użycia przełącznika 2910 przy tak postawionych zapisach
SIWZ, aczkolwiek sa znane inne definicje, potwierdzone również orzecznictwem KIO, dzięki
którym 2910-48g-al. Spełnia wymagania SIWZ dotyczące stackowania. Pozostałe punkty nie
budzą najmniejszej wątpliwości i są spełniane przez urządzenie serii 2910-48g-al. Uprzejmie
informuję, iż po dokonaniu weryfikacji w naszych wewnętrznych systemach stwierdzono, że
zaproponowane przez firmę „FLOP Piotr Florek” urządzenie HP ProCurve 2910-48g-al. O
numerze seryjnym SG120IR15P zostało sprzedane pod inny projekt u klienta w Rumunii”.
Izba ustaliła, iż w dniu 09.03.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty w zakresie części 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jak również o unieważnieniu postępowania w zakresie części nr 1 na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ze względu na brak ofert nie podlegających odrzuceniu. W
uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że: „W ramach części 1 zamówienia dokonano
czynności odrzucenia oferty nr 3 FLOP Piotr Florek (…) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jako że jej treść nie odpowiada treści SIWZ. W toku badania i oceny oferta
Zamawiający zwrócił się do w/w wymienionego Wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej
oferty. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wyjaśnienia, które nie rozwiały
wątpliwości Zamawiającego w przedmiocie spełnienia przez oferowane dostawy wymogów
zawartych w SIWZ. Zamawiający w celu potwierdzenia prawdziwości złożonych oświadczeń
o spełnianiu przez oferowane dostawy wymogów SIWZ zwrócił się do Wykonawcy o
przedstawienie wystawy 5-u kwestionowanych urządzeń, które to w dniu 22.02.2012 r.
zostały poddane komisyjnemu sprawdzeniu przez członków komisji przetargowej w
obecności przedstawicieli Wykonawcy. Stwierdzono, że zaoferowane urządzenie sieciowe
HP ProCurve 2910-48g-al. Nie spełnia wymogów SIWZ (warstwa przełączania – 2+
(switching+routing statyczny IPv4, IPv6 oraz Łączenie przełączników w stack – Stackowanie
przełączników, możliwość połączenia minimum 8 urządzeń, zarządzanie jednym adresem IP.
Przepustowość połączeń stackujących minimum 40 Gigabit), ponieważ umożliwia stworzenie
wirtualnego stosu przełączników dla maksymalnie 16 urządzeń, dzięki czemu możliwe jest
zarządzanie nimi przez jeden adres IP. Fizyczne połączenie urządzeń realizowane jest przy
pomocy zwykłych portów urządzenia, tzn. tych samych portów do których podłączeni mogą
być użytkownicy (komputery) lub inne urządzenia sieciowe. Oznacza to, iż przełączniki nie
posiada dedykowanego interfejsu służącego do łączenia ich w stos. Zapewnienie
przepustowości 40 Gb/s dla fizycznego połączenia urządzeń w stack, możliwe jest tylko w
przypadku zastosowania opcjonalnych modułów rozszerzających przełącznik o cztery
dodatkowe porty 10Gb/s oraz wykorzystaniu programowej techniki agregacji tych portów
(technologii 802.3ad LACP). Użycie ww. metod umożliwi zestawienie połączenia w stos o
przepustowości 40Gb/s dla maksymalnie dwóch przełączników. Podłączenie do tak
utworzonego stosu kolejnego urządzenia z wymaganą przepustowością nie jest możliwe,
ponieważ w połączonych już w stos przełącznikach nie ma wolnego interfejsu 10Gb/s, dzięki
któremu można byłoby zrealizować identyczne połączenie jak istniejące. Ponadto nie posiada
rozszerzenia o routing statyczny IPv6, stąd postanowiono jak na wstępie”.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł przedmiotowe odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba uznała, iż zarzut
powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że Odwołujący zarzut naruszenia powyższego
przepisu oparł na kilku elementach. Po pierwsze wskazał, iż złożył w treści złożonej oferty
oświadczenia odnoszące się do zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z
wymaganiami Zamawiającego. Wskazał ponadto, iż Zamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał czynności oceny oferty Odwołującego przez wybiórczą interpretację zapisów SIWZ,
która nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości, a także dokonał zmiany treści SIWZ po
upływie terminu składania ofert. Podniósł ponadto w toku rozprawy, iż opis przedmiotu
zamówienia jest niejednoznaczny.
W odniesieniu do kwestii zmiany treści SIWZ po upływie terminu składania ofert
(wezwanie z dnia 02.02.2012 r. dotyczące przedstawienia urządzeń w celu wykonania testów
oraz przedstawienia specyfikacji parametrów technicznych potwierdzonych przez
producenta) Izba podzieliła pogląd Zamawiającego zaprezentowany na rozprawie, że
Odwołujący winien zaskarżyć powyższą czynność w drodze środków ochrony prawnej jeżeli
uznał ją za bezprawną. Tym samym czyniąc zadość powyższym żądaniom pozbawił się
prawa do kwestionowania wyników i skutków tej czynności w ramach niniejszego odwołania.
Ponadto podniesiona w toku rozprawy kwestia niejednoznaczności zapisów SIWZ w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia winna być rozpatrywana w kontekście ewentualnego zarzutu
naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, którego brak jest w ramach niniejszego postępowania
odwoławczego. Ponadto termin na jego podniesienie należy wiązać z publikacją SIWZ i tym
samym uznać ten zarzut za spóźniony.
Izba wskazuje, iż Zamawiający ma prawo i obowiązek ustalić istotne dla
rozstrzygnięcia postępowania kwestie umożliwiające prawidłową ocenę ofert. Tym samym
może on zwracać się do wykonawców na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie
stosownych wyjaśnień, jak również samodzielnie prowadzić czynności zmierzające do
ustalenia istotnych dla postępowania okoliczności. W szczególności w przypadku powzięcia
uzasadnionych wątpliwości, co do prawdziwości oświadczeń wykonawcy, jak również w
przypadku jego bierności lub braku wystarczającej staranności wykonawcy w tej materii.
Zgodności oferowanego przedmiotu, obejmującego określone urządzenie (produkowane
przez podmiot niezależny od wykonawcy, który je oferuje), jest okolicznością obiektywną, tj.
niezależną od stanowiska reprezentowanego prze którąkolwiek ze stron postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Przywołany przez Odwołującego w treści odwołania
argument, że na gruncie prawa zamówień publicznych treść oferty należy rozumieć w sposób
ścisły i utożsamiać ją z oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zakres zobowiązania
wykonawcy względem Zamawiającego w związku z realizacją przyszłej umowy (KIO/UZP
570/09) doznaje, w ocenie Izby, w określonych okolicznościach pewnych ograniczeń. Jedynie
w przypadku, gdy wykonawca w zakresie oferowanego świadczenia dysponuje pełną
swobodą w ukształtowaniu swojego przyszłego świadczenia można mówić o tożsamości
treści oferty z oświadczenia wykonawcy. Z takim przypadkiem mamy do czynienia, gdy
wykonawca jest producentem wyrobów, które oferuje lub wyłącznym wykonawcą usługi, jak
również wykonawcą robót budowlanych. Jeżeli wykonawca oferuje produkty wytworzone
przez podmiot trzeci – niezależny od niego - o zgodności tych produktów z wymaganiami
podmiotu zamawiającego decydują właściwości tych produktów, a nie jedynie oświadczenie
samego wykonawcy o tej zgodności. Zgodność w takich okolicznościach należy ograniczyć
do obiektywnie ocenianych faktów, nie zaś do subiektywnych oświadczeń podmiotu
zainteresowanego w ich złożeniu. Trudno wszakże zgodzić się ze stanowiskiem, że podmiot
zamawiający winien przyjąć bezrefleksyjnie prawdziwość oświadczeń samego wykonawcy,
które są niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy i o którym to fakcie zamawiający posiada
wiedzę lub może ją uzyskać w dopuszczalny sposób. Przeciwne stanowisko przyznałoby w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prymat prawdzie formalnej
(proceduralnej) z pominięciem prawdy materialnej (obiektywnej).
Zatem każde uzasadnione wątpliwości podmiotu zamawiającego mogące mieć wpływ
na poprawność przedsiębranych w toku postępowania czynności winny zostać wyjaśnione.
Jeżeli bowiem złożone przez wykonawcę oświadczenia lub dostarczona dokumentacja
techniczna nadal nie pozwalają na ustalenie, czy oferowany przedmiotu zamówienia spełnia,
czasami bardzo szczegółowe i nietypowe, wymagania podmiotu zamawiającego to za
uprawnione należy uznać wszelkie działania Zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia
uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę szczegółowość
wymagań Zamawiającego w odniesieniu do procesu stackowania przełączników oraz biorąc
pod uwagę jedynie literalne potwierdzenie w treści oferty oraz w wyjaśnieniach z dnia
30.01.2012 r. tego faktu, za w pełni uzasadnione należy uznać zwrócenie się Zamawiającego
o wyjaśnienie tych kwestii do producenta urządzenia. Powyższe było wynikiem powzięcia
przez Zamawiającego wątpliwości w kontekście zaoferowanego przez Odwołującego
urządzenia.
Przechodząc do kwestii szczegółowych związanych z istotą sporu pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym należy wskazać, iż spór ten dotyczy spełnienia przez
zaoferowany przez Odwołującego w ramach części nr 1 w zakresie urządzenia sieciowego 2
(model II) przełącznika HP o symbolu 2910-48G parametru odnoszącego się do warstwy
przełączania określonej na: 2+ (switching + routing statyczny IPv4, IPv6) oraz możliwości
łączenia przełączników w stack opisanego w następujący sposób: stackowanie
przełączników (możliwość połączenia minimum 8 urządzeń), zarządzanie jednym adresem
IP. Przepustowość połączeń stackujących minimum 40 Gigabit.
W ocenie Odwołującego zaoferowane przez niego urządzenie spełnia powyższe
wymogi, na co wskazuje treść złożonej przez niego oferty, w szczególności złożone tam
oświadczenia oraz dostarczona dokumentacja techniczna, w tym przedstawiony w toku
rozprawy dowód w postaci tłumaczenia przysięgłego specyfikacji technicznej urządzenia HP
serii 2910. W ocenie Izby powyższe dowody nie potwierdzają możliwości połączenia w stos
oferowanych przełączników (stackowania), gdyż oprócz samej możliwości stackowania
Zamawiający wymagał, aby proces ten odbywał się z zachowaniem określonych parametrów
zespołu przełączników, tj. aby istniała możliwość połączenia 8 urządzeń, przy możliwości
zarządzania jednym adresem IP oraz przy zapewnieniu przepustowości połączeń
stackujących na poziomie minimum 40 Gigabitów.
Należy bowiem wskazać, że złożone przez Odwołującego oświadczenia cechują się
wysokim stopniem ogólności, zaś dokumentacja techniczna przełączników HP serii 2910
(znajdująca się w aktach sprawy oraz jej tłumaczenie przedłożone w toku rozprawy) jedynie
potwierdza przepustowość i ilość portów opcjonalnych oraz funkcję trasowania warstwy 2
plus statyczne IP.
Izba ustaliła w toku rozprawy, że Odwołujący co do zasady nie kwestionuje ustaleń
faktycznych Zamawiającego odnoszących się do możliwości stackowania (łączenia w stos)
przełączników HP serii 2910. W toku rozprawy Odwołujący potwierdził bowiem, iż przy
szybkości transmisji na poziomie 40Gbit/s istnieje możliwość połączenia jedynie dwóch
przełączników. Ustalenia te były wynikiem przeprowadzenia przez Zamawiającego
postępowania wyjaśniającego, którego przebieg obrazują dokumenty znajdujące się w
dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem.
W ocenie Izby za istotny dowód, potwierdzający niezgodność zaoferowanego
przełącznika HP 2910-48Gal z wymaganiami odnoszącymi się do warstw przełączania oraz
łączenia przełączników w stack, należy uznać oświadczenie przedstawiciela producenta
Hewlett Packard (pismo z dnia 08.03.2012 r. podpisane przez Mateusza T. – Product
Account Manager HP Polska). Oświadczenie to zostało wydane w związku z pytaniem
skierowanym przez Zamawiającego pismem z dnia 01.03.2012 r. Izba nie uznała
argumentacji Odwołującego podniesionej w toku rozprawy zmierzającej do pominięcia tego
dokumentu jako dowodu z przyczyn formalnych i merytorycznych. Po pierwsze Izba
wskazuje, iż nie ulega wątpliwości, iż przedmiotem tego oświadczenia wiedzy jest urządzenie
zaoferowane przez Odwołującego. Wszakże opinia ta odnosi się do zidentyfikowanego, z
nazwy oraz numeru seryjnego, pojedynczego egzemplarza przełącznika, który został
dostarczony przez Odwołującego Zamawiającemu do testów. Powyższe zostało
potwierdzone przez Odwołującego w toku rozprawy. Po drugie pismo z dnia 08.03.2012 r.
stanowi oświadczenie wiedzy osoby je podpisującej, zatem nie znajdują zastosowania w
odniesieniu do niego wytyczne zawarte w art. 104 ustawy Kodeks cywilny. Instytucja
powyższa odnosi się do jednostronnej czynności prawnej dokonanej przez osobę
nieumocowaną (rzekomego pełnomocnika) i dotyczy składania oświadczeń woli, a nie
oświadczeń wiedzy – jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Wskazany przez
Odwołującego art. 206 ustawy Kodeks spółek handlowych stanowi o wymogach formalnych
pism kierowanych przez spółkę kapitałową w kontaktach handlowych, który to wymóg został
spełniony przez przedmiotowe pismo przedstawiciela Hewlett Packard. Ponadto kwestia ta
nie ma znaczenia przy ocenie merytorycznej oświadczenia z dnia 08.03.2012 r. Nie sposób
zatem uznać, iż zostało ono podpisane przez osobę nieumocowaną do składania tego
rodzaju oświadczeń, jak również że należy je pominąć z przyczyn formalnych. W tym
wypadku, na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, Odwołujący winien przedstawić dowód
przeciwny, gdyż to on wywodzi z tego faktu skutki prawne. Brak takiego dowodu nie pozwala
na przyjęcie jedynie w oparciu o oświadczenie Odwołującego, iż osoba ta nie była
umocowana do złożenia tego rodzaju oświadczenia wiedzy w imieniu producenta. Po trzecie
pismo powyższe stanowi odpowiedź na precyzyjne pytanie zadane przez Zamawiającego,
wskazujące ponadto źródło wątpliwości związanych z przedmiotowym przełącznikiem HP
oraz wskazujące na opis przedmiotu zamówienia dla tego urządzenia. Izba nie podzieliła
poglądu Odwołującego, że pismo to odnosi się do firmware’a a nie samego urządzenia
(przełącznika). Z treści pisma jednoznacznie wynika, że przedmiotem oceny pod względem
technicznym jest produkt HP ProCurve 2910-48g-al., zaś zdanie ostatnie oświadczenia
przedstawiciela HP wskazuje jednoznacznie, że dotyczy konkretnego urządzenia
zidentyfikowanego na podstawie numeru seryjnego. Pomimo wskazania w treści pisma z
dnia 08.03.2012 r., że istnieją inne definicje statkowania, została w nim wyrażona
jednoznaczna opinia, że: „Najczęściej spotykana definicja stackowania i jej przepustowość
40Gbps rzeczywiście wyklucza możliwość użycia przełącznika 2910 przy tak postawionych
zapisach w SIWZ (…)”. Zatem opinia ta wprost odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w SIWZ. Wobec powyższego to żądana przez Zamawiającego przepustowość
połączeń stackujących na poziomie minimum 40 Gigabitów i brak spełnienia tego wymogu
przez zaoferowane urządzenie przesądza o niezgodności treści oferty Odwołującego z
treścią SIWZ w odniesieniu do możliwości stackowania przełączników.
Jednakże Odwołujący w toku rozprawy, celem wykazania bezprawności czynności
Zamawiającego dotyczącej odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
podniósł, iż rozumienie przez Zamawiającego kwestionowanych zapisów jest nieprawidłowe i
sprzeczne z jego literalnym brzmieniem. Wskazał również, że sposób rozumienia przez
Zamawiającego zapisów odnoszących się do kwestionowanych parametrów jest zupełnie
inny, zaś ten ostatni swoją ocenę dokonał w oparciu o niewyrażone w treści SIWZ intencje.
Izba podziela, poparty przez Odwołującego licznym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, pogląd, iż w przypadku rozbieżności w opisie przedmiotu zamówienia wszelkie
wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Wobec powyższego należy bowiem ustalić, czy wymagania Zamawiającego wyrażone
w toku oceny ofert znajdują swoje potwierdzenie w literalnej treści SIWZ (opis przedmiotu
zamówienia). Ocenie nie będzie poddana kwestia jednoznaczności samego zapisu, gdyż
brak jest takiego zarzutu w treści odwołania, zaś w przypadku jego podniesienia należałoby
uznać go za spóźniony. Ocenie będzie podlegała kwestia, czy Zamawiający w toku badania
ofert nie nadał kwestionowanym zapisom innego znaczenia. Odwołujący w toku rozprawy
przedłożył opinię filologiczną, którą Izba z przyczyn formalnych uznała za stanowisko własne
Odwołującego, tj. opinię prywatną sporządzoną na zlecenie strony. Jak już wyżej wskazano
wyznaczenie biegłego i dowód z opinii biegłego, na mocy art. 190 ust. 4 ustawy Pzp
przeprowadza się na wniosek strony lub z urzędu – jednakże powołania biegłego dokonuje
Izba w składzie rozpoznającym określone odwołanie. Jednakże, nie kwestionując wiedzy i
doświadczenia osoby, która sporządziła opinię filologiczną Izba nie podzieliła wniosków tam
ujętych. Po pierwsze, traktując powyższą opinię jak stanowisko własne, nie można pominąć
okoliczności, iż brak jest treści pytań stanowiących podstawę jej sporządzenia. Po drugie
opinia ta zmierza do wykazania niejednoznaczności zapisów SIWZ odnoszących się do opisu
przedmiotu zamówienia a nie wykazania wadliwej ich interpretacji przez Zamawiającego na
etapie oceny ofert.
Powyższy dokument wskazuje, iż zdaniem Odwołującego źródłem sporu pomiędzy
stronami należy upatrywać w odmiennym rozumieniu wymagań określonych w SIWZ
wynikających z brak jednoznacznego sformułowania tychże wymagań. W treści odwołania
Odwołujący wskazał zaś na nieprawidłową ich wykładnię dokonaną przez Zamawiającego.
Izba wskazuje, iż język jakim posługuje się branża informatyczna operuje
specyficznym słownictwem oraz składnią. W szczególności w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia dla urządzeń informatycznych mamy do czynienia ze szczególnego rodzaju
sformułowaniami, jak również z pewnymi uproszczeniami i surowością wyrażania wymagań.
Wynika to z faktu, iż opis ten jest opracowywany przez profesjonalistów i dla profesjonalistów
z danej branży. Zatem jego interpretacja, poza regułami językowymi, winna uwzględniać
kontekst wypowiedzi, obecny stan wiedzy oraz zaawansowania technicznego dostępnych na
rynku produktów.
W zakresie wymogu odnoszącego się do warstwy przełączania został on określony
poprzez użycie następującego zwrotu: „2 + (switching + routing statyczny IPv4, IPv6)”.
Odwołujący wskazał na dwie możliwe interpretacje tego zapisu, wskazując, iż zapis
„switching i routing statyczny” wymagany jest jedynie przy protokole IPv4, bez protokołu IPv6
lub że wymagany jest przy obu protokółach. Należy wskazać, iż parametr ten odnosi się do
funkcji warstw przełączania, którą określono na 2 plus (2+). Stanowisko Odwołującego
zmierza tym samym do kwestionowania samego zapisu, a nie jego stosowania przez
Zamawiającego. Jak wyżej wskazano zarzut ten nie może być przedmiotem rozpoznania, zaś
Izba nie dopatrzyła się nadinterpretacji tego zapisu przez Zamawiającego. Trudno jest
przychylić się bowiem do stanowiska, iż odniesienie powyższego wymogu zarówno do
protokołu IPv4, jak i IPv6 stanowi jego nadinterpretację. Przeciwnemu stanowisku,
ograniczającemu ten zapis jedynie do protokołu IPv4, stoi na przeszkodzie fakt, iż w takim
wypadku zapis „IPv6” funkcjonujący samodzielnie i niezależnie od zwrotu „switching + routing
statyczny” byłby całkowicie bezprzedmiotowy. Jego samodzielne i niezależne funkcjonowanie
byłoby wówczas nieracjonalne z punktu widzenia brzmienia całego wymogu i de facto
traktowany samodzielnie niczego nie mógłby stanowić. Zatem, w ocenie Izby, Zamawiający
odnosząc zapis „switching + routing statyczny” w zakresie parametru „warstwa przełączania”
zarówno do protokółu IPv4 oraz IPv6 nie dokonał nadinterpretacji tego zapisu.
W zakresie wymogu odnoszącego się do łączenia przełączników w stack Izba również
nie dopatrzyła się nadinterpretacji tego zapisu przez Zamawiającego. Wymóg ten został
zdefiniowany przy użyciu dwóch równorzędnych zdań, dla których wspólnym elementem jest
pojęcie „połączenia”, które należy odnieść do zakładanej przez Zamawiającego możliwości
łączenia przełączników w stack. W ramach tej funkcjonalności Zamawiający określił bowiem,
iż urządzenia te winny zapewniać możliwość połączenia minimum 8 urządzeń, przy
jednoczesnym wymogu zarządzania jednym adresem IP. Zdanie drugie odnosi się do
przepustowości połączeń stackujących, którą Zamawiający określił na 40 Gigabit. W ocenie
Izby, w kontekście tego zapisu, za zasadne należy uznać przyjęcie, iż każde połączenie
stackujące (czyli każde połączenie wykorzystane w tym procesie) winno charakteryzować się
wskazana tam przepustowością (40 Gigabit). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie chodzi
tutaj o sumaryczną przepustowość tych połączeń, gdyż w przeciwnym wypadku wymóg ten
poprzedzony byłby zwrotem „łączna” lub „sumaryczna”. Tylko użycie takiego zwrotu
uprawniałoby do interpretacji prezentowanej przez Odwołującego zmierzającej do
sprowadzenia wartości 40 Gigabit w odniesieniu do połączeń całego stosu. W ocenie Izby
zapis ten wskazuje na konieczność połączenia przełączników w stos (stackowania switchy)
przy zachowaniu określonej przepustowości każdego z łączy stackujących. Sama możliwość
stackowania zaoferowanego przełącznika, jak wskazał w toku rozprawy Odwołujący, do 16
bez zapewnienia przepustowości na poziomie 40 Gigabit jest niewystarczająca. Wszakże w
ramach procesu stackowania Zamawiający określił kilka wymogów – nie ograniczając się
jedynie do liczby urządzeń. W ocenie Izby nie znajduje żadnego uzasadnienia
zaprezentowane w toku rozprawy twierdzenie Odwołującego, że liczba mnoga zawarta w
wymogu zatytułowanym „łączenie przełączników w stack” dotyczy ilości kabli służących do
uzyskania połączenia. Zapis ten nie pozwala na taką jego interpretację. Ponadto dotychczas
nie doszło do standaryzacji procesu łączenia przełączników w stos, zatem każdy z
producentów posiada własne rozwiązania (własny standard) dotyczące magistral o dużej
przepustowości służących stackowaniu przełączników. Sposób realizacji tej funkcjonalności
uzależniony jest nie tylko od rodziny przełączników, ale różnice występują nawet w ramach
danej rodziny jednego producenta. Ponadto ze względu na fakt, iż Zamawiający dokonał
opisu wymagań posługując się funkcjonalnością takiego rozwiązania odnoszenie tych
zapisów do ilości kabli należy uznać za pozbawione podstaw. W ocenie Izby zwrot
„przepustowość połączeń stackujących” jest jednoznaczne i wyraźnie wskazuje, iż
Zamawiający określił funkcjonalny wymóg szybkości transmisji danych dla połączeń
stackujących na poziomie 40 Gigabit.
Tym samym Izba uznała, iż wszczęte przez Zamawiającego postępowanie
wyjaśniające i jego wyniki stanowiło podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego w ramach
części pierwszej. Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie podważył ustaleń
dokonanych przez Zamawiającego i nie wykazał, iż zaoferowane przez niego przełączniki
spełniają wymagania Zamawiającego w zakresie kwestionowanych przez tego ostatniego
parametrów.
Na marginesie Izba wskazuje, iż złożenie przez Odwołującego oświadczeń
dotyczących zgodności treści oferty z treścią SIWZ przy jednoczesnym zaoferowaniu
urządzenia, które nie spełnia wszystkich wymagań określonych w SIWZ wskazuje raczej na
wewnętrzna sprzeczność treści oferty wymagającą wyjaśnienia, co Zamawiający uczynił. Nie
sposób tym samym uznać, iż doszło do poświadczenia nieprawdy mającego wpływ na wynik
postępowania.
II. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała również, iż nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust, 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Uznanie zarzutu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp za bezzasadny powoduje, iż została wypełniona hipoteza art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp dla części nr 1 zamówienia.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego brak stwierdzenia przez
Izbę naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w treści odwołania przepisów ustawy
Pzp powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz §
5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………