Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 587/12

POSTANOWIENIE
z dnia 5 kwietnia 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak Żuraw

Protokolant : Agata Dziuban

wobec cofnięcia w dniu 4 kwietnia 2012 roku przed otwarciem rozprawy odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2012 r. przez Zakład
Elektronicznej Techniki Obliczeniowej w Olsztynie Sp. z o.o., 10 – 005 Olsztyn, ul.
Pieniężnego 6/7 w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa, 00 – 175 Warszawa, Al. Jana Pawła II 70

przy udziale:
A. wykonawcy SYGNITY S.A., 02 – 486 Warszawa, Al. Jerozolimskie 180
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawcy ComArch S.A., 31 – 864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39a zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia :

1. umorzyć postępowania odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90%
uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej w Olsztynie Sp. z o.o., 10 – 005 Olsztyn, ul. Pieniężnego 6/7.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 587/12

U z a s a d n i e n i e

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, ul. Jana Pawła II 70, 00-175
Warszawa (dalej „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu ograniczonego w procedurze
przyspieszonej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759,
z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) na „Utrzymanie, modyfikacje i ulepszanie systemów
aplikacyjnych OFSA, OFSA-PROW, OFSA-PROW-DD, RG-PROW”. Wartość
przedmiotowego zamówienia na usługi oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w
złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 21 marca 2012 r. pod numerem: 2012/S 56-091672.
W dniu 26 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej w Olsztynie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Pieniężnego 6/7, 10-005 Olsztyn (dalej „Odwołujący”) wobec
ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wskazywał, iż ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Odwołujący jest podmiotem, który zamierza ubiegać się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący nie jest jednakże w stanie samodzielnie spełnić wszystkich wymagań zawartych
w ogłoszeniu i w związku z tym pragnie zawiązać konsorcjum z innymi podmiotami.
Sprzeczne z przepisami ustawy Pzp sformułowania zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu
godzą w interes Odwołującego, gdyż mogą spowodować, iż nie będzie on w stanie we
wskazanym w ogłoszeniu czasie zebrać oraz zestawić informacje od potencjalnych
konsorcjantów dotyczących posiadanego przez nich doświadczenia i wymaganych zasobów,
a w konsekwencji pozbawiony zostanie możliwości uzyskania zamówienia - co stanowi o
możliwości poniesienia przez niego szkody. Działając na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180
ust. 1 i 4 ustawy Pzp Odwołujący wnosił odwołanie wobec zapisów:
1) sekcji III.2.1) pkt I 1.1) lit. b) v. wprowadzającej wymóg, by w zakresie zamówienia
referencyjnego Wykonawca administrował środowiskami do poziomu systemu
operacyjnego włącznie;
2) sekcji III.2.1) pkt I 1.1) lit. a), b) poprzez użycie w tych miejscach określenia
„zamówienie" zamiast „system";
3) sekcji IV.1.1) wprowadzającej tryb przetargu ograniczonego przyspieszonego oraz
sekcji IV.3.4) ustalającej termin składania wniosków na dzień 28.03.2012 r.;
Odwołujący podnosił, iż będące przedmiotem odwołania postanowienie ogłoszenia o

zamówieniu narusza następujące przepisy ustawy Pzp:
• art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 4 ustawy Pzp - poprzez wprowadzenie
wymogu posiadania przez wykonawcę doświadczenia w zakresie administrowania
środowiskami do poziomu systemu operacyjnego włącznie; w sytuacji gdy z opisu
przedmiotu zamówienia wynika, iż usługa taka nie będzie realizowana w ramach
zamówienia, ponieważ Zamawiający w innym postępowaniu zamawia między innymi
usługi utrzymania systemów operacyjnych (DZP-2610-46/2011) - a więc wymaganie
jest nieuzasadnione i nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
• art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie zapisów promujących wykonawców,
którzy zawierają krótkoterminowe umowy na utrzymanie systemów i mogą dzięki
temu powoływać się na kilka zamówień dotyczących utrzymania tego samego
systemu, kosztem wykonawców, którzy realizują długoterminowe kontrakty na
utrzymanie systemu;
• art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 23 ust. 1 ustawy Pzp poprzez określenie zbyt
krótkiego terminu na składanie wniosków, co równoznaczne jest z prowadzeniem
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców gdyż powoduje uprzywilejowanie dużych firm, które mają
własny potencjał pozwalający na samodzielny udział w postępowaniu, a w
szczególności wykonawców, którzy uprzednio ubiegali się o zamówienie dot.
przedmiotowych systemów OFSA i złożyli oferty w postępowaniu, kosztem
mniejszych wykonawców, którzy na skutek zbyt krótkiego czasu na złożenie
wniosków nie będą w stanie utworzyć konsorcjum, zebrać informacji i dokumentów
umożliwiających im łącznie wzięcie udziału w postępowaniu;
• art. 49 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór procedury ograniczonej przyspieszonej w
sytuacji gdy brak jest przesłanek pozwalających na taki wybór - w szczególności nie
zachodzi pilna i niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego
potrzeba udzielenia zamówienia, a inne postanowienia ogłoszenia (w szczególności
dopuszczenie do drugiego etapu 7 podmiotów) wskazują, iż Zamawiający zamierza
prowadzić dość długotrwałe postępowanie;
• art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy
spełnione są przesłanki wyboru trybu negocjacji z ogłoszeniem.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie
Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu w następujący
sposób:
• usunięcie z sekcji III.2.1) pkt I 1.1) lit. a) ogłoszenia wymagania dotyczącego

obowiązku administrowania do poziomu systemów operacyjnych;
• udzielenie 30 dniowego terminu na składanie wniosków - zgodnego z art. 49 ust. 2
pkt; (Odwołujący nie określił nr pkt)
• wprowadzenie obowiązku wykazania się przez wykonawców realizacją utrzymania
„Systemów" spełniających określone wymagania, a nie realizacją „zamówień"
Odwołanie zostało podpisane przez Pawła S - Dyrektora Naczelnego Prokurenta
Samoistnego uprawnionego do reprezentacji samodzielnej Odwołującego zgodnie z odpisem
z KRS załączonym do odwołania.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 23 marca 2012 r.
W dniu 26 marca 2012 r. Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania w drodze publikacji na stronie internetowej.
W dniu 28 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy
Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180, 02 – 486 Warszawa. Zgłoszenie przystąpienia zostało
podpisane przez Dorotę B działającą na podstawie pełnomocnictwa z 26 marca 2012 r.
udzielonego przez Magdalenę T – Wiceprezesa Zarządu i Arkadiusza Lwa-K – Wiceprezesa
Zarządu uprawnionych do reprezentacji łącznej zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia przystąpienia, obejmującego uprawnienie do samodzielnego reprezentowania
zgłaszającego przystąpienie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym zgłaszanie przystąpień do postępowań toczących się na skutek
wniesienia środków ochrony prawnej złożonych przez innego wykonawcę. Do zgłoszenia
przystąpienia załączono dowód przekazania jego kopii Zamawiającemu i Odwołującemu.
Dodatkowo dowód przekazania kopii zgłoszenia przystąpienia Zamawiającemu przestawiono
na posiedzeniu. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i winno być oddalone jako niezasadne. Podnosił, że nieprzystąpienie do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania powoduje utratę
możliwości wniesienia odwołania oraz powoływania się na zarzuty w nim podniesione, co
zostało potwierdzone w wyroku KIO z dnia 26 czerwca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 581/08. W
jego ocenie zapisy ogłoszenia zamówieniu są zgodne z prawem, a warunki udziału określone
przez Zamawiającego są adekwatne do złożoności usług będących przedmiotem
zamówienia.
W dniu 29 marca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy
COMARCH S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków. Zgłoszenie przystąpienia zostało
podpisane przez Agnieszkę M – Kierownika ds. Kluczowych Klientów Administracja

Publiczna, działającą na podstawie pełnomocnictwa z dnia 26 marca 2012 r. udzielonego
przez Pawła P – Wiceprezesa Zarządu i Dariusza D – prokurenta, uprawnionych do
reprezentacji łącznej zgodnie z odpisem z KRS załączonym do zgłoszenia przystąpienia,
obejmującego w szczególności zgłaszanie przystąpień do postępowań odwoławczych. Do
zgłoszenia przystąpienia załączono dowód przekazania jego kopii Zamawiającemu i
Odwołującemu. Zgłaszający przystąpienie wskazywał, iż ma interes w tym, aby odwołanie
zostało rozstrzygnięte poprzez jego oddalenie. W jego interesie leży uzyskanie korzystnego
rozstrzygnięcia na rzecz Zamawiającego (poprzez oddalenie odwołania), co pozwoli na
utrzymanie dokonanej przez Zamawiającego – zgodnie z przepisami ustawy Pzp – czynności
sporządzenia ogłoszenia w brzmieniu nadanym przez Zamawiającego. Uwzględnienie
odwołania doprowadziłoby do zniesienia postawionych przez Zamawiającego zgodnie z
przepisami ustawy Pzp istotnych wymagań, które znajdują pełne oparcie w przedmiocie
zamówienia, doprowadzając do dopuszczenia do ubiegania się o zamówienie wykonawców
nie gwarantujących jego należytego wykonania. Zgłaszający przystąpienie podnosił, iż
podniesione w odwołaniu zarzuty są nieuzasadnione, gdyż objęte odwołaniem zapisy
ogłoszenia nie naruszają w żaden sposób przepisów ustawy Pzp. Określenie zapisów
ogłoszenia leży w gestii Zamawiającego jako gospodarza postępowania, który jest
uprawniony do samodzielnego określenia wymagań w sposób odpowiadający jego
potrzebom i zapewniający osiągnięcie zamierzonego celu, pod warunkiem dochowania
zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – co Zamawiający w
niniejszym postępowaniu uczynił. W zakresie ustalenia skróconego terminu składania
wniosków, na podstawie art. 49 ust. 3 ustawy Pzp argumentacja Odwołującego jest również
chybiona. Zamawiający dokonał wszczęcia przedmiotowego postępowania w najkrótszym
możliwym czasie, a biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności, szczegółowo opisane w sekcji
IV 1 1) ogłoszenia o zamówieniu, zastosowanie skróconego terminu jest uzasadnione.
Przystępujący zastrzegał sobie prawo do wniesienia dodatkowej argumentacji merytorycznej
w piśmie procesowym bądź bezpośrednio na rozprawie.
Izba stwierdziła, wobec spełnienia przez obu zgłaszających przystąpienie przesłanek
wskazanych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, iż należało uznać przystąpienia po stronie
Zamawiającego za skuteczne. Tym samym wykonawcy: Sygnity S.A., Al. Jerozolimskie 180,
02 – 486 Warszawa i COMARCH S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków stali się
uczestnikami postępowania odwoławczego jako przystępujący po stronie Zamawiającego.
W dniu 4 kwietnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą
ważnego kwalifikowanego certyfikatu (ePUAP) pismo o cofnięciu przedmiotowego odwołania
podpisane przez Mariana S – prokurenta samoistnego uprawnionego do samodzielnej

reprezentacji Odwołującego zgodnie z odpisem z KRS załączonym do odwołania.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Izba działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze z uwagi, iż Odwołujący złożył
oświadczenie o cofnięciu odwołania. Z kolei zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy
Pzp Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu, tj.
kwotę 13.500 zł (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych).

Przewodniczący: ……………………