KIO 593/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 2792/11 KIO 2792/12
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 593/12
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2012 r. przez wykonawcę
Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21C, 02-676 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02- 829 Warszawa
przy udziale wykonawcy Grażyny Koneckiej, prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą Diag - Med Grażyna Konecka, ul. Ryżowa 51, 02-495 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego w zadaniu nr 7 oraz
nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego w zadaniu nr 7.
2. kosztami postępowania obciąża Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02-
829 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21C, 02-676 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Krajowego Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02- 829
Warszawa na rzecz wykonawcy Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu
21C, 02-676 Warszawa kwotę 18 600 zł 00gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego
przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 593/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Krajowe Centrum ds. AIDS prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest
„Sprzedaż, magazynowanie i dostawa do finalnego odbiorcy przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego testów diagnostycznych i zestawów odczynników do monitorowania
pacjentów leczonych antyretrowirusowo - 12 zadań”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 13 października 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2011/S 204 - 332179.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”.
Pismem z dnia 26 marca 2012 roku odwołujący - Beckmann Coulter Polska Sp. z o.o. wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie zadań 5, 6, 7 i 8, w którym
zarzucił naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 186 ust. 2 zdanie 2, art. 192 ust. 3 pkt 1 oraz art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego mimo, że jej treść odpowiadała
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz), zaniechanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej, zaniechanie wykonania, powtórzenia i unieważnienia
czynności, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez odwołującego dnia
28 listopada 2011 oraz niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia
2012 roku Sygn. akt KIO 2792/11, a także prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz innych
przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania.
Wykazując interes we wniesieniu odwołania oraz możliwość poniesienia uszczerbku w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołujący podał, że
zamawiający w dniu 18 listopada 2011 roku po raz pierwszy poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na to, że
załączone do oferty dokumenty nie zawierały wszystkich informacji, podawanych w
tożsamych dokumentach, publikowanych na referencyjnej stronie internetowej producenta
Beckman Coluter. Czynność zamawiającego była przedmiotem odwołania z dnia 28
listopada 2011 roku, które zostało uwzględnione przez zamawiającego, w dniu 30 listopada
2011 roku. Zamawiający w dniu 16 grudnia 2011 roku wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w odpowiedzi
na to, odwołujący w dniu 19 grudnia złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami
potwierdzającymi kompletność i oryginalność dołączonych do oferty dokumentów. W dniu 19
grudnia 2011 roku zamawiający ponownie dokonał czynności odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że odwołujący złożył
dokumenty dotyczące testu nr referencyjny/katalogowy A07757 w języku polskim, które nie
mogą zostać uznane za kpię oryginału w języku polskim ani tłumaczenie na język polski
załączonego oryginału w języku angielskim. Czynność zamawiającego była przedmiotem
odwołania z dnia 29 grudnia 2011 roku, które zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą
uwzględnione w dniu 10 stycznia 2012 roku (Sygn. akt KIO 2792/11). Izba uwzględniając
odwołanie, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W dniu 15 marca 2012 roku zamawiający po raz trzeci poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wyborze oferty złożonej
przez wykonawcę Diag – Med. Sp. z o.o. Grażyna Konecka.
Wskazując na bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadań nr 5, 6 i 8
odwołujący podniósł, że oferta została odrzucona za względu na niezgodność z pkt 6
Warunków Granicznych, podanych w załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz warunki jego realizacji” , z uwagi na niezgodność odczynników z aparaturą
i oprogramowaniem posiadanym przez poszczególne laboratoria.
Do wszystkich wskazanych zadań odwołujący zaoferował identyczny pod względem
fluorochromów zestaw przeciwciał i kontroli izotopowych, izocyjanian fluoresceiny (FITC),
fikoerytrynę (PE) i R-fikoerytrynocyjaninę 5 (PC-5).Tymczasem, wszystkie cytometry
produkowane przez firmę Becton - Dickinson (w zadaniach 5, 6, 8) są przystosowane do
wykorzystywania jako trzeciego barwinka odczynnika zawierającego barwnik Per-CP.
Zaoferowany przez odwołującego barwnik PC- 5 różni się od barwnika Per – CP długością
fali maksimum emisji (670 nm) i kształtem widma, co zdaniem zamawiającego będzie
skutkowało błędnym skalibrowaniem cytometru, znacznym obniżeniem czułości pomiaru.
Ewentualna wymiana optycznego filtra pasmowego jest technicznie niemożliwa do
wykonania przez użytkownika i w sposób oczywisty narusza warunki certyfikatu aparatu.
Odwołujący nie zgodził się z argumentacją zamawiającego, wskazując, że barwnik PC- 5
może być zamiennie stosowany z Per-CP bez ingerencji w konstrukcję aparatu. Twierdzenia
zamawiającego są nieuzasadnione i nie znajdują pokrycia ani w praktyce ani opracowaniach
naukowych.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający odrzucając dwukrotnie ofertę odwołującego nie
kwestionował dotychczas zgodności oferty odwołującego z pkt 6 Warunki graniczne. Jeden z
ekspertów powołany na rozprawie przed KIO dnia 10 stycznia 2012 roku podkreślał wysoką
jakość zaoferowanych przed odwołującego odczynników. Zamawiający, na którym spoczywa
ciężar udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie podnoszonych przez siebie twierdzeń.
Argumentacja zamawiającego jest niespójna, bowiem gdyby została uznana za zasadną to
zamawiający winien odrzucić ofertę złożoną przez Diag – Med. W zakresie zadania nr
7.Laboratoria wymienione w tym zadaniu, wyposażone są w cytometry z filtrem pasmowym
670 nm produkowane przez odwołującego. Skoro zatem maksimum emisji fluorescencji
PerCp różni się od PC5, co uniemożliwia ich zamienne stosowanie to oferta Diag – Med nie
spełnia pkt 6 warunków granicznych.
Zamawiający nie określił w siwz, że przedmiotem zamówienia są wyłącznie zestawy
zawierające barwnik Per – CP, tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego.
Odnośnie zadania nr 7, odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego o odrzuceniu
oferty jak niezgodnej z pkt 7 Warunków Granicznych załącznika nr 1 „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji” z uwagi na to, że odczynniki
zaoferowane przez odwołującego zawierają inne klony przeciwciał, które rozpoznają inne
epitopy (determinanty antygenowe) w porównaniu z przeciwciałami wybranymi w ramach
realizacji zadań 5, 6, 8. Odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt 3 siwz dopuścił
składanie ofert częściowych na co najmniej jedno zadanie, w pkt 7 warunków granicznych
postawił wymóg, aby wszystkie dla zadań nr 5-8 zaoferowane zestawy przeciwciał składały
się z przeciwciał w ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD, pochodzących od tych samych
klonów. Odwołujący wskazał na wewnętrzną sprzeczność i wykluczanie się tych
postanowień. Wywiódł, że biorąc pod uwagę uzasadnienie faktyczne przedstawione przez
zamawiającego należy stwierdzić, że wykonawca który złożyłby ofertę wyłącznie na zadanie
nr 7 nie miałby de facto żadnych szans na uzyskanie zamówienia, bowiem jego oferta
podlegałaby odrzuceniu. Zaoferowane przez odwołującego odczynniki spełniają warunek
graniczny pkt 7, gdyż dla wszystkich zadań zaoferowano jednakowe odczynniki
CD4/CD8/CD3 FITC/PE/PC5 z odpowiednimi kontrolami izotopowymi IgG1/IgG1/IgG1
FITC/PE/PC5.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł zarzut zaniechania wykonania, powtórzenia
i unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28 listopada
2011 roku oraz zaniechanie wykonania wyroku KIO z dnia 10 stycznia 2012 roku Sygn. akt
KIO 2792/11. Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał zarówno wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej jak również zaniechał wykonania innych żądań
zawartych w odwołaniu, czym naruszył przepis art. 186 ust. 2 zdanie drugie. Pomimo
jednoznacznego stwierdzenia przez Izbę w wyroku z dnia 10 stycznia 2012 roku naruszenia
przez zamawiającego dyspozycji art. 1896 ust. 2 zdanie drugie, zamawiający nadal nie
wykonał postanowienia pkt 9 żądania sformułowanego w odwołaniu z dnia 28 listopada 2012
i nie dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona z udziału w postępowaniu legitymuje się
interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, we wniesieniu odwołania. Na skutek
czynności zamawiającego odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną może doznać
uszczerbku, w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Ustalenia faktyczne przedstawione w treści odwołania nie są między stronami sporne.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący zaniechania wykonania, powtórzenia i
unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28 listopada
2011 roku, z uwagi na okoliczność, iż zarzut ten był już przedmiotem orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 10 stycznia 2012 roku Sygn. akt KIO 2792/12
stwierdziła w uzasadnieniu, że „Izba uznała wobec tego, że Zamawiający uwzględniając
odwołanie, w wyniku czego zostało umorzone postępowanie odwoławcze w sprawie o
sygnaturze akt 1536/11 miał obowiązek wykonać postanowienia pkt 9 wniosku (żądania)
Odwołującego zawartego w odwołaniu z dnia 28 listopada 2012 r., w którym odwołujący
domagał się on dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej”. Zdaniem Izby w tym
zakresie odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były już
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania o Sygn. akt KIO 2792/12,
dotyczącego tego samego postępowania i wniesionego przez tego samego odwołującego
( 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp).
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykonania wyroku o Sygn. akt KIO 2792/12 z
dnia 10 stycznia 2012 roku, Izba zważyła, że zamawiający zgodnie z sentencją
przywołanego orzeczenia unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzył
czynność oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Istotnie Zamawiający nie
dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż takie żądanie było
zawarte w treści odwołania i Izba w uzasadnieniu orzeczenia wskazała na zaniechanie
wykonania żądania odwołującego polegającego na wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej. Zamawiający w toku oceny ofert doszedł bowiem do wniosku, że oferta
odwołującego w zadaniach 5 - 8 podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Izba wskazuje, że obowiązek odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym,
także wówczas, jeśli w toku ponownego badania i oceny oferty stwierdzi, że istnieją, inne niż
wcześniej podniesione (w toku uprzedniego badania i oceny ofert) okoliczności
uzasadniające dokonanie tej czynności. W sytuacji ujawnienia, w toku powtórnego badania i
oceny ofert, przesłanek do odrzucenia oferty zamawiający ma nie tyle uprawnienie co
obowiązek dokonać tych czynności.
W zakresie zarzutów dotyczących zadań 5,6 i 8.
W Załączniku nr 1 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji”
dla zadań 5, 6, 7 i 8, zamawiający podał warunki graniczne dla zestawów odczynników do
jakościowej i ilościowej oceny subpopulacji limfocytów CD3, CD4 i CD8 metodą cystometrii
przepływowej – dotyczy zadań 5- 8. Warunki graniczne (konieczne do spełnienia):
pkt 1 – Zestawy odczynników przeciwciał monoklonalnych i kontroli izotopowych umożliwiają
wykonanie oznaczenia i kontroli jakościowej – sprzętowej i programowej, w trybie
automatycznym bez ingerencji operatora, przy wykorzystaniu sprzętu będącego w
posiadaniu laboratoriów wykonującego badania – nie dotyczy systemów otwartych.
pkt 6 – zgodność wyżej wymienionych odczynników z aparaturą i oprogramowaniem
posiadanym przez poszczególne laboratoria.
pkt 7 – wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane zadaniach, składają się z przeciwciał ( w
ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD) pochodzących od tych samych klonów.
Zamawiający podał także w załączniku nr 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
wykaz laboratoriów – odbiorców wraz ze wskazaniem posiadanej przez nich aparatury.
Wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest samodzielne uzyskanie dodatkowych informacji o
sprzęcie posiadanym przez dane laboratoria i jego wymogach odczynnikowych.
Wszystkie laboratoria, ujęte w zadaniach 5, 6, i 8 posiadają cytometry przepływowe Becton
Dickinson: Facs Scan, Facs Sort, Facs Canto, Facs Count, FACS Calibur.
Odwołujący zaoferował dla wszystkich zadań identyczny pod względem fluorochromów
zestaw przeciwciał i kontroli izotopowych: izocyjanian fluoresceiny (FITC), fikoerytrynę ( PE) i
R- fikoerytryno cyjaninę 5 (PC- 5) – FITC/PE/PC5. Tymczasem produkowane przez Becton
Dikinson zestawy odczynników zawierają jako trzeci barwnik Per-CP - FITC/PE/Per-CP.
W ocenie zamawiającego, barwniki PC- 5 i Per –CP różnią się długością fali maksimum
emisji (670 nm i 680 nm) i kształtem widma. Ponadto jak wskazano w opinii merytorycznej z
dnia 27 lutego 2012 roku dr n. med. Janusza S., stanowiącej podstawę decyzji o odrzuceniu
oferty należy pamiętać, że cytometr skalibrowany fluorosferami FITC/PE/Per-CP z
automatycznym ustawieniem macierzy kompensacji będzie błędnie skalibrowany dla
kompletu odczynników znakowanych FITC/PE/PC- 5.
Zamawiający wskazał także, iż w przypadku odczynnika zawierającego barwnik PC5 tylko
50% sygnału jest przepuszczana przez filtr do detektora, co powoduje znaczne obniżenie
czułości pomiaru. Ponadto zamawiający wskazał, że w systemach zamkniętych wymiana
filtra pasmowego dla 680 nm na inny (dostosowany do widma barwnika PC-5) jest
technicznie niemożliwa do wykonania przez użytkownika i w sposób oczywisty narusza
warunki certyfikatu aparatu.
Rozpatrując sprawę pod względem merytorycznym Izba oparła się na dowodach złożonych
przez strony. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na okoliczność, że dowód
zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zamawiającego spoczywa
w całości na odwołującym, który z faktu tego wywodzi skutki prawne w postaci uzyskania
przedmiotowego zamówienia. (art. 6 k.c.).
Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które zaprzeczyłyby
stawianym przez zamawiającego zarzutom zawartym w decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego co do: różnic pomiędzy barwnikami PC-5 i Per-CP w długości fali maksimum
emisji, kształtu widma. Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom, że cytometr
skalibrowany fluorosferami FITC/PE/Per-CP z automatycznym ustawieniem macierzy
kompensacji będzie błędnie skalibrowany dla kompletu odczynników znakowanych
FITC/PE/PC-5. W trakcie rozprawy odwołujący wyjaśnił, że kalibracja w przypadku
zastosowania odczynników produkcji odwołującego przy pracy na cytometrach Becton –
Dickinson będzie odbywać się manualnie, przed każdym pomiarem.
Brak także dowodów na okoliczność, że zastosowanie odczynnika zawierającego barwnik
PC-5, produkowanego przez odwołującego nie wpłynie na obniżenie czułości pomiaru i nie
zaburzy uzyskiwanych wyników. Tymczasem zamawiający, opierając się na opinii dr nauk
med. Janusza S. z dnia 27 lutego 2012 roku, podniósł, że w przypadku odczynnika
zawierającego barwnik PC 5 tylko 50% sygnału jest przepuszczana przez filtr do detektora,
co powoduje znaczne obniżenie czułości pomiaru.
Przedstawione przez odwołującego dowody w postaci oświadczeń laboratoriów
wykonujących badania cytometryczne na cytometrach przepływowych Becton Dickinson z
użyciem odczynników produkowanych przez Beckman Coulter (z barwnikiem PC5) nie
stanowią, zdaniem Izby, zaprzeczenia stawianym odwołującemu zarzutom. Złożone przez
odwołującego dowody to oświadczenia woli osób o stosowaniu odczynników Beckman
Coulter do celów diagnostycznych z użyciem cytometrów Becton Dickinson (oświadczenie z
dnia 21.03.2012 roku, Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 we Wrocławiu) lub
oświadczenia o tym, że przeciwciała „spełniają wymagania badań cytometrychnych i zgodnie
z metodyką umożliwiają przeprowadzenie badań np. w barwieniu trój – kolorowym (FITC,
PE, PC5) z użyciem cytometru przepływowego Becton Dickinson” ( oświadczenie z dnia
3.04.2012 roku, Zakład Diagnostyki Laboratoryjnej i Immunologii Klinicznej Wieku
Rozwojowego Warszawa, oświadczenie z dnia 16.12.2011 roku Laboratorium Immunologii
Klinicznej, Transplantacyjnej i Hematologii Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku).
Oświadczenia złożone przez odwołującego potwierdzają fakt wykonywania badań
cytometrycznych na cytometrach przepływowych Becton Dickinson z użyciem odczynników
zawierających jako trzeci barwnik PC5 oraz potwierdzają możliwość przeprowadzania tych
badań zgodnie z metodyką badań cytometrychnych. Nie odnoszą się natomiast do kwestii
podnoszonych przez zamawiającego tj. niedoszacowania wyników czy błędnego
skalibrowania urządzeń w przypadku użycia odczynników Beckman Coulter.
Izba oddaliła złożone przez zamawiającego jako dowód w sprawie oświadczenie producenta
cytometrów Becton Dickinson z dnia 3 kwietnia 2012 roku. Oświadczenie to zostało wydane
przez producenta cytometrów Becton Dickinson, który jest także producentem zestawów
odczynników, zawierających jako barwnik trzeciej fluorescencji Per-CP, a zatem podmiotu
zainteresowanego konkretnym rozstrzygnięciem, co zdaniem Izby czyni ten dowód mało
wiarygodnym.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że czynność zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zadaniach 5,
6 i 8 była prawidłowa.
W zakresie zarzutów dotyczących zadania nr 7.
Zamawiający prowadzi postępowanie z podziałem na dwanaście części (zadań). Zgodnie z
pkt 3 działu VI Opis sposobu przygotowania ofert, „zamawiający dopuszcza składanie ofert
częściowych na co najmniej jedno zadanie”. Zadanie nr 7 dotyczyło zamówienia na zestawy
koniugowanych przeciwciał monoklonalnych CD3/CD4/Cd8 oraz kontroli izotypowych
zgodnie z procedurą producenta przeciwciał do jednoczesnej oceny jakościowej i ilościowej
9 procentowej) do systemu otwartego – dla uzyskania 1 750 efektywnych wyników.
W pkt 7 warunków granicznych „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz
warunków jego realizacji” wskazał, że „wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane
zadaniach, składają się z przeciwciał (w ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD)
pochodzących od tych samych klonów”. Laboratoria ujęte w zadaniu nr 7 dysponują
cytometrami produkcji Becman Coulter.
Niespornym między stronami jest, że wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane przez
odwołującego w zadaniach 5-8 składają się z przeciwciał w ramach jednej grupy
klasyfikacyjnej CD, pochodzą od tych samych klonów. Zatem niewątpliwie odwołujący spełnił
wymóg pkt 7 warunków granicznych.
Odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na to, że w pozostałych zadaniach 5, 6 i 8
zamawiający dokonał wyboru oferty oferującej inne klony przeciwciał niż klony
zaproponowane w zadaniu 7 przez odwołującego, jest pozbawione uzasadnienia prawnego
i merytorycznego. Zamawiający, prowadząc postępowanie z podziałem na zadania
częściowe dokonuje oceny każdego z zadań oddzielnie i nie może uzależniać w żaden
sposób wyboru oferty w danym zadaniu od innych ofert złożonych na pozostałe zadania,
czyli od okoliczności niezależnych od danego wykonawcy. Postanowienie pkt 7 warunków
granicznych nie można rozumieć inaczej niż jako wymóg, aby wszystkie zestawy przeciwciał
zaoferowane w zadaniach, przez danego wykonawcę składały się z przeciwciał, w ramach
jednej grupy klasyfikacyjnej CD, pochodzących od tych samych klonów.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego
w zadaniu nr 7 i w tym zadaniu nakazała zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………
WYROK
z dnia 10 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2012 r. przez wykonawcę
Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21C, 02-676 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02- 829 Warszawa
przy udziale wykonawcy Grażyny Koneckiej, prowadzącej działalność gospodarczą pod
firmą Diag - Med Grażyna Konecka, ul. Ryżowa 51, 02-495 Warszawa zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty odwołującego w zadaniu nr 7 oraz
nakazuje zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert, z
uwzględnieniem oferty odwołującego w zadaniu nr 7.
2. kosztami postępowania obciąża Krajowe Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02-
829 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 21C, 02-676 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Krajowego Centrum ds. AIDS, ul. Samsonowska 1, 02- 829
Warszawa na rzecz wykonawcy Beckman Coulter Polska Sp. z o.o., ul. Postępu
21C, 02-676 Warszawa kwotę 18 600 zł 00gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wniesionego wpisu od odwołania oraz zastępstwa prawnego
przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 593/12
Uzasadnienie
Zamawiający - Krajowe Centrum ds. AIDS prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest
„Sprzedaż, magazynowanie i dostawa do finalnego odbiorcy przez Wykonawcę na rzecz
Zamawiającego testów diagnostycznych i zestawów odczynników do monitorowania
pacjentów leczonych antyretrowirusowo - 12 zadań”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 13 października 2011 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod poz. 2011/S 204 - 332179.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”.
Pismem z dnia 26 marca 2012 roku odwołujący - Beckmann Coulter Polska Sp. z o.o. wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie zadań 5, 6, 7 i 8, w którym
zarzucił naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 186 ust. 2 zdanie 2, art. 192 ust. 3 pkt 1 oraz art.
7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego mimo, że jej treść odpowiadała
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz), zaniechanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej, zaniechanie wykonania, powtórzenia i unieważnienia
czynności, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu wniesionym przez odwołującego dnia
28 listopada 2011 oraz niewykonanie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia
2012 roku Sygn. akt KIO 2792/11, a także prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz innych
przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia niniejszego odwołania.
Wykazując interes we wniesieniu odwołania oraz możliwość poniesienia uszczerbku w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołujący podał, że
zamawiający w dniu 18 listopada 2011 roku po raz pierwszy poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na to, że
załączone do oferty dokumenty nie zawierały wszystkich informacji, podawanych w
tożsamych dokumentach, publikowanych na referencyjnej stronie internetowej producenta
Beckman Coluter. Czynność zamawiającego była przedmiotem odwołania z dnia 28
listopada 2011 roku, które zostało uwzględnione przez zamawiającego, w dniu 30 listopada
2011 roku. Zamawiający w dniu 16 grudnia 2011 roku wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w odpowiedzi
na to, odwołujący w dniu 19 grudnia złożył wyjaśnienia wraz z dokumentami
potwierdzającymi kompletność i oryginalność dołączonych do oferty dokumentów. W dniu 19
grudnia 2011 roku zamawiający ponownie dokonał czynności odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że odwołujący złożył
dokumenty dotyczące testu nr referencyjny/katalogowy A07757 w języku polskim, które nie
mogą zostać uznane za kpię oryginału w języku polskim ani tłumaczenie na język polski
załączonego oryginału w języku angielskim. Czynność zamawiającego była przedmiotem
odwołania z dnia 29 grudnia 2011 roku, które zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą
uwzględnione w dniu 10 stycznia 2012 roku (Sygn. akt KIO 2792/11). Izba uwzględniając
odwołanie, nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
W dniu 15 marca 2012 roku zamawiający po raz trzeci poinformował odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wyborze oferty złożonej
przez wykonawcę Diag – Med. Sp. z o.o. Grażyna Konecka.
Wskazując na bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego w zakresie zadań nr 5, 6 i 8
odwołujący podniósł, że oferta została odrzucona za względu na niezgodność z pkt 6
Warunków Granicznych, podanych w załączniku nr 1 do siwz „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia oraz warunki jego realizacji” , z uwagi na niezgodność odczynników z aparaturą
i oprogramowaniem posiadanym przez poszczególne laboratoria.
Do wszystkich wskazanych zadań odwołujący zaoferował identyczny pod względem
fluorochromów zestaw przeciwciał i kontroli izotopowych, izocyjanian fluoresceiny (FITC),
fikoerytrynę (PE) i R-fikoerytrynocyjaninę 5 (PC-5).Tymczasem, wszystkie cytometry
produkowane przez firmę Becton - Dickinson (w zadaniach 5, 6, 8) są przystosowane do
wykorzystywania jako trzeciego barwinka odczynnika zawierającego barwnik Per-CP.
Zaoferowany przez odwołującego barwnik PC- 5 różni się od barwnika Per – CP długością
fali maksimum emisji (670 nm) i kształtem widma, co zdaniem zamawiającego będzie
skutkowało błędnym skalibrowaniem cytometru, znacznym obniżeniem czułości pomiaru.
Ewentualna wymiana optycznego filtra pasmowego jest technicznie niemożliwa do
wykonania przez użytkownika i w sposób oczywisty narusza warunki certyfikatu aparatu.
Odwołujący nie zgodził się z argumentacją zamawiającego, wskazując, że barwnik PC- 5
może być zamiennie stosowany z Per-CP bez ingerencji w konstrukcję aparatu. Twierdzenia
zamawiającego są nieuzasadnione i nie znajdują pokrycia ani w praktyce ani opracowaniach
naukowych.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający odrzucając dwukrotnie ofertę odwołującego nie
kwestionował dotychczas zgodności oferty odwołującego z pkt 6 Warunki graniczne. Jeden z
ekspertów powołany na rozprawie przed KIO dnia 10 stycznia 2012 roku podkreślał wysoką
jakość zaoferowanych przed odwołującego odczynników. Zamawiający, na którym spoczywa
ciężar udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne nie przedstawił żadnych
dowodów na potwierdzenie podnoszonych przez siebie twierdzeń.
Argumentacja zamawiającego jest niespójna, bowiem gdyby została uznana za zasadną to
zamawiający winien odrzucić ofertę złożoną przez Diag – Med. W zakresie zadania nr
7.Laboratoria wymienione w tym zadaniu, wyposażone są w cytometry z filtrem pasmowym
670 nm produkowane przez odwołującego. Skoro zatem maksimum emisji fluorescencji
PerCp różni się od PC5, co uniemożliwia ich zamienne stosowanie to oferta Diag – Med nie
spełnia pkt 6 warunków granicznych.
Zamawiający nie określił w siwz, że przedmiotem zamówienia są wyłącznie zestawy
zawierające barwnik Per – CP, tym samym brak jest podstaw do odrzucenia oferty
odwołującego.
Odnośnie zadania nr 7, odwołujący nie zgodził się z decyzją zamawiającego o odrzuceniu
oferty jak niezgodnej z pkt 7 Warunków Granicznych załącznika nr 1 „Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji” z uwagi na to, że odczynniki
zaoferowane przez odwołującego zawierają inne klony przeciwciał, które rozpoznają inne
epitopy (determinanty antygenowe) w porównaniu z przeciwciałami wybranymi w ramach
realizacji zadań 5, 6, 8. Odwołujący wskazał, że zamawiający w pkt 3 siwz dopuścił
składanie ofert częściowych na co najmniej jedno zadanie, w pkt 7 warunków granicznych
postawił wymóg, aby wszystkie dla zadań nr 5-8 zaoferowane zestawy przeciwciał składały
się z przeciwciał w ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD, pochodzących od tych samych
klonów. Odwołujący wskazał na wewnętrzną sprzeczność i wykluczanie się tych
postanowień. Wywiódł, że biorąc pod uwagę uzasadnienie faktyczne przedstawione przez
zamawiającego należy stwierdzić, że wykonawca który złożyłby ofertę wyłącznie na zadanie
nr 7 nie miałby de facto żadnych szans na uzyskanie zamówienia, bowiem jego oferta
podlegałaby odrzuceniu. Zaoferowane przez odwołującego odczynniki spełniają warunek
graniczny pkt 7, gdyż dla wszystkich zadań zaoferowano jednakowe odczynniki
CD4/CD8/CD3 FITC/PE/PC5 z odpowiednimi kontrolami izotopowymi IgG1/IgG1/IgG1
FITC/PE/PC5.
W dalszej części odwołania odwołujący podniósł zarzut zaniechania wykonania, powtórzenia
i unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28 listopada
2011 roku oraz zaniechanie wykonania wyroku KIO z dnia 10 stycznia 2012 roku Sygn. akt
KIO 2792/11. Odwołujący wskazał, że zamawiający zaniechał zarówno wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej jak również zaniechał wykonania innych żądań
zawartych w odwołaniu, czym naruszył przepis art. 186 ust. 2 zdanie drugie. Pomimo
jednoznacznego stwierdzenia przez Izbę w wyroku z dnia 10 stycznia 2012 roku naruszenia
przez zamawiającego dyspozycji art. 1896 ust. 2 zdanie drugie, zamawiający nadal nie
wykonał postanowienia pkt 9 żądania sformułowanego w odwołaniu z dnia 28 listopada 2012
i nie dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc po uwagę stanowiska stron i
uczestnika postępowania zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona z udziału w postępowaniu legitymuje się
interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, we wniesieniu odwołania. Na skutek
czynności zamawiającego odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną może doznać
uszczerbku, w postaci nie uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Ustalenia faktyczne przedstawione w treści odwołania nie są między stronami sporne.
Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut dotyczący zaniechania wykonania, powtórzenia i
unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 28 listopada
2011 roku, z uwagi na okoliczność, iż zarzut ten był już przedmiotem orzeczenia Krajowej
Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 10 stycznia 2012 roku Sygn. akt KIO 2792/12
stwierdziła w uzasadnieniu, że „Izba uznała wobec tego, że Zamawiający uwzględniając
odwołanie, w wyniku czego zostało umorzone postępowanie odwoławcze w sprawie o
sygnaturze akt 1536/11 miał obowiązek wykonać postanowienia pkt 9 wniosku (żądania)
Odwołującego zawartego w odwołaniu z dnia 28 listopada 2012 r., w którym odwołujący
domagał się on dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej”. Zdaniem Izby w tym
zakresie odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były już
przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania o Sygn. akt KIO 2792/12,
dotyczącego tego samego postępowania i wniesionego przez tego samego odwołującego
( 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp).
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaniechania wykonania wyroku o Sygn. akt KIO 2792/12 z
dnia 10 stycznia 2012 roku, Izba zważyła, że zamawiający zgodnie z sentencją
przywołanego orzeczenia unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzył
czynność oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego. Istotnie Zamawiający nie
dokonał wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo iż takie żądanie było
zawarte w treści odwołania i Izba w uzasadnieniu orzeczenia wskazała na zaniechanie
wykonania żądania odwołującego polegającego na wyborze jego oferty jako
najkorzystniejszej. Zamawiający w toku oceny ofert doszedł bowiem do wniosku, że oferta
odwołującego w zadaniach 5 - 8 podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Izba wskazuje, że obowiązek odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym,
także wówczas, jeśli w toku ponownego badania i oceny oferty stwierdzi, że istnieją, inne niż
wcześniej podniesione (w toku uprzedniego badania i oceny ofert) okoliczności
uzasadniające dokonanie tej czynności. W sytuacji ujawnienia, w toku powtórnego badania i
oceny ofert, przesłanek do odrzucenia oferty zamawiający ma nie tyle uprawnienie co
obowiązek dokonać tych czynności.
W zakresie zarzutów dotyczących zadań 5,6 i 8.
W Załączniku nr 1 „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia oraz warunki jego realizacji”
dla zadań 5, 6, 7 i 8, zamawiający podał warunki graniczne dla zestawów odczynników do
jakościowej i ilościowej oceny subpopulacji limfocytów CD3, CD4 i CD8 metodą cystometrii
przepływowej – dotyczy zadań 5- 8. Warunki graniczne (konieczne do spełnienia):
pkt 1 – Zestawy odczynników przeciwciał monoklonalnych i kontroli izotopowych umożliwiają
wykonanie oznaczenia i kontroli jakościowej – sprzętowej i programowej, w trybie
automatycznym bez ingerencji operatora, przy wykorzystaniu sprzętu będącego w
posiadaniu laboratoriów wykonującego badania – nie dotyczy systemów otwartych.
pkt 6 – zgodność wyżej wymienionych odczynników z aparaturą i oprogramowaniem
posiadanym przez poszczególne laboratoria.
pkt 7 – wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane zadaniach, składają się z przeciwciał ( w
ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD) pochodzących od tych samych klonów.
Zamawiający podał także w załączniku nr 1 Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
wykaz laboratoriów – odbiorców wraz ze wskazaniem posiadanej przez nich aparatury.
Wskazał, że obowiązkiem wykonawcy jest samodzielne uzyskanie dodatkowych informacji o
sprzęcie posiadanym przez dane laboratoria i jego wymogach odczynnikowych.
Wszystkie laboratoria, ujęte w zadaniach 5, 6, i 8 posiadają cytometry przepływowe Becton
Dickinson: Facs Scan, Facs Sort, Facs Canto, Facs Count, FACS Calibur.
Odwołujący zaoferował dla wszystkich zadań identyczny pod względem fluorochromów
zestaw przeciwciał i kontroli izotopowych: izocyjanian fluoresceiny (FITC), fikoerytrynę ( PE) i
R- fikoerytryno cyjaninę 5 (PC- 5) – FITC/PE/PC5. Tymczasem produkowane przez Becton
Dikinson zestawy odczynników zawierają jako trzeci barwnik Per-CP - FITC/PE/Per-CP.
W ocenie zamawiającego, barwniki PC- 5 i Per –CP różnią się długością fali maksimum
emisji (670 nm i 680 nm) i kształtem widma. Ponadto jak wskazano w opinii merytorycznej z
dnia 27 lutego 2012 roku dr n. med. Janusza S., stanowiącej podstawę decyzji o odrzuceniu
oferty należy pamiętać, że cytometr skalibrowany fluorosferami FITC/PE/Per-CP z
automatycznym ustawieniem macierzy kompensacji będzie błędnie skalibrowany dla
kompletu odczynników znakowanych FITC/PE/PC- 5.
Zamawiający wskazał także, iż w przypadku odczynnika zawierającego barwnik PC5 tylko
50% sygnału jest przepuszczana przez filtr do detektora, co powoduje znaczne obniżenie
czułości pomiaru. Ponadto zamawiający wskazał, że w systemach zamkniętych wymiana
filtra pasmowego dla 680 nm na inny (dostosowany do widma barwnika PC-5) jest
technicznie niemożliwa do wykonania przez użytkownika i w sposób oczywisty narusza
warunki certyfikatu aparatu.
Rozpatrując sprawę pod względem merytorycznym Izba oparła się na dowodach złożonych
przez strony. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę na okoliczność, że dowód
zaoferowania przedmiotu zamówienia zgodnego z wymaganiami zamawiającego spoczywa
w całości na odwołującym, który z faktu tego wywodzi skutki prawne w postaci uzyskania
przedmiotowego zamówienia. (art. 6 k.c.).
Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które zaprzeczyłyby
stawianym przez zamawiającego zarzutom zawartym w decyzji o odrzuceniu oferty
odwołującego co do: różnic pomiędzy barwnikami PC-5 i Per-CP w długości fali maksimum
emisji, kształtu widma. Odwołujący nie zaprzeczył także twierdzeniom, że cytometr
skalibrowany fluorosferami FITC/PE/Per-CP z automatycznym ustawieniem macierzy
kompensacji będzie błędnie skalibrowany dla kompletu odczynników znakowanych
FITC/PE/PC-5. W trakcie rozprawy odwołujący wyjaśnił, że kalibracja w przypadku
zastosowania odczynników produkcji odwołującego przy pracy na cytometrach Becton –
Dickinson będzie odbywać się manualnie, przed każdym pomiarem.
Brak także dowodów na okoliczność, że zastosowanie odczynnika zawierającego barwnik
PC-5, produkowanego przez odwołującego nie wpłynie na obniżenie czułości pomiaru i nie
zaburzy uzyskiwanych wyników. Tymczasem zamawiający, opierając się na opinii dr nauk
med. Janusza S. z dnia 27 lutego 2012 roku, podniósł, że w przypadku odczynnika
zawierającego barwnik PC 5 tylko 50% sygnału jest przepuszczana przez filtr do detektora,
co powoduje znaczne obniżenie czułości pomiaru.
Przedstawione przez odwołującego dowody w postaci oświadczeń laboratoriów
wykonujących badania cytometryczne na cytometrach przepływowych Becton Dickinson z
użyciem odczynników produkowanych przez Beckman Coulter (z barwnikiem PC5) nie
stanowią, zdaniem Izby, zaprzeczenia stawianym odwołującemu zarzutom. Złożone przez
odwołującego dowody to oświadczenia woli osób o stosowaniu odczynników Beckman
Coulter do celów diagnostycznych z użyciem cytometrów Becton Dickinson (oświadczenie z
dnia 21.03.2012 roku, Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 we Wrocławiu) lub
oświadczenia o tym, że przeciwciała „spełniają wymagania badań cytometrychnych i zgodnie
z metodyką umożliwiają przeprowadzenie badań np. w barwieniu trój – kolorowym (FITC,
PE, PC5) z użyciem cytometru przepływowego Becton Dickinson” ( oświadczenie z dnia
3.04.2012 roku, Zakład Diagnostyki Laboratoryjnej i Immunologii Klinicznej Wieku
Rozwojowego Warszawa, oświadczenie z dnia 16.12.2011 roku Laboratorium Immunologii
Klinicznej, Transplantacyjnej i Hematologii Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku).
Oświadczenia złożone przez odwołującego potwierdzają fakt wykonywania badań
cytometrycznych na cytometrach przepływowych Becton Dickinson z użyciem odczynników
zawierających jako trzeci barwnik PC5 oraz potwierdzają możliwość przeprowadzania tych
badań zgodnie z metodyką badań cytometrychnych. Nie odnoszą się natomiast do kwestii
podnoszonych przez zamawiającego tj. niedoszacowania wyników czy błędnego
skalibrowania urządzeń w przypadku użycia odczynników Beckman Coulter.
Izba oddaliła złożone przez zamawiającego jako dowód w sprawie oświadczenie producenta
cytometrów Becton Dickinson z dnia 3 kwietnia 2012 roku. Oświadczenie to zostało wydane
przez producenta cytometrów Becton Dickinson, który jest także producentem zestawów
odczynników, zawierających jako barwnik trzeciej fluorescencji Per-CP, a zatem podmiotu
zainteresowanego konkretnym rozstrzygnięciem, co zdaniem Izby czyni ten dowód mało
wiarygodnym.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że czynność zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zadaniach 5,
6 i 8 była prawidłowa.
W zakresie zarzutów dotyczących zadania nr 7.
Zamawiający prowadzi postępowanie z podziałem na dwanaście części (zadań). Zgodnie z
pkt 3 działu VI Opis sposobu przygotowania ofert, „zamawiający dopuszcza składanie ofert
częściowych na co najmniej jedno zadanie”. Zadanie nr 7 dotyczyło zamówienia na zestawy
koniugowanych przeciwciał monoklonalnych CD3/CD4/Cd8 oraz kontroli izotypowych
zgodnie z procedurą producenta przeciwciał do jednoczesnej oceny jakościowej i ilościowej
9 procentowej) do systemu otwartego – dla uzyskania 1 750 efektywnych wyników.
W pkt 7 warunków granicznych „Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia oraz
warunków jego realizacji” wskazał, że „wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane
zadaniach, składają się z przeciwciał (w ramach jednej grupy klasyfikacyjnej CD)
pochodzących od tych samych klonów”. Laboratoria ujęte w zadaniu nr 7 dysponują
cytometrami produkcji Becman Coulter.
Niespornym między stronami jest, że wszystkie zestawy przeciwciał zaoferowane przez
odwołującego w zadaniach 5-8 składają się z przeciwciał w ramach jednej grupy
klasyfikacyjnej CD, pochodzą od tych samych klonów. Zatem niewątpliwie odwołujący spełnił
wymóg pkt 7 warunków granicznych.
Odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na to, że w pozostałych zadaniach 5, 6 i 8
zamawiający dokonał wyboru oferty oferującej inne klony przeciwciał niż klony
zaproponowane w zadaniu 7 przez odwołującego, jest pozbawione uzasadnienia prawnego
i merytorycznego. Zamawiający, prowadząc postępowanie z podziałem na zadania
częściowe dokonuje oceny każdego z zadań oddzielnie i nie może uzależniać w żaden
sposób wyboru oferty w danym zadaniu od innych ofert złożonych na pozostałe zadania,
czyli od okoliczności niezależnych od danego wykonawcy. Postanowienie pkt 7 warunków
granicznych nie można rozumieć inaczej niż jako wymóg, aby wszystkie zestawy przeciwciał
zaoferowane w zadaniach, przez danego wykonawcę składały się z przeciwciał, w ramach
jednej grupy klasyfikacyjnej CD, pochodzących od tych samych klonów.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała za bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego
w zadaniu nr 7 i w tym zadaniu nakazała zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Uwzględniając powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i § 5 ust. 3
pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………