Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 601/12

WYROK
z dnia 4 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:


Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2012 r. przez Systra S.A. w Paryżu,
Francja, działającą w Polsce jako Systra Spółka Akcyjna Odział w Polsce, z siedzibą
oddziału w Warszawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie,

przy udziale ARDANUY INGENIERIA S.A. w Madrycie, Hiszpania, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

przy udziale CE Projekt Group Sp. z o.o. Sp. k. w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,


orzeka:


1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie
dokonanie powtórnej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej na elektryfikację linii
kolejowej nr 71 Ocice - Rzeszów w ramach zadania „Modernizacja linii
kolejowej Rzeszów - Warszawa przez Kolbuszową”, w tym nakazuje:
a. wezwanie CE Projekt Group Sp. z o.o. Sp. k. w Krakowie do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu opisanych w pkt 8.4.1 i 8.4.2 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,

b. wezwanie ARDANUY INGENIERIA S.A. w Madrycie, Hiszpania, do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu opisanego w pkt 8.4.3 lit. b specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,

2. Kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie i:

2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Systra S.A. w
Paryżu, Francja tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie na rzecz Systra S.A. w
Paryżu, Francja kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.


Przewodniczący: …………..…………

sygn. akt KIO 601/12


UZASADNIENIE

Zamawiający, PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. w Warszawie, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
opracowanie dokumentacji projektowej na elektryfikację linii kolejowej nr 71 Ocice -
Rzeszów w ramach zadania „Modernizacja linii kolejowej Rzeszów - Warszawa przez
Kolbuszową.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 05.01.2012 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2012/S 2-003035.

W dniu 16 marca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wynikach oceny ofert, w tym o wyborze oferty CE Project Group
Sp. z o.o. Sp. K. w Krakowie (zwanej dalej jako „CE”) jako najkorzystniejszej, jako
następną ofertę w rankingu sklasyfikowano ofertę Ardanuy Ingenieria S.A. w
Madrycie, Hiszpania (dalej jako „Ardanuy”).

W dniu 26 marca 2012 r. Systra S.A. w Paryżu, Francja (dalej jako „Systra”) wniosła
odwołanie od ww. czynności zamawiającego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy poprzez niezachowanie zasady równego
traktowania wykonawców, polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty
wykonawców: CE oraz ARDANUY z powodu rażąco niskich cen ofert ww.
wykonawców, który to fakt wynika ze złożonych przez nich wyjaśnień na
wezwanie zamawiającego na podstawie art. 90 ustawy;

2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 ustawy poprzez
błędną ocenę wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na ceny ofert
złożonych przez wykonawców: CE oraz ARDANUY i zaniechanie
odrzucenia tych ofert;
3. naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp, poprzez dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy.
4. naruszenie art. 26 ust 3 przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów, a w konsekwencji art 22 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz art. 24 ust. 2 pkt
4 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy CE ze względu na
brak wykazania spełniania warunków wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub
5. naruszenie art. 26 ust 3 przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia
dokumentów a w konsekwencji art. 22 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp. z uwagi na zaniechanie wykluczenia wykonawcy ARDANUY
ze względu na brak wykazania spełniania warunków wiedzy i
doświadczenia oraz znajdowania się w odpowiedniej sytuacji finansowej.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
• nakazanie unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej;
• nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny wykonawców: CE oraz ARDANUY i dokonanie
zaniechanej (zaniechanych) czynności zamawiającego polegającej
(polegających) na (wykluczeniu i) odrzuceniu ofert ww. wykonawców;
• wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano:
Zarówno wykonawca wybrany, jak i kolejny wykonawca - ARDANUY INGENIERIA
S.A., który uzyskał drugą w kolejności ilość punktów w ramach jedynego kryterium
„cena" (73,22 pkt) zostali wezwani do wyjaśnienia elementów składowych oferty
mający wpływ na wysokość ceny. Zamawiający dokonał wezwania zgodnie z
informacją podaną w pkt 19 SIWZ po zmianie wprowadzonej pismem z dnia 3

stycznia 2012r., gdzie zastrzegł, że jeżeli cena oferty będzie niższa od 65% wartości
kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia uzna, że
oferta taka może zawierać rażąco niską cenę. Wezwani wykonawcy złożyli
wyjaśnienia z dniu 15 marca br., zaś zamawiający uznał je za wystarczające do
oceny, iż zaproponowane ceny, pomimo niskiej wartości nie są rażąco niskie.
W postępowaniu złożono 9 ofert, z czego trzy (oferty nr 3, 7 oraz 8) zostały
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 tj. ze względu na rażąco niską cenę.
Wartość nieodrzuconych ofert kształtowała się na poziomie od 1,45 mln zł. do 3,5
mln zł. przy czym najtańsza złożona przez wykonawcę CE Project Group Sp. z o.o.
Spółka Komandytowa miała wartość 1 466 160 zł., a złożona przez wykonawcę
ARDANUY INGENIERIA S.A. miała wartość ok. 1 628 000 zł. Zamawiający podał na
otwarciu ofert, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę ok. 3,25
min zł.
Przy czym zamawiający odrzucił ofertę złożoną przez Biuro Inżynieryjnych Projektów
Kolejowych Sp z o.o. z Krakowa z ceną 1 795 800 zł jako ofertę z rażąco niską ceną.
Cena tej oferty przewyższa ceny złożone przez obu wskazanych wykonawców.
Oznacza to, że jedynie wykazanie przez nich w wyjaśnieniach, iż cena
zaproponowana rzeczywiście jest ceną realną i pokrywającą koszty wykonania
zamówienia dawałoby podstawę do uznania czynności zamawiającego polegającej
na ocenie tych dwóch ofert za prawidłową. Jednakże wyjaśnienia złożone przez obu
wykonawców nie dają takiej podstawy Zamawiającemu.
Decyzja Zamawiającego o zaniechaniu odrzucenia ofert wykonawców CE Project
Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa oraz ARDANUY INGENIERIA S.A., jest
całkowicie niezasadna, gdyż oferty obu wykonawców są rażąco niskie i nie
gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. Wskazują na to złożone przez
wykonawców wyjaśnienia, które w przypadku CE Project Group Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa są niespójne i wskazują, iż cena podana w formularzu ofertowym jest
zaniżona, zaś w przypadku wykonawcy ARDANUY INGENIERIA S.A. wyjaśnienia
nie dotyczą elementów oferty, a jedynie wskazują na ogólną metodologię wyliczania
cen ofert przez tego wykonawcę bez odnoszenia się do okoliczności związanych z
wykonaniem omawianego zamówienia.
Odwołujący zauważył, iż wszczęcie przez Zamawiającego procedury wynikającej z
art. 90 Pzp stanowi o przyjęciu domniemania prawnego, iż cena zaproponowana

przez wykonawcę jest ceną rażąco niską. Wykonawca może takie domniemanie
obalić przez wykazanie, iż obiektywnie możliwe jest wykonanie przez niego
zamówienia za wskazaną cenę. Katalog obiektywnych czynników, które wpływają na
kalkulację ceny podaje art. 90 ust 2 ustawy, do których ustawodawca zalicza:
oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne,
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy, wpływ pomocy publicznej.
W wyjaśnieniach obu firm nie znalazły się argumenty wskazujące na jakiekolwiek
faktyczne okoliczności wskazujące na poprawność kalkulacji i przyjętych cen.
Oceniając wyjaśnienia złożone przez CE Project Group Sp. z o.o. Spółka
Komandytowa, należy zauważyć, że wykonawca podał jedynie rozbicie cen na inne
elementy niż wynikające z formularza cenowego.
Przedstawienie kwot na poszczególne zadania mieszczące się w opisie przedmiotu
zamówienia bez wskazania, na jakiej podstawie przyjęto dane kwoty za właściwe i
wystarczające dla pokrycia kosztów wykonania prac składających się na dane etapy,
nie wyjaśnia wyceny żadnej z pozycji.
Wykonawca nie przedstawił uzasadnienia dlaczego przyjął taką wycenę, nie podał
też żadnych informacji świadczących o jego przewadze konkurencyjnej oprócz
ogólnikowego stwierdzenia, iż będzie korzystał z doświadczonych projektantów, przy
czym jego oferta powyższego nie potwierdza, gdyż powołuje się on jedynie na 1
projektanta, który nie jest jego pracownikiem a działa jedynie na podstawie
zobowiązania do udostępnienia własnej osoby.
Odwołujący podkreślił, iż w przypadku wszczęcia procedury przewidzianej w art. 90
ustawy wykonawca powinien przedłożyć wyjaśnienia, które w sposób obiektywny
dają możliwość rozwiania wątpliwości zamawiającego co do racjonalności wyceny. W
Wyroku Sadu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt V ca 2214/06) sąd zauważył
„Podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia, jeżeli chce ustrzec się przed
odrzuceniem złożonej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 P.z.p. obowiązany jest
do złożenia wyjaśnień na żądanie zamawiającego. Z kolei zamawiający obowiązany
jest do odrzucenia oferty, jeżeli potencjalny wykonawca nie złoży wyjaśnień w
zakreślonym terminie oraz gdy ocena wyjaśnień i innych dowodów potwierdzi, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wynika
stąd, że przedstawione przez oferenta wyjaśnienia podlegają ocenie, której

przykładowe kryteria przedstawia art. 90 ust. 2 P.z.p.. W niniejszej sprawie
Zamawiający nabrał wątpliwości co do poziomu cen zaproponowanych przez
oferenta co do trzech zadań i w tym zakresie wezwał go do złożenia wyjaśnień.
Wyjaśnienia zostały złożone, ale w ocenie Sądu Okręgowego ich treść nie może być
uznana za wystarczającą dla przyjęcia, że cena proponowana przez (...) nie jest
rażąco niska ..."
Utrwalona linia orzecznicza nakazuje więc wnikliwą i dokładną ocenę wyjaśnień oraz
ich prawdziwości i racjonalności (tak m.in. wyrok KIO 730/10, KIO 2258/11).
Wyjaśnienia przedłożone przez CE Projekt Group Sp z o.o. Spółka komandytowa w
żaden sposób nie mogą być ocenione jako wystarczające. W istocie treść
przedłożonego dokumentu niczego nie wyjaśnia - gdyż wskazuje jedynie na kwoty za
poszczególne elementy, ujęte inaczej niż w formularzu cenowym. Wykonawca nie
przedstawił jednakże żadnych okoliczności mających wpływ na taką a nie inną
wycenę oraz nie odniósł się do ewentualnych sprzyjających warunków wykonania
tego zamówienia.
W tej sytuacji należy uznać, iż wykonawca nie udowodnił, że przedstawiona przez
niego cena jest ceną realną, odpowiadającą rynkowi, lub też że niższa cena wynika z
obiektywnych okoliczności - sprzyjających temu wykonawcy szczególnie korzystnych
warunków wykonania zamówienia.
W związku z powyższym oferta podlega odrzuceniu ze względu na to, iż
zaproponowana cena w sposób znaczący odbiega od szacunków zamawiającego -
stanowi mniej niż 50% kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, odbiega również od średniej złożonych cen o ponad 500 tysięcy złotych
(cena średnia w postępowaniu wynosi 2 003 379 zł). Jednocześnie wykonawca CE
Projekt Group Sp z o.o. Spółka komandytowa nie przedstawił wiarygodnych
wyjaśnień dotyczących kalkulacji tej ceny.
Oceniając wyjaśnienia ARDANUY INGENIERIA S.A. należy podkreślić, iż
wykonawca nie odniósł się do elementów oferty mających wpływ na cenę. Również
w tym wypadku cena oferty znacząco odbiega od wartości wyliczonej przez
zamawiającego oraz o ponad 350 000 zł od średniej ceny uzyskanej w
postępowaniu. Jest też niższa od oferty, którą zamawiający uznał za złożoną z
rażąco niską ceną Biura Inżynieryjnych Projektów Kolejowych Sp z o.o. z Krakowa.

Wyjaśnienia wskazują na koszty osobowe z wskazaniem stawek dla poszczególnych
osób oraz na koszty zewnętrzne tj. „topografia" oraz „koszty okołoprojektowe" takie
jak tłumaczenia czy audyt. Natomiast w kosztach nie ujęto takich elementów
wymaganych w siwz jak badania gruntowo-wodne wymagane w pkt 4 ppkt 5 OPZ,
koszty administracyjne pozyskania decyzji i pozwoleń, itd.
Powyższe koszty nie zostały ujęte w cenie oferty, co powoduje, że zaproponowana
cena wskazuje na brak możliwości wykonania pełnego zakresu zamówienia za
wskazaną cenę.
Ponadto wykonawca przedstawił zestawienie godzin pracy osób, którymi będzie
posługiwał się przy wykonywaniu zamówienia. Wyjaśnienia zawierają również
wskazanie metody, jaką wykonawca zwykle kieruje się przy wyliczaniu cen ofert. Nie
wskazano jednak jak ta wybrana przez wykonawcę metoda została zastosowana do
wyliczenia ceny tej konkretnej oferty. Wykonawca zwykle przyjmuje podział kosztów
na bezpośrednie oraz wydatki ogólne, a następnie wydatki ogólne dzieli przez liczbę
godzin pracy zespołu operacyjnego i dodaje otrzymaną kwotę do kosztów
bezpośrednich generowanych przez ten personel.
Przy cyzm w wydatkach ogólnych mieszczą się jedynie: koszty personelu
nieoperacyjnego oraz koszty ogólne zarządu firmy, nie zaś koszty związane z
projektem bezpośrednio np. koszty podwykonawców.
Wykonawca wywodzi, że w ten sposób wyliczona cena oferty zapewnia, że personel
operacyjny zarabia nie tylko na własne wynagrodzenia, ale również na wydatki
ogólne, a projekt jest z punktu widzenia przedsiębiorstwa rentowny. Nawet
szczegółowa tabela zawierająca ilości godzin pracy osób realizujących konkretne
elementy zamówienia, nie potwierdza, że wskazana powyżej metoda (wybrana przez
wykonawcę) zapewnia, że w niniejszym zamówieniu zyski generowane przez
personel operacyjny choćby zrównają się ze kosztami poniesionymi na realizację
zamówienia opisanego w SIWZ.
Wskazane wyjaśnienia ARDANUY INGENIERIA S.A. nie umożliwiają
zamawiającemu weryfikacji czy składowe koszty za wymagane w SIWZ elementy
oferty są ujęte w cenie i rzetelnie oszacowane, a w związku z tym zapewniają
możliwość wykonania zamówienia. Należy zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem
KIO „zaistnienie przesłanki zastosowania powołanego przepisu (por. art. 90 ust. 1
Pzp oznacza, że w odniesieniu do oferty, której to dotyczy, powstaje domniemanie, iż

oferta zawiera rażąco niską cenę, a obalenie tego domniemania jest czynnością
leżącą po stronie wykonawcy, którego obciąża w tym zakresie przedstawienie
wyjaśnień popartych dowodami (por. art. 90 ust. 3 Pzp)." (wyrok z dnia 21 grudnia
2011r. sygn. akt: KIO 2624/11). Przyjęcie przez Wykonawcę ogólnej metody
szacowania wartości oferty jest oczywiście dopuszczalne jednak, gdy wykonawca nie
przekłada tej metody na wyliczenie ceny konkretnej oferty, której dotyczą wyjaśnienia
należy uznać te wyjaśnienia za niewystarczające (wykonawca podał tylko przykład
dla starszego inżyniera, który jest jedną z wielu osób mających realizować
zamówienie).
Zamawiający oceniając wyjaśnienia wykonawcy kieruje się przede wszystkim
przepisem art. 90 ust. 3 ustawy. Warto więc zwrócić uwagę na wyrok KIO
wskazujący, że „w dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp znajduje się również sytuacja, kiedy
wykonawca złożył wyjaśnienia, ale wyjaśnienia te są zbyt ogólnikowe, by ocenić, czy
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek
wyjaśnień, lecz takich wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają
na ocenę oferty pod względem zaoferowania rażąco niskiej ceny. Przedstawione
wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte
stosownymi dowodami." (wyrok z dnia 3 listopada 2011r. sygn. akt KIO 2251/11). W
takiej sytuacji działanie zamawiającego polegające na uznaniu wyjaśnień ARDANUY
INGENIERIA S.A. za wiarygodne należy uznać za sprzeczne ww. przepisami,
orzecznictwem oraz zasadami logiki, które niewątpliwie muszą znaleźć zastosowanie
przy ocenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty złożonej przez
CE Project Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa wskazano, iż wykonawca ten nie
potwierdził spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia.
W celu wykazania odpowiedniego doświadczenia Zamawiający wymagał, aby
wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykazał się
wykonaniem co najmniej jednej usługi, polegającej na opracowaniu dokumentacji
projektowej (obejmującej co najmniej opracowanie projektu budowlanego oraz
projektu wykonawczego) w zakresie budowy lub przebudowy sieci trakcyjnej na

długości minimum 30 kilometrów, z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i
odbiorcy (część I siwz, pkt 8.4.1.)
CE Project Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa załączył wykaz, w którym
umieszczono 5 prac, przy czym tylko w opisie jednej z nich wykonawca wskazał, iż
wykonał projekt dla sieci o wymaganej długości tj. min 30 kilometrów (pozycja nr 4).
Należy w tym miejscu jednak wskazać, że referencja dotyczy jedynie remontu
nawierzchni torów ( a nie sieci trakcyjnej) oraz wskazuje na 2 tory po 15 km, a nie
sieć trakcyjną o długości 30 km. Ponadto 3 spośród 5 umieszczonych pozycji
wskazują na wykonanie prac na dłużej niż 3 lata przed terminem składania ofert. Tak
jest również w przypadku pozycji nr 4, która po ewentualnym rozstrzygnięciu wyżej
wskazanych wątpliwości mogłaby odpowiadać długością wymaganiom
zamawiającego.
CE Project Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa nie potwierdziła również warunku
dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, ponieważ wskazała na
stanowisko projektanta w branży kolejowe sieci trakcyjne Panią Ewę Albertowicz,
która według wykazu nie brała udziału w ani jednym projekcie obejmującym
opracowanie dokumentacji projektowej którego przedmiotem były m.in. 2 stacje
kolejowe. Wykaz wskazuje kilka pozycji, które obejmują dokumentację dla 1 stacji
kolejowej, ale żadna z tych pozycji wykazu nie potwierdza spełniania ww. warunku.
Oznacza to, ze wykonawca CE Project Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa nie
wykazała spełniania warunku wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia i powinien zostać wezwany do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. W przypadku niepotwierdzenia
spełnienia warunku wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty złożonej przez
ARDANUY INGENIERIA S.A, odwołujący wskazał, iż wykonawca ten nie potwierdził
spełniania warunku znajdowania się w odpowiedniej sytuacji finansowej.
Załączona do oferty informacja z banku została wystawiona dnia 21.10.2011 r. a
więc jest starsza niż 3 miesiące wstecz od dnia składania ofert (14.02.2012r.)
Oznacza to, że informacja ta nie może potwierdzać spełniania ww. warunku
ponieważ nie spełnia wymogu pkt 9.1.5. lit. b) SIWZ oraz jest niezgodna z § 1 ust. 1
pkt 9 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów.

Wykonawca ten nie potwierdził również warunku wiedzy i doświadczenia, ponieważ
wskazane przez niego w wykazie pozycje nie potwierdzają, że projekty wykonane
przez wykonawcę obejmowały zarówno projekty budowlane, jak i wykonawcze. Tego
faktu nie potwierdzają także załączone do wykazu referencje. Ponadto w przypadku
pozycji nr 2 w wykazie z referencji wynika, że w zakresie sieci trakcyjnych przedmiot
obejmował zaprojektowanie „renowacji" sieci, nie zaś ich przebudowy, co nie spełnia
warunku zamawiającego.
Oznacza to, ze wykonawca nie potwierdził spełniania warunków opisanych w art. 22
ust. 1 pkt 2 oraz 4 Pzp. i powinien zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust 3 Pzp.


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron, Izba
ustaliła, co następuje.

Szacunkowa wartość zamówienia - jak wynika z dokumentacji postępowania –
została ustalona przez zamawiającego przez przyjęcie 5% wskaźnika kosztów prac
projektowych względem planowanej wartości projektowanych robót budowlanych.
Roboty budowlane oszacowano na 65 000 000 zł więc po wyliczeniu 5% ich wartości
otrzymano kwotę 3 250 000 zł.

Otwarcie ofert w postępowaniu przypadło na dzień 14.02.2012 r.
Złożono 9 ofert o następującym przekroju cenowym:
1. Oferta nr 1 – ok. 1,6 mln. zł (Ardanuy)
2. Oferta nr 2 – ok. 2,7 mln. zł
3. Oferta nr 3 – ok. 1,3 mln. zł
4. Oferta nr 4 – ok. 2,1 mln. zł (odwołujący)
5. Oferta nr 5 – ok. 2,4 mln. zł
6. Oferta nr 6 – ok. 3,6 mln. zł

7. Oferta nr 7 – ok. 1,8 mln. zł (Biuro Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z
o.o.)
8. Oferta nr 8 – ok. 1 mln. zł
9. Oferta nr 9 – ok. 1,5 mln. zł (CE)

Pismami z dnia 6 marca 2012 r. zamawiający zwrócił się do 7 spośród 9
wykonawców o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ
na wysokość zaoferowanych cen.

W dniu 15 marca 2012 r. CE złożyła wyjaśnienia w tym przedmiocie wskazując, iż
przyjęta przez nią cena ofertowa obejmuje wszystkie elementy przedmiotu
zamówienia opisane w pkt 4 Opisu Przedmiotu zamówienia i podała rozbicie ceny w
odniesieniu do poszczególnych elementów zamówienia (ceny cząstkowe) oraz
wycenę elementów dodatkowych (wnioski, decyzje, mapy do celów projektowych).
Wykonawca powołał się przy tym na sytuację i organizację firmy, a także jej
doświadczenie w projektowaniu innych odcinków linii 71 w poprzednich latach,
pozwalające mu przyjąć cenę na danym poziomie.

W odnoszących się do powyższego wyjaśnieniach Ardanuy przedstawiono
metodologię wyliczenia ceny ofertowej uwzględniającą zasadnicze elementy
przedmiotu zamówienia i główne elementy kosztotwórcze.

W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający zawiadomił m.in. o
odrzuceniu oferty nr 7 - Biura Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o. –
wskazując, iż złożone na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia pozwoliły stwierdzić,
iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z pkt 8.4.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w ramach
warunków udziału w postępowaniu zamawiający wymagał, aby wykonawca, w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), wykazał się wykonaniem co
najmniej jednej usługi, polegającej na opracowaniu dokumentacji projektowej

(obejmującej co najmniej opracowanie projektu budowlanego oraz projektu
wykonawczego) w zakresie budowy lub przebudowy sieci trakcyjnej na długości
minimum 30 kilometrów.
Zgodnie z pkt. 8.4.2 siwz w ramach warunków udziału w postępowaniu zamawiający
wymagał, aby wykonawca wykazał się dysponowaniem projektantem w branży
kolejowe sieci trakcyjne, posiadającym następujące kwalifikacje (doświadczenie):
udział w okresie ostatnich 3 lat w realizacji co najmniej 1 projektu dotyczącego
opracowania dokumentacji projektowej w zakresie budowy lub modernizacji
zelektryfikowanej linii kolejowej obejmującej co najmniej szlak i 2 stacje kolejowe.

CE w wykazie prac, czynności i zamówień, załączonym do oferty (str. 20-23 oferty),
w tabeli wskazała 5 usług, z których usługi w poz. 4 i 5 zostały zakończone w roku
2008, natomiast żadna z różnych usług wskazanych w poz. 1-3, pojedynczo nie
dotyczyły dokumentacji projektowej sieci o długości przekraczającej 30 km (dopiero
po zsumowaniu długości sieci z wszystkich trzech pozycji długość taka byłaby
osiągnięta).
CE w wykazie osób, którymi będzie dysponował wykonawca, załączonym do oferty
(str. 9-14 oferty), wskazał p. Ewę Albertowicz, opisując jej bogate doświadczenie
zawodowe. W żadnej z pozycji tabeli nie podano informacji wskazujących, iż
którakolwiek z podanych dokumentacji obejmowała co najmniej szlak i dwie stacje
kolejowe.

Ardanuy w wykazie prac, czynności i zamówień, załączonym do oferty (oznaczonym
„Strona 10 z 15), w tabeli, wskazała 2 usługi: w poz. 1 – opracowanie projektów
budowlanych elektryfikacji linii Kolei Dużych Prędkości Medina del Campo –
Slamanca, w poz. 2 – projekt rekonstrukcji struktur linii kolejowej, elektrycznej sieci
trakcyjnej oraz urządzeń telekomunikacyjnych w głównej linii kolejowej REBIS w
Bośni i Hercegowinie.
W tłumaczeniu referencji załączonej do wykazu dotyczącej poz. nr 2 (na str. 3
tłumaczenia, w pkt 3 i 4) wskazało, iż kontrakt wymagał m.in. dostarczenia
dokumentacji projektowej dla zidentyfikowanych działań zachowawczych i
dostarczenie dokumentacji projektowej dla zaprojektowanych działań. Całościowy
zakres tych działań obejmował: … m.in. (zgodnie z pkt III (str. 6 tłumaczenia

referencji) sieć trakcyjną, w tym zaprojektowanie renowacji napowietrznej sieci
trakcyjnej (1x25 kV) na odcinku Doboj - Samac, 111,4 km.

Zgodnie z pkt 8.4.3 lit b siwz zamawiający wymagał wykazaniem się, iż wykonawca
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową – w wysokości nie mniejszej niż
500 000 PLN. Zgodnie z pkt 9.1.5 lit b na potwierdzenie powyższego wymagano
przedstawienia informacji banku lub SKOK wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy odwołujący legitymują
się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art.
179 ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy
wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Natomiast zgodnie z kolejnymi jednostkami redakcyjnymi art. 90 ustawy:
1. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny.
2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołań, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.

Materialną podstawą odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest realne
wystąpienie zaoferowania ceny rażąco niskiej, a powyższe ponadto zostaje potwierdzone
przez obligatoryjne wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, ewentualnie wyjaśnienia takie
mają w ogólnie nie zostać złożone (art. 90 ust. 3). Procedura badania i ustalania ceny rażąco
niskiej przebiega więc w ten sposób, iż nawet przy podejrzeniu graniczącym z pewnością,
powstaniu należycie uzasadnionego domniemania faktycznego, czy nawet zgromadzeniu
stosownych dowodów, iż zaoferowana cena spełnia cechy ceny o takim charakterze,
zamawiający musi na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy dać wykonawcy szansę
wykazania okoliczności niejako ekskulpujących, np. przez wykazanie okoliczności
przykładowo wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp.
Tym samym z ustalenia i potwierdzenia (udowodnienia) – w znaczeniu ustalenia prawdy
materialnej – wystąpienia ceny rażąco niskiej, jako podstawy odrzucenia oferty, zwalnia
zamawiającego jedynie niezłożenie przez wykonawcę wyjaśnień, o których mowa w art. 90
Pzp lub okoliczność, iż z samych wyjaśnień wynika, iż cena taka wystąpiła. Tudzież uznać
można, iż zamawiający będzie zwolniony z pełnego udowodnienia wykonawcy, iż oferowana
przezeń cena jest rażąco niska w przypadku gdy wystąpi domniemanie faktyczne wystąpienia
ceny tego typu, a wykonawca obalić takiego domniemania nie zdoła.
Przed omówieniem rozkładu ciężaru dowodu przy ustaleniu i wykazaniu ceny rażąco niskiej
konieczne jest jednak zdefiniowanie samego pojęcia ceny tego typu. Przede wszystkim
wskazać tu należy na brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp odnoszącego cenę do
wartości przedmiotu zamówienia – ma to być „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu

zamówienia”. Tym samym, to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest punktem
odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie
będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną,
nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia,
zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie
jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających… etc. Definicja tego typu została
wypracowana w orzecznictwie i nie występują w tym zakresie kontrowersje.
Odnosząc się natomiast do wspomnianego wyżej rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie
wykazania, iż tak zdefiniowana cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania
faktu jej wystąpienia, wskazać należy, iż w tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru
dowodu wynikające z wyżej wskazanych przepisów ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają
wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić więc powinna strona, która je podnosi i na nie się
powołuje a także strona, która wystąpienia danych faktów podnosi, a nie im przeczy (Ei
incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej
dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać winien ten podmiot,
który fakt wystąpienia ceny rażąco niskiej stwierdza i nań się powołuje. Przy czym jak
najbardziej możliwe i powinne w takim przypadku jest przynajmniej zgrubne ustalenie realnej
wartość rynkowej przedmiotu zamówienia, który zarówno zamawiający, jak i wykonawcy
dokładnie znają, a zasadność takiego ustalenia cen/wartości zamówienia na danym poziomie
winna być możliwa do udowodnienia. Sama deklaracja czy powołanie się na oszacowanie
wartości zamówienia z należytą starannością dowodem takim nie jest. Należyta staranność
jest pojęciem zasadniczo odrębnym od dobrej wiary i jej istnienia wcale nie należy
domniemywać.
Na potwierdzenie powyższego powołać można wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), gdzie Sąd stwierdził, iż w przypadku gdy brak jest
„rażącego zaniżenia ceny” (rozumianego przez Izbę jako opisywane niżej powstanie
domniemania), to w sporze z wykonawcą w przedmiocie wykazania charakteru obowiązują

ogólne zasadny dowodowe wynikające z art. 6 k.c.. Jak wprost stwierdził Sąd Okręgowy w
Katowicach – teza, iż z art. 90 ust. 3 ustawy wynika obowiązek udowodnienia przez
wykonawcę, że cena nie jest rażąco niska, jest niezasadne.
Ciężar ostatecznego dowodu w przedmiocie charakteru ceny w świetle powołanych regulacji
art. 90 ustawy może ulec jednak odwróceniu, a przynajmniej bardziej skomplikowanemu
rozłożeniu. Dojść do tego może w przypadku powstania faktycznego domniemania
wystąpienia w danych okolicznościach ceny rażąco niskiej (jakichkolwiek domniemań
prawnych w tym zakresie w ustawie nie przewidziano). Nawet więc bez ostatecznego
udowodnienia poziomu cen rynkowych i wykazania w ten sposób realnych cen ofertowych,
będzie możliwe przyjęcie wystąpienia ceny rażąco niskiej w przypadku wystąpienia szeregu
okoliczności pośrednio na nią wskazujących (podstaw domniemania), gdy jednocześnie
wykonawca nie wykaże okoliczności przeciwnych lub przyznając fakt zaniżenia jego ceny w
stosunku do realnej wartości przedmiotu zamówienia i cen rynkowych w tym zakresie – nie
wykaże okoliczności, które pozwoliły mu swoją cenę obniżyć (np. okoliczności wskazanych w
art. 90 ust. 2 Pzp). Przy czym również fakty stanowiące podstawę samego domniemania
powinny wystąpić/zostać udowodnione, a przede wszystkim winny wystąpić w odpowiednim
nagromadzeniu i wadze, aby wystąpienie domniemania uzasadnić. W szczególności
podstawą takiego domniemania nie jest samo wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp niewsparte dodatkowymi, indywidualnie ocenianymi dla danego
postępowania, występującymi w odpowiednim kontekście i nagromadzeniu, okolicznościami,
np. takimi jak: porównanie cen ofertowych złożonych w postępowaniu, otrzymaniem
niewiarygodnych i lakonicznych wyjaśnień w tym zakresie, różnicami pomiędzy ceną
oferowaną, a występującymi na rynku cenami za wykonanie zamówień takich samych czy
podobnych, i przede wszystkim różnicami pomiędzy szacunkami wykonawcy, a nawet
fragmentarycznymi informacjami o realnych rynkowych kosztach wykonania danych
elementów zamówienia… etc.
Odnośnie oceny wyjaśnień wskazanej w art. 90 ust. 3 Pzp zaznaczyć należy, iż jak wynika z
literalnego brzmienia przepisu, dla odrzucenia oferty wymagane jest, aby z informacji
zawartych w wyjaśnieniach wynikało potwierdzenie zaoferowania ceny rażąco niskiej – przepis
nie referuje natomiast do braku wykazania przez wykonawcę, iż cena rażąco niska nie jest.
Wyjaśnienia ogólnikowe lub lakoniczne nie będą więc wcale same w sobie bezpośrednim
dowodem potwierdzającym, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco niska, jednakże mogą stać
się jedną z podstaw domniemania w tym przedmiocie, uprawniającego do odrzucenia oferty z

tej przyczyny. W szczególności zaznaczyć należy, iż samo zwrócenie się zamawiającego o
złożenie tego typu wyjaśnień żadnego domniemania nie tworzy – stanowi tylko wyraz
podjętych przez zamawiającego z jakichś względów wątpliwości (podejrzeń) i próbę ich
wyjaśnienia na tej drodze. Przy przeciwnej konstatacji należałoby np. przyjąć, iż w przypadku
zwrócenia się przez zamawiającego do najdroższego wykonawcy, którego cena, bez żadnego
postępowania wyjaśniającego, wydaje się horrendalnie zawyżona, również powstawałoby –
contra factum – domniemanie faktyczne, że jego cena jest rażąco niska.
Ponadto, jak już wskazano idealnym i zupełnym wykazaniem powstania ceny rażąco niskiej
jest wykazanie cen danego zakresu zamówienia obowiązujących na rynku. Zresztą
wykazanie, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, również może polegać na tym samym.
Mianowicie, wykazanie, iż cena danej oferty jest ceną rynkową, powoduje, że nie ma dalszej
potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp,
uzasadniających jej obniżenie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen rynkowych
w tym zakresie. Zastrzec przy tym należy, iż rynek i dyktowany przezeń poziom cen, w
większości przypadków uznać można za ostateczną miarę realnej wartości wszelkich dóbr
materialnych i dających się wycenić usług. Dowodzenie wystąpienia ceny rażąco niskiej w
pierwszej kolejności winno więc polegać na wykazaniu zakresu wymaganych nakładów
materiałowych czy pracy, a następnie ich rynkowych kosztów. W przypadku gdy powyższe nie
jest w pełni możliwe należy powziąć i ustalić przynajmniej pewne okoliczności (i ich dowody)
fragmentaryczne (np. w odniesieniu do zasadniczych, najbardziej kosztotwórczych części
zamówienia) czy wskazujące na powyższe pośrednio, które ewentualnie umożliwiłyby
przyjęcie stosownego domniemania faktycznego i ciężar udowodnienia rzeczywistych cen
rynkowych lub możliwość obniżenia ceny ofertowej w stosunku do wymagań rynku,
przerzuciłyby na wykonawcę, którego cena jest rozpatrywana.
Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba
oceniając całość materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie (a w szczególności brak
jakichkolwiek dowodów odnoszących się i pozwalających ustalić realną wartość
poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia) uznała, iż okoliczność wystąpienia ceny
rażąco niskiej w niniejszym postępowaniu, w ofertach CE i Ardanuy, nie tylko nie została przez
odwołującego wykazana, ale również nie wykazano żadnych okoliczności, które pozwalałyby
powyższe domniemać.
W pierwszej kolejności należy tu wskazać, iż porównanie cen ofert odwołujących z cenami
ofert złożonych w postępowaniu i uśrednienie ich wartości nie daje podstaw do przyjęcia, aby

którakolwiek z nich była rażąco niska, a to właśnie ceny ofertowe w składane w
postępowaniach o udzielenie zamówienia mogą stanowić jeden ze znaczników cen
rynkowych w danej branży. Ceny zaoferowane przez ww. wykonawców nie odbiegają od
siebie znacząco, nie są również najniższymi cenami zaoferowanymi w tym postępowaniu.
Przy czym biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia, na który w znacznym stopniu
składają się usługi intelektualne, których koszty, zwłaszcza osobowe, często są niewymierne i
w praktyce rynkowej bardzo różnie wyceniane, stwierdzić można, iż rozpiętość cen w
przedmiotowym postępowaniu wcale nie jest wyjątkowa i przy tego typu zamówieniach
niespotykana. Właśnie rozpiętość cen ofertowych złożonych w niniejszym postępowaniu i ich
średnia cena znacznie odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, obrazuje, iż dla
przyjęcia powstania domniemania w przedmiocie wystąpienia ceny rażąco niskiej, nie jest w
tym przypadku wystarczające odwołanie się do jakichkolwiek sztucznie przyjmowanych
wielkości, jak np. szacunkowa wartość zamówienia i założony przez zamawiającego poziom
cen, kwalifikujący je do przeprowadzenia procedur wyjaśniających. Generalnie wartość ofert
składanych w tego typu przetargach i przyjmowanych przez zamawiających na przestrzeni
ostatnich lat w Polsce, jest raczej bliższa 1% wartości projektowanych robót budowlanych niż
5%. Ponadto szacunki zamawiających dotyczące samej wartości robót budowlanych, na
przestrzeni kilku ostatnich lat, również przeważnie są zawyżone. Izba nie dopatrzyła się więc
wystarczających rzeczowych przesłanek do stwierdzenia powstania domniemania
faktycznego o wystąpieniu w ofertach CE i Ardanuy cen rażąco niskich.
Natomiast odwołujący nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego zmierzającego
do udowodnienia twierdzeń w przedmiocie rzeczywistej wartości zamówienia – przynajmniej
we fragmentarycznym zakresie wystarczającym do przyjęcia domniemania wystąpienia cen
rażąco niskiej u jego konkurentów. Nie udowodnił np. konkretnego nakładu pracy niezbędnego
do wykonania poszczególnych części zamówienia i spodziewanych kosztów osobowych z tym
związanych, nie przedstawili wartości minimalnych kosztów stałych, kosztów materiałów czy
opłat administracyjnych… etc. W szczególności nie wskazał żadnych dowodów, które
pozwoliłyby przyjąć, iż ceny cząstkowe, wskaźniki czy dane podawane w wyjaśnieniach CE i
Ardanuy są nierealistyczne i zaniżone.
Ponadto sam fakt braku podania czy wyszczególnienia lub odniesienia się w wyjaśnieniach
Ardanuy w przedmiocie ceny rażąco niskiej do niektórych elementów przedmiotu zamówienia,
nie przesądza, iż w rzeczywistości owych niewymienionych w wyjaśnieniach czynności czy
elementów przedmiotu zamówienia nie ujęto i nie wyceniono w reszcie oferty. O cenie rażąco

niskiej nie przesądza wcale fakt sformułowania wyjaśnień w stopniu nie odnoszących się do
całego opisu przedmiotu zamówienia (przy nieznanej, realnej wartości części ewentualnie
pominiętych). Braki tego typu należałoby zestawić z wyceną innych elementów i przedstawić
ich wagę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego wartości. Dopiero w takim przypadku
brak „wytłumaczenia się” wykonawcy z wyceny określonej części zamówienia i nie ujęciu jej
wartości w podawanych kwotach, mógłby rzeczywiście skutkować uznaniem, iż cała cena
zamówienia została w stosunku do przedmiotu zamówienia rażąco zaniżona. Pominięcie
wskazywanych przez odwołującego elementów przedmiotu zamówienia w wyjaśnieniach
Ardanyu dotyczących rażąco niskiej ceny nie miało więc w tym kontekście (stanie dowodowym
sprawy) żadnego znaczenia.
W związku z powyższym właściwie zbędne stało się ocenianie wyjaśnień CE i Ardanuy na
okoliczność czy udowadniają realność cen i kalkulacji wykonawców w stopniu umożliwiającym
obalenie domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, skoro domniemanie takie nie
wystąpiło. Należało więc je ocenić na okoliczność wykluczenia przypadków wskazanych w
dyspozycji art. 90 ust. 3 Pzp. W tym kontekście stwierdzić należy, że same wyjaśnienia ww.
wykonawców odnosiły się do sposobu kalkulacji ceny czy podstaw jej dokonania i w tym
znaczeniu nie mogą zostać uznane za niezłożone. Nie wynikały z nich również dane, które np.
w zestawieniu z faktami znanymi odwołującymi lub zamawiającemu (i udowodnionymi) –
których zresztą zamawiający przeczący twierdzeniom odwołującemu, nie podnosił –
potwierdzałyby zaniżenie cen tam wskazanych. Tym samym wyjaśnienia te nie mogą zostać
uznane, za potwierdzające – w myśl art. 90 ust. 3 ustawy – fakt, iż zaoferowano cenę rażąco
niską.
Natomiast jak wynika z informacji o rozstrzygnięciu przetargu i oświadczenia zamawiającego
złożonego na rozprawie, ofertę Biura Inżynieryjnych Usług Projektowych Sp. z o.o.
odrzucono właśnie w związku z okolicznością, iż złożone oświadczenia potwierdziły,
że zaoferowana przez tego konkretnego wykonawcę cena, czyli w jego przypadku i
sytuacji, jest rażąco niska.

W związku z powyższym sformułowane w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp w związku z art. 90 Pzp, należało uznać za niezasadne.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących potwierdzenia przez CE i Ardanuy spełniania
warunków udziału w postępowaniu, Izba wskazuje, co następuje.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże
uprzednio, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, w ramach oceny spełniania tych warunków,
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich
złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Na wstępie wskazać tu należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu, są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to SIWZ należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu k.c. Udostępnienie specyfikacji jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm specyfikacji, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Znowu w ślad za ustalonym orzecznictwem
można tu wskazać, iż wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji w związku z
niezastosowaniem się do niejasnych wymagań siwz, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w
tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Precyzyjne i jasne
formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z
podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż postanowienia pkt 8.4.1 i 8.4.2 siwz, cytowanych w
ustaleniach Izby, są jasne i precyzyjne, co do wymaganego doświadczenia wykonawcy
i personelu, którym dysponuje. Sformułowanie „co najmniej jednej” odnoszące się do
wymaganych usług oznacza zwykłe podkreślenie faktu, iż wykonawca lub projektant
mieli wykonać przynajmniej jedną realizację, którą dookreślają przydawki, do niej
bezpośrednio się odnoszące, dalej w tekście danej jednostki redakcyjnej siwz
zawarte. W przypadku doświadczenia wykonawcy jest to wymaganie, aby wykonana
usługa polegała na opracowaniu dokumentacji projektowej w zakresie budowy lub
przebudowy sieci trakcyjnej na długości minimum 30 kilometrów. Natomiast w
przypadku projektanta miał to być jeden projekt dotyczący opracowania dokumentacji
projektowej w zakresie budowy lub modernizacji zelektryfikowanej linii kolejowej
obejmującej co najmniej szlak i dwie stacje kolejowe. Nie występują w tym przypadku
żadne gramatyczne czy logiczne podstawy do uznania, iż z rzeczonych sformułowań
wynika możliwość łączenia wskazanych dookreśleń wymaganej usługi w ramach
różnych usług.
W związku z powyższym, i właściwie niespornym pomiędzy stronami stanem
faktycznym w tym zakresie (strony różniły się co do interpretacji i znaczenia
postanowień siwz), uznano, iż wykonawca CE nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu opisanych w pkt 8.4.1 i 8.4.2 siwz. Jeśli chodzi o
doświadczenie wykonawcy, to spośród wykazanych przezeń usług wykonanych w
trzyletnim okresie przed terminem składania ofert, żadna nie dotyczyła sieci o
wymaganej długości. Natomiast w przypadku wykazywanej projektantki, w wykazie
osób zabrakło informacji, według których którykolwiek projekt obejmowałby dwie
stacje kolejowe.
W związku z powyższym zasadne stało się potwierdzenie zarzutu odwołania w wyżej
opisanym zakresie i nakazanie zamawiającemu wezwania CE do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w tym
zakresie.

Odnośnie Ardanuy Izba potwierdziła zarzut odwołania w zakresie braku
przedstawienia wraz z ofertą informacji z banku potwierdzającej poziom posiadanych
środków lub zdolność kredytową wystawionej w terminie wymaganym w specyfikacji i
§ 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w

sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226 poz. 1817), tj. nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Powyższe znajduje
oparcie w ustaleniach Izby i jest pomiędzy stronami niesporne. W związku z czym
nakazano zamawiającemu wezwania Ardanuy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w
8.4.3 lit b siwz.

Natomiast Izba nie potwierdziła zarzutu dotyczącego braku wykazania przez Ardanuy
odpowiedniego doświadczenia, tj. podnoszonego przez odwołującego braku
wykazania, że projekty wykonane przez wykonawcę obejmowały zarówno projekty
budowlane, jak i wykonawcze. Co prawda wykonawca wprost nie wskazał
powyższego w przedłożonych przez siebie wraz z ofertą dokumentach, jednakże
powyższe można przyjąć na podstawie całości informacji tam zawartych i
całokształtu okoliczności, których informacje te dotyczą – przynajmniej d odniesieniu
do zadania wskazanego w poz. nr 2 wykazu. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż
renowacja głównej linii kolejowej w Bośni obejmowała wykonanie pełnej
dokumentacji projektowej sieci trakcyjnej o długości 111,4 km (a więc wraz z
projektami budowlanymi i wykonawczymi w rozumieniu polskich przepisów)
niezbędnej dla ogłoszenia przetargów na wykonanie robót w tym zakresie – co
wynika z przytoczonych informacji zawartych w referencjach wykazywanego zadania
dotyczących.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencjach.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................