Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 724/12

WYROK
z dnia 26 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2012 r. przez
Infovide-Matrix S.A., ul. Prosta 51, 00-838 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa

przy udziale Unizeto Technologies S.A., ul. Królowej Korony Polskiej 21, 70-486
Szczecin, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Infovide-Matrix S.A., ul. Prosta 51, 00-838
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Infovide-
Matrix S.A., ul. Prosta 51, 00-838 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 724/12
U z a s a d n i e n i e

Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Wykonanie projektu implementacji oraz przeprowadzenie migracji Centrum Certyfikacji
Zakładu wydającego certyfikaty klucza publicznego na potrzeby wewnętrzne Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych oraz Kompleksowego Rozproszonego Systemu Bezpieczeństwa
do systemu zarządzania tożsamością”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
z dnia 2 listopada 2011 r. pod nr 2011/S 210-342673.

W postępowaniu tym wykonawca Infovide-Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu
13 kwietnia 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia
została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone odwołanie dotyczy
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o dokonaniu której czynności Zamawiający
przesłał Odwołującemu informację faksem w dniu 6 kwietnia 2012 r.

Do przedmiotowego postępowania odwoławczego na skutek wezwania
Zamawiającego wykonawca Unizeto Technologies S.A. z siedzibą w Szczecinie, (dalej:
„Przystępujący”) w dniu 17 kwietnia 2012 r. zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego.
Kopie przystąpienia zostały przekazane stronom postępowania odwoławczego.

Postanowieniem Izby z dnia 17 kwietnia 2012 r. sprawa odwołania została
skierowana do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron. Izba rozpoznała wniesione
odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron oraz na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2012 r.

Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania i jego uczestnika
w przedmiotowej sprawie:

I. Stanowisko Odwołującego

Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego:
1) badania i oceny ofert oraz
2) wyboru najkorzystniejszej oferty.

Czynnościom tym Odwołujący zarzucił naruszenie art. art. 7 ust. 1 i 3, art. 26 ust. 3
oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(Dz. U. Nr 226, poz. 1817), oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia
odwołania, poprzez:
1) bezpodstawne uznanie, iż Przystępujący spełnił warunki udziału
w postępowaniu,
2) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób naruszający
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu unieważniania czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty,
2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że z jego informacji opartych
na analizie informacji rynkowych wynika, iż jedyny projekt, realizowany przez
Przystępującego, polegający na wdrożeniu systemu zarządzania tożsamością oraz systemu
jednokrotnego logowania, który mógłby być użyty przez tę firmę jako projekt referencyjny, dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, zrealizowany został wewnętrznie
u Przystępującego i został wykonany przez Przystępującego, a potwierdzeniem należytego
wykonania usługi jest referencja wystawiona dla „samego siebie".
Dodatkowo podkreślił, że zważywszy na liczbę około 400 zatrudnianych przez
Przystępującego pracowników nie można uznać, że wdrożenie to spełniać może warunek
minimum 10.000 użytkowników określony w rozdz. IV cz. I pkt. 2.1. Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący przywołał regulacje § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w celu wykazania
spełniania przez wykonawcę warunków może żądać wykazu wykonanych, dostaw lub usług
w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, zgodnie
z którym zrealizowanie przez przedsiębiorcę swojego wewnętrznego wdrożenia systemu
we własnym zakresie, którego autorem jest sam przedsiębiorca nie jest usługą w rozumieniu
przepisów Kodeksu cywilnego. W tym zakresie Odwołujący wskazał też na art. 750 Kc,
zgodnie z którym do umów o świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi
przepisami, stosuje się odpowiednio przepisy o zleceniu oraz art. 734. § 1 Kc, zgodnie

z którym przez umowę zlecenia przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania
określonej czynności prawnej dla dającego zlecenie, zatem usługa jest zobowiązaniem
umownym, w którym muszą występować co najmniej dwie strony umowy.
Powołując się na poglądy wyrażane w doktrynie i w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej dla uznania za prawidłowy - zgodny z przepisami przywołanego
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów - dokument potwierdzający należytą realizację
zamówienia koniecznym jest wystawienie go przez podmiot, na rzecz którego owo
zamówienie było realizowane. Tylko w takiej sytuacji – według Odwołującego - mamy do
czynienia z obiektywnym potwierdzeniem należytego wykonywania określonych zamówień,
którymi wykazuje się wykonawca w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Przy wystawieniu dokumentu - oświadczenia przez samego przedsiębiorcę
ubiegającego się o zamówienie, świadczącego o wykonaniu przez niego zamówienia na
swoją rzecz - można stwierdzić, że dokument taki, według niego, potwierdza w sposób
nieobiektywny i bez stosowanego umocowania to, że zamówienia zostały wykonane
należycie (przywołał sprawy: KIO 650/11 oraz KIO 250/10).
Odwołujący stwierdził, iż brak jest podstaw do uznania, iż przedstawianie na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu swojego wewnętrznego projektu
i zaświadczanie o jego należytym wykonaniu stanowi skuteczne na gruncie ustawy Pzp,
obiektywne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zatem nie można
uznać, że Przystępujący potwierdził spełnienie warunków udział w postępowaniu i powinien
zostać wykluczony z przedmiotowego postępowania.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał zarzuty, żądania i argumentację zawarte
w odwołaniu.

II. Stanowisko Zamawiającego

Zamawiający pismem z dnia 23 kwietnia 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując że podniesione w nim zarzuty
i żądania są bezzasadne.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący odniósł się w uzasadnieniu odwołania
do sposobu spełnienia przez Przystępującego dwóch warunków postawionych przez
Zamawiającego w postępowaniu, które zostały określone w SIWZ Rozdz. IV podrozdz. I
ust. 2 pkt 1) i pkt 2) oraz określone w pkt a) oraz c) Załącznika nr 5 do SIWZ stanowiącego
Wykaz usług, który wykonawca załączał do oferty. Na spełnienie obu warunków – zdaniem
Zamawiającego - Przystępujący przedstawił usługi wykonane dla innych podmiotów
i załączył odpowiednie dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane należycie.

W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w odpowiedzi
na odwołanie.

III. Stanowisko Przystępującego

Przystępujący z swoim zgłoszeniu przystąpienia wniósł o oddalenie odwołania jako
całkowicie bezzasadnego. W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko
wyrażone w zgłoszeniu przystąpienia.


Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie łącznie
z odwołaniem o sygn. akt: KIO 776/12 i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy
w sprawie, w tym w szczególności dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła też, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.

W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze oferty najkorzystniejszej, kwestionując zaniechanie Zamawiającego wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu, co w sposób bezpośredni pozbawiło
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby powyższe
wskazuje na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania,
o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.

Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w rozdziale IV wprowadził opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym opis dotyczący warunku wiedzy i
doświadczenia. W rozdziale IV podrozdział I ust. 2 pkt 1) i pkt 3) SIWZ Zamawiający określił
następujące warunki odnoszące się do wykonanych przez wykonawców usług:
1) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali, co najmniej jedno

wdrożenie systemu zarządzania tożsamością obejmujące minimum 10.000
użytkowników, z podaniem przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że to zamówienie zostało wykonane należycie,
3) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy ~ w tym okresie, wykonali, co najmniej jedno
wdrożenie systemu jednokrotnego logowania (Single Sign-On), z podaniem
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że to zamówienie zostało wykonane należycie.

W oparciu o postanowienia SIWZ na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu także w w/w zakresie należało przedstawić wykaz usług, gdzie odpowiednio
warunek opisany w pkt 1) należało wykazać w pozycji litery a) wykazu, zaś warunek opisany
w pkt 3) w pozycji litery c) wykazu usług.
Przystępujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawiając usługi na potwierdzenie spełniania zarówno warunków z
wykazu usług oznaczonych literą a), jak i literą c). Na potwierdzenie spełniania tych
warunków udziału w postępowaniu Przystępujący załączył do swojej oferty dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie usług. Wskazane dokumenty, tj. zarówno wykaz
wykonanych usług, jak i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówień zostały
objęte przez Przystępującego zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający po
zweryfikowaniu tych informacji na postawie wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego
nie odtajnił tych informacji, uznając, że zawierają tajemnice przedsiębiorstwa.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania dotyczące nie
spełniania wskazanych warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do wiedzy i
doświadczenia, biorąc pod uwagę stanowisko i argumentację przedstawioną przez
Odwołującego, nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący wykazywał, podnosząc zarzuty odwołania, że Przystępujący w ramach
wskazanych dwóch warunków udziału w postępowaniu powołuje się wyłącznie na własne
doświadczenie. Doświadczenie to, zdaniem Odwołującego, nie może być brane pod uwagę
przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto Odwołujący wskazywał,
że Przystępujący nie mógłby wykazać spełniania warunku dotyczącego wdrożenia systemu
zarządzania tożsamością obejmujące minimum 10 000 użytkowników z uwagi na to, że
samodzielnie nie zatrudnia takiej ilości pracowników we własnych strukturach firmy.
Odnosząc się do podniesionych zarzutów i przywołanej przez Odwołującego
argumentacji, uwzględniając jednocześnie zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie
Przystępującego, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Podniesione

przez Odwołującego okoliczności nie znajdują potwierdzenia w ofercie Przystępującego
(objęty tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz usług oraz dokumenty potwierdzające należyte
wykonanie usług, jak również inne dokumenty znajdujące się w objętej tajemnicą
przedsiębiorstwa części oferty). Analiza zastrzeżonej części oferty Przystępującego
dokonana przez Izbę nie pozwala na stwierdzenie, że w odniesieniu do objętych
zaskarżeniem odwołania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący powołał się na
własne doświadczenie. Przystępujący w wykazie usług przedstawił doświadczenie
zrealizowane na rzecz innych podmiotów dopuszczone przepisami ustawy Pzp oraz
przywołanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 2009 r. Przedstawione w tym
zakresie dokumenty potwierdzają zarówno zakres wymaganego doświadczenia w opisie
warunków udziału w postępowaniu dokonanym w SIWZ, jak i czas ich realizacji.

Z tych też względów Izba stwierdziła, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów wskazanych w treści
odwołania.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego.


Przewodniczący: ...................................