Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 930/12
KIO 938/12

WYROK
z dnia 1 czerwca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Katarzyna Prowadzisz
Katarzyna Ronikier-Dolańska


Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 i 21 maja 2012 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2012 r. przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poczta Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26
(pełnomocnik konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 1A, Itella Information Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 02-256 Warszawa, al. Krakowska 110/114 (adres do doręczeń:
Poczta Polska S.A. Biuro Klienta Biznesowego i Instytucjonalnego Region
Sprzedaży w Warszawie, 00-942 Warszawa, ul. Świętokrzyska 31/33) (sygn. akt
KIO 930/12),

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Inforsys S.A.
z siedzibą w Radzyminie, 05-250 Radzymin, al. Jana Pawła II 24 (pełnomocnik
konsorcjum); Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, 31-864 Kraków, al. Jana
Pawła II 39a (adres do doręczeń: Baster Rogoziński i Partnerzy Kancelaria
Radców Prawnych, 30-002 Kraków, ul. Prądnicka 4) (sygn. akt KIO 938/12),

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu
Drogowego w Warszawie, 02-676 Warszawa, ul. Postępu 21,

przy udziale:

A. wykonawcy Emerson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, 97-
300 Piotrków Trybunalski, ul. Belzacka 176/178 reprezentowanego przez radcę
prawnego Agatę Szeligę z kancelarii „Sołtysiński & Szlęzak – Kancelaria
Radców Prawnych i Adwokatów Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie
(adres do doręczeń: 02-034 Warszawa, ul. Wawelska 15B) zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 930/12 i KIO 938/12
po stronie zamawiającego,

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poczta Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie, 00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26
(pełnomocnik konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
01-230 Warszawa, ul. Skierniewicka 1A, Itella Information Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, 02-256 Warszawa, al. Krakowska 110/114 (adres do doręczeń:
Poczta Polska S.A. Biuro Klienta Biznesowego i Instytucjonalnego Region
Sprzedaży w Warszawie, 00-942 Warszawa, ul. Świętokrzyska 31/33)
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 938/12 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Itella Information Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie i nakazuje: unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poczta Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Itella Information Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie oraz
ponowne badanie i ocenę ofert z udziałem oferty wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Itella Information Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 930/12),

2.oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Inforsys S.A. z siedzibą w Radzyminie (pełnomocnik
konsorcjum); Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 938/12),

3. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu
Drogowego w Warszawie i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Inforsys S.A. z siedzibą w Radzyminie (pełnomocnik konsorcjum);
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 938/12) i:

3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Poczta Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie (pełnomocnik konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, Itella Information Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt
KIO 930/12) i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Inforsys S.A. z siedzibą w Radzyminie (pełnomocnik konsorcjum); Comarch
S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 938/12) tytułem wpisów od odwołań,

3.2. zasądza od Skarbu Państwa – Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego
Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik
konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Itella
Information Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 930/12) kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………

Sygn. akt KIO 930/12
KIO 938/12
U z a s a d n i e n i e

Główny Inspektorat Transportu Drogowego w Warszawie, zwany dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Świadczenie usług personalizowania, wydruku, konfekcjonowania,
kopertowania i doręczania korespondencji”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia z dnia 23 listopada 2011 r., nr 2011/S 225-365558.

sygn. akt KIO 930/12

W dniu 26 kwietnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Poczta Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), PTK Centertel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i
Itella Infromation Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej „odwołującym Poczta
Polska”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp, jako że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający wskazał, iż błąd w obliczeniu ceny polega na zastosowaniu wobec
usługi dostarczania listów poleconych ZPO do 50 g na terenie RP zwolnienia od podatku
VAT, pomimo że art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług ustanawia zwolnienie od podatku VAT jedynie dla usług pocztowych, które świadczy
publiczny operator pocztowy, działając w takim charakterze. Sam status powszechnego
operatora pocztowego jest niewystarczający do stwierdzenia, że wszelkie świadczone przez
niego usługi pocztowe będą podlegać zwolnieniu z VAT. W niniejszym postępowaniu Poczta
Polska S.A. nie realizuje swoich obowiązków powszechnego operatora pocztowego w celu
zapewnienia powszechnego dostępu do usług pocztowych, lecz dla potrzeby indywidualnej
umowy zawieranej z zamawiającym.
Zamawiający nadto podniósł, iż za czyn nieuczciwej konkurencji uznał działanie
Poczty Polskiej S.A. polegające na kształtowaniu rabatu na usługę doręczania listów
poleconych z ZPO do 50 g na poziomie 26,549 % w przypadku, w którym Poczta Polska S.A.
występuje w postępowaniu jako lider konsorcjum oraz na poziomie 6% w przypadku, w
którym Poczta Polska S.A. jest podwykonawcą.

W dniu 7 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący Poczta Polska wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
7 maja 2012 r.) na:
1. czynność oceny i odrzucenia oferty odwołującego Poczta Polska,
2. zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Emmerson Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Piotrkowie Trybunalskim, zwanego dalej „wykonawcą Emmerson”,
3. zaniechanie dokonania porównania ofert według kryteriów przewidzianych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”,
4. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Emmerson,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o podatku od
towarów i usług (Dz. U., Nr z 2011 r., Nr 177, poz. 1052), zwana dalej „ustawą o
VAT”, poprzez przyjęcie, że w ofercie odwołującego Poczta Polska zawarty jest błąd
w obliczeniu ceny, wynikający z tego, że ze zwolnienia z podatku VAT, w ocenie
zamawiającego, korzystają tylko powszechne usługi pocztowe, podczas gdy zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa, zwolnienie dotyczy wszystkich usług
pocztowych realizowanych przez podmiot zobowiązany do świadczenia
powszechnych usług pocztowych (zwolnienie podmiotowo-przedmiotowe),
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w związku z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz. U. z 1993 r., Nr 47, poz. 211, z
późn. zm.), zwana dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”, poprzez
przyjęcie, że odmienne określenie poziomu rabatu na tę samą usługę w ofercie, którą
Poczta Polska S.A. składa jako lider konsorcjum, a odmiennie w ofercie, w której
występuje jako operator publiczny, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podczas
gdy są to różne usługi, oraz ustawowo różny status Poczty Polskiej S.A.,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Emerson, w której w formularzu ofertowym (DP.O.), zagwarantowano nominalną
wydajność procesu personalizacji i kopertowania, przewyższającą wydajność
potencjału technicznego, wskazanego w formularzu DP.4.
Jednocześnie odwołujący Poczta Polska wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności oceny ofert oraz odrzucenia oferty odwołującego Poczta
Polska,
2. dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego Poczta
Polska,
3. odrzucenia oferty wykonawcy Emerson.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Poczta Polska wskazał m.in., iż Poczta Polska
S.A. uprawniona jest do zastosowania zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 17

ustawy o podatku od towarów i usług, gdyż przepisy tej ustawy zezwalają na stosowanie
zwolnienia z podatku VAT dla usług pocztowych świadczonych przez Pocztę Polską, nie
zawężając zwolnienia do usług świadczonych w interesie publicznym, dlatego też brak jest
podstaw do ograniczenia zakresu stosowania zwolnienia z podatku VAT wyłącznie do usług
powszechnych świadczonych przez Pocztę Polską. Ograniczenie stosowania
przedmiotowego zwolnienia wymagałoby wprowadzenia zmian do ustawy o VAT. Poczta
Polska S.A. miała więc prawo do zastosowania w swojej ofercie wobec usługi dostarczania
listów poleconych ZPO do 50 g na terenie RP zwolnienia od podatku VAT, co w
konsekwencji niweczy podany przez zamawiającego powód odrzucenia oferty jako
zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Odnośnie drugiego zarzutu odwołujący Poczta Polska podniósł, iż odmienne
określenie poziomu rabatu na tę samą usługę w ofercie, którą Poczta Polska S.A. składa
jako lider konsorcjum, a odmiennie w ofercie, w której występuje jako podwykonawca, nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający, podejmując decyzję o odrzuceniu
oferty nie wskazał, która z okoliczności wyliczonych w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji znajduje zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym.
Różnicowanie cen wobec różnych klientów jest normalną praktyką handlową.
„Przedsiębiorca nie jest zobowiązany sprzedawać takie same towary wszystkim swoim
klientom po tej samej cenie. Swoboda ustalania cen (por. art. 2 ustawy o cenach) obejmuje
także prawo obniżania ceny swoich towarów z korzyścią dla poszczególnych klientów. Z art.
15 ust. 1 pkt 3 ZNKU nie da się bowiem wyprowadzić generalnego zakazu różnicowania cen
(dyskryminacji cenowej)." (T. Skoczny, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz, CH Beck, 2006, s. 593).
Odnośnie zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy Emerson odwołujący Poczta
Polska podniósł, iż zaoferowana przez wykonawcę Emerson wydajność procesu, 920 tysięcy
sztuk na godzinę, przez cały okres realizacji zamówienia, przewyższa fabryczną wydajność
maszyn wskazanych w formularzu DP.4, przy pomocy, których ma nastąpić utrzymanie
wydajności procesu przez cały okres obowiązywania umowy. Tak więc oferta tego
wykonawcy (wykonawcy Emerson), jako sprzeczna z treścią SIWZ, powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

W dniu 7 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.

W dniu 10 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Emerson przystąpił do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia
odwołującemu i zamawiającemu.

sygn. akt KIO 938/12

W dniu 26 kwietnia 2012 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Inforsys S.A. z siedzibą
w Radzyminie (pełnomocnik konsorcjum); Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie, zwanych
dalej „odwołującym Inforsys”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, podnosząc iż przepisy ustawy o VAT stanowią, że usługi pocztowe (świadczone
przez podmioty inne niż Poczta Polska S.A. realizująca swoje obowiązki powszechnego
operatora pocztowego) podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT zgodnie ze stawką
podstawową, tj. 23%, gdyż nie kwalifikują się do zakresu zwolnienia przewidzianego w art.
43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT. Nadto dodał, iż usługi pocztowe przy świadczeniu, których
Poczta Polska S.A. jest podwykonawcą nie mogą być refakturowane jako usługi zwolnione i
podlegają opodatkowaniu stawką podstawową, tj. 23%.

W dniu 7 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący Inforsys wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu
7 maja 2012 r.) wobec:
1. podjętych przez zamawiającego następujących czynności:
a) odrzucenia oferty odwołującego Inforsys,
b) dokonania wyboru oferty wykonawcy Emerson jako najkorzystniejszej,
c) zawiadomienia wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26
kwietnia 2012 r.,
2. zaniechania przez zamawiającego podjęcia następujących czynności:
a) wezwania odwołującego Inforsys do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej przez niego oferty,
b) wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
tj. Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik), PTK Centertel
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i Itella Infromation Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, zwanych dalej „konsorcjum Poczta Polska” do udzielenia
wyjaśnień dotyczących elementów złożonej przez to konsorcjum oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

c) poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej występującej w ofercie złożonej
przez wykonawcę Emerson,
d) poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej występującej w ofercie złożonej
przez odwołującego Inforsys,
e) odrzucenia oferty wykonawcy Emerson jako niezgodnej z treścią SIWZ,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego Inforsys na
podstawie błędnego przyjęcia, że oferta ta zawiera błąd w obliczeniu ceny w postaci
wskazania nieprawidłowej stawki podatku VAT w odniesieniu do „kosztu opłaty
pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram na terenie RP",
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Emerson jako
najkorzystniejszej, w przypadku braku podstaw do dokonania takiego wyboru, w
szczególności bez wcześniejszego dokonania oceny ofert i porównania tej oferty z
ofertą odwołującego Inforsys,
3. art. 92 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zawiadomienie wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, w przypadku braku podstaw do dokonania takiego wyboru
na tym etapie postępowania,
4. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od odwołującego Inforsys
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty w zakresie
sposobu obliczenia przez niego ceny, tj. przyjętej w ofercie stawki podatku VAT w
odniesieniu do pozycji kosztowej w formularzu cenowym pn. „koszt opłaty pocztowej
za list polecony ZPO do 50 gram na terenie RP",
5. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do konsorcjum Poczta
Polska o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów złożonej przez to konsorcjum
Poczta Polska oferty mających wpływ na wysokość ceny w celu ustalenia, czy oferta
ta, w zakresie wskazania wysokości „kosztu opłaty pocztowej za list polecony ZPO
do 50 gram na terenie RP", zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
6. art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej występującej w pkt. 3 lit. b Formularza OF.O. oferty złożonej przez
wykonawcę Emerson,
7. art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej występującej w pkt. 3 lit. b Formularza OF.O. oferty złożonej przez
odwołującego Inforsys,
8. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Emerson jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Jednocześnie odwołujący Inforsys wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego Inforsys,
b) unieważnienia czynności dokonania wyboru oferty wykonawcy Emerson jako
najkorzystniejszej,
c) unieważnienia czynności zawiadomienia wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
d) wezwania konsorcjum Poczta Polska o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp,
e) poprawienia w ofercie wykonawcy Emerson oczywistej omyłki rachunkowej
występującej w pkt. 3 lit. b Formularza OF.O. tej oferty,
f) poprawienia w ofercie odwołującego Inforsys oczywistej omyłki rachunkowej
występującej w pkt. 3 lit. b Formularza OF.O. tej oferty,
g) odrzucenia oferty wykonawcy Emerson,
2. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego Inforsys kosztów
postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący Inforsys wskazał m.in.:
- odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp
Odwołujący Inforsys podniósł m.in., iż pozycji 12 formularza nr OF. 1. „Oferta
cenowa” wskazał średnią cenę wartości nominalnej znaczków pocztowych Poczty Polskiej za
list polecony ZPO do 50 gram na terenie Polski, oraz znaków opłaty pocztowej innych
operatorów pocztowych, które ma zamiar nabywać i następnie odsprzedawać
zamawiającemu po cenie równej ich wartości nominalnej jako „koszt opłaty pocztowej za list
polecony ZPO do 50 gram na terenie RP". Podał więc cenę szacunkową, ponieważ zakłada,
iż w związku z całkowitą liberalizacją rynku usług pocztowych korzystać będzie z usług
alternatywnych operatorów pocztowych. Według jego szacunków średnia cena usługi
pocztowej polegającej na doręczeniu listu poleconego do 50 gram na terenie Polski będzie w
całym okresie realizacji przedmiotowego zamówienia wynosić będzie 4,03600 zł. I taką też
kwotę podał on w formularzu cenowym jako zakładany przez niego przez cały okres
realizacji zamówienia średni „koszt opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram na
terenie RP".
- odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący Inforsys podniósł, iż wybór oferty wykonawcy Emerson jako
najkorzystniejszej bez wcześniejszego porównania jego oferty z ofertą odwołującego Inforsys
i wyboru oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem kryteriów oceny ofert określonych w
SIWZ, jak również zawiadomienie wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, pomimo
braku na tym etapie postępowania jakiejkolwiek podstawy do dokonania takiego
zawiadomienia stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.

- odnośnie zarzutu naruszenia art. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący Inforsys podniósł, iż zamawiający zaniechał żądania od niego złożenia
wyjaśnień dotyczących treści jego oferty w zakresie sposobu obliczenia ceny, tj. przyjętej w
ofercie stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji kosztowej w formularzu cenowym pt.
„koszt opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram na terenie RP". Zamawiający,
mając wątpliwości co do podania przez odwołującego Inforsys stawki VAT zw. (zwolnienia z
opodatkowania) w odniesieniu do kosztu opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram
na terenie RP, powinien wezwać go do złożenia wyjaśnień w tym zakresie na podstawie art.
87 ust. 1 ustawy Pzp.
- odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący Inforsys podniósł, iż zamawiający zaniechał zwrócenia się do konsorcjum
Poczta Polska o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów złożonej przez konsorcjum
Poczta Polska oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta ta w
zakresie wskazania wysokości „kosztu opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram na
terenie RP", zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z
Cennikiem Poczty Polskiej, opłata pocztowa za doręczenie listu poleconego ZPO (za
zwrotnym potwierdzeniem odbioru) o wadze do 50 gram na terytorium Polski wynosi 5,65 zł.
Natomiast konsorcjum (w skład, którego wchodzi Poczta Polska) zaoferowało
Zamawiającemu cenę za doręczenie w/w rodzaju przesyłki w wysokości 4,15 zł, co stanowi
73,45 % ceny wynikającej z Cennika. Powyższe rodzi uzasadnione podejrzenie, iż
zaoferowana cena jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
- odnośnie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp
Odwołujący Inforsys podniósł, iż zamawiający zaniechał poprawienia oczywistej
omyłki rachunkowej występującej w pkt. 3 lit. b) Formularza OF.0. ofert złożonych przez
wykonawcę Emerson i odwołującego Inforsys. Oczywista omyłka rachunkowa, występująca
w pkt. 3 lit. b) Formularza OF.0. oferty złożonej przez wykonawcę Emerson, polega na
błędnym zsumowaniu przez tego wykonawcę wartości wydajności procesów personalizacji i
kopertowania poszczególnych maszyn wymienionych przez niego w Formularzu DP.4 -
Potencjał techniczny, czego konsekwencją było wskazanie, w pkt. 3 lit. b) Formularza OF.0.,
błędnej nominalnej wydajności procesu personalizacji i kopertowania.
Również wskazana przez odwołującego Inforsys w pkt. 3 lit. b) Formularza OF.0. jego
oferty, gwarantowana nominalna wydajność procesu personalizacji i kopertowania, stanowi
(podobnie jak w przypadku oferty wykonawcy Emmerson) oczywistą omyłkę rachunkową.
Omyłka ta polega na błędnym zsumowaniu przez odwołującego Inforsys wartości wydajności
procesów personalizacji i kopertowania poszczególnych maszyn wymienionych przez niego
w Formularzu DP.4. - Potencjał techniczny, czego konsekwencją było wskazanie przez

niego, w pkt. 3 lit. b) Formularza OF.0., błędnej (zaniżonej) gwarantowanej nominalnej
wydajności procesu personalizacji i kopertowania.
- odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
Odwołujący Inforsys podniósł, iż oferta wykonawcy Emerson powinna podlegać
odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ, gdyż w formularzu ofertowym w pkt. 3 lit. d)
wykonawca Emerson wskazał, że zapewnia gotowość do realizacji zamówienia w terminie
od 1 tygodnia do maksymalnie 5 tygodni. Oferta tego wykonawcy jest więc w tym zakresie
ofertą wariantową i jako taka powinna ulec odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ,
ponieważ zamawiający nie przewidział możliwości składania ofert wariantowych.

W dniu 7 maja 2012 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.

W dniu 10 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Emmerson przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

W dniu 10 maja 2012 r. (pismem z tej samej daty) konsorcjum Poczta Polska
przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.



Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępujących
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła,
że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego Poczta Polska i odwołującego
Inforsys w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołania uznając, iż odwołanie wniesione przez odwołującego Poczta Polska zasługuje na
uwzględnienie, natomiast odwołanie wniesione przez odwołującego Inforsys nie zasługuje na
uwzględnienie.

sygn. akt KIO 930/12

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”,
rozdział 6 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty (...)”, pkt 6.1. zamieścił wymóg „wykonawca
zobowiązany jest do wypełnienia formularza oferty (OF.1) i określenia w nim – odpowiednio
do treści tabeli – cen jednostkowych netto, stawki VAT i cen jednostkowych brutto albo cen
ryczałtowych netto i brutto za wymienione tam czynności składające się na świadczenie
usługi”.
Nadto zamawiający w formularzu numer OF.1 „OFERTA CENOWA” w kolumnie 3
tabeli „VAT %” wymagał podania stawki podatku VAT dla poszczególnych pozycji tabeli.
Odwołujący Poczta Polska w pozycji 12 tabeli „koszt opłaty pocztowej za list polecony
ZPO do 50 g na terenie RP”) w kolumnie 3 tabeli „VAT %” podał „zw.”.
Zamawiający - pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r. – poinformował odwołującego
Poczta Polska o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na to, że jego oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający wskazał, iż błąd w obliczeniu ceny polega na zastosowaniu wobec
usługi dostarczania listów poleconych ZPO do 50 g na terenie RP zwolnienia od podatku
VAT, pomimo że art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT w rozumieniu zgodnym z Dyrektywą
Rady 2006/11/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od
wartości dodanej ustanawia zwolnienie od podatku VAT jedynie dla tych usług pocztowych,
które świadczy publiczny operator publiczny, działając właśnie w takim charakterze. Sam
status powszechnego operatora pocztowego jest niewystarczający do stwierdzenia, że
wszelkie świadczone przez niego usługi pocztowe będą podlegać zwolnienie z VAT, a w
przedmiotowym zamówieniu konsorcjum Poczta Polska nie realizuje swoich obowiązków
powszechnego operatora pocztowego w celu zapewnienia powszechnego dostępu do usług
pocztowych, lecz dla potrzeby indywidualnej umowy zawieranej z zamawiającym.
Odwołujący Poczta Polska zakwestionował powyższe wnosząc odwołanie na
czynność oceny i odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu m. in. naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i podnosząc m.in., iż dopóki przepisy ustawy o VAT zezwalają na
stosowanie zwolnienia z podatku VAT dla usług pocztowych świadczonych przez Pocztę
Polską, nie zawężając zwolnienia do usług świadczonych w interesie publicznym, dopóty nie

ma podstaw do ograniczenia zakresu stosowania zwolnienia z podatku VAT wyłącznie do
usług powszechnych świadczonych przez Pocztę Polską.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT stanowi, iż zwalnia się od podatku usługi pocztowe
oraz dostawę towarów ściśle z tymi usługami związaną – realizowane przez operatora
obowiązanego do świadczenia powszechnych usług pocztowych. Dla zastosowania tego
zwolnienia konicznym jest spełnienie dwóch kryteriów (przedmiotowego i podmiotowego).
Tak więc objęte są nim „usługi pocztowe oraz dostawa towarów ściśle z tymi usługami
związana” (kryterium przedmiotowe). Usługę pocztową – zgodnie z treścią art. 2 ust. 1
ustawy Prawo pocztowe - stanowi m.in. „wykonywane w obrocie krajowym lub zagranicznym
zarobkowe:
− przyjmowanie, przemieszczanie i doręczanie przesyłek oraz druków nieopatrzonych
adresem,
− prowadzenie punktów wymiany umożliwiających przyjęcie i wymianę korespondencji
między podmiotami korzystającymi z obsługi tych punktów,
− realizowanie przekazów pocztowych”.
Dopiero w ramach ww. usługi (usługi pocztowej) wyróżnia się powszechne usługi pocztowe,
w ramach, których wyodrębnia się tzw. usługi zastrzeżone (dla operatora publicznego),
których granica wagowa wynosi 50 g, a więc przesyłek nieprzekraczających 50 g. Niemniej
jednak z treści art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT nie wynika zawężenie tego pojęcia (pojęcia
„usług pocztowych”) czy to do pojęcia „powszechnych usług pocztowych, czy też do pojęcia
usług zastrzeżonych”. Przeciwnie z przepisu tego jednoznacznie wynika, iż zwolnieniem
objęte są wszystkie usługi pocztowe, o ile są „realizowane przez operatora obowiązanego do
świadczenia powszechnych usług pocztowych” (ziszczenia się także kryterium
podmiotowego), a więc realizacji „usługi pocztowej” przez określony i ściśle wskazany
podmiot. Obecnie jedynym operatorem publicznym jest Poczta Polska S.A., którą
ustawodawca zobowiązał do wykonywania zadań operatora publicznego, a tym samym do
świadczenia powszechnych usług pocztowych.
Oznacza to, że warunek przedmiotowy spełnia każdy operator, w tym także operator
publiczny. Natomiast warunek podmiotowy spełnia tylko i wyłącznie „operator obowiązany do
świadczenia powszechnych usług pocztowych”, status którego przyznano Poczcie Polskiej
S.A. Tym samym – w myśl art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT - Poczta Polska S.A. jest
podmiotem uprawnionym do korzystania ze zwolnienia określonego w tym przepisie.
Powyższe (art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT) jest zgodne z literalną treścią
implementowanej do prawa polskiego Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada
2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (art. 132 ust. 1 lit. a),
która stanowi, iż państwa członkowie zwalniają „świadczenie usług przez pocztę państwową i

dostawa towarów z tymi usługami związaną, z wyjątkiem przewozu osób i usług
telekomunikacyjnych”. Ów przepis ma więc tak, jak i art. 43 ust. 1 pkt 17 polskiej ustawy o
VAT, charakter przedmiotowo-podmiotowy, gdyż dotyczy usług pocztowych oraz dostawy
towarów ściśle z tymi usługami związanej świadczonych przez wyznaczonego operatora
publicznego. Art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT stanowi bowiem, iż zwalnia się od podatku
„usługi pocztowe oraz dostawę towarów ściśle z tymi usługami związaną - realizowane przez
operatora obowiązanego do świadczenia powszechnych usług pocztowych”. Polskie
przepisy, w ich literalnym brzmieniu, odpowiadają Dyrektywie 2006/112/WE Rady z dnia 28
listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej w
kwestionowanym zakresie. Istotę sporu stanowi natomiast wykładania art. 132 ust. 1 lit. a)
implementowanej dyrektywy, która znalazła odzwierciedlenie w wyroku ETS z dnia 23
kwietnia 2009 r. w sprawie C-357/07 TNT Post UK Ltd. Zdaniem ETS „zwolnienia
publicznych usług pocztowych z podatku VAT nie można interpretować w taki sposób, iż
wszelkie dokonywane przez publiczne służby pocztowe świadczenia usług i dostawy
towarów z nimi związane są zwolnione z podatku. Zwolnienie dotyczy jedynie takich
świadczeń, które publiczne służby pocztowe wykonują jako takie (...) Zwolnienie z podatku
nie może mieć zastosowania do szczególnych usług – do, których należą usługi
odpowiadające potrzebom indywidualnych podmiotów gospodarczych – które można
oddzielić od usług świadczonych w interesie publicznym”. Oczywistym jest, iż stosując prawo
krajowe, należy dokonać jego wykładni w taki sposób, aby osiągnąć cel dyrektywy. Niemniej
jednak „proeuropejska wykładnia prawa powinna mieć miejsce wyłącznie wówczas, gdy
wykładania językowa nie prowadzi do odpowiedzi w przedmiocie treści przepisów polskiego
prawa. W szczególności znajdzie zastosowanie, gdy przepisy prawa UE (...) powodują
niejasności interpretacyjne. Wykładnia proeuropejska prawa nie powinna mieć miejsca
wtedy, gdy będzie to prowadziło do rezultatów sprzecznych z efektami wykładni językowej,
mogłoby to bowiem doprowadzić do niedopuszczalnej wykładni contra legem. (...) wykonując
obowiązek dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w świetle brzmienia i celu
dyrektywy, sąd krajowy nie może wykraczać poza wyraźne brzmienie przepisu prawa
wewnętrznego” (wyrok NSA z dnia 13 maja 2008 r., sygn. akt I FSK 600/07). A ponieważ
dyrektywy mają bezpośrednią skuteczność w relacji jednostka wobec państwa oznacza to,
że organy państwa nie mogą nakładać na osoby fizyczne i prawne obowiązków, które nie
tylko, że nie wynikają wprost z treści samej dyrektywy, ale i z przepisów prawa krajowego.
Wykładania prawa krajowego nie może bowiem być dokonywana w sposób dowolny i
prowadzić do nakładania na podatnika obowiązków niewyrażonych wprost w przepisach
prawa krajowego, gdyż „fundamentalną zasadą prawa podatkowego (...) jest to, że zakres
przedmiotu opodatkowania musi być precyzyjnie określony w ustawie podatkowej, a
interpretacja jej przepisów nie może być rozszerzająca” (wyrok SN z dnia 22 października

1992 r., sygn. akt III ARN 50/92). Tak więc wykładnia ta musi być zgodna z zasadą
nieretroaktywności prawa oraz zasadą bezpieczeństwa prawnego, czyli nie może być
dokonana wbrew prawu krajowemu Na gruncie niniejszej sprawy Poczta Polska S.A.
występuje jako przedsiębiorca i podatnik, który ma pełne prawo korzystać z uprawnień
przyznanych mu przepisami podatkowego prawa krajowego. „Przedmiotu opodatkowania nie
można bowiem domniemywać i określać go w oparciu o stosowanie wykładni celowościowej
lub prowspólnotowej, prowadzącej do rozszerzenia obowiązku podatkowego na czynności,
które w świetle treści interpretowanych przepisów nie są objęte takim obowiązkiem” (wyrok
NSA z dnia 13 maja 2008 r., sygn. akt I FSK 600/07). W przypadku jakichkolwiek
niezgodności obowiązujących przepisów prawa z przepisami prawa europejskiego i ich
wykładni to obowiązkiem państwa jest doprowadzenie przepisów do ich zgodności i nie
obciążanie podatników negatywnymi skutkami w ich funkcjonowaniu. A ponieważ
obowiązkiem podatkowym – w świetle przepisów ustawy o VAT – nie są objęte usługi
pocztowe realizowane w ramach umów indywidualnych przez operatora obowiązanego do
świadczenia powszechnych usług pocztowych nie można obowiązku, który nie wynika z
przepisów krajowego prawa podatkowego – w świetle powyższych rozważań – rozszerzyć
na Pocztę Polską S.A. Z treści art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT jednoznacznie bowiem
wynika, iż Poczta Polska S.A. jest podmiotem uprawnionym do korzystania ze zwolnienia
określonego w tym przepisie. Usługa oferowana w ramach przedmiotowego zamówienia nie
jest powszechną usługą pocztową, gdyż wykonawca ubiegający się zamówienie jedynie
przyjmuje warunki umowy, która ma zostać zawarta w wyniku tego postępowania,
zaproponowane przez zamawiającego. Jednak w takim wypadku Poczta Polska S.A. ma
prawo skorzystać z tego zwolnienia. Powyższe potwierdzają indywidualne interpretacje
podatkowe przedłożone przez odwołującego Poczta Polska wskazujące na to, że nawet
usługa realizowana przez Pocztę Polską S.A. nie będąca powszechną usługą pocztową,
także korzysta ze zwolnienia z podatku VAT.
Nieuzasadnione jest również stanowisko zamawiającego, iż musi on uwzględnić już
na obecnym etapie postępowania, z uwagi na wieloletni okres obowiązywania umowy,
zmiany prawa, które prawdopodobnie nastąpią od 1 stycznia 2013 r. i będą dotyczyły art. 43
ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT, celem zgodności z wykładnią art. 132 ust. 1 lit. a) Dyrektywy
2006/112/WE, która winna być dokonana w kontekście wyroku ETS z dnia 23 kwietnia 2009
r. w sprawie C-357/07 TNT Post UK Ltd. W treści projektu umowy zamawiający
zagwarantował bowiem sobie zmianę postanowień umowy w stosunku do treści oferty
złożonej przez wykonawcę m.in. „w przypadku zmiany obowiązującej stawki VAT –
dopuszcza się możliwość zmiany maksymalnego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w
§8 ust. 1 lit. b) umowy odpowiednio do stawki VAT”. Przewidział więc możliwość zmiany
stawki podatku VAT w zakresie objętym przedmiotem zamówienia.

Reasumując stwierdzić należy, iż oferta odwołującego Poczta Polska nie zawiera
błędu w obliczeniu ceny.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający - pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r. – poinformował
odwołującego Poczta Polska o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6
ustawy Pzp, jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz zawiera błąd w
obliczeniu ceny.
Zamawiający wskazał, iż złożenie oferty przez odwołującego Poczta Polska stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
związku z czym oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w
zw. z art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej
konkurencji zamawiający uznał działanie Poczty Polskiej S.A. polegające na kształtowaniu
rabatu na usługę doręczania listów poleconych z ZPO do 50 g (wskazaną w pkt. 12
formularza OF.1) na poziomie 26,549 % w przypadku, w którym Poczta Polska S.A.
występuje w postępowaniu jako lider konsorcjum (oferta nr 1) oraz na poziomie 6% w
przypadku, w którym Poczta Polska S.A. jest podwykonawcą (oferta nr 2). Nadto dodał, iż
działanie Poczty Polskiej S.A. polegające na odmiennym określaniu poziomu rabatu na te
samą usługę w ofercie, którą Poczta Polska S.A. składa jako lider konsorcjum, a odmiennie
w ofercie, w której występuje jako podwykonawca, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący Poczta Polska zakwestionował powyższe wnosząc odwołanie na
czynność oceny i odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu m. in. naruszenie art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez przyjęcie, że odmienne określenie poziomu rabatu na tę samą usługę w ofercie,
którą Poczta Polska S.A. składa jako lider konsorcjum, a odmiennie w ofercie, w której
występuje jako operator publiczny, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, podczas gdy są to
różne usługi, oraz ustawowo różny status Poczty Polskiej S.A. Odwołujący Poczta Polska
nadto podniósł, iż zamawiający podejmując decyzję o odrzucenie jego oferty nie wskazał,
która z okoliczności wyliczonych w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji znajduje zastosowanie dodając, iż różnicowanie cen wobec różnych klientów jest
normalną praktyką handlową, a swoboda ustalania cen obejmuje także prawo obniżania
ceny swoich towarów z korzyścią dla poszczególnych klientów i nie da się z tego
wyprowadzić generalnego zakazu różnicowania cen.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zgodnie z przepisami ustawy Pzp jedną z przesłanek odrzucenia oferty jest sytuacja,
w której „jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (art. 89 pkt 3 ustawy Pzp). A ponieważ jedną z
naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych jest wyrażona w art. 7 ustawy Pzp
zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uzasadnionym jest
odrzucenie oferty wykonawcy, który naruszył tę właśnie regułę. Dlatego też „zarzut
dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być
udowodniony (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp) oraz uzasadniony przez przytoczenie
konkretnego przepisu ustawy (...) o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...), np. art. 3 ust. 1,
art. 15 ust. 1 pkt 3 tej ustawy (...); uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej
konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie
go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 albo deliktu nieujętego w tym rozdziale,
lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1”. (P.Granecki, Prawo zamówień publicznych,
Komentarz, Warszawa 2007, s. 254).
W niniejszym stanie faktycznym oferta odwołującego Poczta Polska została
odrzucona na podstawie klauzuli generalnej zawartej w art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (pismo z dnia 26 kwietnia 2012 r. – „Informacja o wyborze oferty”).
Przepis ten określa czyny nieuczciwej konkurencji w sposób przykładowy. Dlatego też na
jego podstawie można wskazywać i inne czyny polegające na utrudnieniu uczciwej
konkurencji niż czyny wskazane w nim wprost. Czyn przypisany odwołującemu Poczta
Polska jest więc takim „innym” czynem niż czyn opisany wprost w powołanym wyżej
przepisie. Zamawiający, odwołując się do powyższej klauzuli generalnej, opisał bowiem
zachowanie odwołującego Poczta Polska, które – w jego ocenie – wypełnia znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji i polega na odmiennym określeniu poziomu rabatu na tę samą
usługę w ofercie, którą Poczta Polska S.A. składa jako lider konsorcjum, a odmiennie w
ofercie, w której występuje jako podwykonawca. Niemniej jednak stwierdzenie czy konkretne
zachowanie wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji wymaga każdorazowo
dokładnej analizy zaistnienia znamion takiego czynu, gdyż „nie każde utrudnienie dostępu do
rynku stanowi naruszenie ustawy, lecz jedynie takie, które nie wynika z prowadzonej
dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej” (E.Nowińska, Komentarz do ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2007, s. 180). Niewątpliwie Poczta Polska
S.A. ma monopol prawny wynikający z art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo
pocztowe (tj.: Dz. U. z 2008 r., Nr 189, poz. 1159 z późn. zm.) na świadczenie zastrzeżonych
usług pocztowych, a więc na świadczenie usług, które w tym konkretnym postępowaniu
zostały wyspecyfikowane w pozycji 12 („koszt opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 g
na terenie RP”) formularza numer OF.1. „OFERTA CENOWA”. Wykonawca, ubiegający się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia, mógł więc samodzielnie świadczyć tę usługę za
pobraniem opłaty w wysokości nie niższej niż dwu i półkrotność opłaty za przyjęcie,
przemieszczenie i doręczenie przesyłki listowej stanowiącej przesyłkę najniższego

przedziału wagowego najszybszej kategorii określonej w cenniku powszechnych usług
pocztowych operatora publicznego lub też zawrzeć z operatorem publicznym, a więc Pocztą
Polską S.A. umowę o świadczenie powszechnych usług pocztowych. Poczta Polska S.A.
świadcząc powszechne usługi pocztowe, a więc te, które są zastrzeżone na rzecz operatora
publicznego, a takim operatorem (operatorem publicznym) – zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy
Prawo pocztowe - jest Poczta Polska S.A., na rzecz innych operatorów pocztowych, nie
posiadających statusu operatora publicznego działa m.in. w oparciu o „Regulamin
świadczenia powszechnych usług pocztowych” z uwzględnieniem aktów wewnętrznych, w
tym mając na uwadze „Szczegółowe zasady udzielania opustów od opłat za powszechną
usługę pocztową przesyłka polecona świadczoną przez Pocztę Polską S.A.”. I w oparciu o te
właśnie dokumenty (zasady udzielania opustów), przy zadeklarowaniu przez wykonawcę
Emerson ilości 6.000.000 sztuk przesyłek poleconych, zaoferowała temu wykonawcy rabat
na poziomie 6%, a więc w wysokości zgodnej ze „Szczegółowymi zasadami udzielania
opustów od opłat za powszechną usługę pocztową przesyłka polecona świadczoną przez
Pocztę Polską S.A., stanowiącym Załącznik nr 2 do Uchwały Nr 365/2010 Zarządu Poczty
Polskiej S.A. z dnia 23 listopada 2010 r. Tak więc w przypadku tej usługi (realizowanej na
rzecz wykonawcy Emerson) Poczta Polska S.A. świadczyć miała powszechną usługą
pocztową, którą operator publiczny zobowiązany jest świadczyć na rzecz innych operatorów
z zastosowaniem rabatów wynikających z obowiązującej taryfy. Nie można więc Poczcie
Polskiej S.A. czynić zarzutu udzielenia tylko takiego ściśle określonego rabatu (6%), rabatu
wynikającego z oficjalnego cennika, jak również braku zastosowania „taryfy specjalnej” dla
wykonawcy Emerson, gdyż zastosowanie „taryfy specjalnej” następuje tylko w przypadku
zaistnienia określonych warunków (art. 50 ust. 3 pkt 1 i 3 ustawy Prawo pocztowe), w
sytuacji gdy Poczta Polska S.A. zastosowała rabat z cennika (zatwierdzonego przez Prezesa
UKE), a więc udzielenie rabatu dla wykonawcy Emerson odbyło się w granicach
obowiązującego prawa.
Ustalenia wymaga także, czy usługa oferowana zamawiającemu przez odwołującego
Poczta Polska (wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z liderem
konsorcjum Pocztą Polską S.A.) jest tą samą usługą (powszechną usługą pocztową), którą
Poczta Polska S.A. zobowiązana jest świadczyć na rzecz innych operatorów. W niniejszym
postępowaniu – jak podniósł odwołujący Poczta Polska – zaoferował on zamawiającemu nie
powszechną usługę pocztową, ale będącą przedmiotem zamówienia usługę
„personalizowania, wydruku, konfekcjonowania, kopertowania i doręczania korespondencji”,
w skład, której wchodzi element (usługa pocztowa) o nazwie „koszt opłaty pocztowej za list
polecony ZPO do 50 g na terenie RP”. Fakt wyodrębnienia tej usługi – jak podniósł
odwołujący Poczta Polska - wynika wyłącznie ze sposobu przygotowania przez
zamawiającego formularza numer OF.1. „OFERTA CENOWA” i sposobu jej rozliczania.

Usługa ta (poz. 12) nie stanowi bowiem osobnego przedmiotu zamówienia. Przedmiotem
zamówienia nie jest więc powszechna usługa pocztowa, lecz usługa umowna, której
elementem jest usługa pocztowa. Dlatego też odwołujący Poczta Polska, kalkulując rabat
wskazany w poz. 12 formularza OF.1. uwzględnił tę okoliczność. Cennik powszechnych
usług pocztowych zatwierdzony przez prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej ma
bowiem zastosowanie wyłącznie do powszechnych usług pocztowych, nie zaś do usług
umownych. Tak więc w każdym przypadku, gdy operator publiczny świadczy usługę
powszechną na rzecz innego operatora powinien zastosować rabat wynikający z
zatwierdzonego cennika. Cennik ten nie dotyczy jednak sytuacji, w których ta konkretnie
wskazana usługa świadczona jest na rzecz innego podmiotu, pomiotu nie będącego
operatorem w ramach umowy indywidualnej. W niniejszym stanie faktycznym usługa będąca
przedmiotem zamówienia świadczona jest na rzecz podmiotu (zamawiającego), który nie jest
operatorem, a usługa wskazana w pozycji 12 formularza OF.1. jest tylko jedynym z
elementów kompleksowej usługi. Dlatego też Poczta Polska mogła zastosować rabat inny
niż wynikający z obowiązującego cennika. Tym samym w tym konkretnym przypadku nie
można Poczcie Polskiej S.A. postawić zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy Emerson nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w części I SIWZ „WARUNKI OGÓLNE”, ust. 3
„Wykonawca” postawił warunek, iż „o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy
nie podlegający wykluczeniu na podstawie przepisów art. 24 ustawy Pzp”, na potwierdzenie
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, żądając złożenia m.in.: „wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń dostępnych Wykonawcy w celu realizacji
zamówienia, zgodnie ze wzorem określonym w formularzu nr DP.4. („Potencjał techniczny”)
zawierającym wszystkie te dane, które umożliwiają ocenę spełniania warunku w zakresie
potencjału technicznego” (pkt 3.9.4.).
W formularzem nr DP.4. „POTENCJAŁ TECHNICZNY” poniżej tabeli zamieszczono
następującą treść „Oświadczamy, że w oparciu o powyższy potencjał techniczny
gwarantujemy utrzymanie wydajności procesu przez cały okres trwania umowy przynajmniej
na poziomie deklarowanym w ofercie (OF.0.)”.
Nadto w części II SIWZ „WARUNKI SZCZEGÓLNE” ust. A „Warunki udziału w
postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, pkt 1 wskazał,
iż „o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający warunki, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące: (...) dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym.

Wykonawca powinien wykazać, że dysponuje w miejscu prowadzenia działalności
niezbędnym potencjałem technicznym składającym się przynajmniej z:
a) urządzeń drukujących o rozdzielczości minimalnej 600x600 DPI, zapewniających
personalizację dokumentów o wydajności co najmniej 150 000 szt. arkuszy A4/godz.,
b) urządzeń do kopertowania druków o wydajności co najmniej 75 000 szt. arkuszy
A4/godz.”
Zamawiający w części II SIWZ „WARUNKI SZCZEGÓLNE” ust. B „Kryteria oceny
ofert” pkt 1 jako jedno z kryteriów oceny ofert wskazał „oferowana nominalna wydajność
procesu personalizacji i kopertowania – 25%”, podając w punkcie 5, iż „porównaniu będzie
podlegała oferowana i gwarantowana przez Wykonawcę wydajność procesu personalizacji i
kopertowania (...). Oferowaną wydajność Wykonawca wskaże w ofercie podając oferowaną i
gwarantowaną przez siebie ilość personalizowanych i zakopertowanych sztuk obrazów A4
na godzinę. (...)”.
Wykonawca Emerson w formularzu numer OF.0. „OFERTA” (str. 2 oferty) zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia „z gwarancją nominalną wydajności procesu
personalizacji i kopertowania na poziomie nie mniejszym niż 920 tysięcy sztuk na godzinę
przez cały okres realizacji zamówienia” (pkt 3 lit. b). W załączeniu do oferty wykonawca ten
złożył formularz numer DO.4. „POTENCJAŁ TECHNICZNY” (str. 37-38 oferty).
Odwołujący Poczta Polska podniósł, iż oferta wykonawcy Emerson winna być
odrzucona jako sprzeczna z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż zaoferowana
przez tego wykonawcę wydajność procesu 920 tysięcy sztuk na godzinę, przez cały okres
realizacji zamówienia, przewyższa fabryczną wydajność maszyn wskazanych w formularzu
DP.4., przy pomocy, których ma nastąpić utrzymanie wydajności procesu przez cały okres
obowiązywania umowy.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż w treści SIWZ, poza żądaniem podania przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia nominalnej wydajności procesu
personalizacji i kopertowania zamawiający nie określił choćby minimalnych wymogów co do
oczekiwanej wydajności procesu. Nie podał także w jaki sposób tę wydajność należy
wyliczyć, a więc czy należy zsumować wydajność maszyn do personalizacji i maszyn do
kopertowania, czy też wydajność tę wyliczyć w jakiś inny ściśle określony sposób. Oznacza
to więc, iż na skutek braku w SIWZ takiego jednoznacznego postanowienia, wykonawcom
pozostawiono dowolność co do sposobu wyliczenia wielkości procesu personalizacji i
kopertowania. Z treści SIWZ nie wynika bowiem, wbrew twierdzeniom zamawiającego, iż
należało zsumować wydajność maszyn użytych do realizacji przedmiotu zamówienia w
zakresie personalizacji i kopertowania Nieuprawnionym jest także twierdzenie
zamawiającego, iż brak jest związku pomiędzy deklaracją zawartą na stronie pierwszej

formularza numer OF.0. „OFERTA”, a treścią formularza numer DP.4. „POTENCJAŁ
TECHNICZNY”. Skoro wykonawcy deklarowali, zgodnie z formularzem numer DP.4., iż w
oparciu o ten właśnie potencjał techniczny utrzymają nominalną wydajność procesu to
maszyny wymienione w tym formularzu (DP.4.) stanowiły podstawę do wyliczenia tej
wydajności w taki bądź inny sposób. Jednak w SIWZ nie wskazano – jak słusznie podniósł
przystępujący Emerson – czy ma to być maksymalna fabrycznie wskazana wydajność danej
maszyny gwarantowana przez producenta, czy też wydajność gwarantowana przez
wykonawcę w tym konkretnym postępowaniu. Wykonawcy deklarowali bowiem, iż w oparciu
o te właśnie maszyny uzyskają wskazaną w formularzu OF.0. ściśle określoną i deklarowaną
wydajność procesu. Formularz numer DP.4. nie był więc składany tylko i wyłącznie na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Potwierdzał także, iż zamówienie
będzie realizowane przy użyciu wyspecyfikowanych w tym formularzu maszyn. W tej sytuacji
istotną była jedynie wielkość zadeklarowana przez wykonawcę w ofercie bez względu na to
w jaki sposób ta nominalna wydajność procesu personalizacji i kopertowania została
wyliczona. Oferta wykonawcy Emerson jest więc w tym zakresie zgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący Poczta Polska, stawiając ów zarzut - zarzut niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ - podniósł, iż nominalna wydajność procesu zadeklarowana przez wykonawcę
Emerson przewyższa fabryczną wydajność maszyn wskazanych w formularzu numer DP.4.,
jednak nie poparł go żadnymi dowodami. Jego twierdzenia są gołosłowne i niczym
uzasadnione. Odwołujący Poczta Polska nie wykazał bowiem, iż faktycznie podczas procesu
personalizacji i kopertowania można wydrukować i zakopertować tylko określoną ilość
obrazów i ilość ta jest inna niż ta ilość, którą zadeklarował wykonawca Emerson. Poza
liczbami nie przedstawił choćby symulacji procesu personalizacji i kopertowania, który
wyliczony – w jego ocenie – w sposób prawidłowy daje inną wartość nominalnej wydajności
procesu niż zadeklarowana w ofercie wykonawcy Emerson. Dlatego też w świetle
powyższego, uwzględniając brak stosownych postanowień SIWZ, które jednoznacznie
określałby sposób wyliczenia wydajności procesu personalizacji i kopertowania, Izba uznała,
iż zarzut ten nie potwierdził się.

sygn. akt KIO 938/12

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”,
rozdział 6 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty (...)”, pkt 6.1. zamieścił wymóg „wykonawca
zobowiązany jest do wypełnienia formularza oferty (OF.1.) i określenia w nim – odpowiednio
do treści tabeli – cen jednostkowych netto, stawki VAT i cen jednostkowych brutto albo cen

ryczałtowych netto i brutto za wymienione tam czynności składające się na świadczenie
usługi”.
Nadto zamawiający w formularzu numer OF.1. „OFERTA CENOWA” w kolumnie 3
tabeli „VAT %” wymagał podania stawki podatku VAT dla poszczególnych pozycji tabeli.
Odwołujący Inforsys w pozycji 12 tabeli „koszt opłaty pocztowej za list polecony ZPO
do 50 g na terenie RP”) w kolumnie 3 tabeli „VAT %” podał „zw”.
Zamawiający, pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r., poinformował odwołującego
Inforsys o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, podnosząc iż
przepisy ustawy o VAT stanowią, że usługi pocztowe (świadczone przez podmioty inne niż
Poczta Polska S.A. realizująca obowiązki powszechnego operatora pocztowego) podlegają
opodatkowaniu podatkiem VAT zgodnie ze stawką podstawową, tj. 23%, gdyż nie kwalifikują
się do zakresu zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT. Nadto dodał,
iż usługi pocztowe przy świadczeniu, których Poczta Polska S.A. jest podwykonawcą nie
mogą być refakturowane jako usługi zwolnione i podlegają opodatkowaniu stawką
podstawową, tj. 23%.
Odwołujący Inforsys zakwestionował powyższe, wnosząc odwołanie na czynność
oceny i odrzucenia jego oferty, zarzucając zamawiającemu, iż błędnie ocenił podstawę
prawną zwolnienia z opodatkowania podatkiem VAT zastosowaną przez odwołującego
Inforsys, gdyż był on uprawniony do zastosowania zwolnienia z podatku VAT w odniesieniu
do poz. 12 tabeli na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Przedmiotem zamówienia w niniejszym stanie faktycznym jest kompleksowa usługa
obejmująca „świadczenie usług personalizowania, wydruku, konfekcjonowania kopertowania,
doręczania korespondencji”. Wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie
zobowiązani byli przedstawić zamawiającemu „koncepcję realizacji zamówienia” oraz
wycenić czynności wyspecyfikowane w formularzu numer OF.1. „OFERTA CENOWA”
składające się na miesięcznie świadczoną usługę. W pozycji 12 przedmiotowego formularza
wyceniona miała być więc usługa o nazwie „koszt opłaty pocztowej za list polecony ZPO do
50 g na terenie RP”, a więc pozycja zawierająca opłatę z tytułu świadczenia usług
doręczania korespondencji ZPO na rzecz zamawiającego. Tym samym nie mogła być w niej
wyceniona, jak twierdził odwołujący Inforsys, tylko i wyłącznie sprzedaż (dostawa) znaczków,
gdyż na żadnym etapie postępowania nie nastąpi ich wydanie zamawiającemu. Podmiotem
świadczącym usługę pocztową dostawy znaczków będzie operator pocztowy, a nie podmiot
dokonujący dostawy znaczków. Tak więc umowę z operatorem pocztowym zawrze podmiot,
który uzyska zamówienie, a nie zamawiający, który będzie stroną umowy, której
przedmiotem jest „świadczenie usług personalizowania, wydruku, konfekcjonowania
kopertowania, doręczania korespondencji”. Określenie „koszt opłaty za list polecony ZPO do

50 gram na terenie RP” – jak podniósł zamawiający – dotyczyło jedynie sposobu obliczenia
całkowitej ceny za przedmiot zamówienia i w żaden sposób nie oznaczało woli nabycia
znaczków pocztowych przez zamawiającego. Jak bowiem wynika z pisma zamawiającego z
dnia 18 stycznia 2012 r. (odpowiedź na pytanie nr 1) do obowiązków umownych wykonawcy
należeć będzie doręczenie korespondencji, a zatem wydawanie jej właściwym adresatom, a
nie tylko dostarczanie znaczków zamawiającemu. Decyzji wykonawcy zamawiający
pozostawił więc to, czy wykonawca powierzy wykonywanie tej usługi podwykonawcy czy
będzie wykonywał ją samodzielnie, przy czym „zawarcie umowy z podwykonawcą nie
stwarza żadnych stosunków zobowiązaniowych pomiędzy zamawiającym i którymkolwiek z
podwykonawców a w szczególności w zakresie odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia
za usługi wykonane prze podwykonawców” (§ 2 ust. 7 i 8 projektu umowy). Odwołujący
Inforsys nie był więc uprawniony do zastosowania, w ramach tej pozycji zwolnienia z
opodatkowania podatkiem VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT, który
stanowi, iż zwalnia się od podatku „dostawę za cenę równą wartości nominalnej znaczków
pocztowych, znaków skarbowych i innych znaków tego typu”. Przepis ten przedmiotem
zwolnienia obejmuje bowiem – jak słusznie podniósł przystępujący Emerson - jedynie
dostawę znaczków pocztowych a nie ich odsprzedaż przez nabywcę (operatora
świadczącego usługi pocztowe) na rzecz kolejnego nabywcy. Operator sprzedając znaki
opłaty skarbowej faktycznie sprzedaje usługę pocztową bowiem znaki te nie są towarem lecz
stanowią zapłatę za wykonanie usługi. Na żadnym etapie postępowania nie nastąpi więc
wydanie zamawiającemu znaczków. Natomiast będą one wykorzystane do zapewniania
doręczenia przesyłek pocztowych. Dlatego też brak było podstaw do zastosowania tego
zwolnienia. Nie mogła jej stanowić przedłożona przez odwołującego Inforsys interpretacja
indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 30 marca 2011 r. nr ILPP2/443-
2024/10-6/MN, gdyż nie dotyczy tego konkretnego stanu faktycznego, jak również nie
została wydana na jego wniosek. Natomiast skutki takiej interpretacji dotyczą tylko tego
podmiotu, dla którego została ona wydana i wyłącznie w odniesieniu do konkretnie
przedstawionego stanu faktycznego. Nie dotyczą więc odwołującego Inforsys.
Odwołujący Inforsys nie mógł również, w ramach tej pozycji, zastosować zwolnienia z
podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT, w myśl którego zwalnia się od
podatku „usługi pocztowe oraz dostawę towarów ściśle z tymi usługami związaną” (kryterium
przedmiotowe) – realizowane przez operatora obowiązanego do świadczenia powszechnych
usług pocztowych (kryterium podmiotowe). O ile kryterium przedmiotowe spełnia każdy
operator to nie spełnia jednak drugiego kryterium (kryterium podmiotowego). Kryterium
podmiotowe spełnia bowiem tylko i wyłącznie „operator obowiązany do świadczenia
powszechnych usług pocztowych”, status którego przyznano Poczcie Polskiej S.A. Tym
samym odwołujący Inforsys nie jest podmiotem uprawnionym do korzystania ze zwolnienia

określonego i w tym przepisie (art. 43 ust. 1 pkt 17 ustawy o VAT). Dlatego też zamawiający
prawidłowo uczynił odrzucając ofertę odwołującego Inforsys.

Nadto należy dodać, iż „określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny (...)”
(uchwała SN z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11). W konsekwencji
powyższego Izba jest uprawniona i zobowiązana do rozstrzygania w sprawach dotyczących
zastosowania prawidłowej stawki podatkowej.

Nie potwierdził się także zarzut zaniechania wezwania odwołującego Inforsys
na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej przez niego oferty w zakresie sposobu obliczenia przez niego ceny, tj.
przyjętej stawki podatku VAT w odniesieniu do pozycji 12 formularza numer OF.1.
Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość żądania od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert. Niemniej jednak ta procedura nie
może skutkować wprowadzeniem jakichkolwiek zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą
więc ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie i
nie mogą jej zmieniać. W niniejszym stanie faktycznym treść oferty odwołującego nie budzi
żadnych wątpliwości. Odwołujący Inforsys w pozycji 12 tabeli „koszt opłaty pocztowej za list
polecony ZPO do 50 g na terenie RP”) w kolumnie 3 tabeli „VAT %” podał bowiem „zw”.
Tymczasem w pozycji tej nie mógł on zastosować zwolnienia przewidzianego w art. 43 ust. 1
pkt 17 ustawy o VAT, właściwego dla tej pozycji, gdyż zwolnienie to możliwym jest do
zastosowania tylko i wyłącznie w przypadku łącznego spełnienia dwóch kryteriów
(przedmiotowego i podmiotowego) wynikających z tego przepisu, a z którego to zwolnienia
odwołujący Inforsys z uwagi na niespełnienie kryterium podmiotowego nie mógł skorzystać.
Nie mógł on także skorzystać z innego zwolnienia, na które powoływał się w treści
wniesionego odwołania, tj. art. 43 ust. 1 pkt 4 ustawy o VAT, gdyż przedmiotem kalkulacji w
tej pozycji była usługa doręczania korespondencji, a nie – jak błędnie wskazywał odwołujący
Inforsys - dostawa znaczków. Niemniej jednak oferta odwołującego Inforsys - jak podniósł
zamawiający na rozprawie – mając na uwadze treść „koncepcji realizacji zamówienia” jest w
tym zakresie zgodna z treścią SIWZ. Dlatego też Izba uznała, iż brak było podstaw do
zastosowania tego przepisu i wezwania odwołującego Inforsys do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
zwrócenia się do Konsorcjum Poczta Polska o udzielenie wyjaśnień dotyczących

elementów złożonej oferty celem ustalenia czy oferta ta w pozycji 12 zawiera rażąco
niską cenę nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Konsorcjum Poczta Polska w pozycji 12 formularza numer OF.1.
„OFERTA CENOWA” wpisał: w kolumnie „cena jednostkowa netto” kwotę „4,15000 zł”, w
kolumnie „VAT%” „zw.”, w kolumnie „cena jednostkowa brutto” kwotę „4,15000 zł”, w
kolumnie „Ilość czynności w okresie 1 miesiąca” ilość „500 000 sztuk” i w kolumnie „Cena
brutto za miesiąc świadczenia usługi” kwotę „2 075 000,00 zł”.
Odwołujący Inforsys podniósł, iż zamawiający zaniechał zwrócenia się do tego
wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów złożonej przez niego oferty
mających wpływ na wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta ta w zakresie wskazania
wysokości „kosztu opłaty pocztowej za list polecony ZPO do 50 gram na terenie RP",
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z Cennikiem
Poczty Polskiej, opłata pocztowa za doręczenie listu poleconego ZPO (za zwrotnym
potwierdzeniem odbioru) o wadze do 50 gram na terytorium Polski wynosi 5,65 zł. Natomiast
Konsorcjum (w skład którego wchodzi Poczta Polska) zaoferowało zamawiającemu cenę za
doręczenie w/w rodzaju przesyłki w wysokości 4,15 zł, co stanowi 73,45 % ceny wynikającej
z Cennika. Powyższe rodzi uzasadnione podejrzenie, iż zaoferowana cena jest ceną rażąco
niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek zwrócenia
się do wykonawcy z pisemnym wnioskiem o złożenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty, przy czym
„obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego wówczas, gdy poweźmie wątpliwość co
do tego, czy cena nie jest rażąco niska. Jednak muszą to być wątpliwości uzasadnione,
poprzedzone dokładną analizą oferty” (wyrok SO w Olsztynie, sygn. akt V Ga 122/10).
Przepis ten pozostawia więc zamawiającemu decyzję co do tego czy w danych
okolicznościach uzasadnionym jest podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny. W
niniejszym stanie faktycznym zamawiający – jak oświadczył na rozprawie – nie znalazł
niczego, co mogłoby sugerować rażąco niską cenę. Różnice w cenach ofert nie były rażące,
natomiast wszystkie oferty – jak wynika z protokołu postępowania (DRUK ZP-PN) - znacząco
odbiegały od wartości szacunkowej zamówienia. Niemniej jednak odwołujący Inforsys nie
kwestionował ceny zaoferowanej przez konsorcjum Poczta Polska za realizację całego
zamówienia, lecz jeden z jej elementów, tj. pozycję 12 formularza OF.1., dotyczącą „kosztu
opłaty pocztowej za lis polecony ZPO do 50 gram na terenie RP”. Cena brutto za miesiąc
świadczenia usługi w kwestionowanej pozycji w ofercie konsorcjum Poczta Polska wynosi
„2 075 000,00 zł” i nie odbiega od wartości tej pozycji w ofertach innych wykonawców, w tym
także ceny zaoferowanej przez odwołującego Infosys, który zaoferował w tej pozycji kwotę

niższą („2 018 000,00 zł”) niż kwota zakwestionowana przez niego w ofercie konsorcjum
Poczta Polska. Niemniej jednak dla oceny czy rozpatrywana cena jest ceną rażąco niską
należy badać przede wszystkim ogólną cenę oferty za jaką wykonawca deklaruje wykonanie
całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy. Podstawa odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia wskazana w art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp mówi bowiem o cenie, nie zaś o jej poszczególnych elementach,
czy też składowych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę jeśli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś w stosunku do pewnej
części zamówienia (jednej z pozycji formularza cenowego). Tymczasem w niniejszym stanie
faktycznym odwołujący Inforsys nie kwestionował ceny oferty a jedynie cenę zaoferowaną w
pozycji 12 formularza, tj. wielkość udzielonego rabatu i cenę jednostkowej usługi. Sam fakt
udzielenia rabatu w tej właśnie pozycji – co podniósł na rozprawie zamawiający - nie
wzbudza żadnych wątpliwości. Zamawiający, przygotowując stosowny formularz cenowy
(formularz numer OF.1.) przewidział bowiem, iż w tej właśnie pozycji „należy wpisać wielkość
rabatu”. Konsorcjum Poczta Polska – zgodnie z wymogiem zamawiającego – podał więc
cenę jednostkową tej usługi oraz wielkość udzielonego rabatu, przy czym wyjaśnił, iż dla
udzielenia wysokości udzielonego rabatu przeliczył cenę całej oferty. W kontekście
powyższego stwierdzić należy, iż w niniejszym stanie faktycznym zamawiający, dokonując
badania i oceny ofert słusznie nie wszczął procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, gdyż nie tylko cena kwestionowanej oferty, ale nawet i cena
kwestionowanej pozycji nie odbiega w sposób znaczący od cen pozostałych wykonawców.
Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej występującej w ofercie wykonawcy
Emerson i ofercie odwołującego Inforsys nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w części I SIWZ „WARUNKI OGÓLNE”, ust. 3
„Wykonawca” postawił warunek, iż „o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy
nie podlegający wykluczeniu na podstawie przepisów art. 24 ustawy Pzp”, na potwierdzenie
braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania, żądając złożenia m.in.: „wykazu
narzędzi, wyposażenia zakładu, urządzeń dostępnych Wykonawcy w celu realizacji
zamówienia, zgodny ze wzorem określonym formularzem nr DP.4. („Potencjał techniczny”)
zawierający wszystkie te dane, które umożliwiają ocenę spełniania warunku w zakresie
potencjału technicznego” (pkt 3.9.4.).
W formularzem nr DP.4. „POTENCJAŁ TECHNICZNY” poniżej tabeli zamieszczono
następującą treść „Oświadczamy, że w oparciu o powyższy potencjał techniczny

gwarantujemy utrzymanie wydajności procesu przez cały okres trwania umowy przynajmniej
na poziomie deklarowanym w ofercie (OF.0.)”.
Nadto w części II SIWZ „WARUNKI SZCZEGÓLNE” ust. A „Warunki udziału w
postępowaniu i opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków”, pkt 1 wskazał,
iż „o udzielnie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy spełniający warunki, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczące: (...) dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym.
Wykonawca powinien wykazać, że dysponuje w miejscu prowadzenia działalności
niezbędnym potencjałem technicznym składającym się przynajmniej z:
c) urządzeń drukujących o rozdzielczości minimalnej 600x600 DPI, zapewniających
personalizację dokumentów o wydajności co najmniej 150 000 szt. arkuszy A4/godz.,
d) urządzeń do kopertowania druków o wydajności co najmniej 75 000 szt. arkuszy
A4/godz.”
Zamawiający w części II SIWZ „WARUNKI SZCZEGÓLNE” ust. B „Kryteria oceny
ofert” pkt 1 jako jedno z kryteriów oceny ofert wskazał „oferowana nominalna wydajność
procesu personalizacji i kopertowania – 25%”, podając w punkcie 5, iż „porównaniu będzie
podlegała oferowana i gwarantowana przez Wykonawcę wydajność procesu personalizacji i
kopertowania (...). Oferowaną wydajność Wykonawca wskaże w ofercie podając oferowaną i
gwarantowaną przez siebie ilość personalizowanych i zakopertowanych sztuk obrazów A4
na godzinę. (...)”.
Wykonawca Emerson w formularzu numer OF.0. „OFERTA” (str. 2 oferty) zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia „z gwarancją nominalną wydajności procesu
personalizacji i kopertowania na poziomie nie mniejszym niż 920 tysięcy sztuk na godzinę
przez cały okres realizacji zamówienia” (pkt 3 lit. b). W załączeniu do oferty wykonawca ten
złożył formularz numer DO.4. „POTENCJAŁ TECHNICZNY” (str. 37-38 oferty).
Odwołujący Inforsys w formularzu numer OF.0. „OFERTA” (str. 133 oferty) zaoferował
wykonanie przedmiotu zamówienia „z gwarancją nominalną wydajności procesu
personalizacji i kopertowania na poziomie nie mniejszym niż 300 tysięcy sztuk na godzinę
przez cały okres realizacji zamówienia” (pkt 3 lit. b). W załączeniu do oferty wykonawca ten
złożył formularz numer DO.4. „POTENCJAŁ TECHNICZNY” (str. 115 -118 oferty - części
oferty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa).
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Zamawiający w treści SIWZ nie podał, poza żądaniem wskazania przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia nominalnej wydajności procesu
personalizacji i kopertowania, w jaki sposób tę wydajność należy wyliczyć. Z treści SIWZ,
wbrew twierdzeniom odwołującego Inforsys, nie wynika, iż należało zsumować wartości
wydajności procesów personalizacji i kopertowania poszczególnych maszyn wymienionych

przez wykonawców w formularzu numer DP.4. („POTENCJAŁ TECHNICZNY”). Nie wynika to
także z części II SIWZ (lit. B „Kryterium oceny ofert”, pkt 5). SIWZ nie określa nawet
minimalnego wymogu co do oczekiwanej wydajności procesu. Tak więc wobec braku w
SIWZ takiego jednoznacznego zapisu wykonawcom pozostawiono dowolność co do sposobu
wyliczenia wielkości procesu personalizacji i kopertowania. Maszyny wymienione w
formularzu (DP.4.) mimo, iż stanowiły bazę do wyliczenia nominalnej wydajności procesu
(wykonawcy deklarowali bowiem, iż w oparciu o te właśnie maszyny gwarantują utrzymanie
wydajności procesu) to jednak wobec braku stosownych zapisów, nie stanowiły i nie mogły
stanowić jednoznacznej wytycznej co do tego w jaki sposób tę wydajność procesu należy
wyliczyć. Nie można więc przyjąć, iż jedynym właściwym sposobem obliczenia nominalnej
wydajności procesu było zsumowanie wartości wydajności procesów personalizacji i
kopertowania poszczególnych maszyn wymienionych przez wykonawców w formularzu
numer DP.4. Dlatego też brak jest podstaw do uznania, iż w ofercie wykonawcy Emerson i w
ofercie odwołującego Inforsys doszło do błędnego zsumowania tych elementów (wydajności
maszyn do personalizacji i wydajności maszyn do kopertowania), co w konsekwencji –
zdaniem odwołującego Inforsys – miało stanowić oczywistą omyłkę rachunkową. A ponieważ
omyłka rachunkowa to niezamierzony błąd rachunkowy popełniony przez wykonawcę i
polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego za taki właśnie
błąd nie można uznać deklarowanej przez wykonawców wartości nominalnej wydajności
procesu w sytuacji, gdy sposób obliczenia tej wydajności nie był przez zamawiającego
podany. Omyłka musi być bowiem bezsporna i nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości.
Natomiast w niniejszym stanie faktycznym wątpliwości takie istnieją. Dlatego też poprawienie
rzekomej omyłki rachunkowej w ofertach wykonawców (Emerson i odwołującego Inforsys)
doprowadziłoby w istocie do istotnej zmiany treści ofert tych wykonawców. Tym samym brak
jest podstaw do poprawienia w tym zakresie oferty wykonawcy Emerson i odwołującego
Inforsys.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego oferty wykonawcy Emerson (zawyżenia
wydajności poszczególnych maszyn), a podniesionego w ramach zarzutu naruszenia art. 87
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stwierdzić należy, iż jest on gołosłowny i niczym nieuzasadniony.
Wykonawca Emerson w kwestionowanej pozycji tabeli formularza numer DP.4. podał
„drukarka Ink Jet, HP, Prosper S10 8 głowic – inline na maszynie offsetowej o wydajności
264 464 obrazów/1 godzinę”. Odwołujący Inforsys, kwestionując wydajność tej maszyny, nie
przedłożył żadnych dowodów okoliczność tę potwierdzających, wskazując jedynie, iż
wydajność maszyny z pozycji 10 formularza DP.4. powinna być zmniejszona trzykrotnie. To
wykonawca Emerson wykazał, przedkładając stosowne dokumenty (karta producenta Kodak
Prosper S10, schemat InkJet S10, zdjęcie InkJet S 10, stanowiące załącznik nr 3a, 3b i 3c
do pisma procesowego przystępującego z dnia 18 maja 2012 r.), iż wydajność wskazana dla

tej maszyny jest prawidłowa. Reasumując stwierdzić należy, iż zarzut ten także nie
potwierdził się.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu
odrzucenia oferty wykonawcy Emerson nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż zamawiający w formularzu nr OF.0. „OFERTA”, pkt , lit. d) zamieścił
następującą treść „zapewniamy 100%-ową gotowość do rozpoczęcia świadczenia
wszystkich usług zgodnie z koncepcją realizacji zamówienia przedstawioną wraz z ofertą w
terminie ......... tygodni (maksymalnie 5 tygodni) od dnia zawarcia umowy”.
Wykonawca Emerson w formularzu numer OF.0. „OFERTA” (str. 2 oferty) podał
„zapewniamy 100%-ową gotowość do rozpoczęcia świadczenia wszystkich usług zgodnie z
koncepcją realizacji zamówienia przedstawioną wraz z ofertą w terminie 1 tygodnia
(maksymalnie 5 tygodni) od dnia zawarcia umowy”.
Odwołujący Inforsys podniósł, iż oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona jako
niezgodna z treścią SIWZ, gdyż wykonawca ten zapewnił gotowość do realizacji zamówienia
w terminie od 1 tygodnia do maksymalnie 5 tygodni. Oferta w tym zakresie jest więc ofertą
wariantową.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż w treści formularza numer nr OF.0. znajduje się pisane kursywą
sformułowanie „(maksymalnie 5 tygodni)”, które stanowi element przygotowanego przez
zamawiającego formularza. W punkcie 3, lit. d) tego formularza wykonawcy zobowiązani byli
wpisać deklarowaną ilość tygodni jaka jest im niezbędna do osiągnięcia gotowości
koniecznej do realizacji przedmiotowego zamówienia. Oczywistym jest więc, iż w
wykropkowanym miejscu należało wpisać jedynie odpowiednią liczbę. Wykonawca Emerson
w punkcie tym wpisał „1 tygodnia”, potwierdzając powyższe w tej części oferty, którą objął
tajemnicą przedsiębiorstwa (str. 131 - 133 oferty, pkt 16q). Nie można więc oświadczeniu
tego wykonawcy przypisywać treści, które z treści tego oświadczenia nie wynikają. Nie
wynika bowiem z niego – wbrew twierdzeniom odwołującego Infrosys – iż wykonawca ten
zadeklarował, że realizacja zamówienia nastąpi w terminie „od” „do”. Przeciwnie w treści
oświadczenia tego wykonawcy jednoznacznie wskazano, iż rozpoczęcie wykonania
zamówienia nastąpi w terminie jednego tygodnia.
Nie można więc wykonawcy Emerson czynić zarzutu niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ, zwłaszcza, że kwestionowane postanowienie jest w istocie elementem
przygotowanego przez zamawiającego formularza. Tym samym zarzut ten nie potwierdził
się.
Oferta wykonawcy Emerson, w kwestionowanym zakresie, nie jest także ofertą
wariantową. Oferta wariantowa jest to bowiem oferta zgodna z warunkami określonymi w

SIWZ, przy czym przewidująca odmienny sposób wykonania tego zamówienia. Tymczasem
w niniejszym stanie faktycznym wykonawca Emerson zaoferował wykonania zamówienia w
sposób zgodny z wymogami zamawiającego. Dlatego też zarzut odwołującego Inforsys i w
tym zakresie nie jest zasadny.

Tym samym, w konsekwencji powyższego, w odniesieniu do odwołania wniesionego
przez odwołującego Inforsys, nie potwierdziły się także zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 oraz
art. 92 ust 1 ustawy Pzp.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.

Izba nie rozpoznawała dodatkowych zarzutów dotyczących oferty odwołującego
Poczta Polska i odwołującego Inforsys (str. 23 – 25 pisma z dnia 18 maja 2012 r.),
podniesionych przez przystępującego Emerson, gdyż – zgodnie z treścią art. 192 ust. 7
ustawy Pzp – Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były podniesione w
odwołaniu.

W poczet materiału dowodowego Izba zaliczyła dokumenty przedłożone przez strony
i uczestników postępowania, uznając je stanowisko je składających.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.

Przewodniczący: …………………………

…………………………

…………………………