KIO 975/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 975/12
WYROK
z dnia 24 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2012 r. przez wykonawcę MBJ
Corporation Spółka z o. o., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania Rewitalizacja
zabytkowego zespołu dawnego Szpitala Pediatrycznego im. Anny Marii przy ul. Piłsudskiego
71 w ramach Osi Priorytetowej VI Odnowa obszarów miejskich, działanie VI.1 Rewitalizacja
obszarów problemowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na
lata 2007-2013” (znak sprawy 3/12).
przy udziale wykonawcy BUD-INVENT Spółka z o.o., ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego,
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Mikołaja Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MBJ Corporation Spółka z o. o., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2) zasądza od Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja Kopernika, ul.
Pabianicka 62, 93-513 Łódź na rzecz MBJ Corporation Spółka z o. o., ul. Sabały
60, 02-174 Warszawa kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 24 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 975/12
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja Kopernika, ul.
Pabianicka 62, 93-513 Łódź prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego
nad realizacją zadania Rewitalizacja zabytkowego zespołu dawnego Szpitala Pediatrycznego
im. Anny Marii przy ul. Piłsudskiego 71 w ramach Osi Priorytetowej VI Odnowa obszarów
miejskich, działanie VI.1 Rewitalizacja obszarów problemowych Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013” (znak sprawy 3/12).
Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 16.02.2012 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 1 z 2012 r. pod pozycją 38777.
W dniu 09.05.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14.05.2012 r. od czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i
w związku z tym Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i
wyboru ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu, w części
dotyczącej posiadanych uprawnień w zakresie telekomunikacyjnym w sposób ograniczający
uczciwą konkurencję,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego z
postępowania przetargowego.
W uzasadnieniu wskazał, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający cyt. art. 22 ust.
1 ustawy Pzp opisał w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunki udziału w
postępowaniu co z obowiązującymi zasadami oraz ze stanowiskiem KIO z 29.05.2008r. sygn.
akt KIO/UZP 467/08, nie jest wystarczającym do stwierdzenia, że Zamawiający w sposób
wyraźny i jednoznaczny skonkretyzował warunki udziału w postępowaniu, gdyż opisany
zakres wymaganych uprawnień nie pozwala na stwierdzenie, że powinna posiadać je
wszystkie jedna osoba.
Zamawiający w zapisach SIWZ (pkt 6.1.2. lit. e) zażądał, aby Wykonawca w zakresie
potwierdzenia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wykazał, że dysponuje co najmniej 1 osobą na
stanowisko Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej posiadający m.in.:
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specyfikacji
telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą.
W ocenie Odwołującego czytając wprost tak, że Zamawiający wymaga "co najmniej 1
osoby" a więc dwie osoby posiadające uprawnienia spełniają warunek.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że spójnik "oraz" łączy słowa i
zdania równorzędne, wskazując je jako występujące równocześnie ale nie razem.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Łączności z
dnia 10 października 1995 r. zakres uprawnień budowlanych w telekomunikacji dzieli się na
specjalizacje przewodową i radiową. Wskazać więc należy, że uprawnienia budowlane
określone w ww. rozporządzeniu (par. 4) są wydawane bez ograniczeń lub w ograniczonym
zakresie w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych w specjalizacjach:
1) przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczących urządzeń liniowych i
stacyjnych,
2) radiowej, dotyczących obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych.
W ocenie Odwołującego żądanie występowania w przetargu osoby z podwójnymi
uprawnieniami to tak jak żądanie osoby posiadającą uprawnienia np. sanitarne i budowlane
albo elektryczne i sanitarne. Z punktu widzenia Zamawiającego nie może mieć znaczenia ile
osób będzie nadzorowało prace, ale ma znaczenie czy mają aktualne uprawnienia.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, dokonanie w dniu 02.04.2012 r. uzupełnienia
złożonej oferty o odpowiednie dokumenty, wskazujące na spełnienie ww. warunku SIWZ
poprzez wskazanie dwóch osób spełniających łącznie wskazanie co do uprawnień w SIWZ
spełnia wymóg określony w tej specyfikacji.
Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.03.2012 r. o
sygn. akt KIO 474/12, w którym to w podobnej sytuacji skład orzekający uznał, że
dopuszczalne jest złożenie dokumentów więcej niż jednej osoby, które łącznie spełnia
warunek określony w SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 16.08.2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 1602/10, stawianie warunku udziału w postępowaniu
powinno być dokonywane w sposób jasny i czytelny dla wykonawców, tak aby wykonawcy
analizując jego treść mogli dokonać prawidłowej jego oceny i interpretacji. Takie zaś
stanowisko KIO, prowadzi do jasnego wniosku, że wszelkie wątpliwości w przedmiocie treści
SIWZ powinny być odczytywane na korzyść oferenta.
W konkluzji Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji wykluczenie Odwołującego z
postępowania przetargowego jest bezzasadne.
Zamawiający na etapie posiedzenia złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł
o jego oddalenie podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, złożoną w postępowaniu przez
Odwołującego ofertą, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią
Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności.
Odwołujący złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, zaś
wykluczenie Odwołującemu z postępowania uniemożliwi mu uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielnie przedmiotowego zamówienia oraz przekazanej
przez Zamawiającego oferty złożonej przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości mniejszej od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Po drugie Izba ustaliła, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (III.3.4. lit. e) oraz
SIWZ (pkt 6.1.2. lit. e) wskazał, w ramach warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, iż w zakresie osób zdolnych do
wykonania zamówienia, wykonawca winien wykazać, że dysponuje co najmniej 1 osobą na
stanowisko Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej posiadającą:
- wykształcenie wyższe techniczne;
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą;
- co najmniej 5 – letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami lub wykonywaniu
nadzoru inwestorskiego podobnych inwestycji co objęte przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Na potwierdzenie powyższego warunku Zamawiający wymagał złożenia wykazu osób
odpowiedzialnych za realizację zamówienia, który miał potwierdzać wymogi postawione
przez Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający w ogłoszeniu o zamówienia wskazał, że: „W przypadku
specjalistów, którzy uzyskali decyzje o przyznaniu uprawnień budowlanych na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów dopuszcza się te uprawnienia, które odpowiadają
swoim zakresem uprawnieniom wydanym na podstawie aktualnie obowiązujących
przepisów”.
Zamawiający pismem z dnia 28.02.2012 r. (znak EZ/263/3/217/2012) zatytułowanym
„Odpowiedzi na pytania oraz zmiana treści SIWZ) w pkt 3 w odpowiedzi na pytanie: „Prosimy
o wyjaśnieni, czy Zamawiający dopuszcza wskazanie jednej osoby do pełnienia więcej niż
jednej funkcji np. Inspektora Nadzoru Robót Ogólnobudowlanych oraz Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego Robót Konserwatorskich jeżeli osoba ta spełnia wymagania SIWZ?” udzielił
następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza wskazania jednej osoby do pełnienia
więcej niż jednej funkcji”.
Izba ustaliła, iż Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę z ceną
ofertową wynoszącą 369.000,00 zł brutto. W złożonej ofercie w wykazie osób
odpowiedzialnych za realizację zamówienia (formularz nr 4) na str. 23 – 27 wskazał na
stanowisko Inspektora Nadzoru Branży Elektrycznej oraz Inspektora Nadzoru Branży
Telekomunikacyjnej Pana Ziemowita Goździka wskazując, iż osoba ta posiada uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej
(Nr Ew. 175/71/Łm).
Zamawiający pismem z dnia 27.03.2012 r. (znak EZ/263/3/571/2012) wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów oraz złożenia wyjaśnień m.in. w pkt 7 do uzupełnienia wykazu osób
odpowiedzialnych za realizację zamówienia (formularz nr 4 do SIWZ) w zakresie Inspektora
Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej. W uzasadnieniu wezwania powyższym zakresie
wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ Zamawiający żądał aby Wykonawca w zakresie
potwierdzenia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia wykazał, że dysponuje co najmniej 1 osobą na
stanowisko zakresie Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej posiadającą:
- wykształcenie wyższe techniczne;
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastruktura telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą;
- co najmniej 5 – letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami lub wykonywaniu
nadzoru inwestorskiego podobnych inwestycji co objęte przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Na potwierdzenie powyższego warunku Zamawiający wymagał złożenia wykazu osób
odpowiedzialnych za realizację zamówienia, który miał potwierdzać wymogi postawione
przez Zamawiającego.
W dalszej części uzasadnienia podniósł, iż zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 3 z
dnia 28.02.2012 r. (pismo nr EZ/263/3/217/2012) Zamawiający nie dopuścił wskazania jednej
osoby do pełnienia więcej niż jednej funkcji. Z załączonego przez Wykonawcę do oferty
wykazu wynika, że na stanowisko Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej
zaproponowany został Pan Ziemowit G., z uwagi na fakt, iż Pan Ziemowit G. wskazany został
również jako Inspektor Nadzoru Branży Elektrycznej, Zamawiający wzywa do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykazu osób odpowiedzialnych za realizację zamówienia,
który jednoznacznie potwierdzi spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. że
Wykonawca dysponuje co najmniej 1 osobą na stanowisko Inspektora Nadzoru Branży
Telekomunikacyjnej posiadającą:
- wykształcenie wyższe techniczne;
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastruktura telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą;
- co najmniej 5 – letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami lub wykonywaniu
nadzoru inwestorskiego podobnych inwestycji co objęte przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Na zakończenie wskazał, iż dokumenty, o których mowa wyżej należy dostarczyć w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 02.04.2012 r. w formie pisemnej, do siedziby
Zamawiającego: KANCELARIA SZPITALA, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź.
Izba ustaliła ponadto, iż Odwołujący pismem z dnia 30.03.2012 r., w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, m.in. złożył w odniesieniu do
pkt 6 wezwania dotyczącego Inspektora Nadzoru Inwestorskiego Branży Telekomunikacyjnej
wykaz osób odpowiedzialnych za realizację zamówienia na formularzu nr 4, w którym
wskazał dwie osoby:
- Mariusza P. na stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej posiadającego
uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, bez
ograniczeń (decyzja nr DTT-TU/02237/02/U z dnia 28.02.2002 r.);
- Piotra C. – na stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej posiadającego
uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w telekomunikacji radiowej bez ograniczeń (decyzja nr DTT-TU/2222/01/U z
dnia 02.08.2001 r.).
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 09.05.2012 r. (znak
EZ/263/3/756/2012) zatytułowanym „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”
poinformował wykonawców, iż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona
przez wykonawcę BUD-INVENT Spółka z o.o. oraz, że m.in. wykluczył na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykonawcę MBJ Corporation Spółka z o.o. W uzasadnieniu
faktycznym wskazał na treść opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ warunku
odnoszącego się do inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej oraz podniósł, że na
potwierdzenie powyższego warunku wymagał złożenia wykazu osób odpowiedzialnych za
realizację zamówienia, który miał potwierdzać wymogi postawione przez Zamawiającego.
Następnie podniósł, iż z załączonego przez wykonawcę do oferty wykazu wynikał, iż na
stanowisko Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej zaproponowany został Pan
Ziemowit G. Z uwagi na fakt, iż Pan Ziemowit G. wskazany został również jako Inspektor
Nadzoru Branży Elektrycznej, Zamawiający wezwał w dniu 27.03.2012 r. pismem o nr
EZ/263/3/571/2012 do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykazu osób
odpowiedzialnych za realizację zamówienia, który jednoznacznie potwierdzi spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, tj. udowodni, że Wykonawca dysponuje co najmniej 1
osobą na stanowisko Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej (…). Następnie
Zamawiający wskazał, że w dniu 02.04.2012 r. wykonawca MBJ Corporation Spółka z o.o.
złożył uzupełnione w tym zakresie dokumenty oraz wykazał, iż w zakresie tego warunku nie
dysponuje jedną osobą spełniająca tak sformułowany warunek i w to miejsce na
potwierdzenie tak sformułowanego warunku wykazał dwie osoby tj. Pana Mariusza P.
posiadającego uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą,
bez ograniczeń oraz Pana Piotra C. posiadającego uprawnienia budowlane w
telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w telekomunikacji
radiowej bez ograniczeń. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający podniósł, że wobec
jednoznacznego brzmienia postanowienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający
uznał, iż wykonawca wykazał, że nie dysponuje co najmniej 1 osobą na stanowisko
Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej posiadająca uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktura telekomunikacyjną
oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą lecz dwoma osobami
spełniającymi warunek łącznie, W związku z powyższym Zamawiający w trybie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp wyklucza wykonawcę MBJ Corporation Spółka z o.o. z powodu
niespełnienia warunku dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
Wykonawca MJB Corporation Spółka z o.o. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, pismem z dnia 31.03.2012 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do dnia 05.06.2012 r. oraz wyraził zgodę na
przedłużenie wadium wniesionego w pieniądzu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek opisania warunków
udziału w postępowaniu, w części dotyczącej posiadanych uprawnień w zakresie
telekomunikacyjnym, w sposób ograniczający uczciwa konkurencję Izba uznała, iż zarzut
powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, iż za kompleksowo sformułowany zarzut należy uznać
nie tylko wskazanie naruszonej normy prawnej ale również okoliczności jego naruszenia oraz
czynność podmiotu zamawiającego będącą jego podstawą. W ramach naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy Pzp Odwołujący powiązał ten zarzut z czynnością Zamawiającego obejmującą opis
warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała powyższy zarzut za spóźniony i podzieliła w
tym zakresie argumentację Zamawiającego podniesioną w odpowiedzi na odwołanie.
Zgodnie bowiem z treścią art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Należy bowiem wskazać, iż Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w
dniu 16.02.2012 r. i w tym samym dniu zamieścił na stronie internetowej SIWZ.
Tym samym, biorąc pod uwagę powyższe, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
podlega oddaleniu jako wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu.
II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Izba uznała, iż zarzut powyższy zasługuje na uwzględnienie.
W ramach ogólnych rozważań należy wskazać, iż warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków mają na celu wybór oferty
złożonej przez wykonawcę zdolnego do realizacji zamówienia. Należy również wskazać, iż
fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu winien wykazać wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia. W zakresie warunku opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wykonawca winien wykazać, iż dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Ponadto art. 22 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wyżej wskazane normy prawne, w zakresie warunku odnoszącego się do personelu
wykonawcy, korespondują bezpośrednio z etapem realizacji zamówienia, tj. warunek ten
wskazuje, iż na etapie jego precyzowania należy uwzględnić również okoliczności
bezpośrednio związane z etapem realizacji przedmiotu zamówienia, którym w tym przypadku
jest pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w ramach robót remontowo-
budowlanych. Powyższe należy przenieść także na etap oceny spełniania warunków, gdyż
nie sposób uznać, iż ustawodawca odmienne wytyczne odniósł do etapu precyzowania
warunków, zaś odmienne do oceny ich spełnienia przez wykonawców.
Osią sporu pomiędzy Stronami jest okoliczność, czy przy wskazanym w ogłoszeniu i
SIWZ opisie warunku udziału w zakresu posiadania osoby na stanowisko inspektora nadzoru
w branży telekomunikacyjnej wskazanie dwóch osób, łącznie spełniających powyższy
warunek w zakresie uprawnień budowlanych pozwala na uznanie, że wykonawca wykazał
spełnienie tego warunku i tym samym nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby prezentowane przez Zamawiającego oraz Przystępującego rozumienie
tego warunku nie koresponduje z dotychczasowymi regulacjami prawnymi odnoszącymi się
do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności
telekomunikacyjnej oraz wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą równego traktowania
wykonawców, gdyż biorąc pod uwagę regulacje odnoszące się do procesu budowlanego
związane z pełnieniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wykonawca,
który posiada 2 osoby dysponujące oddzielnie uprawnieniami dla telekomunikacji
przewodowej i oddzielnie dla telekomunikacji radiowej jest w stanie zapewnić nadzór nad
robotami w takim samym stopniu, jak wykonawca dysponujący jedną osobą posiadającą
łącznie uprawnienia w tym zakresie.
Obecnie obowiązujące rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. (Dz. U. z 2006 r. Nr 83, poz. 578 z późn. zm.) w § 22 ust. 1 wskazuje, że:
„Uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z
obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. W
poprzednio obowiązującym rozporządzeniu regulujących tę materię, uchylonym dnia
01.12.2004 r., tj. rozporządzeniu Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. Nr
120, poz. 581) w § 2 zostało wskazane, że: „Uprawnienia budowlane w telekomunikacji są
udzielane w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla:
1) telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą,
2) telekomunikacji radiowej”.
Ponadto powyższe rozporządzenie wykonawcze w § 4 ust. 1 wskazywało, iż:
„Uprawnienia budowlane w telekomunikacji mogą być wydawane w zakresie ograniczonym
do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi lub nie ograniczonym łącznie do
projektowania i kierowania”. W tym samym § 4 został ujęty ust. 2, który stanowił, że:
„Ustanawia się specjalizacje w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii,
instalacji i urządzeń w telekomunikacji:
1) przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych i
stacyjnych,
2) radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiotelekomunikacyjnych”.
Powyższe uchylone rozporządzenie przewidywało dwa rodzaje specjalności i dwa
rodzaje specjalizacji w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i
urządzeń. Obecnie obowiązujące rozporządzenie w zakresie telekomunikacji przewiduje
jedną łączną specjalność odnoszącą się do telekomunikacji przewodowej oraz radiowej. W
ramach specjalności telekomunikacyjnej w rozporządzeniu Ministra Transportu i
Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. ustawodawca nie dokonał wyodrębnienia
specjalizacji.
Biorąc pod uwagę powyższe odrębności w przywołanych powyżej aktach
wykonawczych, wydanych w oparciu o art. 16 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), należy wskazać, iż nie ulega
wątpliwości, że obecnie obowiązujące rozporządzenie umożliwia wydanie łączne uprawnień
w specjalności telekomunikacyjnej dla telekomunikacji przewodowej oraz telekomunikacji
radiowej, bez wyodrębnienie specjalizacji w tym zakresie (załącznik nr 2 do ww.
rozporządzenia – wykaz specjalizacji techniczno-budowlanych wyodrębnionych w
specjalnościach budowlanych).
W ocenie Izby, zarówno na etapie wszczęcia postępowania, jak również na etapie
oceny ofert Zamawiający winien uwzględnić powyższą okoliczność. Zamawiający w ramach
opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku odnoszącego się do osoby na
stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej żądał, co najmniej jednej osoby
posiadającej m.in. uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą. Wskazał ponadto, iż: „W przypadku specjalistów, którzy uzyskali
decyzje o przyznaniu uprawnień budowlanych na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów dopuszcza się te uprawnienia, które odpowiadają swoim zakresem uprawnieniom
wydanym na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów”. W ocenie Izby, przy
uwzględnieniu dotychczasowych aktów prawnych regulujących materię związaną z
pełnieniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności
telekomunikacyjnej, powyższy zapis winien być wytyczną do wykładni postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w odniesieniu do spornego warunku udziału. Wykładnia
ta zatem winna uwzględniać dotychczasowe regulacje w tym zakresie dla oceny jego
spełnienia.
Należy również wskazać, na co zwrócił uwagę Odwołujący w toku rozprawy, iż
warunek winien być spełniony przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego, nie zaś przez poszczególne osoby wskazane przez niego w wykazie.
W ocenie Izby treść przedmiotowego warunku, w tym w szczególności zapis „co
najmniej 1 osobą (…)”, wskazuje na dopuszczalność wskazania więcej niż 1 osoby na to
samo stanowisko. Nie sposób bowiem z treści warunku wywieść, że Zamawiający żądał aby
to jedna osoba dysponowała łącznie tego rodzaju uprawnieniami wydanym w oparciu o
uchylone rozporządzenie, które rozdzielało specjalność telekomunikacyjną na przewodową i
radiową oraz ustanawiało dwie odrębne specjalizacje. Powyższe można wywieść również z
odpowiedzi na pytanie nr 3 zawarte w piśmie z dnia 28.02.2012 r. (znak EZ/263/3/217/2012)
zatytułowanym „Odpowiedzi na pytania oraz zmiana treści SIWZ), w którym wskazał, że:
„Zamawiający nie dopuszcza wskazania jednej osoby do pełnienia więcej niż jednej funkcji”.
W tym zakresie Izba w pełni podzieliła argumentację Odwołującego zaprezentowaną w toku
rozprawy. Należy bowiem wskazać, iż powyższa odpowiedź na pytanie wskazuje, że celem
Zamawiającego było raczej rozdzielenie poszczególnych funkcji, a nie ich kumulowanie. Nie
zasługują zatem na uwzględnienie argumenty Przystępującego, wskazane w toku rozprawy,
że doprowadzi to do niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego sposobu realizacji
świadczenia oraz utrudni i skomplikuje proces budowlany pod względem organizacyjnym.
Wielość uczestników procesu budowlanego posiadających uprawnienia do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wynika z istoty tego procesu, w
szczególności ma miejsce w sytuacjach, gdy jedna inwestycja odnosi się do wielu budynków
lub budynku o znacznej kubaturze, jak również gdy inwestycja jest rozległa obszarowo lub
liniowo.
W ocenie Izby z literalnej treści przedmiotowego warunku nie wynika wprost, aby
Zamawiający wymagał jego spełnienia przez jedna osobę. Zamawiający, biorąc pod uwagę
treść art. 104 ustawy Prawo budowlane, winien bowiem uwzględnić w ramach formułowania
warunku oraz oceny jego spełnienia przez wykonawcę okoliczność, iż w obiegu prawnym
funkcjonują decyzje potwierdzające posiadania uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie – wydane w oparciu o nieobowiązujące akty prawne, w tym o
ustawodawstwo z okresu II Rzeczypospolitej.
Ponadto, dokonując wykładni spornego warunku należy wskazać, że oprócz wykładni
literalnej istotne znaczenie ma wykładnia celowościowa ze względu na istotę warunków
stawianych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym zakresie
Przystępujący wskazał w przystąpieniu na orzeczenie w postaci wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 7 października 2008 r. (sygn. akt XXIII Ga 446/08), w którego uzasadnieniu
zostało wskazane, że: „Postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu
zamówienia) należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną właśnie z uwagi na
konieczność zapewnienia ewentualnym oferentom pełnej oceny własnych możliwości udziału
w przetargu. Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie, innej wykładni
wymogów zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić
oferenci jakie wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”. Powyższa teza Sądu Okręgowe zasługuje na pełną aprobatę, gdyż
wynika z niej, iż niedopuszczalne jest stosowanie wykładni rozszerzającej m.in. w odniesieniu
do warunków udziału w postępowaniu i doszukiwanie się dodatkowych, nie ujętych w ich
treści, wymagań, które spełnić winni wykonawcy. Z powyższego wynika, iż niedopuszczalne
jest zaostrzanie warunków w drodze ich wykładni na etapie oceny ich spełnienia.
Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym proces wykładni nie dotyczy bowiem
zakresu minimalnych wymagań Zamawiającego, gdyż poza sporem pozostaje okoliczność,
że wymagał on m.in. dysponowania co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia w
zakresie telekomunikacji przewodowej oraz radiowej. Spór bowiem dotyczy okoliczności, w
jaki sposób Odwołujący może wykazać spełnienie przedmiotowego warunku, tj. wskazując na
to stanowisko jedną osobę, czy też wskazując dwie osoby spełniające ten warunek łącznie.
Spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę i wykazanie tego faktu w
toku procedury o udzielenie zamówienia publicznego winno potwierdzać, że wykonawca jest
zdolny do realizacji przedmiotu umowy. Dysponowanie dwoma osobami spełniającymi
warunek łącznie nie odbiera bowiem Odwołującemu możliwości realizacji umowy, gdyż
dysponuje on wykwalifikowaną kadrą zdolną objąć stanowiska inspektorów nadzoru we
wszystkich wymaganych przez Zamawiającego branżach umożliwiających realizację umowy i
zapewniających prawidłowy przebieg procesu inwestycyjnego. Biorąc pod uwagę powyższe,
rozumienie tego warunku prezentowane przez Zamawiającego oraz Przystępującego, byłoby
sprowadzeniem jego treści do konieczności formalnego wykazania jego spełnienia bez
uwzględnienia celu dla którego zamawiający formułuje poszczególne zapisy odnoszące się
do warunków udziału w postępowaniu. Prowadziłoby to zatem do zrównania, w ramach
oceny jego spełnienia, okoliczności w jaki sposób wykonawca wykazał spełnienie warunku i
jak ten warunek spełnia z okolicznością, czy wykazał jego spełnienie w zakresie
umożliwiającym realizację przedmiotu zamówienia. Jeżeli bez znaczenia dla zamawiającego
pozostaje okoliczność, czy wykonawca spełnia warunek w zakresie personelu dysonując
osobami na podstawie umów cywilnoprawnych, czy na podstawie umowy o pracę tak samo
bez wpływu na jego sytuację pozostaje okoliczność, czy spełnia warunek wskazując jedną,
czy też dwie osoby na określone stanowisko. Żaden bowiem przepis prawa nie wyklucza
możliwości objęcia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności
telekomunikacyjnej przez dwie osoby posiadające odrębne uprawnienia w zakresie
infrastruktury przewodowej oraz infrastruktury radiowej. Wprost przeciwnie, z treści art. 27
ustawy Prawo budowlane wynika, iż jedynym wymogiem w przypadku ustanowienia na
budowie inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności jest
obowiązek wyznaczenia przez inwestora jednego z nich jako koordynatora. Ponadto z
powyższej normy prawnej wynika, że konieczność ustanowienia na budowie inspektorów
nadzoru różnych specjalności jest pochodną rodzaju obiektu budowlanego (jego
skomplikowania oraz infrastruktury), a zatem jeżeli w obiegu prawnym funkcjonują odrębne
decyzje odnoszące się w specjalności telekomunikacyjnej do infrastruktury przewodowej oraz
infrastruktury radiowej dopuszczalne jest objęcie tej funkcji przez dwie osoby.
Należy, podzielając argumentację Odwołującego, również wskazać, że w razie
jakichkolwiek wątpliwości treści SIWZ, w tym w szczególności w odniesieniu do opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, winny one być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Źródłem powyższych wątpliwości mogą być bowiem
zmiany przepisów odnoszących się do uprawnień telekomunikacyjnych, a w szczególności
dokonana przez ustawodawcę zmiana zakresu przyznawanych uprawnień oraz rezygnacja
ze specjalizacji w zakresie specjalności telekomunikacyjnej.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż wykluczenie Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na wskazanie w
wykazie osób na stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej dwóch osób –
posiadających wymagane przez Zamawiającego wykształcenie, uprawnienia oraz
doświadczenie było pozbawione podstaw prawnych i faktycznych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenia przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………
WYROK
z dnia 24 maja 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 maja 2012 r. przez wykonawcę MBJ
Corporation Spółka z o. o., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania Rewitalizacja
zabytkowego zespołu dawnego Szpitala Pediatrycznego im. Anny Marii przy ul. Piłsudskiego
71 w ramach Osi Priorytetowej VI Odnowa obszarów miejskich, działanie VI.1 Rewitalizacja
obszarów problemowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na
lata 2007-2013” (znak sprawy 3/12).
przy udziale wykonawcy BUD-INVENT Spółka z o.o., ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, jak również nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
złożonej przez Odwołującego,
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im.
Mikołaja Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
MBJ Corporation Spółka z o. o., ul. Sabały 60, 02-174 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania,
2) zasądza od Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja Kopernika, ul.
Pabianicka 62, 93-513 Łódź na rzecz MBJ Corporation Spółka z o. o., ul. Sabały
60, 02-174 Warszawa kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 24 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 975/12
Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja Kopernika, ul.
Pabianicka 62, 93-513 Łódź prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego
nad realizacją zadania Rewitalizacja zabytkowego zespołu dawnego Szpitala Pediatrycznego
im. Anny Marii przy ul. Piłsudskiego 71 w ramach Osi Priorytetowej VI Odnowa obszarów
miejskich, działanie VI.1 Rewitalizacja obszarów problemowych Regionalnego Programu
Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013” (znak sprawy 3/12).
Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 16.02.2012 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 1 z 2012 r. pod pozycją 38777.
W dniu 09.05.2012 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp;
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
14.05.2012 r. od czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i
w związku z tym Odwołujący wniósł o:
1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny i
wyboru ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu, w części
dotyczącej posiadanych uprawnień w zakresie telekomunikacyjnym w sposób ograniczający
uczciwą konkurencję,
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione wykluczenie Odwołującego z
postępowania przetargowego.
W uzasadnieniu wskazał, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający cyt. art. 22 ust.
1 ustawy Pzp opisał w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia warunki udziału w
postępowaniu co z obowiązującymi zasadami oraz ze stanowiskiem KIO z 29.05.2008r. sygn.
akt KIO/UZP 467/08, nie jest wystarczającym do stwierdzenia, że Zamawiający w sposób
wyraźny i jednoznaczny skonkretyzował warunki udziału w postępowaniu, gdyż opisany
zakres wymaganych uprawnień nie pozwala na stwierdzenie, że powinna posiadać je
wszystkie jedna osoba.
Zamawiający w zapisach SIWZ (pkt 6.1.2. lit. e) zażądał, aby Wykonawca w zakresie
potwierdzenia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wykazał, że dysponuje co najmniej 1 osobą na
stanowisko Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej posiadający m.in.:
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specyfikacji
telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z
infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą.
W ocenie Odwołującego czytając wprost tak, że Zamawiający wymaga "co najmniej 1
osoby" a więc dwie osoby posiadające uprawnienia spełniają warunek.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że spójnik "oraz" łączy słowa i
zdania równorzędne, wskazując je jako występujące równocześnie ale nie razem.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozporządzeniem Ministra Łączności z
dnia 10 października 1995 r. zakres uprawnień budowlanych w telekomunikacji dzieli się na
specjalizacje przewodową i radiową. Wskazać więc należy, że uprawnienia budowlane
określone w ww. rozporządzeniu (par. 4) są wydawane bez ograniczeń lub w ograniczonym
zakresie w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń
telekomunikacyjnych w specjalizacjach:
1) przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczących urządzeń liniowych i
stacyjnych,
2) radiowej, dotyczących obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych.
W ocenie Odwołującego żądanie występowania w przetargu osoby z podwójnymi
uprawnieniami to tak jak żądanie osoby posiadającą uprawnienia np. sanitarne i budowlane
albo elektryczne i sanitarne. Z punktu widzenia Zamawiającego nie może mieć znaczenia ile
osób będzie nadzorowało prace, ale ma znaczenie czy mają aktualne uprawnienia.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, dokonanie w dniu 02.04.2012 r. uzupełnienia
złożonej oferty o odpowiednie dokumenty, wskazujące na spełnienie ww. warunku SIWZ
poprzez wskazanie dwóch osób spełniających łącznie wskazanie co do uprawnień w SIWZ
spełnia wymóg określony w tej specyfikacji.
Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.03.2012 r. o
sygn. akt KIO 474/12, w którym to w podobnej sytuacji skład orzekający uznał, że
dopuszczalne jest złożenie dokumentów więcej niż jednej osoby, które łącznie spełnia
warunek określony w SIWZ.
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 16.08.2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 1602/10, stawianie warunku udziału w postępowaniu
powinno być dokonywane w sposób jasny i czytelny dla wykonawców, tak aby wykonawcy
analizując jego treść mogli dokonać prawidłowej jego oceny i interpretacji. Takie zaś
stanowisko KIO, prowadzi do jasnego wniosku, że wszelkie wątpliwości w przedmiocie treści
SIWZ powinny być odczytywane na korzyść oferenta.
W konkluzji Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji wykluczenie Odwołującego z
postępowania przetargowego jest bezzasadne.
Zamawiający na etapie posiedzenia złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł
o jego oddalenie podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu wykluczenia
Odwołującego z postępowania.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po zapoznaniu się z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, korespondencją prowadzoną w ramach
przedmiotowego postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, złożoną w postępowaniu przez
Odwołującego ofertą, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią
Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności.
Odwołujący złożył w postępowaniu najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, zaś
wykluczenie Odwołującemu z postępowania uniemożliwi mu uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielnie przedmiotowego zamówienia oraz przekazanej
przez Zamawiającego oferty złożonej przez Odwołującego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości mniejszej od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Po drugie Izba ustaliła, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (III.3.4. lit. e) oraz
SIWZ (pkt 6.1.2. lit. e) wskazał, w ramach warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, iż w zakresie osób zdolnych do
wykonania zamówienia, wykonawca winien wykazać, że dysponuje co najmniej 1 osobą na
stanowisko Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej posiadającą:
- wykształcenie wyższe techniczne;
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą;
- co najmniej 5 – letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami lub wykonywaniu
nadzoru inwestorskiego podobnych inwestycji co objęte przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Na potwierdzenie powyższego warunku Zamawiający wymagał złożenia wykazu osób
odpowiedzialnych za realizację zamówienia, który miał potwierdzać wymogi postawione
przez Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający w ogłoszeniu o zamówienia wskazał, że: „W przypadku
specjalistów, którzy uzyskali decyzje o przyznaniu uprawnień budowlanych na podstawie
wcześniej obowiązujących przepisów dopuszcza się te uprawnienia, które odpowiadają
swoim zakresem uprawnieniom wydanym na podstawie aktualnie obowiązujących
przepisów”.
Zamawiający pismem z dnia 28.02.2012 r. (znak EZ/263/3/217/2012) zatytułowanym
„Odpowiedzi na pytania oraz zmiana treści SIWZ) w pkt 3 w odpowiedzi na pytanie: „Prosimy
o wyjaśnieni, czy Zamawiający dopuszcza wskazanie jednej osoby do pełnienia więcej niż
jednej funkcji np. Inspektora Nadzoru Robót Ogólnobudowlanych oraz Inspektora Nadzoru
Inwestorskiego Robót Konserwatorskich jeżeli osoba ta spełnia wymagania SIWZ?” udzielił
następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie dopuszcza wskazania jednej osoby do pełnienia
więcej niż jednej funkcji”.
Izba ustaliła, iż Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę z ceną
ofertową wynoszącą 369.000,00 zł brutto. W złożonej ofercie w wykazie osób
odpowiedzialnych za realizację zamówienia (formularz nr 4) na str. 23 – 27 wskazał na
stanowisko Inspektora Nadzoru Branży Elektrycznej oraz Inspektora Nadzoru Branży
Telekomunikacyjnej Pana Ziemowita Goździka wskazując, iż osoba ta posiada uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowanymi bez ograniczeń w specjalności elektrycznej
(Nr Ew. 175/71/Łm).
Zamawiający pismem z dnia 27.03.2012 r. (znak EZ/263/3/571/2012) wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentów oraz złożenia wyjaśnień m.in. w pkt 7 do uzupełnienia wykazu osób
odpowiedzialnych za realizację zamówienia (formularz nr 4 do SIWZ) w zakresie Inspektora
Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej. W uzasadnieniu wezwania powyższym zakresie
wskazał, że zgodnie z zapisami SIWZ Zamawiający żądał aby Wykonawca w zakresie
potwierdzenia warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia wykazał, że dysponuje co najmniej 1 osobą na
stanowisko zakresie Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej posiadającą:
- wykształcenie wyższe techniczne;
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastruktura telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą;
- co najmniej 5 – letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami lub wykonywaniu
nadzoru inwestorskiego podobnych inwestycji co objęte przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Na potwierdzenie powyższego warunku Zamawiający wymagał złożenia wykazu osób
odpowiedzialnych za realizację zamówienia, który miał potwierdzać wymogi postawione
przez Zamawiającego.
W dalszej części uzasadnienia podniósł, iż zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 3 z
dnia 28.02.2012 r. (pismo nr EZ/263/3/217/2012) Zamawiający nie dopuścił wskazania jednej
osoby do pełnienia więcej niż jednej funkcji. Z załączonego przez Wykonawcę do oferty
wykazu wynika, że na stanowisko Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej
zaproponowany został Pan Ziemowit G., z uwagi na fakt, iż Pan Ziemowit G. wskazany został
również jako Inspektor Nadzoru Branży Elektrycznej, Zamawiający wzywa do uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykazu osób odpowiedzialnych za realizację zamówienia,
który jednoznacznie potwierdzi spełnienie warunku udziału w postępowaniu, tj. że
Wykonawca dysponuje co najmniej 1 osobą na stanowisko Inspektora Nadzoru Branży
Telekomunikacyjnej posiadającą:
- wykształcenie wyższe techniczne;
- uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w
specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej
wraz z infrastruktura telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą;
- co najmniej 5 – letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami lub wykonywaniu
nadzoru inwestorskiego podobnych inwestycji co objęte przedmiotem niniejszego
zamówienia.
Na zakończenie wskazał, iż dokumenty, o których mowa wyżej należy dostarczyć w
nieprzekraczalnym terminie do dnia 02.04.2012 r. w formie pisemnej, do siedziby
Zamawiającego: KANCELARIA SZPITALA, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź.
Izba ustaliła ponadto, iż Odwołujący pismem z dnia 30.03.2012 r., w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów, m.in. złożył w odniesieniu do
pkt 6 wezwania dotyczącego Inspektora Nadzoru Inwestorskiego Branży Telekomunikacyjnej
wykaz osób odpowiedzialnych za realizację zamówienia na formularzu nr 4, w którym
wskazał dwie osoby:
- Mariusza P. na stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej posiadającego
uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, bez
ograniczeń (decyzja nr DTT-TU/02237/02/U z dnia 28.02.2002 r.);
- Piotra C. – na stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej posiadającego
uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami
budowlanymi w telekomunikacji radiowej bez ograniczeń (decyzja nr DTT-TU/2222/01/U z
dnia 02.08.2001 r.).
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 09.05.2012 r. (znak
EZ/263/3/756/2012) zatytułowanym „Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty”
poinformował wykonawców, iż za najkorzystniejszą ofertę została uznana oferta złożona
przez wykonawcę BUD-INVENT Spółka z o.o. oraz, że m.in. wykluczył na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wykonawcę MBJ Corporation Spółka z o.o. W uzasadnieniu
faktycznym wskazał na treść opisanego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ warunku
odnoszącego się do inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej oraz podniósł, że na
potwierdzenie powyższego warunku wymagał złożenia wykazu osób odpowiedzialnych za
realizację zamówienia, który miał potwierdzać wymogi postawione przez Zamawiającego.
Następnie podniósł, iż z załączonego przez wykonawcę do oferty wykazu wynikał, iż na
stanowisko Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej zaproponowany został Pan
Ziemowit G. Z uwagi na fakt, iż Pan Ziemowit G. wskazany został również jako Inspektor
Nadzoru Branży Elektrycznej, Zamawiający wezwał w dniu 27.03.2012 r. pismem o nr
EZ/263/3/571/2012 do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykazu osób
odpowiedzialnych za realizację zamówienia, który jednoznacznie potwierdzi spełnienie
warunku udziału w postępowaniu, tj. udowodni, że Wykonawca dysponuje co najmniej 1
osobą na stanowisko Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej (…). Następnie
Zamawiający wskazał, że w dniu 02.04.2012 r. wykonawca MBJ Corporation Spółka z o.o.
złożył uzupełnione w tym zakresie dokumenty oraz wykazał, iż w zakresie tego warunku nie
dysponuje jedną osobą spełniająca tak sformułowany warunek i w to miejsce na
potwierdzenie tak sformułowanego warunku wykazał dwie osoby tj. Pana Mariusza P.
posiadającego uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania i kierowania
robotami budowlanymi w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą,
bez ograniczeń oraz Pana Piotra C. posiadającego uprawnienia budowlane w
telekomunikacji do projektowania i kierowania robotami budowlanymi w telekomunikacji
radiowej bez ograniczeń. W dalszej części uzasadnienia Zamawiający podniósł, że wobec
jednoznacznego brzmienia postanowienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający
uznał, iż wykonawca wykazał, że nie dysponuje co najmniej 1 osobą na stanowisko
Inspektora Nadzoru Branży Telekomunikacyjnej posiadająca uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej bez
ograniczeń w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastruktura telekomunikacyjną
oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą lecz dwoma osobami
spełniającymi warunek łącznie, W związku z powyższym Zamawiający w trybie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp wyklucza wykonawcę MBJ Corporation Spółka z o.o. z powodu
niespełnienia warunku dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.
Wykonawca MJB Corporation Spółka z o.o. w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego, pismem z dnia 31.03.2012 r. wyraził zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą o kolejne 60 dni, tj. do dnia 05.06.2012 r. oraz wyraził zgodę na
przedłużenie wadium wniesionego w pieniądzu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
I. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp na skutek opisania warunków
udziału w postępowaniu, w części dotyczącej posiadanych uprawnień w zakresie
telekomunikacyjnym, w sposób ograniczający uczciwa konkurencję Izba uznała, iż zarzut
powyższy nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, iż za kompleksowo sformułowany zarzut należy uznać
nie tylko wskazanie naruszonej normy prawnej ale również okoliczności jego naruszenia oraz
czynność podmiotu zamawiającego będącą jego podstawą. W ramach naruszenia art. 7 ust.
1 ustawy Pzp Odwołujący powiązał ten zarzut z czynnością Zamawiającego obejmującą opis
warunków udziału w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała powyższy zarzut za spóźniony i podzieliła w
tym zakresie argumentację Zamawiającego podniesioną w odpowiedzi na odwołanie.
Zgodnie bowiem z treścią art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Należy bowiem wskazać, iż Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w
dniu 16.02.2012 r. i w tym samym dniu zamieścił na stronie internetowej SIWZ.
Tym samym, biorąc pod uwagę powyższe, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
podlega oddaleniu jako wniesiony z uchybieniem ustawowego terminu.
II. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp
Izba uznała, iż zarzut powyższy zasługuje na uwzględnienie.
W ramach ogólnych rozważań należy wskazać, iż warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków mają na celu wybór oferty
złożonej przez wykonawcę zdolnego do realizacji zamówienia. Należy również wskazać, iż
fakt spełnienia warunków udziału w postępowaniu winien wykazać wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia. W zakresie warunku opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
wykonawca winien wykazać, iż dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Ponadto art. 22 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wyżej wskazane normy prawne, w zakresie warunku odnoszącego się do personelu
wykonawcy, korespondują bezpośrednio z etapem realizacji zamówienia, tj. warunek ten
wskazuje, iż na etapie jego precyzowania należy uwzględnić również okoliczności
bezpośrednio związane z etapem realizacji przedmiotu zamówienia, którym w tym przypadku
jest pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w ramach robót remontowo-
budowlanych. Powyższe należy przenieść także na etap oceny spełniania warunków, gdyż
nie sposób uznać, iż ustawodawca odmienne wytyczne odniósł do etapu precyzowania
warunków, zaś odmienne do oceny ich spełnienia przez wykonawców.
Osią sporu pomiędzy Stronami jest okoliczność, czy przy wskazanym w ogłoszeniu i
SIWZ opisie warunku udziału w zakresu posiadania osoby na stanowisko inspektora nadzoru
w branży telekomunikacyjnej wskazanie dwóch osób, łącznie spełniających powyższy
warunek w zakresie uprawnień budowlanych pozwala na uznanie, że wykonawca wykazał
spełnienie tego warunku i tym samym nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby prezentowane przez Zamawiającego oraz Przystępującego rozumienie
tego warunku nie koresponduje z dotychczasowymi regulacjami prawnymi odnoszącymi się
do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności
telekomunikacyjnej oraz wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadą równego traktowania
wykonawców, gdyż biorąc pod uwagę regulacje odnoszące się do procesu budowlanego
związane z pełnieniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wykonawca,
który posiada 2 osoby dysponujące oddzielnie uprawnieniami dla telekomunikacji
przewodowej i oddzielnie dla telekomunikacji radiowej jest w stanie zapewnić nadzór nad
robotami w takim samym stopniu, jak wykonawca dysponujący jedną osobą posiadającą
łącznie uprawnienia w tym zakresie.
Obecnie obowiązujące rozporządzenie Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28
kwietnia 2006 r. (Dz. U. z 2006 r. Nr 83, poz. 578 z późn. zm.) w § 22 ust. 1 wskazuje, że:
„Uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń uprawniają do
projektowania obiektu budowlanego lub kierowania robotami budowlanymi związanymi z
obiektem budowlanym w zakresie telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. W
poprzednio obowiązującym rozporządzeniu regulujących tę materię, uchylonym dnia
01.12.2004 r., tj. rozporządzeniu Ministra Łączności z dnia 10 października 1995 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. z 1995 r. Nr
120, poz. 581) w § 2 zostało wskazane, że: „Uprawnienia budowlane w telekomunikacji są
udzielane w specjalnościach instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń dla:
1) telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą,
2) telekomunikacji radiowej”.
Ponadto powyższe rozporządzenie wykonawcze w § 4 ust. 1 wskazywało, iż:
„Uprawnienia budowlane w telekomunikacji mogą być wydawane w zakresie ograniczonym
do projektowania lub kierowania robotami budowlanymi lub nie ograniczonym łącznie do
projektowania i kierowania”. W tym samym § 4 został ujęty ust. 2, który stanowił, że:
„Ustanawia się specjalizacje w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii,
instalacji i urządzeń w telekomunikacji:
1) przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych i
stacyjnych,
2) radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiotelekomunikacyjnych”.
Powyższe uchylone rozporządzenie przewidywało dwa rodzaje specjalności i dwa
rodzaje specjalizacji w ramach specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i
urządzeń. Obecnie obowiązujące rozporządzenie w zakresie telekomunikacji przewiduje
jedną łączną specjalność odnoszącą się do telekomunikacji przewodowej oraz radiowej. W
ramach specjalności telekomunikacyjnej w rozporządzeniu Ministra Transportu i
Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r. ustawodawca nie dokonał wyodrębnienia
specjalizacji.
Biorąc pod uwagę powyższe odrębności w przywołanych powyżej aktach
wykonawczych, wydanych w oparciu o art. 16 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), należy wskazać, iż nie ulega
wątpliwości, że obecnie obowiązujące rozporządzenie umożliwia wydanie łączne uprawnień
w specjalności telekomunikacyjnej dla telekomunikacji przewodowej oraz telekomunikacji
radiowej, bez wyodrębnienie specjalizacji w tym zakresie (załącznik nr 2 do ww.
rozporządzenia – wykaz specjalizacji techniczno-budowlanych wyodrębnionych w
specjalnościach budowlanych).
W ocenie Izby, zarówno na etapie wszczęcia postępowania, jak również na etapie
oceny ofert Zamawiający winien uwzględnić powyższą okoliczność. Zamawiający w ramach
opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku odnoszącego się do osoby na
stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej żądał, co najmniej jednej osoby
posiadającej m.in. uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez
ograniczeń w specjalności telekomunikacyjnej bez ograniczeń w zakresie telekomunikacji
przewodowej wraz z infrastrukturą telekomunikacyjną oraz telekomunikacji radiowej wraz z
infrastrukturą towarzyszącą. Wskazał ponadto, iż: „W przypadku specjalistów, którzy uzyskali
decyzje o przyznaniu uprawnień budowlanych na podstawie wcześniej obowiązujących
przepisów dopuszcza się te uprawnienia, które odpowiadają swoim zakresem uprawnieniom
wydanym na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów”. W ocenie Izby, przy
uwzględnieniu dotychczasowych aktów prawnych regulujących materię związaną z
pełnieniem samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w specjalności
telekomunikacyjnej, powyższy zapis winien być wytyczną do wykładni postanowień
ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ w odniesieniu do spornego warunku udziału. Wykładnia
ta zatem winna uwzględniać dotychczasowe regulacje w tym zakresie dla oceny jego
spełnienia.
Należy również wskazać, na co zwrócił uwagę Odwołujący w toku rozprawy, iż
warunek winien być spełniony przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego, nie zaś przez poszczególne osoby wskazane przez niego w wykazie.
W ocenie Izby treść przedmiotowego warunku, w tym w szczególności zapis „co
najmniej 1 osobą (…)”, wskazuje na dopuszczalność wskazania więcej niż 1 osoby na to
samo stanowisko. Nie sposób bowiem z treści warunku wywieść, że Zamawiający żądał aby
to jedna osoba dysponowała łącznie tego rodzaju uprawnieniami wydanym w oparciu o
uchylone rozporządzenie, które rozdzielało specjalność telekomunikacyjną na przewodową i
radiową oraz ustanawiało dwie odrębne specjalizacje. Powyższe można wywieść również z
odpowiedzi na pytanie nr 3 zawarte w piśmie z dnia 28.02.2012 r. (znak EZ/263/3/217/2012)
zatytułowanym „Odpowiedzi na pytania oraz zmiana treści SIWZ), w którym wskazał, że:
„Zamawiający nie dopuszcza wskazania jednej osoby do pełnienia więcej niż jednej funkcji”.
W tym zakresie Izba w pełni podzieliła argumentację Odwołującego zaprezentowaną w toku
rozprawy. Należy bowiem wskazać, iż powyższa odpowiedź na pytanie wskazuje, że celem
Zamawiającego było raczej rozdzielenie poszczególnych funkcji, a nie ich kumulowanie. Nie
zasługują zatem na uwzględnienie argumenty Przystępującego, wskazane w toku rozprawy,
że doprowadzi to do niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego sposobu realizacji
świadczenia oraz utrudni i skomplikuje proces budowlany pod względem organizacyjnym.
Wielość uczestników procesu budowlanego posiadających uprawnienia do pełnienia
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie wynika z istoty tego procesu, w
szczególności ma miejsce w sytuacjach, gdy jedna inwestycja odnosi się do wielu budynków
lub budynku o znacznej kubaturze, jak również gdy inwestycja jest rozległa obszarowo lub
liniowo.
W ocenie Izby z literalnej treści przedmiotowego warunku nie wynika wprost, aby
Zamawiający wymagał jego spełnienia przez jedna osobę. Zamawiający, biorąc pod uwagę
treść art. 104 ustawy Prawo budowlane, winien bowiem uwzględnić w ramach formułowania
warunku oraz oceny jego spełnienia przez wykonawcę okoliczność, iż w obiegu prawnym
funkcjonują decyzje potwierdzające posiadania uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie – wydane w oparciu o nieobowiązujące akty prawne, w tym o
ustawodawstwo z okresu II Rzeczypospolitej.
Ponadto, dokonując wykładni spornego warunku należy wskazać, że oprócz wykładni
literalnej istotne znaczenie ma wykładnia celowościowa ze względu na istotę warunków
stawianych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym zakresie
Przystępujący wskazał w przystąpieniu na orzeczenie w postaci wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 7 października 2008 r. (sygn. akt XXIII Ga 446/08), w którego uzasadnieniu
zostało wskazane, że: „Postanowienia w zakresie warunków udziału (jak i przedmiotu
zamówienia) należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną właśnie z uwagi na
konieczność zapewnienia ewentualnym oferentom pełnej oceny własnych możliwości udziału
w przetargu. Nie jest zatem właściwe stosowanie, w omawianym zakresie, innej wykładni
wymogów zamawiającego niż wykładnia językowa i tylko takie wymagania powinni spełnić
oferenci jakie wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”. Powyższa teza Sądu Okręgowe zasługuje na pełną aprobatę, gdyż
wynika z niej, iż niedopuszczalne jest stosowanie wykładni rozszerzającej m.in. w odniesieniu
do warunków udziału w postępowaniu i doszukiwanie się dodatkowych, nie ujętych w ich
treści, wymagań, które spełnić winni wykonawcy. Z powyższego wynika, iż niedopuszczalne
jest zaostrzanie warunków w drodze ich wykładni na etapie oceny ich spełnienia.
Jednakże w przedmiotowym stanie faktycznym proces wykładni nie dotyczy bowiem
zakresu minimalnych wymagań Zamawiającego, gdyż poza sporem pozostaje okoliczność,
że wymagał on m.in. dysponowania co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia w
zakresie telekomunikacji przewodowej oraz radiowej. Spór bowiem dotyczy okoliczności, w
jaki sposób Odwołujący może wykazać spełnienie przedmiotowego warunku, tj. wskazując na
to stanowisko jedną osobę, czy też wskazując dwie osoby spełniające ten warunek łącznie.
Spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę i wykazanie tego faktu w
toku procedury o udzielenie zamówienia publicznego winno potwierdzać, że wykonawca jest
zdolny do realizacji przedmiotu umowy. Dysponowanie dwoma osobami spełniającymi
warunek łącznie nie odbiera bowiem Odwołującemu możliwości realizacji umowy, gdyż
dysponuje on wykwalifikowaną kadrą zdolną objąć stanowiska inspektorów nadzoru we
wszystkich wymaganych przez Zamawiającego branżach umożliwiających realizację umowy i
zapewniających prawidłowy przebieg procesu inwestycyjnego. Biorąc pod uwagę powyższe,
rozumienie tego warunku prezentowane przez Zamawiającego oraz Przystępującego, byłoby
sprowadzeniem jego treści do konieczności formalnego wykazania jego spełnienia bez
uwzględnienia celu dla którego zamawiający formułuje poszczególne zapisy odnoszące się
do warunków udziału w postępowaniu. Prowadziłoby to zatem do zrównania, w ramach
oceny jego spełnienia, okoliczności w jaki sposób wykonawca wykazał spełnienie warunku i
jak ten warunek spełnia z okolicznością, czy wykazał jego spełnienie w zakresie
umożliwiającym realizację przedmiotu zamówienia. Jeżeli bez znaczenia dla zamawiającego
pozostaje okoliczność, czy wykonawca spełnia warunek w zakresie personelu dysonując
osobami na podstawie umów cywilnoprawnych, czy na podstawie umowy o pracę tak samo
bez wpływu na jego sytuację pozostaje okoliczność, czy spełnia warunek wskazując jedną,
czy też dwie osoby na określone stanowisko. Żaden bowiem przepis prawa nie wyklucza
możliwości objęcia funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego w specjalności
telekomunikacyjnej przez dwie osoby posiadające odrębne uprawnienia w zakresie
infrastruktury przewodowej oraz infrastruktury radiowej. Wprost przeciwnie, z treści art. 27
ustawy Prawo budowlane wynika, iż jedynym wymogiem w przypadku ustanowienia na
budowie inspektorów nadzoru inwestorskiego w zakresie różnych specjalności jest
obowiązek wyznaczenia przez inwestora jednego z nich jako koordynatora. Ponadto z
powyższej normy prawnej wynika, że konieczność ustanowienia na budowie inspektorów
nadzoru różnych specjalności jest pochodną rodzaju obiektu budowlanego (jego
skomplikowania oraz infrastruktury), a zatem jeżeli w obiegu prawnym funkcjonują odrębne
decyzje odnoszące się w specjalności telekomunikacyjnej do infrastruktury przewodowej oraz
infrastruktury radiowej dopuszczalne jest objęcie tej funkcji przez dwie osoby.
Należy, podzielając argumentację Odwołującego, również wskazać, że w razie
jakichkolwiek wątpliwości treści SIWZ, w tym w szczególności w odniesieniu do opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, winny one być
rozstrzygane na korzyść wykonawców. Źródłem powyższych wątpliwości mogą być bowiem
zmiany przepisów odnoszących się do uprawnień telekomunikacyjnych, a w szczególności
dokonana przez ustawodawcę zmiana zakresu przyznawanych uprawnień oraz rezygnacja
ze specjalizacji w zakresie specjalności telekomunikacyjnej.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, iż wykluczenie Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ze względu na wskazanie w
wykazie osób na stanowisko inspektora nadzoru branży telekomunikacyjnej dwóch osób –
posiadających wymagane przez Zamawiającego wykształcenie, uprawnienia oraz
doświadczenie było pozbawione podstaw prawnych i faktycznych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenia przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp powoduje, iż w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
……………………