KIO 1050/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:Acz 782/12 I Co 22/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1050/12
WYROK
z dnia 22 czerwca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Ewa Rzońca
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2012 roku przez NDI
Spółkę Akcyjną w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Szczecinie
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad – Oddział w Szczecinie unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego się NDI Spółki Akcyjnej w Sopocie z udziału w
postępowaniu i dokonanie ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez odwołującego się NDI Spółkę Akcyjną w Sopocie
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
– Oddział w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NDI
Spółkę Akcyjną w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad – Oddział w Szczecinie na rzecz NDI Spółki Akcyjnej w
Sopocie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………..
………………………..
………………………..
Sygn. akt: KIO 1050/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w
Szczecinie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę węzła
„Tczewska” na przecięciu autostrady A6 z istniejącą ulicą Tczewską (II etap).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami).
W dniu 24 maja 2012 roku wykonawca NDI SA w Sopocie (dalej: odwołujący się)
wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, poprzez jego błędne
zastosowanie, tj. wykluczenie z dalszego udziału w przedmiotowym postępowaniu NDI S.A.
w Sopocie, pomimo iż wobec niego nie spełniła się przesłanka określona w tym przepisie;
2. naruszenia przepisu art. 51 ustawy Pzp, poprzez niezaproszenie do złożenia oferty
wykonawcy - NDI SA, pomimo że spełnia on warunki udziału w postępowaniu;
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
w sposób, nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia przez osobę, która nie zapewniła bezstronności i obiektywizmu.
W związku z powyższym odwołujący się wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu uchylenia decyzji z dnia 15 maja 2012r. o wykluczeniu
odwołującego się z dalszego udziału w przedmiotowym postępowaniu;
2. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego się i w wyniku powtórzenia
czynności oceny wniosku uznanie, że odwołujący spełnia warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz w konsekwencji zaproszenie go do złożenia oferty;
3. obciążenie w całości zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu w wysokości: 20.000 złotych wraz z
ewentualnymi pozostałymi kosztami przedstawionymi na wykazie podczas rozprawy w tym
kosztami zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że w dniu 15 maja 2012 r., za
pośrednictwem e-mail (drogą elektroniczną) otrzymał informację zamawiającego o
wykluczeniu go z postępowania.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji zamawiający wskazał, iż „Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienia od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej
5% wartości umowy". Ponadto zamawiający wskazał, iż w przedmiotowej sprawie zostały
łącznie spełnione wyżej wymienione okoliczności, które są warunkiem skutecznego
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
podkreślił, iż „obliguje to zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu NDI SA z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
W ocenie odwołującego się czynność zamawiającego jest niezgodna z przepisami
ustawy Pzp, albowiem zamawiający bezzasadnie przyjął, iż wobec odwołującego się spełniły
się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy. Ponadto odwołujący się
zakwestionował przyczyny, z powodu których zamawiający wydał swoją decyzje z dnia 15
maja 2012 r..
Na wstępie odwołujący wskazał, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego to nie Skarb
Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad odstąpił od umowy nr I/94/ZR-R-
4/2010, która została zawarta przez Strony w dniu 5 lutego 2010r. (dot. budowy autostrady
A4 odc. Brzesko-Wierzchosławice) - lecz to odwołujący się dokonał skutecznego rozwiązania
ww. umowy w drodze skorzystania z prawa do odstąpienia.
W dniu 9 lutego 2011 r. odwołujący się występujący w przedmiotowym postępowaniu
w Konsorcjum (ze spółką SB Granit SA z siedzibą w Skopje) złożył Skarbowi Państwa -
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez GDDKiA
Oddział Kraków - Powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010
z dnia 05 lutego 2010r.). W niniejszym Powiadomieniu Konsorcjum wskazało, iż na
podstawie Klauzuli 16.2 Warunków Kontraktu udziela niniejszym z 14-dniowym
wyprzedzeniem Powiadomienia o odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z
dnia 05 lutego 2010r.) na skutek wystąpienia zdarzeń opisanych w Klauzuli 16.2 pkt (d)
Warunków Kotraktu, tj.: „Zamawiający w istocie nie wykonuje swoich zobowiązań według
Kontraktu". Przedmiotowe Powiadomienie zgodnie z treścią Warunków Kontraktu łączącego
Strony, a przewidzianych Umową NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r. weszło w
życie po upływie ww. 14-dniowego terminu (Klauzula 16 Warunków Kontraktu).
Ponadto, mając na uwadze art. 395 K.c., w ostatnim dniu 14-dniowego terminu, tj. w
dniu 23 lutego 2011r. Konsorcjum złożyło Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków
Oświadczenie o odstąpieniu przez Wykonawcę od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010
z dnia 05 lutego 2010r.). W przedmiotowym piśmie Konsorcjum wyjaśniło, iż stawia
zamawiającemu jednoznaczny zarzut nienależytego wykonywania zobowiązań
kontraktowych, co miało miejsce w licznych zdarzeniach i zachowaniach opisanych w
niniejszym piśmie.
Biorąc pod uwagę ww. odstąpienie Konsorcjum od Umowy oraz mając na uwadze
szkodę, która wystąpiła po stronie Wykonawcy na skutek działania Zamawiającego i/lub jego
Personelu (Inżyniera) z naruszeniem działań umownych - w dniu 1 kwietnia 2011r. NDI SA
oraz SB Granit SA złożyły pozew do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXV Wydział Cywilny
przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad.
Sprawa aktualnie jest w toku.
Odwołujący się podniósł, że niedopuszczalne jest w polskim porządku prawnym
rozwiązanie umowy w drodze odstąpienia od umowy, od której wcześniej druga strona już
odstąpiła. W związku z czym oczywistym jest, że wyżej opisana, konkretna sytuacja, która
zaistniała w związku z rozwiązaniem przez Konsorcjum NDI-Granit Umowy NR I/94/ZR-R-
4/2010 z dnia 05 lutego 2010r. nie jest taką sytuacją, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a
PZP. Albowiem to NDI SA zgodnie z łączącą strony Umową w dniu 9 lutego 2011r. złożyła
powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu, a następnie w dniu 23 lutego 2011r.
oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a zatem odwołujący się nie jest wykonawcą, z którym
zamawiający rozwiązał, albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność (...).
Ponadto odwołujący się stwierdził, że ustawodawca w nowelizacji ustawy prawo
zamówień publicznych z dnia 25 lutego 2011 r. (Dz. U. 2011 r. Nr 87 poz. 484) rozszerzył
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania poprzez dodanie w art. 24 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. jednolity: Dz. U. 2010 r. Nr 113
poz. 759) punktu 1a. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP wszedł w życie w dniu 11 maja 2011r.
Tymczasem nawet jeżeli w niniejszej sprawie uznać, iż tak jak wskazuje w swojej
decyzji z dnia 15 maja 2012r., iż to zamawiający dokonał odstąpienia od umowy - to należy
zważyć, iż zdarzenie to miało miejsce przed wejściem w życie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp. Nie jest jakimkolwiek wytłumaczeniem w tym stanie fakt, iż art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp stanowi, że rozwiązanie umowy albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
powinno nastąpić w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Generalnym uzasadnieniem funkcjonowania w porządku prawnym zasady zakazu
działania prawa wstecz jest powszechnie przyjęta norma, iż prawo nie może oceniać na
nowo, tego co już miało miejsce. W tej sytuacji ta zasada doznaje istotnego naruszenia.
Ponadto odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 3 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 PZP:
„Ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba że to wynika z jej brzmienia lub celu". Należy
podkreślić, iż z brzmienia samej ustawy z dnia 25 lutego 2011r., którą został wprowadzony
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP nie wynika, moc działania ustawy wstecz. Ustawodawca nie
zawarł w tym zakresie żadnego zapisu przewidującego taką możliwość. Odnośnie celu
ustawy - to należy zaznaczyć, iż celem nowelizacji było dokonanie ograniczenia prawa
określonych wykonawców do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. To jednak nie oznacza, iż celem ustawy było nadanie jej mocy wstecznej,
albowiem nie zostało to w żaden sposób wyartykułowane przez ustawodawcę.
Odwołujący się wskazał również na aspekt niezgodności przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
PZP z Konstytucją Rzeczpospolitej Polskiej. Dodana nowelizacją ustawy Pzp przesłanka do
wykluczenia wykonawcy zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP w odróżnieniu od „wcześniej
obowiązujących" przesłanek pozostawia kwestię wykluczenia wykonawcy swobodnemu
uznaniu zamawiającego. Jak wskazuje wielu komentatorów ustawy Pzp nowy przepis
wprowadza swoisty „przesąd", zakładając bezwarunkowo i jednostronnie zgodność z
prawem działań zamawiającego. Do wystąpienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
1a PZP nie jest potrzebne, jak przy pozostałych zapisach art. 24 ustawy Pzp, jakiekolwiek
potwierdzenie urzędowe lub sądowe. Tak sformułowany zapis ustawy Pzp stoi w istotnej
sprzeczności z prawem do rzetelnego wymiaru sprawiedliwości zagwarantowanym w
Konstytucji RP (art. 42 ust. 3 i art. 45 Konstytucji).
Odwołujący się wskazał wskazał, iż pomimo chęci przeprowadzenia nowelizacji
ustawy PZP przy uwzględnieniu obowiązujących norm prawa unijnego - przepis art. 24 ust. 1
pkt 1a PZP nie jest zgodny z dyrektywą klasyczną 2004/18/WE oraz dyrektywą sektorową
2004/17/WE.
Odwołujący się wskazał, iż dyspozycja art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej
stanowi, że wykonawca może być wykluczony z postępowania, jeżeli jest winny poważnego
wykroczenia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje
zamawiającego. Wobec tego w dyrektywie na wprost została wskazana fakultatywność
zastosowania przez zamawiającego niniejszej przesłanki wykluczenia. Tymczasem
ustawodawca dokonując błędnej implementacji dyrektywy „nakazał" zamawiającemu
obligatoryjne wykluczenie z postępowania „wykonawców, z którymi dany zamawiający
rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od
umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od
niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy".
Przepisy unijne ograniczają możliwość wykluczenia wykonawcy wyłącznie w
przypadku, gdy popełni on istotne wykroczenie zawodowe wykonawcy, które wynika z jego
winy. Ustawa PZP w znowelizowanym art. 24 ust. 1 pkt 1a stanowi natomiast o
okolicznościach za jakie wykonawca ponosi odpowiedzialność, zatem w tym zakresie
mieszczą się również takie okoliczności, które są przez wykonawcę niezawinione.
Wobec powyższego dokonywanie interpretacji tego przepisu jak czyni to zamawiający
w swojej decyzji z dnia 15 maja 2012r. tj. odsyłanie do art. 471 K.c. jest niedopuszczalne,
albowiem powoduje rozszerzającą wykładnię zbioru przesłanek wykluczenia wykonawcy,
które nie są tożsame z treścią dyrektywy.
Odwołujący się zauważył, iż przepisy dyrektywy klasycznej nakładają na „instytucję
zamawiającego" obowiązek udowodnienia okoliczności, które uzasadniały rozwiązanie bądź
odstąpienie od umowy (tj. zaistnienie zawinionego, poważnego wykroczenia zawodowego
wykonawcy). W tym zakresie należy jasno podkreślić, iż art. 45 ust. 2 dyrektywy w sposób
enumeratywny wymienia przypadki oparte na obiektywnych względach dotyczących cech
zawodowych, które fakultatywnie mogą uzasadniać wykluczenie przedsiębiorcy z udziału w
zamówieniu publicznym.
Ponadto w pkt. 43 Preambuły do Dyrektywy 2004/18 wskazany jest krąg
wykonawców, co do których ustawodawca unijny dopuszcza dokonywanie wykluczenia: „Nie
należy udzielać zamówień publicznych wykonawcom, którzy byli członkami organizacji
przestępczej lub których uznano winnymi korupcji lub oszustwa ze szkodą dla interesów
finansowych Wspólnot Europejskich albo prania pieniędzy. W stosownych przypadkach
instytucje zamawiające powinny zwracać się do kandydatów lub oferentów o dostarczenie
odpowiednich dokumentów oraz, w przypadku wątpliwości dotyczących podmiotowej sytuacji
kandydata lub oferenta, mogą zwrócić się o współpracę do właściwych organów danego
Państwa Członkowskiego. Wykluczenie takich wykonawców powinno nastąpić niezwłocznie
po uzyskaniu przez instytucję zamawiającą informacji o prawomocnym wyroku w sprawie o
takie wykroczenia, wydanego zgodnie z prawem krajowym. Jeżeli istnieją stosowne przepisy
prawa krajowego, nieprzestrzeganie ustawodawstwa z zakresu ochrony środowiska lub też
ustawodawstwa dotyczącego niezgodnych z prawem porozumień w ramach procedur
udzielania zamówień publicznych, które stanowiło przedmiot ostatecznego orzeczenia sądu
lub decyzji mającej równoważny skutek, może zostać uznane za wykroczenie przeciwko
etyce zawodowej wykonawcy lub za poważne naruszenie".
Tymczasem dodany do polskiej ustawy Pzp art. 24 ust. 1 pkt 1a interpretowany (w
sposób dosłowny) i stosowany przez zamawiającego (po dokonaniu wykładni autentycznej)
wskazywałoby, że ustawodawca polski dokonał nieprawidłowej implementacji dyrektywy do
polskiego porządku prawnego.
Odwołujący się wskazał również na wątpliwości Krajowej Izby Odwoławczej, co do
zgodności art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z prawem unijnym oraz innych instytucji, takich jak:
pierwszy Prezes Sądu Najwyższego Rzeczpospolitej Polskiej i Komisja Europejskiea, która
wniosła uwagi pisemne do zadanych przez KIO pytań prejudycjalnych do Trybunału
Sprawiedliwości. Komisja negatywnie oceniła zgodność polskiej normy art. 24 ust. 1 pkt 1a
PZP z prawem unijnym.
Odwołujący się zauważył, iż w przedmiotowym postępowaniu również doznała
uszczerbku zasada równego traktowania podmiotów, ubiegających się o zamówienie i
zasada uczciwej konkurencji. Wobec nieziszczenia się w stosunku do niego przesłanki do
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp wskazał, że uzasadniony jest
zarzut dot. niezapewnienia przez zamawiającego oceny przedłożonych przez wykonawców
ofert według bezstronnych i obiektywnych wymagań.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący się (działając w konsorcjum ze spółką SB Granit SA z siedzibą w Skopje)
w dniu 5 lutego 2010 roku zawarł z zamawiającym umowę na budowę autostrady A4 odc.
Brzesko-Wierzchosławice.
Integralnym załacznikiem do umowy były Warunki Kontraktu na budowę dla robót
budwlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego, w których zawarte są
klauzule o prawie do odstąpienia od umowy wykonawcy i zamawiającego.
W dniu 9 lutego 2011 r. konsorcjum złożył Skarbowi Państwa - Generalnemu
Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków -
Powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego
2010r.). W niniejszym powiadomieniu konsorcjum wskazało, iż na podstawie Klauzuli 16.2
Warunków Kontraktu udziela niniejszym z 14-dniowym wyprzedzeniem Powiadomienia o
odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r.) na skutek
wystąpienia zdarzeń opisanych w Klauzuli 16.2 pkt (d) Warunków Kotraktu, tj.: „Zamawiający
w istocie nie wykonuje swoich zobowiązań według Kontraktu”.
W ostatnim dniu 14-dniowego terminu, tj. w dniu 23 lutego 2011 r. Konsorcjum złożyło
Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad
reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków oświadczenie o odstąpieniu przez
Wykonawcę od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r.). W
przedmiotowym piśmie Konsorcjum wyjaśniło, iż stawia zamawiającemu jednoznaczny
zarzut nienależytego wykonywania zobowiązań kontraktowych, co miało miejsce w licznych
zdarzeniach i zachowaniach opisanych w niniejszym piśmie.
W dniu 23 lutego 2012 roku zamawiający złożył konsorcjum oświadczenie o
odstąpieniu od umowy za 14-dniowym wyprzedzeniem, wskazując, że powodem złożonego
oświadczenia są przyczyny leżące po stronie odwołującego się. Zamawiający powołał się na
subklauzule 15.2 a, b i c Warunków Kontraktu, zgodnie z którymi:
a) wykonawca nie zastosował się do subklauzuli 4.2 (zabezpieczenie wykonania) lub
do wezwania według subklauzuli 15.1 (wezwanie do poprawienia),
b) zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od kontraktu, jeżeli wykonawca
porzuca roboty lub w inny sposób otwarcie okazuje swój zamiar
niekontynuowania wykonywania swoich zobowiązań według kontraktu,
c) zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od kontraktu, jeżeli wykonawca
bez rozsądnego usprawiedliwienia uchyla się od prowadzenia robót zgodnie z
klauzulą 8 (rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie).
W związku z dokonanym odstąpieniem w dniu 1 kwietnia 2011 roku konsorcjum
złożyło przeciw zamawiającemu pozew o zapłatę oraz wydanie do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
W dniu 15 maja 2012 r. odwołujący się za pośrednictwem e-mail (drogą
elektroniczną) otrzymał informację zamawiającego o wykluczeniu go z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji zamawiający wskazał, iż „Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienia od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej
5% wartości umowy". Ponadto zamawiający wskazał, iż w przedmiotowej sprawie zostały
łącznie spełnione wyżej wymienione okoliczności, które są warunkiem skutecznego
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
podkreślił, iż „obliguje to zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu NDI SA z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiąjacy wykluczył odwołującego się na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wynosiła co najmniej 5% wartości umowy.
Wskazany przepis przewiduje wykluczenie wykonawcy w przypadku niewykonania
jakiegokolwiek wcześniejszego zamówienia publicznego u danego zamawiającego na skutek
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, przy czym przerwanie realizacji
umowy mogło nastąpić w każdy sposób, tj. poprzez rozwiązanie umowy, jej wypowiedzenie
lub odstąpienie od niej. O tym, że okoliczności za niewykonanie umowy wskazują na
odpowiedzialność wykonawcy, decyduje zamawiający. Od decyzji zamawiającego
wykluczonemu wykonawcy służy odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zakres badania przez Krajową Izbę Odwoławczą okoliczności wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp może budzić wątpliwości. Zdaniem
Izby nieuprawnione jest stanowisko, iż w przypadku wykluczenia na podstawie wskazanego
przepisu Izba obowiązana jest wyłącznie zbadać, czy w danym przypadku doszło do
rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od przez zamawiającego od umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz czy zamawiający uznał, iż owo rozwiązanie, wypowiedzenie
lub odstąpienie nastąpiło z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, przy jednoczesnym wypełnieniu przesłanek co do terminu zaprzestania
obowiązywania umowy oraz wartości niezrealizowanego zamówienia. Taka interpretacja
przepisu mogłaby powodować nadużycia ze strony zamawiających, albowiem kontrola
czynności wykluczenia byłaby w istocie fikcyjna. Skład orzekający Izby wyznaczony do
rozpoznania niniejszej sprawy przyjmuje zatem, że Izba obowiązana jest w pewnych
granicach badać zasadność czynności wykluczenia.
W tym miejscu należy postawić pytanie o zakres takiego badania przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Zdaniem Izby nie można postawić sztywnej granicy, w obrębie której Izba jest
uprawniona do badania słuszności czynności wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż każdy przypadek wykluczenia
wykonawcy na podstawie wzmiankowanego przepisu należy rozpoznawać oddzielnie, z
uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. W niniejszym przypadku Izba uznała, że zakres
badania przez KIO wyznacza zakres kognicji sądu powszechnego, czyli Izba uprawniona jest
do badania podstaw czynności wykluczenia o tyle, o ile nie narusza ono kompetencji sądu
powszechnego.
Poza sporem jest, iż w dniu 23 lutego 2011 roku odwołujący się, działając w ramach
konsorcjum ze spółką SB Granit SA z siedzibą w Skopje, złożył zamawiającemu
oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 5 lutego 2010 roku. W
związku z powyższym w dniu 1 kwietnia 2011 roku konsorcjum wniosło pozew przeciwko
zamawiającemu do Sądu Okręgowego w Warszawie. W dniu 23 lutego 2012 roku
zamawiający złożył konsorcjum oświadczenie o odstąpieniu od umowy za 14-dniowym
wyprzedzeniem. Obie strony wskazały, iż powodem złożonych oświadczeń o odstąpieniu,
były przyczyny leżące po stronie przeciwnej.
Wykonywanie umów, również tych zawartych w drodze postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, podlega reżimowi Kodeksu cywilnego. W myśl bowiem art. 139 ust.
1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy
Kodeks cywilny, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Ochrona prawna stosunków
wynikających z takiej umowy jest więc sprawą cywilną, a zatem korzysta z domniemania
drogi sądowej. W myśl zaś art. 2 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego (K.p.c.) do
rozpoznawania spraw cywilnych powołane są sądy powszechne, o ile sprawy te nie należą
do właściwości sądów szczególnych, oraz Sąd Najwyższy.
Z powyższego wynika, że poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej pozostają spory
dotyczące skuteczności odstąpienia przez którąkolwiek ze stron od umowy cywilnoprawnej.
Dotyczy to zarówno badania ważności klauzul umownych traktujących o możliwości takiego
odstąpienia, jak również okoliczności, z powodu których do takiego odstąpienia doszło.
Materia ta, w przypadku umowy z dnia 5 lutego 2010 roku, jest obecnie przedmiotem
rozstrzygania przez Sąd Okręgowy w Warszawie.
Dokonując badania materiału dowodowego w dopuszczalnym zakresie Izba
stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że wyłączną winę za zwłokę w wykonywaniu
prac związanych z budową autostrady A4 ponosi odwołujący się. Izba w tym zakresie
potwierdza i uznaje za własne argumenty wskazane w uzasadnieniu postanowienia Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 maja 2012 roku sygn. akt Acz 782/12 oddalającego
zażalenie zamawiającego na postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 maja
2011 roku sygn. akt I Co 22/10 oddalające wniosek o udzielenie zabezpieczenia Sąd, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału procesowego, uznał, że nie budzi
wątpliwości, iż odwołujący się pozostawał w zwłoce w wykonywaniu prac związanych z
budową autostrady A4, niemniej jednak z prowadzonej przez strony korespondencji wynika,
że uchybienia występowały tak po stronie odwołującego się, jak i po stronie zamawiającego,
zaś odwołujący się jako pierwszy powiadomił zamawiającego o odstąpieniu od umowy na
podstawie subklauzuli 16.2 warunków kontraktu.
Na podstawie przedstawionego przez strony materiału procesowego nie można
stwierdzić, że w chwili, kiedy zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy,
umowa ta nadal obowiązywała. Bezspornym jest, że obie strony kontraktu złożyły
oświadczenia o odstąpieniu. Na obecnym etapie postępowania nie wiadomo, które z tych
oświadczeń – chronologicznie pierwsze, dokonane przez odwołującego się, czy też
późniejsze oświadczenie, złożone przez zamawiającego – było skuteczne. Należy wskazać,
że okoliczność, czy wykonawcy mieli podstawy do odstąpienia od umowy decyduje o tym,
czy w chwili składania analogicznego oświadczenia przez zamawiającego umowa nadal
istniała. Sam fakt, że zamawiający kwestionuje skuteczność odstąpienia dokonanego przez
odwołującego się nie może przesądzać o takiej ocenie okoliczności faktycznych sprawy, tym
bardziej, że zamawiający nie kwestionuje, że nie uiścił na rzecz odwołującego się całej kwoty
wynagrodzenia za zrealizowaną przez niego część robót. Nie można zatem uznać, że
odstąpienie od umowy dokonane przez odwołującego się było nieuzasadnione i nie mogło
odnieść skutków prawnych. Kwestie te wymagają wyjaśnienia i winny być zbadane w
postępowaniu rozpoznawczym, gdzie sąd oceni, kiedy nastąpiło skuteczne odstąpienie od
umowy i jakie roszczenia przysługują z tego tytułu każdej ze stron.
Wskazując na powyższe Izba uznała, że obecnie nie można ustalić, czy w
rozpoznawanym przypadku zaszły przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy
Pzp. W szczególności brak jest podstaw, by stwierdzić, że zamawiający istotnie odstąpił od
umowy z odwołującym się ani też, że odstąpienie to nastąpiło z powodu okoliczności, za
które odwołujący się ponosi odpowiedzialność. W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający,
wykluczając odwołującego się z postępowania o udzielenie zamówienia naruszył przepis art.
24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp.
Izba zbadała również, czy wykluczenie odwołującego się z postępowania o udzielenie
zamówienia nie naruszało przepisów dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (zwanej dalej: dyrektywą klasyczną).
Ponieważ przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp wzbudza wiele wątpliwości co do jego
zgodności z art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej skład orzekający w przedmiotowej
sprawie doszedł do wniosku, iż rozpoznawany przypadek winien być zbadany również pod
względem przesłanek przewidzianych przez wskazany przepis dyrektywy.
W myśl art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej (a na ów przepis powoływano się
podczas prac nad nowelizacją wprowadzającą punkt 1a do ust. 1 art. 24 ustawy Pzp) z
udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje
zamawiające). Przepisy dyrektywy nie zawierają definicji „poważnego wykroczenia
zawodowego”. Jak podnosi P. Trepte (Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej objęte
dyrektywą klasyczną, Warszawa-Katowice 2006 s. 62), wskazane w art. 45 ust. 2 dyrektywy
podstawy mają w niektórych przypadkach zastosowanie wobec wykonawców, którzy zostali
utworzeni jako spółki, a w innych – wobec osób indywidualnych, szczególnie w przypadku
skazania za działalność przestępczą oraz typowe wykroczenia zawodowe popełniane przez
osoby indywidualne. Przypadkami naruszeń zawodowych, w sensie formalnym, zajmują się
organizacje zawodowe, którym podlega dany zawód lub profesja. Zatem niewykonanie
umowy, nawet jeżeli jest to zamówienie publiczne, co do zasady nie może być traktowane
jako naruszenie zawodowe i stanowić podstawy do wykluczenia.
Powyższe potwierdza również stanowisko Komisji Europejskiej wyrażone w opinii
sporządzonej w związku z pytaniem prejudycjalnym, dotyczącym zgodności przepisu art. 24
ust. 1 pkt 1a z przepisem art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej, które Krajowa Izba
Odwoławcza w 2011 roku skierowała do Trybunału Sprawiedliwości. Zdaniem Komisji użyte
w dyrektywie klasycznej pojęcia sugerują, że zwykłe niedotrzymanie obowiązków umownych
lub mniej istotne naruszenia przepisów prawa nie kwalifikują się jako poważne wykroczenia
zawodowe. Komisja poparła powyższą argumentację przytaczając motyw 43 preambuły
dyrektywy klasycznej, wymieniający przykładowe wykroczenia zawodowe, za które uznaje
się nieprzestrzeganie przez wykonawcę ustawodawstwa krajowego, które stanowiło
przedmiot ostatecznego orzeczenia sądu lub decyzji mającej skutek równoważny. Zdaniem
Komisji brzmienie dyrektywy sugeruje, że podstawą wykluczenia powinno być poważne
niedochowanie przez wykonawcę obowiązku wynikającego z regulacji prawnych
dotyczących wykonywania danego zawodu, a nie zobowiązań umownych. A zatem
„poważne wykroczenie zawodowe” nie jest równoznaczne z niewykonaniem lub
nieprawidłowym wykonaniem umowy.
Stanowisko Komisji należy uznać za uzasadnione, gdyż odstąpienie od umowy z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność jest znacznie szerszą
podstawą do wykluczenia niż określone w dyrektywie klasycznej „poważne wykroczenie
zawodowe”. Tym bardziej, ze wykluczenie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy
Pzp nie musi być uzależnione od winy, ale od okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność.
Przyjmując zatem, w ślad za przedstawionymi powyżej argumentami, iż niewykonanie
umowy nie jest poważnym wykroczeniem zawodowym, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit. d
dyrektywy klasycznej, Izba stwierdziła, że wykluczenie odwołującego się z postępowania o
udzielenie zamówienia pozostaje w sprzeczności ze wskazanym przepisem dyrektywy.
Podsumowując powyższe Izba uznała, że czynność zamawiającego, polegająca na
wykluczeniu odwołującego się z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp narusza zarówno ten przepis, jak i przepis art. 45
ust. 2 lit. b dyrektywy klasycznej. Tym samym czynność ta, jako wadliwa, nie może się ostać,
w związku z czym Izba nakazała zamawiającemu jej unieważnienie i dokonanie czynności
wskazanych w sentencji wyroku.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
……………………………………….
……………………………………….
WYROK
z dnia 22 czerwca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Ewa Rzońca
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 czerwca 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2012 roku przez NDI
Spółkę Akcyjną w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w Szczecinie
orzeka
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad – Oddział w Szczecinie unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego się NDI Spółki Akcyjnej w Sopocie z udziału w
postępowaniu i dokonanie ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu złożonego przez odwołującego się NDI Spółkę Akcyjną w Sopocie
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
– Oddział w Szczecinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NDI
Spółkę Akcyjną w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i
Autostrad – Oddział w Szczecinie na rzecz NDI Spółki Akcyjnej w
Sopocie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ………………………..
………………………..
………………………..
Sygn. akt: KIO 1050/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad – Oddział w
Szczecinie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę węzła
„Tczewska” na przecięciu autostrady A6 z istniejącą ulicą Tczewską (II etap).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami).
W dniu 24 maja 2012 roku wykonawca NDI SA w Sopocie (dalej: odwołujący się)
wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, poprzez jego błędne
zastosowanie, tj. wykluczenie z dalszego udziału w przedmiotowym postępowaniu NDI S.A.
w Sopocie, pomimo iż wobec niego nie spełniła się przesłanka określona w tym przepisie;
2. naruszenia przepisu art. 51 ustawy Pzp, poprzez niezaproszenie do złożenia oferty
wykonawcy - NDI SA, pomimo że spełnia on warunki udziału w postępowaniu;
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania
w sposób, nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a także przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia przez osobę, która nie zapewniła bezstronności i obiektywizmu.
W związku z powyższym odwołujący się wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu uchylenia decyzji z dnia 15 maja 2012r. o wykluczeniu
odwołującego się z dalszego udziału w przedmiotowym postępowaniu;
2. nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego się i w wyniku powtórzenia
czynności oceny wniosku uznanie, że odwołujący spełnia warunki udziału w przedmiotowym
postępowaniu oraz w konsekwencji zaproszenie go do złożenia oferty;
3. obciążenie w całości zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu w wysokości: 20.000 złotych wraz z
ewentualnymi pozostałymi kosztami przedstawionymi na wykazie podczas rozprawy w tym
kosztami zastępstwa procesowego.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że w dniu 15 maja 2012 r., za
pośrednictwem e-mail (drogą elektroniczną) otrzymał informację zamawiającego o
wykluczeniu go z postępowania.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji zamawiający wskazał, iż „Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienia od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej
5% wartości umowy". Ponadto zamawiający wskazał, iż w przedmiotowej sprawie zostały
łącznie spełnione wyżej wymienione okoliczności, które są warunkiem skutecznego
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
podkreślił, iż „obliguje to zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu NDI SA z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
W ocenie odwołującego się czynność zamawiającego jest niezgodna z przepisami
ustawy Pzp, albowiem zamawiający bezzasadnie przyjął, iż wobec odwołującego się spełniły
się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy. Ponadto odwołujący się
zakwestionował przyczyny, z powodu których zamawiający wydał swoją decyzje z dnia 15
maja 2012 r..
Na wstępie odwołujący wskazał, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego to nie Skarb
Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad odstąpił od umowy nr I/94/ZR-R-
4/2010, która została zawarta przez Strony w dniu 5 lutego 2010r. (dot. budowy autostrady
A4 odc. Brzesko-Wierzchosławice) - lecz to odwołujący się dokonał skutecznego rozwiązania
ww. umowy w drodze skorzystania z prawa do odstąpienia.
W dniu 9 lutego 2011 r. odwołujący się występujący w przedmiotowym postępowaniu
w Konsorcjum (ze spółką SB Granit SA z siedzibą w Skopje) złożył Skarbowi Państwa -
Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez GDDKiA
Oddział Kraków - Powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010
z dnia 05 lutego 2010r.). W niniejszym Powiadomieniu Konsorcjum wskazało, iż na
podstawie Klauzuli 16.2 Warunków Kontraktu udziela niniejszym z 14-dniowym
wyprzedzeniem Powiadomienia o odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z
dnia 05 lutego 2010r.) na skutek wystąpienia zdarzeń opisanych w Klauzuli 16.2 pkt (d)
Warunków Kotraktu, tj.: „Zamawiający w istocie nie wykonuje swoich zobowiązań według
Kontraktu". Przedmiotowe Powiadomienie zgodnie z treścią Warunków Kontraktu łączącego
Strony, a przewidzianych Umową NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r. weszło w
życie po upływie ww. 14-dniowego terminu (Klauzula 16 Warunków Kontraktu).
Ponadto, mając na uwadze art. 395 K.c., w ostatnim dniu 14-dniowego terminu, tj. w
dniu 23 lutego 2011r. Konsorcjum złożyło Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi
Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków
Oświadczenie o odstąpieniu przez Wykonawcę od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010
z dnia 05 lutego 2010r.). W przedmiotowym piśmie Konsorcjum wyjaśniło, iż stawia
zamawiającemu jednoznaczny zarzut nienależytego wykonywania zobowiązań
kontraktowych, co miało miejsce w licznych zdarzeniach i zachowaniach opisanych w
niniejszym piśmie.
Biorąc pod uwagę ww. odstąpienie Konsorcjum od Umowy oraz mając na uwadze
szkodę, która wystąpiła po stronie Wykonawcy na skutek działania Zamawiającego i/lub jego
Personelu (Inżyniera) z naruszeniem działań umownych - w dniu 1 kwietnia 2011r. NDI SA
oraz SB Granit SA złożyły pozew do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXV Wydział Cywilny
przeciwko Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad.
Sprawa aktualnie jest w toku.
Odwołujący się podniósł, że niedopuszczalne jest w polskim porządku prawnym
rozwiązanie umowy w drodze odstąpienia od umowy, od której wcześniej druga strona już
odstąpiła. W związku z czym oczywistym jest, że wyżej opisana, konkretna sytuacja, która
zaistniała w związku z rozwiązaniem przez Konsorcjum NDI-Granit Umowy NR I/94/ZR-R-
4/2010 z dnia 05 lutego 2010r. nie jest taką sytuacją, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a
PZP. Albowiem to NDI SA zgodnie z łączącą strony Umową w dniu 9 lutego 2011r. złożyła
powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu, a następnie w dniu 23 lutego 2011r.
oświadczenie o odstąpieniu od umowy, a zatem odwołujący się nie jest wykonawcą, z którym
zamawiający rozwiązał, albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo
odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które
wykonawca ponosi odpowiedzialność (...).
Ponadto odwołujący się stwierdził, że ustawodawca w nowelizacji ustawy prawo
zamówień publicznych z dnia 25 lutego 2011 r. (Dz. U. 2011 r. Nr 87 poz. 484) rozszerzył
przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania poprzez dodanie w art. 24 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. jednolity: Dz. U. 2010 r. Nr 113
poz. 759) punktu 1a. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP wszedł w życie w dniu 11 maja 2011r.
Tymczasem nawet jeżeli w niniejszej sprawie uznać, iż tak jak wskazuje w swojej
decyzji z dnia 15 maja 2012r., iż to zamawiający dokonał odstąpienia od umowy - to należy
zważyć, iż zdarzenie to miało miejsce przed wejściem w życie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp. Nie jest jakimkolwiek wytłumaczeniem w tym stanie fakt, iż art. 24 ust. 1 pkt 1a
Pzp stanowi, że rozwiązanie umowy albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
powinno nastąpić w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Generalnym uzasadnieniem funkcjonowania w porządku prawnym zasady zakazu
działania prawa wstecz jest powszechnie przyjęta norma, iż prawo nie może oceniać na
nowo, tego co już miało miejsce. W tej sytuacji ta zasada doznaje istotnego naruszenia.
Ponadto odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 3 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 PZP:
„Ustawa nie ma mocy wstecznej, chyba że to wynika z jej brzmienia lub celu". Należy
podkreślić, iż z brzmienia samej ustawy z dnia 25 lutego 2011r., którą został wprowadzony
przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP nie wynika, moc działania ustawy wstecz. Ustawodawca nie
zawarł w tym zakresie żadnego zapisu przewidującego taką możliwość. Odnośnie celu
ustawy - to należy zaznaczyć, iż celem nowelizacji było dokonanie ograniczenia prawa
określonych wykonawców do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. To jednak nie oznacza, iż celem ustawy było nadanie jej mocy wstecznej,
albowiem nie zostało to w żaden sposób wyartykułowane przez ustawodawcę.
Odwołujący się wskazał również na aspekt niezgodności przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
PZP z Konstytucją Rzeczpospolitej Polskiej. Dodana nowelizacją ustawy Pzp przesłanka do
wykluczenia wykonawcy zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 1a PZP w odróżnieniu od „wcześniej
obowiązujących" przesłanek pozostawia kwestię wykluczenia wykonawcy swobodnemu
uznaniu zamawiającego. Jak wskazuje wielu komentatorów ustawy Pzp nowy przepis
wprowadza swoisty „przesąd", zakładając bezwarunkowo i jednostronnie zgodność z
prawem działań zamawiającego. Do wystąpienia przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt
1a PZP nie jest potrzebne, jak przy pozostałych zapisach art. 24 ustawy Pzp, jakiekolwiek
potwierdzenie urzędowe lub sądowe. Tak sformułowany zapis ustawy Pzp stoi w istotnej
sprzeczności z prawem do rzetelnego wymiaru sprawiedliwości zagwarantowanym w
Konstytucji RP (art. 42 ust. 3 i art. 45 Konstytucji).
Odwołujący się wskazał wskazał, iż pomimo chęci przeprowadzenia nowelizacji
ustawy PZP przy uwzględnieniu obowiązujących norm prawa unijnego - przepis art. 24 ust. 1
pkt 1a PZP nie jest zgodny z dyrektywą klasyczną 2004/18/WE oraz dyrektywą sektorową
2004/17/WE.
Odwołujący się wskazał, iż dyspozycja art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej
stanowi, że wykonawca może być wykluczony z postępowania, jeżeli jest winny poważnego
wykroczenia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje
zamawiającego. Wobec tego w dyrektywie na wprost została wskazana fakultatywność
zastosowania przez zamawiającego niniejszej przesłanki wykluczenia. Tymczasem
ustawodawca dokonując błędnej implementacji dyrektywy „nakazał" zamawiającemu
obligatoryjne wykluczenie z postępowania „wykonawców, z którymi dany zamawiający
rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od
umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca
ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od
niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy".
Przepisy unijne ograniczają możliwość wykluczenia wykonawcy wyłącznie w
przypadku, gdy popełni on istotne wykroczenie zawodowe wykonawcy, które wynika z jego
winy. Ustawa PZP w znowelizowanym art. 24 ust. 1 pkt 1a stanowi natomiast o
okolicznościach za jakie wykonawca ponosi odpowiedzialność, zatem w tym zakresie
mieszczą się również takie okoliczności, które są przez wykonawcę niezawinione.
Wobec powyższego dokonywanie interpretacji tego przepisu jak czyni to zamawiający
w swojej decyzji z dnia 15 maja 2012r. tj. odsyłanie do art. 471 K.c. jest niedopuszczalne,
albowiem powoduje rozszerzającą wykładnię zbioru przesłanek wykluczenia wykonawcy,
które nie są tożsame z treścią dyrektywy.
Odwołujący się zauważył, iż przepisy dyrektywy klasycznej nakładają na „instytucję
zamawiającego" obowiązek udowodnienia okoliczności, które uzasadniały rozwiązanie bądź
odstąpienie od umowy (tj. zaistnienie zawinionego, poważnego wykroczenia zawodowego
wykonawcy). W tym zakresie należy jasno podkreślić, iż art. 45 ust. 2 dyrektywy w sposób
enumeratywny wymienia przypadki oparte na obiektywnych względach dotyczących cech
zawodowych, które fakultatywnie mogą uzasadniać wykluczenie przedsiębiorcy z udziału w
zamówieniu publicznym.
Ponadto w pkt. 43 Preambuły do Dyrektywy 2004/18 wskazany jest krąg
wykonawców, co do których ustawodawca unijny dopuszcza dokonywanie wykluczenia: „Nie
należy udzielać zamówień publicznych wykonawcom, którzy byli członkami organizacji
przestępczej lub których uznano winnymi korupcji lub oszustwa ze szkodą dla interesów
finansowych Wspólnot Europejskich albo prania pieniędzy. W stosownych przypadkach
instytucje zamawiające powinny zwracać się do kandydatów lub oferentów o dostarczenie
odpowiednich dokumentów oraz, w przypadku wątpliwości dotyczących podmiotowej sytuacji
kandydata lub oferenta, mogą zwrócić się o współpracę do właściwych organów danego
Państwa Członkowskiego. Wykluczenie takich wykonawców powinno nastąpić niezwłocznie
po uzyskaniu przez instytucję zamawiającą informacji o prawomocnym wyroku w sprawie o
takie wykroczenia, wydanego zgodnie z prawem krajowym. Jeżeli istnieją stosowne przepisy
prawa krajowego, nieprzestrzeganie ustawodawstwa z zakresu ochrony środowiska lub też
ustawodawstwa dotyczącego niezgodnych z prawem porozumień w ramach procedur
udzielania zamówień publicznych, które stanowiło przedmiot ostatecznego orzeczenia sądu
lub decyzji mającej równoważny skutek, może zostać uznane za wykroczenie przeciwko
etyce zawodowej wykonawcy lub za poważne naruszenie".
Tymczasem dodany do polskiej ustawy Pzp art. 24 ust. 1 pkt 1a interpretowany (w
sposób dosłowny) i stosowany przez zamawiającego (po dokonaniu wykładni autentycznej)
wskazywałoby, że ustawodawca polski dokonał nieprawidłowej implementacji dyrektywy do
polskiego porządku prawnego.
Odwołujący się wskazał również na wątpliwości Krajowej Izby Odwoławczej, co do
zgodności art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp z prawem unijnym oraz innych instytucji, takich jak:
pierwszy Prezes Sądu Najwyższego Rzeczpospolitej Polskiej i Komisja Europejskiea, która
wniosła uwagi pisemne do zadanych przez KIO pytań prejudycjalnych do Trybunału
Sprawiedliwości. Komisja negatywnie oceniła zgodność polskiej normy art. 24 ust. 1 pkt 1a
PZP z prawem unijnym.
Odwołujący się zauważył, iż w przedmiotowym postępowaniu również doznała
uszczerbku zasada równego traktowania podmiotów, ubiegających się o zamówienie i
zasada uczciwej konkurencji. Wobec nieziszczenia się w stosunku do niego przesłanki do
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp wskazał, że uzasadniony jest
zarzut dot. niezapewnienia przez zamawiającego oceny przedłożonych przez wykonawców
ofert według bezstronnych i obiektywnych wymagań.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Izba ustaliła, co następuje:
Odwołujący się (działając w konsorcjum ze spółką SB Granit SA z siedzibą w Skopje)
w dniu 5 lutego 2010 roku zawarł z zamawiającym umowę na budowę autostrady A4 odc.
Brzesko-Wierzchosławice.
Integralnym załacznikiem do umowy były Warunki Kontraktu na budowę dla robót
budwlanych i inżynieryjnych projektowanych przez zamawiającego, w których zawarte są
klauzule o prawie do odstąpienia od umowy wykonawcy i zamawiającego.
W dniu 9 lutego 2011 r. konsorcjum złożył Skarbowi Państwa - Generalnemu
Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków -
Powiadomienie o odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego
2010r.). W niniejszym powiadomieniu konsorcjum wskazało, iż na podstawie Klauzuli 16.2
Warunków Kontraktu udziela niniejszym z 14-dniowym wyprzedzeniem Powiadomienia o
odstąpieniu od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r.) na skutek
wystąpienia zdarzeń opisanych w Klauzuli 16.2 pkt (d) Warunków Kotraktu, tj.: „Zamawiający
w istocie nie wykonuje swoich zobowiązań według Kontraktu”.
W ostatnim dniu 14-dniowego terminu, tj. w dniu 23 lutego 2011 r. Konsorcjum złożyło
Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad
reprezentowanemu przez GDDKiA Oddział Kraków oświadczenie o odstąpieniu przez
Wykonawcę od Kontraktu (Umowy NR I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 05 lutego 2010r.). W
przedmiotowym piśmie Konsorcjum wyjaśniło, iż stawia zamawiającemu jednoznaczny
zarzut nienależytego wykonywania zobowiązań kontraktowych, co miało miejsce w licznych
zdarzeniach i zachowaniach opisanych w niniejszym piśmie.
W dniu 23 lutego 2012 roku zamawiający złożył konsorcjum oświadczenie o
odstąpieniu od umowy za 14-dniowym wyprzedzeniem, wskazując, że powodem złożonego
oświadczenia są przyczyny leżące po stronie odwołującego się. Zamawiający powołał się na
subklauzule 15.2 a, b i c Warunków Kontraktu, zgodnie z którymi:
a) wykonawca nie zastosował się do subklauzuli 4.2 (zabezpieczenie wykonania) lub
do wezwania według subklauzuli 15.1 (wezwanie do poprawienia),
b) zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od kontraktu, jeżeli wykonawca
porzuca roboty lub w inny sposób otwarcie okazuje swój zamiar
niekontynuowania wykonywania swoich zobowiązań według kontraktu,
c) zamawiający uprawniony będzie do odstąpienia od kontraktu, jeżeli wykonawca
bez rozsądnego usprawiedliwienia uchyla się od prowadzenia robót zgodnie z
klauzulą 8 (rozpoczęcie, opóźnienia i zawieszenie).
W związku z dokonanym odstąpieniem w dniu 1 kwietnia 2011 roku konsorcjum
złożyło przeciw zamawiającemu pozew o zapłatę oraz wydanie do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
W dniu 15 maja 2012 r. odwołujący się za pośrednictwem e-mail (drogą
elektroniczną) otrzymał informację zamawiającego o wykluczeniu go z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia.
W uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji zamawiający wskazał, iż „Zgodnie z
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawców, z którymi dany
zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo
wypowiedzenie umowy albo odstąpienia od niej nastąpiło w okresie trzech lat przed
wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wynosiła co najmniej
5% wartości umowy". Ponadto zamawiający wskazał, iż w przedmiotowej sprawie zostały
łącznie spełnione wyżej wymienione okoliczności, które są warunkiem skutecznego
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
podkreślił, iż „obliguje to zamawiającego do podjęcia decyzji o wykluczeniu NDI SA z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący się jest uprawniony do
wnoszenia środków ochrony prawnej, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiąjacy wykluczył odwołującego się na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie
zamówienia publicznego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
nastąpiło w okresie trzech lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wynosiła co najmniej 5% wartości umowy.
Wskazany przepis przewiduje wykluczenie wykonawcy w przypadku niewykonania
jakiegokolwiek wcześniejszego zamówienia publicznego u danego zamawiającego na skutek
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, przy czym przerwanie realizacji
umowy mogło nastąpić w każdy sposób, tj. poprzez rozwiązanie umowy, jej wypowiedzenie
lub odstąpienie od niej. O tym, że okoliczności za niewykonanie umowy wskazują na
odpowiedzialność wykonawcy, decyduje zamawiający. Od decyzji zamawiającego
wykluczonemu wykonawcy służy odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zakres badania przez Krajową Izbę Odwoławczą okoliczności wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp może budzić wątpliwości. Zdaniem
Izby nieuprawnione jest stanowisko, iż w przypadku wykluczenia na podstawie wskazanego
przepisu Izba obowiązana jest wyłącznie zbadać, czy w danym przypadku doszło do
rozwiązania, wypowiedzenia lub odstąpienia od przez zamawiającego od umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz czy zamawiający uznał, iż owo rozwiązanie, wypowiedzenie
lub odstąpienie nastąpiło z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, przy jednoczesnym wypełnieniu przesłanek co do terminu zaprzestania
obowiązywania umowy oraz wartości niezrealizowanego zamówienia. Taka interpretacja
przepisu mogłaby powodować nadużycia ze strony zamawiających, albowiem kontrola
czynności wykluczenia byłaby w istocie fikcyjna. Skład orzekający Izby wyznaczony do
rozpoznania niniejszej sprawy przyjmuje zatem, że Izba obowiązana jest w pewnych
granicach badać zasadność czynności wykluczenia.
W tym miejscu należy postawić pytanie o zakres takiego badania przez Krajową Izbę
Odwoławczą. Zdaniem Izby nie można postawić sztywnej granicy, w obrębie której Izba jest
uprawniona do badania słuszności czynności wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a
ustawy Pzp. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, iż każdy przypadek wykluczenia
wykonawcy na podstawie wzmiankowanego przepisu należy rozpoznawać oddzielnie, z
uwzględnieniem okoliczności danej sprawy. W niniejszym przypadku Izba uznała, że zakres
badania przez KIO wyznacza zakres kognicji sądu powszechnego, czyli Izba uprawniona jest
do badania podstaw czynności wykluczenia o tyle, o ile nie narusza ono kompetencji sądu
powszechnego.
Poza sporem jest, iż w dniu 23 lutego 2011 roku odwołujący się, działając w ramach
konsorcjum ze spółką SB Granit SA z siedzibą w Skopje, złożył zamawiającemu
oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr I/94/ZR-R-4/2010 z dnia 5 lutego 2010 roku. W
związku z powyższym w dniu 1 kwietnia 2011 roku konsorcjum wniosło pozew przeciwko
zamawiającemu do Sądu Okręgowego w Warszawie. W dniu 23 lutego 2012 roku
zamawiający złożył konsorcjum oświadczenie o odstąpieniu od umowy za 14-dniowym
wyprzedzeniem. Obie strony wskazały, iż powodem złożonych oświadczeń o odstąpieniu,
były przyczyny leżące po stronie przeciwnej.
Wykonywanie umów, również tych zawartych w drodze postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, podlega reżimowi Kodeksu cywilnego. W myśl bowiem art. 139 ust.
1 ustawy Pzp do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy
Kodeks cywilny, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Ochrona prawna stosunków
wynikających z takiej umowy jest więc sprawą cywilną, a zatem korzysta z domniemania
drogi sądowej. W myśl zaś art. 2 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego (K.p.c.) do
rozpoznawania spraw cywilnych powołane są sądy powszechne, o ile sprawy te nie należą
do właściwości sądów szczególnych, oraz Sąd Najwyższy.
Z powyższego wynika, że poza kognicją Krajowej Izby Odwoławczej pozostają spory
dotyczące skuteczności odstąpienia przez którąkolwiek ze stron od umowy cywilnoprawnej.
Dotyczy to zarówno badania ważności klauzul umownych traktujących o możliwości takiego
odstąpienia, jak również okoliczności, z powodu których do takiego odstąpienia doszło.
Materia ta, w przypadku umowy z dnia 5 lutego 2010 roku, jest obecnie przedmiotem
rozstrzygania przez Sąd Okręgowy w Warszawie.
Dokonując badania materiału dowodowego w dopuszczalnym zakresie Izba
stwierdziła, że brak jest podstaw do uznania, że wyłączną winę za zwłokę w wykonywaniu
prac związanych z budową autostrady A4 ponosi odwołujący się. Izba w tym zakresie
potwierdza i uznaje za własne argumenty wskazane w uzasadnieniu postanowienia Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 17 maja 2012 roku sygn. akt Acz 782/12 oddalającego
zażalenie zamawiającego na postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 6 maja
2011 roku sygn. akt I Co 22/10 oddalające wniosek o udzielenie zabezpieczenia Sąd, na
podstawie zgromadzonego w sprawie materiału procesowego, uznał, że nie budzi
wątpliwości, iż odwołujący się pozostawał w zwłoce w wykonywaniu prac związanych z
budową autostrady A4, niemniej jednak z prowadzonej przez strony korespondencji wynika,
że uchybienia występowały tak po stronie odwołującego się, jak i po stronie zamawiającego,
zaś odwołujący się jako pierwszy powiadomił zamawiającego o odstąpieniu od umowy na
podstawie subklauzuli 16.2 warunków kontraktu.
Na podstawie przedstawionego przez strony materiału procesowego nie można
stwierdzić, że w chwili, kiedy zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy,
umowa ta nadal obowiązywała. Bezspornym jest, że obie strony kontraktu złożyły
oświadczenia o odstąpieniu. Na obecnym etapie postępowania nie wiadomo, które z tych
oświadczeń – chronologicznie pierwsze, dokonane przez odwołującego się, czy też
późniejsze oświadczenie, złożone przez zamawiającego – było skuteczne. Należy wskazać,
że okoliczność, czy wykonawcy mieli podstawy do odstąpienia od umowy decyduje o tym,
czy w chwili składania analogicznego oświadczenia przez zamawiającego umowa nadal
istniała. Sam fakt, że zamawiający kwestionuje skuteczność odstąpienia dokonanego przez
odwołującego się nie może przesądzać o takiej ocenie okoliczności faktycznych sprawy, tym
bardziej, że zamawiający nie kwestionuje, że nie uiścił na rzecz odwołującego się całej kwoty
wynagrodzenia za zrealizowaną przez niego część robót. Nie można zatem uznać, że
odstąpienie od umowy dokonane przez odwołującego się było nieuzasadnione i nie mogło
odnieść skutków prawnych. Kwestie te wymagają wyjaśnienia i winny być zbadane w
postępowaniu rozpoznawczym, gdzie sąd oceni, kiedy nastąpiło skuteczne odstąpienie od
umowy i jakie roszczenia przysługują z tego tytułu każdej ze stron.
Wskazując na powyższe Izba uznała, że obecnie nie można ustalić, czy w
rozpoznawanym przypadku zaszły przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy
Pzp. W szczególności brak jest podstaw, by stwierdzić, że zamawiający istotnie odstąpił od
umowy z odwołującym się ani też, że odstąpienie to nastąpiło z powodu okoliczności, za
które odwołujący się ponosi odpowiedzialność. W tej sytuacji Izba uznała, że zamawiający,
wykluczając odwołującego się z postępowania o udzielenie zamówienia naruszył przepis art.
24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp.
Izba zbadała również, czy wykluczenie odwołującego się z postępowania o udzielenie
zamówienia nie naruszało przepisów dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (zwanej dalej: dyrektywą klasyczną).
Ponieważ przepis art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp wzbudza wiele wątpliwości co do jego
zgodności z art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej skład orzekający w przedmiotowej
sprawie doszedł do wniosku, iż rozpoznawany przypadek winien być zbadany również pod
względem przesłanek przewidzianych przez wskazany przepis dyrektywy.
W myśl art. 45 ust. 2 lit. d dyrektywy klasycznej (a na ów przepis powoływano się
podczas prac nad nowelizacją wprowadzającą punkt 1a do ust. 1 art. 24 ustawy Pzp) z
udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego
wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje
zamawiające). Przepisy dyrektywy nie zawierają definicji „poważnego wykroczenia
zawodowego”. Jak podnosi P. Trepte (Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej objęte
dyrektywą klasyczną, Warszawa-Katowice 2006 s. 62), wskazane w art. 45 ust. 2 dyrektywy
podstawy mają w niektórych przypadkach zastosowanie wobec wykonawców, którzy zostali
utworzeni jako spółki, a w innych – wobec osób indywidualnych, szczególnie w przypadku
skazania za działalność przestępczą oraz typowe wykroczenia zawodowe popełniane przez
osoby indywidualne. Przypadkami naruszeń zawodowych, w sensie formalnym, zajmują się
organizacje zawodowe, którym podlega dany zawód lub profesja. Zatem niewykonanie
umowy, nawet jeżeli jest to zamówienie publiczne, co do zasady nie może być traktowane
jako naruszenie zawodowe i stanowić podstawy do wykluczenia.
Powyższe potwierdza również stanowisko Komisji Europejskiej wyrażone w opinii
sporządzonej w związku z pytaniem prejudycjalnym, dotyczącym zgodności przepisu art. 24
ust. 1 pkt 1a z przepisem art. 45 ust. 2 dyrektywy klasycznej, które Krajowa Izba
Odwoławcza w 2011 roku skierowała do Trybunału Sprawiedliwości. Zdaniem Komisji użyte
w dyrektywie klasycznej pojęcia sugerują, że zwykłe niedotrzymanie obowiązków umownych
lub mniej istotne naruszenia przepisów prawa nie kwalifikują się jako poważne wykroczenia
zawodowe. Komisja poparła powyższą argumentację przytaczając motyw 43 preambuły
dyrektywy klasycznej, wymieniający przykładowe wykroczenia zawodowe, za które uznaje
się nieprzestrzeganie przez wykonawcę ustawodawstwa krajowego, które stanowiło
przedmiot ostatecznego orzeczenia sądu lub decyzji mającej skutek równoważny. Zdaniem
Komisji brzmienie dyrektywy sugeruje, że podstawą wykluczenia powinno być poważne
niedochowanie przez wykonawcę obowiązku wynikającego z regulacji prawnych
dotyczących wykonywania danego zawodu, a nie zobowiązań umownych. A zatem
„poważne wykroczenie zawodowe” nie jest równoznaczne z niewykonaniem lub
nieprawidłowym wykonaniem umowy.
Stanowisko Komisji należy uznać za uzasadnione, gdyż odstąpienie od umowy z
powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność jest znacznie szerszą
podstawą do wykluczenia niż określone w dyrektywie klasycznej „poważne wykroczenie
zawodowe”. Tym bardziej, ze wykluczenie wykonawcy w trybie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy
Pzp nie musi być uzależnione od winy, ale od okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność.
Przyjmując zatem, w ślad za przedstawionymi powyżej argumentami, iż niewykonanie
umowy nie jest poważnym wykroczeniem zawodowym, o którym mowa w art. 45 ust. 2 lit. d
dyrektywy klasycznej, Izba stwierdziła, że wykluczenie odwołującego się z postępowania o
udzielenie zamówienia pozostaje w sprzeczności ze wskazanym przepisem dyrektywy.
Podsumowując powyższe Izba uznała, że czynność zamawiającego, polegająca na
wykluczeniu odwołującego się z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp narusza zarówno ten przepis, jak i przepis art. 45
ust. 2 lit. b dyrektywy klasycznej. Tym samym czynność ta, jako wadliwa, nie może się ostać,
w związku z czym Izba nakazała zamawiającemu jej unieważnienie i dokonanie czynności
wskazanych w sentencji wyroku.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
……………………………………….
……………………………………….