KIO 1090/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III Pzp 17/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1090/12
POSTANOWIENIE
z dnia 12 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 12 czerwca 2012 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
maja 2012 r. przez wykonawcę GEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82 Praha 8, Republika
Czeska w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Agencja Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Realizacja kontroli na miejscu metodą FOTO na terenie 16
województw” (znak DZP-2610-67/2011)
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82
Praha 8, Republika Czeska i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82 Praha 8, Republika Czeska tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………….
UZASADNIENIE
do postanowienia z dnia 12 czerwca 2012 r. o sygn. akt KIO 1090/12
Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II
70, 00-175 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Realizacja kontroli na miejscu metodą FOTO na terenie 16
województw” (znak DZP-2610-67/2011).
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący - GEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82 Praha 8, Republika Czeska, wniósł na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w
dniu 28.05.2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu przedmiotem zaskarżenia uczynił czynność
Zamawiającego obejmującą wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części XV oraz
wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało podpisane przez Elżbietę Orłowską umocowaną na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 18.05.2012 r. uprawniającego m.in. do wniesienia odwołania
podpisanego przez Jaroslava Kociana – Prezesa Zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji Spółki. Powyższe ustalono w oparciu o dołączony wraz z tłumaczeniem odpis z
rejestru handlowego prowadzonego przez Sąd Miejski w Pradze z dnia 03.01.2012 r.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 25.05.2012 r. za
pomocą faksu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż w ramach niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający w dniu 03.02.2012 r. przekazał do publikacji
ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej z dnia 08.02.2012 r. pod pozycją 2012/S 26-042324.
Następnie Izba ustaliła, iż odwołanie dotyczy czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie części XV.
Izba ustaliła ponadto, iż Odwołujący w złożonej ofercie wskazał w pkt 11 formularza
ofertowego (str. 4 oferty) następujące dane kontaktowe:
imię i nazwisko Tadeusz Biedroński, nr tel. +48 608 345 383, nr fax. + 48 123892997, adres
e-mail: tadeusz.biedronski@ur.krakow.pl
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale X SIWZ
zatytułowanym „Informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami
oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów” wskazał w pkt 1, że oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy przekazują pisemnie. W pkt 4
Rozdziału X SIWZ Zamawiający wskazał, że „Zamawiający dopuszcza wzajemne
przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji za pomocą faksu.
Zamawiający wskazuje do tego celu następujący numer faksu 22/ 318 54 11. Uznaje się, że
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane za pomocą faksu są
złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu ich składania i
zostanie niezwłocznie potwierdzona pisemnie”.
W oparciu o dokumentację postępowania nadesłaną przez Zamawiającego oraz
korespondencję związaną z postępowaniem odwoławczym Izba ustaliła, iż zachodzą
rozbieżności odnoszące się do terminu i sposobu przekazania przez Zamawiającego
Odwołującemu informacji stanowiącej podstawę wniesienia odwołania.
Jak wynika z ustaleń poczynionych w ramach posiedzenia z udziałem Stron
informację o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z
postępowania w zakresie części XV Zamawiający przesłał w dniu 11.05.2012 r. za pomocą
faksu pismem znak DZP-2610-67/MP/2011. Powyższe pismo zawierało następującą
wzmiankę: „Proszę o potwierdzenie otrzymania niniejszego pisma”. Nadanie powyższego
pisma zostało potwierdzone przez Zamawiającego w toku posiedzenia z udziałem Stron
pozytywnym raportem z transmisji z dnia 11.05.2012 r. z godziny 11.47. Zamawiający nie
dołączył do dokumentacji pisemnego potwierdzenia otrzymania tej informacji przez
Odwołującego.
Odwołujący w toku posiedzenia z udziałem Stron zaprzeczył okoliczności otrzymania
informacji stanowiącej podstawę wniesienia odwołania w dniu 11.05.2012 r. przedkładając
na dowód powyższego raport z transmisji faksowego urządzenia odbiorczego o nr 012
3892997 z dnia 15.05.2012 r. z godziny 14.32. Wskazał, iż otrzymał tę informację dopiero w
dniu 15.05.2012 r.
W tym zakresie Zamawiający w toku posiedzenia z udziałem Stron wyjaśnił, iż nadał
powtórnie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z
postępowania w zakresie części XV w dniu 15.05.2012 r. na dowód czego przedstawił raport
z transmisji faksu na numer 012 3892997 z dnia 15.05.2012 r. z godziny 14.32.
Izba ustaliła, iż Odwołujący w dniu 25.05.2012 r. przesłał faksem oraz przekazał
pocztą elektroniczną do Krajowej Izby Odwoławczej korespondencję zawierającą odwołanie.
W dniu 28.05.2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej odwołanie nadane w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 25.05.2012
r.
Izba ustaliła również, w oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez
Zamawiającego oraz jego wyjaśnienia złożone pismem z dnia 05.06.2012 r., iż w zakresie
części XV Zamawiający przesłał w dniu 28.05.2012 r. faksem i w dniu 29.05.2012 r. pocztą
innym wykonawcom informację o wniesieniu odwołania.
Izba ustała, iż w ustawowym terminie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem, dowodów przedłożonych przez Strony w toku posiedzenia z udziałem
Stron oraz informacji przekazanych przez Zamawiającego i Odwołującego w toku
posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba na wstępie wskazuje, iż mocą art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zobligowana jest
każdorazowo ustalić, czy zostały spełnione przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania. W
przypadku ustalenia, iż została spełniona którakolwiek z przesłanek do odrzucenia
odwołania, wskazanych enumeratywnie w art. 189 ust. 2 pkt 1 – 7 ustawy Pzp, Izba jest
zobligowana do dokonania takiej czynności.
Na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Izba stwierdziła, iż w ustalonym
w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ odwołanie zostało wniesione
z uchybieniem terminu określonego w ustawie.
Przedmiotem zamówienia publicznego są usługi, których wartość oszacowano na
kwotę powyżej progów, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w postępowaniu,
którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji - faksem
lub drogą elektroniczną – o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, bądź w terminie 15 dni – jeżeli informacja została przesłana w inny sposób.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Izba ustaliła, iż pomiędzy Stronami istniał spór, co do faktów, tj. odnośnie terminu
przekazania informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 02.10.2002r. III Pzp 17/02
oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy uważać za złożone z
chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią – chwilą tą jest chwila odbioru
faksu przez aparat adresata. Jednakże w ramach niniejszego postępowania Zamawiający
określił szczegółowe zasady związane z wykazaniem doręczenia informacji przekazanej w
drodze faksu.
Izba wskazuje, iż biorąc pod uwagę postanowienia Rozdziału X pkt 4 SIWZ
Zamawiający w celach dowodowych winien uzyskać pisemne potwierdzenie otrzymania
przez Odwołującego informacji przesłanej faksem w dniu 11.05.2012 r. Tym samym Izba
uznała, iż potwierdzenie (przyznanie w toku posiedzenia z udziałem Stron) przez
Odwołującego otrzymania tej informacji w dniu 15.05.2012 r. powoduje, z uwzględnieniem
treści postanowień Rozdziału X pkt 4 SIWZ, iż to tę datę należy uznać jako początek biegu
10-dniowego terminu na wniesienie odwołania.
Wobec faktu, iż ustawa Pzp nie zawiera odmiennych uregulowań dotyczących
terminów i sposobu ich liczenia zastosowanie mają wprost przepisy Tytułu V (Terminy)
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zwanej w dalszej części „ustawa Kodeks
cywilny”. Zgodnie z art. 110 powyższej ustawy jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja
innego organu państwowego albo czynność prawna oznacza termin nie określając sposobu
jego obliczania, stosuje się przepisy poniższe. Zgodnie z art. 111 § 1 i 2 ustawy Kodeks
cywilny termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia oraz jeżeli
początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy
obliczaniu tego terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło.
Biorąc pod uwagę powyższe, w niniejszych okolicznościach faktycznych, ustawowy
termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 25.05.2012 r. zgodnie z treścią art. 182 ust. 1
pkt 1 w związku z art. 27 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie w niniejszym stanie faktycznym za termin wniesienia odwołania przez
Odwołującego należy uznać dzień 28.05.2012 r., tj. dzień dostarczenia do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej przesyłki pocztowej zawierającej odwołanie (nadanej w dniu 25.05.2012
r.). Jest to wynikiem wyartykułowanej w art. 180 ust. 4 ustawy Pzp zasady bezpośredniego
wnoszenia środków ochrony prawnej. Powyższy warunek formalny, mającej swoje źródło w
normie prawnej wyrażonej w art. 180 ust. 4 ustawy Pzp oraz w treści § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r. Nr 48, poz. 280), jest m.in. wynikiem tego, iż
wniesienie odwołania niesie ze sobą daleko idące skutki, w tym wyartykułowany w art. 183
ust. 1 ustawy Pzp zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zatem
wskazać, iż celem ustawodawcy odstępującego w wyniku nowelizacji ustawy Pzp od
domniemań w tym zakresie, obejmujących uznanie złożenia odwołania w terminie jeżeli
zostało nadane w placówce pocztowej operatora publicznego, było zapewnienie pewności co
do skutecznego wszczęcia postępowania odwoławczego. Tym samym za skutecznie
wniesione odwołanie należy uznać tylko takie, które zostało złożone w wymaganej ustawą
Pzp formie, aby uniknąć wątpliwości, czy mamy do czynienia ze skutecznie złożonym
oświadczeniem woli wywołującym (dla podmiotu zamawiającego oraz wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego), z mocy samego prawa, doniosłe
skutki.
Wobec powyższego za skuteczne nie może zostać uznane dostarczenie przez
Odwołującego odwołania faksem, pocztą elektroniczną w dniu 25.05.2012 r., jak również
nadanie w urzędzie pocztowym operatora publicznego przesyłki zawierającej odwołanie w
dniu 25.05.2012 r. Wynika to z faktu, iż wniesienia odwołania faksem lub listem
elektronicznym nie można uznać za wniesienie środka ochrony prawnej w wymaganej
formie. Analogicznie nadanie przesyłki zawierającej odwołanie w placówce pocztowej
operatora publicznego nie może być utożsamiane z wniesieniem go do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, gdyż ustawa w obecnym brzmieniu z faktem nadania odwołania w
placówce pocztowej operatora publicznego nie wiąże żadnych skutków prawnych.
W konsekwencji powyższego dopiero odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 roku, należy uznać za wniesione w wymaganej
formie. Jednakże powyższa czynność nastąpiła z uchybieniem ustawowego terminu.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Dla zachowania formy pisemnej przepisy prawa (art. 78 § 1 zdanie 1 ustawy Kodeks
cywilny) wymagają złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 78 § 1 zdanie 1
ustawy Kodeks cywilny odwołanie uznaje się za skutecznie wniesione jeżeli złożone zostało
w formie określonej w powyższym przepisie. Zgodnie z art. 78 § 2 ustawy Kodeks cywilny
oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest
równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Obie wyżej wskazane
normy prawne korespondują z treścią art. 180 ust. 4 ustawy Pzp, choć to raczej treść tego
ostatniego przepisu należy uznać za konsekwencję uregulowań ustawy Kodeks cywilny.
Tym samym należy wskazać, że po nowelizacji przepisów ustawy Pzp ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie w
wymaganej przez art. 180 ust. 4 ustawy Pzp formie. Jedynie wówczas dochodzi do
skutecznego złożenia oświadczenia woli powodującego wszczęcie postępowania
odwoławczego. W przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych po jej nowelizacji
ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku brak jest bowiem ustanowienia domniemania, iż złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy ustawy Pzp w dotychczasowym brzmieniu (sprzed
nowelizacji) wyraźnie stanowiły, że ,,złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd.
drugie Prawa zamówień publicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji). Skoro ustawodawca
zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie ,,wniesienia
odwołania” z jego doręczeniem. Analogicznie, za skuteczne wniesienie odwołania, nie może
zostać uznane w jesienie go faksem lub zwykłą drogą elektroniczną.
Na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, że na gruncie przepisów ustawy
Pzp po nowelizacji - art. 198b ust. 2 zdanie drugie - tylko dla skargi na orzeczenie Izby i
dotrzymania terminu dla jej wniesienia możliwe jest złożenie skargi w placówce pocztowej
operatora publicznego.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 28 maja 2012 roku
jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co
skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż wyżej opisany stan faktyczny w pełni
odpowiada hipotezie wyrażonej w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, i tym samym obliguje do
zastosowania dyspozycji powyższego przepisu. W świetle przepisów art. 182 ust. 1 pkt 1
oraz 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uznać należy, iż czynności czy zaniechania zamawiającego
mogą być kwestionowane jedynie w terminach liczonych od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego. Innymi słowy – wszelkie okoliczności i oparte na nich zarzuty
odnośnie wykluczenia, czy też odrzucenia oferty wykonawcy, powinny zostać podniesione i
rozstrzygnięte w ramach skoncentrowanych środków ochrony prawnej wnoszonych i
rozstrzyganych w terminach opisanych w art. 182 ust. 1 – 4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………
POSTANOWIENIE
z dnia 12 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 12 czerwca 2012 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
maja 2012 r. przez wykonawcę GEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82 Praha 8, Republika
Czeska w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Agencja Restrukturyzacji i
Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Realizacja kontroli na miejscu metodą FOTO na terenie 16
województw” (znak DZP-2610-67/2011)
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę GEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82
Praha 8, Republika Czeska i nakazuje:
1) zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
GEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82 Praha 8, Republika Czeska tytułem
wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………….
UZASADNIENIE
do postanowienia z dnia 12 czerwca 2012 r. o sygn. akt KIO 1090/12
Zamawiający - Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II
70, 00-175 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Realizacja kontroli na miejscu metodą FOTO na terenie 16
województw” (znak DZP-2610-67/2011).
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący - GEFOS a. s., ul. Kundratka 17, 180 82 Praha 8, Republika Czeska, wniósł na
podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w
dniu 28.05.2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący we wniesionym odwołaniu przedmiotem zaskarżenia uczynił czynność
Zamawiającego obejmującą wybór oferty najkorzystniejszej w zakresie części XV oraz
wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołanie zostało podpisane przez Elżbietę Orłowską umocowaną na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 18.05.2012 r. uprawniającego m.in. do wniesienia odwołania
podpisanego przez Jaroslava Kociana – Prezesa Zarządu upoważnionego do samodzielnej
reprezentacji Spółki. Powyższe ustalono w oparciu o dołączony wraz z tłumaczeniem odpis z
rejestru handlowego prowadzonego przez Sąd Miejski w Pradze z dnia 03.01.2012 r.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 25.05.2012 r. za
pomocą faksu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbę odwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu w życie nowelizacji ustawy
Prawo zamówień publicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły w życie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, iż w ramach niniejszego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego Zamawiający w dniu 03.02.2012 r. przekazał do publikacji
ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej z dnia 08.02.2012 r. pod pozycją 2012/S 26-042324.
Następnie Izba ustaliła, iż odwołanie dotyczy czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie części XV.
Izba ustaliła ponadto, iż Odwołujący w złożonej ofercie wskazał w pkt 11 formularza
ofertowego (str. 4 oferty) następujące dane kontaktowe:
imię i nazwisko Tadeusz Biedroński, nr tel. +48 608 345 383, nr fax. + 48 123892997, adres
e-mail: tadeusz.biedronski@ur.krakow.pl
W dalszej kolejności Izba ustaliła, iż Zamawiający w Rozdziale X SIWZ
zatytułowanym „Informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami
oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów” wskazał w pkt 1, że oświadczenia, wnioski,
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający oraz Wykonawcy przekazują pisemnie. W pkt 4
Rozdziału X SIWZ Zamawiający wskazał, że „Zamawiający dopuszcza wzajemne
przekazywanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji za pomocą faksu.
Zamawiający wskazuje do tego celu następujący numer faksu 22/ 318 54 11. Uznaje się, że
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje przekazywane za pomocą faksu są
złożone w terminie, jeżeli ich treść dotarła do adresata przed upływem terminu ich składania i
zostanie niezwłocznie potwierdzona pisemnie”.
W oparciu o dokumentację postępowania nadesłaną przez Zamawiającego oraz
korespondencję związaną z postępowaniem odwoławczym Izba ustaliła, iż zachodzą
rozbieżności odnoszące się do terminu i sposobu przekazania przez Zamawiającego
Odwołującemu informacji stanowiącej podstawę wniesienia odwołania.
Jak wynika z ustaleń poczynionych w ramach posiedzenia z udziałem Stron
informację o czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczeniu Odwołującego z
postępowania w zakresie części XV Zamawiający przesłał w dniu 11.05.2012 r. za pomocą
faksu pismem znak DZP-2610-67/MP/2011. Powyższe pismo zawierało następującą
wzmiankę: „Proszę o potwierdzenie otrzymania niniejszego pisma”. Nadanie powyższego
pisma zostało potwierdzone przez Zamawiającego w toku posiedzenia z udziałem Stron
pozytywnym raportem z transmisji z dnia 11.05.2012 r. z godziny 11.47. Zamawiający nie
dołączył do dokumentacji pisemnego potwierdzenia otrzymania tej informacji przez
Odwołującego.
Odwołujący w toku posiedzenia z udziałem Stron zaprzeczył okoliczności otrzymania
informacji stanowiącej podstawę wniesienia odwołania w dniu 11.05.2012 r. przedkładając
na dowód powyższego raport z transmisji faksowego urządzenia odbiorczego o nr 012
3892997 z dnia 15.05.2012 r. z godziny 14.32. Wskazał, iż otrzymał tę informację dopiero w
dniu 15.05.2012 r.
W tym zakresie Zamawiający w toku posiedzenia z udziałem Stron wyjaśnił, iż nadał
powtórnie informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu Odwołującego z
postępowania w zakresie części XV w dniu 15.05.2012 r. na dowód czego przedstawił raport
z transmisji faksu na numer 012 3892997 z dnia 15.05.2012 r. z godziny 14.32.
Izba ustaliła, iż Odwołujący w dniu 25.05.2012 r. przesłał faksem oraz przekazał
pocztą elektroniczną do Krajowej Izby Odwoławczej korespondencję zawierającą odwołanie.
W dniu 28.05.2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej odwołanie nadane w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 25.05.2012
r.
Izba ustaliła również, w oparciu o dokumentację postępowania przekazaną przez
Zamawiającego oraz jego wyjaśnienia złożone pismem z dnia 05.06.2012 r., iż w zakresie
części XV Zamawiający przesłał w dniu 28.05.2012 r. faksem i w dniu 29.05.2012 r. pocztą
innym wykonawcom informację o wniesieniu odwołania.
Izba ustała, iż w ustawowym terminie do postępowania wszczętego wskutek
wniesienia odwołania nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji postępowania
przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z
oryginałem, dowodów przedłożonych przez Strony w toku posiedzenia z udziałem
Stron oraz informacji przekazanych przez Zamawiającego i Odwołującego w toku
posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba na wstępie wskazuje, iż mocą art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zobligowana jest
każdorazowo ustalić, czy zostały spełnione przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania. W
przypadku ustalenia, iż została spełniona którakolwiek z przesłanek do odrzucenia
odwołania, wskazanych enumeratywnie w art. 189 ust. 2 pkt 1 – 7 ustawy Pzp, Izba jest
zobligowana do dokonania takiej czynności.
Na etapie posiedzenia niejawnego z udziałem Stron Izba stwierdziła, iż w ustalonym
w przedmiotowej sprawie stanie faktycznym zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na
podstawie przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ odwołanie zostało wniesione
z uchybieniem terminu określonego w ustawie.
Przedmiotem zamówienia publicznego są usługi, których wartość oszacowano na
kwotę powyżej progów, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w postępowaniu,
którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji - faksem
lub drogą elektroniczną – o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, bądź w terminie 15 dni – jeżeli informacja została przesłana w inny sposób.
Zgodnie z treścią art. 180 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie wnosi się do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym
podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Izba ustaliła, iż pomiędzy Stronami istniał spór, co do faktów, tj. odnośnie terminu
przekazania informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 02.10.2002r. III Pzp 17/02
oświadczenie woli wysłane i odebrane za pomocą telefaksu należy uważać za złożone z
chwilą, w której adresat mógł zapoznać się z jego treścią – chwilą tą jest chwila odbioru
faksu przez aparat adresata. Jednakże w ramach niniejszego postępowania Zamawiający
określił szczegółowe zasady związane z wykazaniem doręczenia informacji przekazanej w
drodze faksu.
Izba wskazuje, iż biorąc pod uwagę postanowienia Rozdziału X pkt 4 SIWZ
Zamawiający w celach dowodowych winien uzyskać pisemne potwierdzenie otrzymania
przez Odwołującego informacji przesłanej faksem w dniu 11.05.2012 r. Tym samym Izba
uznała, iż potwierdzenie (przyznanie w toku posiedzenia z udziałem Stron) przez
Odwołującego otrzymania tej informacji w dniu 15.05.2012 r. powoduje, z uwzględnieniem
treści postanowień Rozdziału X pkt 4 SIWZ, iż to tę datę należy uznać jako początek biegu
10-dniowego terminu na wniesienie odwołania.
Wobec faktu, iż ustawa Pzp nie zawiera odmiennych uregulowań dotyczących
terminów i sposobu ich liczenia zastosowanie mają wprost przepisy Tytułu V (Terminy)
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, zwanej w dalszej części „ustawa Kodeks
cywilny”. Zgodnie z art. 110 powyższej ustawy jeżeli ustawa, orzeczenie sądu lub decyzja
innego organu państwowego albo czynność prawna oznacza termin nie określając sposobu
jego obliczania, stosuje się przepisy poniższe. Zgodnie z art. 111 § 1 i 2 ustawy Kodeks
cywilny termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia oraz jeżeli
początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy
obliczaniu tego terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło.
Biorąc pod uwagę powyższe, w niniejszych okolicznościach faktycznych, ustawowy
termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 25.05.2012 r. zgodnie z treścią art. 182 ust. 1
pkt 1 w związku z art. 27 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie w niniejszym stanie faktycznym za termin wniesienia odwołania przez
Odwołującego należy uznać dzień 28.05.2012 r., tj. dzień dostarczenia do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej przesyłki pocztowej zawierającej odwołanie (nadanej w dniu 25.05.2012
r.). Jest to wynikiem wyartykułowanej w art. 180 ust. 4 ustawy Pzp zasady bezpośredniego
wnoszenia środków ochrony prawnej. Powyższy warunek formalny, mającej swoje źródło w
normie prawnej wyrażonej w art. 180 ust. 4 ustawy Pzp oraz w treści § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2010 r. Nr 48, poz. 280), jest m.in. wynikiem tego, iż
wniesienie odwołania niesie ze sobą daleko idące skutki, w tym wyartykułowany w art. 183
ust. 1 ustawy Pzp zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy zatem
wskazać, iż celem ustawodawcy odstępującego w wyniku nowelizacji ustawy Pzp od
domniemań w tym zakresie, obejmujących uznanie złożenia odwołania w terminie jeżeli
zostało nadane w placówce pocztowej operatora publicznego, było zapewnienie pewności co
do skutecznego wszczęcia postępowania odwoławczego. Tym samym za skutecznie
wniesione odwołanie należy uznać tylko takie, które zostało złożone w wymaganej ustawą
Pzp formie, aby uniknąć wątpliwości, czy mamy do czynienia ze skutecznie złożonym
oświadczeniem woli wywołującym (dla podmiotu zamawiającego oraz wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego), z mocy samego prawa, doniosłe
skutki.
Wobec powyższego za skuteczne nie może zostać uznane dostarczenie przez
Odwołującego odwołania faksem, pocztą elektroniczną w dniu 25.05.2012 r., jak również
nadanie w urzędzie pocztowym operatora publicznego przesyłki zawierającej odwołanie w
dniu 25.05.2012 r. Wynika to z faktu, iż wniesienia odwołania faksem lub listem
elektronicznym nie można uznać za wniesienie środka ochrony prawnej w wymaganej
formie. Analogicznie nadanie przesyłki zawierającej odwołanie w placówce pocztowej
operatora publicznego nie może być utożsamiane z wniesieniem go do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej, gdyż ustawa w obecnym brzmieniu z faktem nadania odwołania w
placówce pocztowej operatora publicznego nie wiąże żadnych skutków prawnych.
W konsekwencji powyższego dopiero odwołanie, które wpłynęło do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2012 roku, należy uznać za wniesione w wymaganej
formie. Jednakże powyższa czynność nastąpiła z uchybieniem ustawowego terminu.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.),
jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Dla zachowania formy pisemnej przepisy prawa (art. 78 § 1 zdanie 1 ustawy Kodeks
cywilny) wymagają złożenia własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść
oświadczenia woli. Zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp w związku z art. 78 § 1 zdanie 1
ustawy Kodeks cywilny odwołanie uznaje się za skutecznie wniesione jeżeli złożone zostało
w formie określonej w powyższym przepisie. Zgodnie z art. 78 § 2 ustawy Kodeks cywilny
oświadczenie woli złożone w postaci elektronicznej opatrzone bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowanym przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu jest
równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej. Obie wyżej wskazane
normy prawne korespondują z treścią art. 180 ust. 4 ustawy Pzp, choć to raczej treść tego
ostatniego przepisu należy uznać za konsekwencję uregulowań ustawy Kodeks cywilny.
Tym samym należy wskazać, że po nowelizacji przepisów ustawy Pzp ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w ustawowym terminie w
wymaganej przez art. 180 ust. 4 ustawy Pzp formie. Jedynie wówczas dochodzi do
skutecznego złożenia oświadczenia woli powodującego wszczęcie postępowania
odwoławczego. W przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych po jej nowelizacji
ustawą z dnia 2 grudnia 2009 roku brak jest bowiem ustanowienia domniemania, iż złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa Izby. Przepisy ustawy Pzp w dotychczasowym brzmieniu (sprzed
nowelizacji) wyraźnie stanowiły, że ,,złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora
publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd.
drugie Prawa zamówień publicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji). Skoro ustawodawca
zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie ,,wniesienia
odwołania” z jego doręczeniem. Analogicznie, za skuteczne wniesienie odwołania, nie może
zostać uznane w jesienie go faksem lub zwykłą drogą elektroniczną.
Na marginesie Krajowa Izba Odwoławcza zauważa, że na gruncie przepisów ustawy
Pzp po nowelizacji - art. 198b ust. 2 zdanie drugie - tylko dla skargi na orzeczenie Izby i
dotrzymania terminu dla jej wniesienia możliwe jest złożenie skargi w placówce pocztowej
operatora publicznego.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 28 maja 2012 roku
jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co
skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż wyżej opisany stan faktyczny w pełni
odpowiada hipotezie wyrażonej w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, i tym samym obliguje do
zastosowania dyspozycji powyższego przepisu. W świetle przepisów art. 182 ust. 1 pkt 1
oraz 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp uznać należy, iż czynności czy zaniechania zamawiającego
mogą być kwestionowane jedynie w terminach liczonych od dnia przesłania informacji o
czynności zamawiającego. Innymi słowy – wszelkie okoliczności i oparte na nich zarzuty
odnośnie wykluczenia, czy też odrzucenia oferty wykonawcy, powinny zostać podniesione i
rozstrzygnięte w ramach skoncentrowanych środków ochrony prawnej wnoszonych i
rozstrzyganych w terminach opisanych w art. 182 ust. 1 – 4 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
……………………