KIO 1183/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1183/12
WYROK
z dnia 20 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2012 r. przez Asseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy Fundusz Zdrowia ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa
przy udziale wykonawcy Kamsoft S.A., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na
rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1183/12
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Budowę, wdrożenie i konserwację systemu wspierającego procesy elektronicznej
wymiany informacji dotyczących zabezpieczenia społecznego dla sektora ubezpieczeń
zdrowotnych w Polsce (EESSI-PL)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2012 r. pod nr 2011/S 79-130079.
W postępowaniu tym wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 czerwca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”). Czynność ta została dokonana
przez Zamawiającego w dniu 28 maja 2012 r. poprzez publikację zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu.
W dniu 8 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia złożone przez wykonawcę Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach
(dalej: „Przystępujący”) po stronie Odwołującego. Wezwanie do wzięcia udziału
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym zostało temu wykonawcy przez
Zamawiającego przekazane w dniu 6 czerwca 2012 r. Kopia przystąpienia została
przekazana stronom postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał, że Zamawiający do pierwotnej treści
ogłoszenia o zamówieniu w następstwie pytań wykonawców wprowadził kilka zmian, w tym
w szczególności w dniu 28 maja 2012 r. dokonał zmiany treści ogłoszenia, wprowadzając,
w załączniku nr 7 do Specyfikacji „Wzór umowy” następujące zmiany:
W § 13 „Odpowiedzialność” Zamawiający dodaje ust. 3 w brzmieniu: „W przypadku
stwierdzenia przez Zamawiającego bezprawnego przetwarzania danych osobowych, w tym
ich bezpodstawnego przechowywania wbrew obowiązkowi, o którym mowa w § 16 ust. 15.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowna w wysokości 100.000 zł z tytułu
każdorazowego udostępnienia danych osobowych określonej osoby. Ustępy 4-5 otrzymują
numeracje odpowiednia”. Odwołujący zaskarżył tę właśnie czynność zmiany ogłoszenia o
zamówieniu dokonaną przez Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, iż wskazane postanowienie ogłoszenia o zamówieniu narusza
następujące przepisy ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - tj. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wykorzystywanie
pozycji Zamawiającego, narzucając wykonawcom zapisy umowy uniemożliwiające
oszacowanie jakichkolwiek granic odpowiedzialności wykonawcy w chwili zawierania
umowy;
2. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - tj. zamieszczenie w specyfikacji istotnych warunków
zmówienia (dalej: „SIWZ”), niejednoznacznie określonych oraz skrajnie niekorzystnych
warunków odpowiedzialności wykonawców, wiążących się z bardzo wysokim ryzykiem
finansowym, co w konsekwencji doprowadza do ograniczenia uczciwej konkurencji
poprzez eliminację z postępowania mniejszych wykonawców, dla których takie zasady
odpowiedzialności mogą spowodować całkowitą utratę płynności finansowej, a nawet
doprowadzić do jego upadłości,
3. art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp - tj. wprowadzenie zapisów
naruszających zasady współżycia społecznego, mogących stanowić naruszenie
dobrych obyczajów oraz zasad nieuczciwej konkurencji, na skutek wprowadzenia
wygórowanych kar umownych, które nie są adekwatne do możliwości powstania
uchybień w procesie realizacji niniejszej umowy ani do wartości całego przedmiotu
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości
oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu
w następujący sposób:
1. usunięcie z Załącznika nr 7 § 13 ust. 3 dotyczącego wysokości kary umownej w wys.
100.000 zł z tytułu każdorazowego udostępnienia danych osobowych określonej osoby
lub zmniejszenie dolegliwości sankcji kary poprzez pozostawienie jej w takiej
wysokości z tytułu naruszenia obowiązku nieudostępnienia danych osobowych;
2. modyfikację treści zapisów SIWZ poprzez dodanie ustępu zawierającego tzw. cap;
czyli maksymalną wysokość odpowiedzialności wykonawcy o treści: „W przypadku
stwierdzenia przez Zamawiającego bezprawnego przetwarzania danych osobowych, w
tym ich bezpodstawnego przechowywania wbrew obowiązkowi, o którym mowa w §
13, Zamawiający zwróci się do Wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie przyczyn
incydentu. Jeżeli wyjaśnienia przyczyn zaistnienia incydentu będą wskazywać na
naruszenie przez Wykonawcę obowiązków opisanych w § 13 Zamawiający będzie
mógł naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (sto tysięcy
złotych). Kwota wszystkich naliczonych kar umownych, w toku obowiązywania Umowy,
nie może przekroczyć 10 % wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z mocy
Umowy”.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że w związku ze
wskazanym wyżej zapisem SIWZ ciężko jest wykonawcy nawet przypuszczalnie oszacować
swoją odpowiedzialność. Naruszenie przez wykonawcę obowiązku chronienia danych
osobowych będzie zaś skutkować zapłatą 100 000,00 zł kary za każdorazowe bezpodstawne
udostępnienie owych danych. Tak bardzo wygórowana kara – według Odwołującego -
skutkuje niemożnością przyjęcia tego typu ryzyka na siebie przez wykonawcę, a co za tym
idzie złożenia oferty. Zgodnie z powyższą zasadą, Zamawiający ma obowiązek
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, przepisy prawa natomiast nie pozwalają traktować żadnego z wykonawców w
sposób uprzywilejowany ani też stawiać na takiej pozycji samego Zamawiającego.
W niniejszym przypadku, zdaniem Odwołującego, działanie zasady uczciwej
konkurencji zostało ograniczone decyzjami Zamawiającego dotyczącymi zamieszczenia
wysokich kar umownych. W przedmiotowym postępowaniu poprzez narzucenie tych zasad,
Zamawiający może doprowadzić do sytuacji, gdzie wykonawcy nie mogąc określić granic
swojej odpowiedzialności nie będą składać ofert. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
wykazał się całkowitą jednostronnością zapisów, co jest niezgodne z koronną zasadą
równości występującą w ustawie Pzp.
Podkreślił także, że tak sformułowana kara umowna nie chroni w żaden sposób
zobiektywizowanych interesów Zamawiającego, lecz może stanowić dla niego źródło
nieuzasadnionego wzbogacenia, bądź może skutkować tym, że podmioty dające gwarancję
rzetelnego wykonania zamówienia nie złożą oferty, albowiem takie postępowanie jest
nadmiernie ryzykowne. W związku z czym istnieje ryzyko, że uczestniczyć w przetargu będą
„spółki wydmuszki” korzystające tylko z cudzego potencjału. W ocenie Odwołującego jego
interesy, w równym stopniu jak Zamawiającego, powinny być zabezpieczone, chociażby
przez ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy do 10 % wartości wynagrodzenia
należnego wykonawcy z mocy umowy. Zapis, który winien być zamieszczony w umowie
Zamawiający zaproponował we wnioskach tego odwołania.
Odnośnie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zgodnie z
art. 29 ust. 2 tej ustawy Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, który powinno się interpretować w ten sposób,
że opis przedmiotu zamówienia powinien jednakowo pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników
wpływających na nią. Odwołujący podkreślił, iż wskazywane postanowienia SIWZ dotyczące
zasad odpowiedzialności, a co za tym idzie nałożenia na wykonawców niewspółmiernych
kar do wartości całego zamówienia świadczą, że obie wymienione wyżej zasady wyrażone
w ustawie Pzp nie zostały zachowane. Pozostawienie zapisów w pierwotnej wersji przez
Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, może powodować ograniczenie kręgu
wykonawców, zdolnych do złożenia oferty na warunkach konkurencyjnych. Według
Odwołującego, biorąc pod uwagę niniejsze postępowanie i wysokość kary, jakie
Zamawiający zamieścił we wzorcu umowy, może dojść do kuriozalnej sytuacji, w której to
wysokość kary zdecydowanie przekroczy szacunkową wartość zamówienia. Przykładowo
wskazał, że biorąc pod uwagę fakt, że należy założyć liczbę osób, co do których dane
wrażliwe będą przetwarzane w przedmiotowym postępowaniu na ok. 38 mln. osób (liczba
mieszkańców całego kraju) to wysokość kary umownej przy wartości zamówienia: 3 786
899, 87 zł tylko przy udostępnieniu danych 40 osób będzie wynosiła 100 000 zł. Podkreślił,
że dla zaledwie 40 osób przekracza to szacunkową wartość zamówienia, a 40 osób stanowi
zaledwie ok. 0,0001% ilości osób, których dane mają być przetwarzane w systemie.
Sytuacja taka może – według niego - skutecznie doprowadzić do ograniczenia konkurencji
poprzez zniechęcenie podmiotów do składania ofert z uwagi na niewspółmierne ryzyko w
stosunku do oczekiwanych przychodów wynikających z umowy. Ponadto może to stanowić
bardzo wysokie zagrożenie finansowe dla wielu wykonawców u jednych mogąc
spowodować: zachwianie płynności finansowej, a u innych: całkowitą jej utratę, co w
konsekwencji może doprowadzić nawet do ogłoszenia upadłości danego wykonawcy.
Odnośnie naruszenia art. 5 kc. art. 58 5 1 i 2 kc. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp
Odwołujący podkreślił, że przepisy ustawy Pzp stanowią lex specialis w stosunku do
przepisów kodeksu cywilnego. W zakresie odrębnie nieuregulowanym w przepisach ustawy
Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców należy stosować
wprost (a nie jedynie odpowiednio) przepisy kodeksu cywilnego. Wskazał, że tak
wypowiedział się również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 stycznia 2004 r.,
V CA 2344/03: „Nie budzi zatem żadnych wątpliwości, że ustawa o zamówieniach
publicznych, będąca w przeważającej części aktem funkcjonalnym (proceduralnym) nie tylko
nie wyłącza stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz nakazuje je stosować”. Na
kanwie powyższego Odwołujący podniósł, iż kary umowne zamieszczone w § 13 umowy pt.
„Odpowiedzialność” są rażąco wygórowane, nieadekwatnie do ewentualnych uchybień w
wykonaniu umowy, co niewątpliwie stanowi naruszenie prawa w rozumieniu art. 5 k.c.
Natomiast postanowienie zobowiązujące wykonawcę do zapłaty kary umownej, gdy
Zamawiający nie poniósł szkody uniemożliwia dochodzenie przez wykonawcę miarkowania
przez sąd wysokości kary umownej, gdy jest ona rażąco wygórowana w stosunku do
wysokości poniesionej szkody. Odwołujący wskazał, że kara umowna, podobnie jak
odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, przewidziane przez
Zamawiającego, kary umowne są rażąco wygórowane w stosunku do rangi uchybień, nawet
biorąc pod uwagę wartość zamówienia oraz konieczność dochowania terminów przez
Zamawiającego. Ponadto, kara umowna określona w SIWZ, stanowi jednostronne i
nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako strony umowy, gdyż umowa nie
przewiduje kar na rzecz wykonawcy, poza odstąpieniem od umowy z winy Zamawiającego.
Pogląd powyższy został wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 17.12.2008 r. w
sprawie o sygn. akt: V Aca 483/08: „Z uwagi na fakt, że kara umowna jest surogatem
odszkodowania, a odszkodowanie co do zasady nie powinno być źródłem
nieuzasadnionego wzbogacenia się poszkodowanego i nie powinno przewyższać szkody,
przyjmuje się, że jej wysokość nie powinna przewyższać wielkości świadczenia, którego
wykonanie ma zabezpieczać”. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego w sprawie o
sygnaturze: I CSK 484/06 - nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umowy kary
umownej rażąco wygórowanej. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł, iż
zastrzeganie w umowie rażąco wysokich kar, jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, co skutkuje uznaniem umowy w tej części z nieważną. Odwołujący podniósł,
że Zamawiający czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny z jego społeczno -
gospodarczym przeznaczeniem. Przeznaczeniem bowiem kary umownej nie jest
wprowadzanie wyzysku strony umowy realizującej świadczenie niepieniężne i jej
krzywdzenie, tylko zapewnienie systemu kontraktowych zabezpieczeń prawidłowej realizacji
umowy, ten zaś nie może prowadzić do konieczności nieuzasadnionego ponoszenia przez
wykonawcę nieproporcjonalnych obciążeń, mogących przenosić swoją wartością wielkość
zobowiązania pieniężnego Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że każde wykonywanie
prawa podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 KC (potwierdza to wyrok SA w
Krakowie z 18.12.1990 r. sygn. I ACr 117/90). Art. 5 KC ustala obiektywne przesłanki
naruszenia prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97,
nadużycie prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
teleologicznego punktu widzenia.
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stwierdził, iż doszło do naruszenia art. 14 i
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 kc, a w zw. z powyższym kontestowany zapis
wzorca umowy powinien zostać usunięty w całości jako sprzeczny z art. 58 ust. 1 k.c.
Usunięcie wadliwego zapisu poprawi takie zgodność z prawem i dobrym obyczajem zapisów
odnoszących się do kar umownych.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w pełnym zakresie.
II. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, wskazując, że Zamawiający w skarżonych zapisach zastrzegł nadmierną i
niczym nieuzasadnioną karę umowną. Żądanie przez niego tak wysokiej kary może
skutkować tym, iż jej wysokość w przypadku jednorazowego nieuprawnionego udostępnienia
danych osobowych wszystkich obywateli RP jednorazowo wynosić może 38 000 000 zł, a
kwota taka mogłaby być naliczona również w przypadku gdyby żaden z obywateli nie
formułował wobec Zamawiającego roszczeń o zadośćuczynienie w związku z
nieuprawnionym udostępnieniem danych.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o
uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego w
ogóle do formułowania kar umownych. W niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne
– według niego - doszło jednak do nadużycia korzystania z tego prawa przez
Zamawiającego, tj. niezgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i z
naruszeniem zasad współżycia społecznego. Podkreślił, że zastrzeżona przez
Zamawiającego kara umowna nie jest karą za incydent związany z udostępnieniem danych
osobowych, a za potencjalne ujawnienie tych danych jednej osoby bez określenia limitu tych
kar. Podkreślił, że ustalenie na takim poziomie kar umownych grozi upadłością wykonawcy
realizującego zamówienie. Przystępujący podkreślił również, że umowa w sprawie
zamówienia publicznego jest umową adhezyjną i wykonawca przystępuje do niej bądź nie.
Jednak pomimo tego i pomimo pewnej nierówności stron stosunku zobowiązaniowego w
zakresie zamówień publicznych niedopuszczalne jest – w jego ocenie - stosowanie
nadużycia prawa przez Zamawiającego przy formułowaniu kar umownych. Wskazał także,
że z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp można wywieść pewną zasadę proporcjonalności, tj. wymogi
dotyczące przedmiotu zamówienia formułowane przez Zamawiającego powinny być
adekwatne do celu, jaki Zamawiający chce osiągnąć. W tym przypadku, w jego ocenie, nie
możemy mówić o takim działaniu ze strony Zamawiającego.
Przystępujący wskazał również, że Zamawiający nie może żądać kar umownych
w takiej wysokości, jeżeli nie powstanie szkoda w majątku Zamawiającego, która będzie
ustalana w odrębnym procesie na skutek pozwu cywilnego osób, których dane osobowe
zostałyby w sposób bezprawny udostępnione. W takim procesie cywilnym Przystępujący
będzie interwenientem ubocznym przystępującym do postępowania obok Zamawiającego.
Przystępujący powołał się także na ustawę o ochronie danych osobowych, wskazując
na definicję zawartą w art. 7 tej regulacji dotyczącą pojęcia „przetwarzanie danych
osobowych”, które jest pojęciem szerszym i obejmuje nie tylko udostępnianie danych
osobowych, ale wszelkie operacje wykonywane na tych danych i takiej odpowiedzialności
z tytułu kar umownych podlegałby wykonawca w trybie § 13 ust. 3 załącznika nr 7 do SIWZ.
III. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego
rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo wskazał on na specyfikę
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, że zamawiany system ma
stanowić element większego europejskiego systemu służącemu wzajemnemu rozliczaniu się
i wystawianiu dokumentów z tytułu świadczeń zdrowotnych dla osób ubezpieczonych w
poszczególnych państwach UE. System ten będzie zawierał szczególnie wrażliwe dane
osobowe. Zamawiający podkreślił również, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego cieszy się dużym zainteresowaniem ze strony wykonawców.
Zamawiający wskazał, że pozostałe zapisy SIWZ, w tym dotyczące regulacji § 15 i 16
załącznika nr 7 do SIWZ, dotyczące ochrony danych osobowych nie były kwestionowane
przez wykonawców, w tym przez Odwołującego.
Zamawiający przedłożył do akt sprawy, jako dowody w sprawie, umowy zawarte z
Odwołującym i Przystępującym w 2010 i 2011 r. dotyczące subskrypcji i konserwacji
systemu informatycznego wspomagania działalności NFZ oraz wyciąg z umowy nr 21/2011 i
22/2011 (podstawowa umowa) na okoliczność wykazania, iż dotychczas realizowane
podobne zamówienia u Zamawiającego przez Odwołującego i Przystępującego nie miały w
swoich zapisach umownych ograniczenia kwotowego w zakresie kar umownych co do
udostępnienia danych osobowych. Wskazał w tym zakresie na § 4 umów szczegółowych
oraz § 9 ust. 6 umowy głównej (podstawowej). Wskazał, że umowy te zostały zawarte z
uwagi na przesłankę praw wyłącznych w trybie zamówienia z wolnej ręki, a zatem
postanowienia tych umów podlegały negocjacjom ze wskazanymi wykonawcami.
Zamawiający podkreślił również, że uzasadnieniem dla wprowadzenia kar umownych na
takim wysokim poziomie była także wysoko penalizowana w obowiązujących przepisach
prawa ochrona danych osobowych, w tym w szczególności danych medycznych (zagrożenie
karą pozbawienia wolności do lat 3).
Zamawiający podniósł również, że wykonawcy nie kwestionowali postanowień § 13
ust. 5 wersji pierwotnej, aktualnie po zmianach ust. 6 załącznika nr 7 do SIWZ, w którym
Zamawiający przewidział prawo dochodzenia odszkodowania. Podkreślił, że kary naliczane
w trybie wprowadzonego § 13 ust. 3 mogą być naliczane tylko w sytuacji udostępnienia
danych osobowych w sposób bezprawny z winy wykonawcy. Przyznał, że faktycznie wartość
niniejszego kontraktu jest nieadekwatna do potencjalnej wysokości i możliwych do naliczenia
kar umownych, jednakże zwrócił też uwagę na to, że zagrożenie i szkoda z tytułu
nieprawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę kontraktu musiała być w tym zakresie
odpowiednio zabezpieczona. Wskazał, że chciał także osiągnąć w tym przypadku efekt
odstraszający dla firm, które miałyby startować w niniejszym postępowaniu jedynie w celu
pozyskania i ewentualnego bezprawnego wykorzystania tych wrażliwych danych osobowych.
Zamawiający podkreślił też, że obowiązujące przepisy prawa nie przewidują limitów
dla ustalania kar umownych, tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu taki
limit przewidział - jest to 100 000 zł za każdorazowe udostępnienie danych osobowych
określonej osoby. Wskazał również, że z tytułu bezprawnego udostępnienia danych
osobowych o takim charakterze zapowiada się także zaostrzenie kar do 1 mln euro bądź 5%
przychodów za ostatni rok, a są to rekomendacje wynikające z propozycji Komisji
Europejskiej.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ, które w jego ocenie ograniczają mu perspektywę uzyskania przedmiotowego
zamówienia poprzez pozbawienie go możliwości złożenia oferty w postępowaniu z uwagi na
zbyt restrykcyjne i niezgodne z prawem wymogi dotyczące kar umownych. Wskazana
czynność Zamawiającego pozbawiła tego wykonawcę w sposób potencjalny możliwości
pozyskania przedmiotowego zamówienia, narażając go tym samym na poniesienie
wymiernej szkody. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy Kamsoft S.A.
w Katowicach zgłoszonego po stronie Odwołującego.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 24
kwietnia 2012 r. W dniu 22 maja 2012 r. Komisja przetargowa powołana przez
Zamawiającego udzieliła odpowiedzi na szereg zgłoszonych w przedmiotowym
postępowaniu zapytań dotyczących postanowień SIWZ. Jednocześnie też Komisja
przetargowa zaproponowała zmiany w zakresie zapisów załącznika nr 7 do SIWZ, tj. wzoru
umowy. W tym zakresie dodano § 16 umowy dotyczący Ochrony Danych Osobowych.
Jednocześnie też w § 13 wzoru umowy zatytułowanym: „Odpowiedzialność” Zamawiający
dodał ust. 3 w brzmieniu: „W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego bezprawnego
przetwarzania danych osobowych, w tym ich bezpodstawnego przechowywania wbrew
obowiązkowi, o którym mowa w § 16 ust. 15. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowna w wysokości 100.000 zł z tytułu każdorazowego udostępnienia danych osobowych
określonej osoby”. W związku z powyższą zamianą dotychczasowe ustępy 4-5 § 13 wzoru
umowy otrzymały odpowiednią numerację. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu
oraz modyfikacja SIWZ w tym zakresie zostały opublikowane na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 28 maja 2012 r.
Termin składania ofert został w niniejszym postępowaniu ustalony na dzień 20
czerwca 2012 r. godz. 10.00.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iż brak było
podstaw do kwestionowania czynności Zamawiającego podjętej w niniejszym postępowaniu,
a polegającej na modyfikacji postanowienia umownego SIWZ dotyczącego ustalenia przez
Zamawiającego kar umownych. Zamawiający wskazaną modyfikacją postanowień SIWZ
zdecydował się w § 13 wzoru umowy wprowadzić takie postanowienia umowne, które
pozwolą mu na naliczenie i dochodzenie kary umownej od wykonawcy usługi w wysokości
100 000 zł za każdorazowe udostępnienie danych osobowych określonej osoby.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy budowy,
wdrożenia i konserwacji systemu informatycznego, który ma stanowić wsparcie
elektronicznej wymiany informacji dotyczących ubezpieczenia społecznego dla ubezpieczeń
społecznych w Polsce. System ten ma być wykorzystywany dla przekazywania danych
dotyczących ubezpieczenia społecznego pomiędzy Polską, a innymi krajami europejskimi. W
systemie tym, według wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w toku rozprawy, którym
nie zaprzeczył Odwołujący, jak i Przystępujący, mają być przetwarzane dane osobowe
dotyczące osób ubezpieczonych korzystających ze świadczeń zdrowotnych w krajach Unii
Europejskiej. Wskazane dane osobowe mają więc szczególny charakter – są to dane nader
wrażliwe. Z tych też względów wskazane dane powinny podlegać także szczególnej
ochronie. Takiej ochronie dane te poddał Zamawiający, wprowadzając wskazany system
naliczania kar umownych, niezależnie od możliwości dochodzenia odszkodowania
przewyższającego karę umowną. W ocenie Izby przywołane postanowienia wzoru umowy
stanowią adekwatne zabezpieczenie nie tylko interesów samego Zamawiającego, który
odpowiedzialny będzie za ochronę danych osobowych pacjentów w uruchomionym systemie
informatycznym, ale także interesów poszczególnych osób fizycznych w państwie
korzystających z określonych świadczeń zdrowotnych, chroniąc ich istotne dobro, jakim są
dane osobowe, a więc w pewnym senesie chodzi w tym przypadku także o ochronę interesu
publicznego. Wyprowadzenie danych osobowych o takim szczególnym charakterze i
udostępnienie ich osobom niepożądanym, nieuprawnione wykorzystanie tych danych do
określonych celów to - choć potencjalne, ale i niezwykle poważne zagrożenie dla interesu
indywidualnego, jak i publicznego. Powyższe uzasadnia wprowadzenie szczególnej ochrony
tych danych osobowych. Dlatego też Izba uznała, że kwestionowane postanowienie
umowne, przewidujące zagrożenie karą umowną na ustalonym, wysokim poziomie, jest
usprawiedliwione, ponieważ adekwatne do zagrożenia, dla którego stanowi przeciwwagę.
Tymczasem dla naliczenia przewidzianych przez Zamawiającego kar umownych konieczne
jest stwierdzenie udostępnienia danych osobowych przez wykonawcę, które musi mieć
charakter bezprawny i zależny od wykonawcy – powstały z jego winy (niezależnie od tego,
czy jest to wina umyślna, czy nieumyślna).
Powyższy zarzut Izba rozpoznawała w kontekście wykazywanego przez
Odwołującego naruszenia art. 5 i 58 § 1 i 2 Kc w związku z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp,
które odsyłają w sytuacjach nieuregulowanych do przepisów Kodeksu cywilnego. W tym
zakresie Izba nie stwierdziła, że przywołane postanowienie wzoru umowy w sposób
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego regulowało sposób realizacji zamówienia.
Zgodzić należy się także z Przystępującym, że umowa w sprawie zamówienia publicznego
jest umową o charakterze adhezyjnym. Poprawne jest także stwierdzenie Przystępującego,
że warunki stosunku zobowiązaniowego przewidzianego dla udzielenia zamówienia
publicznego nie charakteryzują się równością stron tego stosunku i pełną realizacją zasady
swobody umów. Te reguły i zasady prawa cywilnego w przypadku umów o zamówienie
publiczne ulegają pewnym naturalnym, ustawowo przewidzianym odrębnościom. Nie można
jednak było zgodzić się z Przystępującym, który twierdził, że przywołane zapisy wzoru
umowy nie są dopuszczalne, ponieważ naruszają przepisy obowiązującego prawa. Takiego
naruszenia ani Odwołujący, ani też Przystępujący nie wykazali w toku postępowania
odwoławczego.
Co do wykazywanego naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, a także w tym
kontekście naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazać należy w pierwszej kolejności, że nie
wykazano, w jaki sposób doszło w tym przypadku do ograniczenia, czy naruszenia zasady
uczciwej konkurencji w postępowaniu, czy równego traktowania. Zasada równego
traktowania w tym przypadku nie została zdecydowanie naruszona ponieważ przywołane
postanowienie załącznika nr 7 do umowy jest identyczne dla wszystkich potencjalnych
uczestników postępowania. Co do wykazywanej przez Odwołującego pozycji
Zamawiającego narzucającego wykonawcom konkretne zapisy umowy, wskazać należy –
jak podniesiono powyżej - że właśnie taki szczególny charakter ma umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Co do zapisów, które uniemożliwiają oszacowanie wykonawcy
jakichkolwiek granic odpowiedzialności to podkreślić należy, że niezasadne jest założenie
wykonawcy potrzeby oszacowania nieprawidłowego wykonywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przewidziane we wzorze umowy kary umowne będą bowiem
powstawać z tytułu nieuprawionego udostępnienia danych osobowych przez wykonawcę
przy przetwarzaniu tych danych przez system informatyczny, którego twórcą będzie
wykonawca wybrany w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Po drugie odnosząc się do kwestii niejasnego opisania przedmiotu zamówienia oraz
takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie utrudniał uczciwą konkurencję wskazać
należy, że przywołane postanowienia wzoru umowy, które podlegały zaskarżeniu (§ 13 ust. 3
załącznika nr 7 do SIWZ), nie odnosiły się de facto do opis przedmiotu zamówienia tylko do
warunków umownych przewidujących sankcje z tytułu nieprawidłowego wykonywania
zamówienia. Tym samym nie można mówić w tym przypadku o jakimkolwiek naruszeniu,
które dotykałoby opisu przedmiotu zamówienia, nawet w szerokim jego rozumieniu
odnoszącym się do szczegółowego sposobu spełniania świadczenia umownego. Niezależnie
od powyższego stwierdzić należy, że Odwołujący w żadnym stopniu nie wykazał, że
postanowienia dotyczące kar umownych są w jakiś sposób niejasne, czy nieprecyzyjne.
Kwestionowany § 13 ust. 3 wzoru umowy wskazuje, kiedy tj., w jakich sytuacjach,
Zamawiający będzie zobowiązany do naliczenia wykonawcy usługi określonej wysokości
kary umownej. Zresztą Odwołujący wystarczająco zrozumiał te postanowienia.
Ponadto podkreślić należy, że tym etapie postępowania negowanie wysokości kar
umownych we wskazanych okolicznościach i warunkach, w kontekście sformułowanych
zarzutów odwołania, Izba uznała za nieuzasadnione. Konkretne okoliczności sprawy
związanej z naliczeniem konkretnej potencjalnej kary umownej mogłyby co najwyżej być
wzięte pod uwagę przez sąd powszechny przy rozpoznawaniu ewentualnego sporu w tym
zakresie pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, który w sposób niewłaściwy realizował
dane zamówienie.
Podkreślić należy, że naruszenia żadnych innych przepisów prawa Odwołujący w tym
zakresie w treści odwołania nie wskazał.
Oceniając przedłożone w toku rozprawy przez Zamawiającego dotychczas zawarte z
Odwołującym i Przystępującym umowy Izba stwierdziła, że nie mają one istotnego
odniesienia do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dotyczą one
innego stosunku zobowiązaniowego zawiązywanego w innych warunkach rynkowych, a
także innego przedmiotu zamówienia, tym samym nie mają znaczenia dla aktualnie
rozstrzyganego przez Izbę sporu odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosowanie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
- stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
- stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku, w kwocie wskazanej w tym przepisie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
WYROK
z dnia 20 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2012 r. przez Asseco
Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez
Narodowy Fundusz Zdrowia ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa
przy udziale wykonawcy Kamsoft S.A., ul. 1 Maja 133, 40-235 Katowice, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14,
35-322 Rzeszów i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania
2.2 zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów na
rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia ul. Grójecka 186, 02-390 Warszawa kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 1183/12
U z a s a d n i e n i e
Narodowy Fundusz Zdrowia w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na: „Budowę, wdrożenie i konserwację systemu wspierającego procesy elektronicznej
wymiany informacji dotyczących zabezpieczenia społecznego dla sektora ubezpieczeń
zdrowotnych w Polsce (EESSI-PL)”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 24 kwietnia 2012 r. pod nr 2011/S 79-130079.
W postępowaniu tym wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 6 czerwca 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Odwołanie dotyczyło czynności modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”). Czynność ta została dokonana
przez Zamawiającego w dniu 28 maja 2012 r. poprzez publikację zmiany treści ogłoszenia
o zamówieniu.
W dniu 8 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
zgłoszenie przystąpienia złożone przez wykonawcę Kamsoft S.A. z siedzibą w Katowicach
(dalej: „Przystępujący”) po stronie Odwołującego. Wezwanie do wzięcia udziału
w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym zostało temu wykonawcy przez
Zamawiającego przekazane w dniu 6 czerwca 2012 r. Kopia przystąpienia została
przekazana stronom postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron i zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał, że Zamawiający do pierwotnej treści
ogłoszenia o zamówieniu w następstwie pytań wykonawców wprowadził kilka zmian, w tym
w szczególności w dniu 28 maja 2012 r. dokonał zmiany treści ogłoszenia, wprowadzając,
w załączniku nr 7 do Specyfikacji „Wzór umowy” następujące zmiany:
W § 13 „Odpowiedzialność” Zamawiający dodaje ust. 3 w brzmieniu: „W przypadku
stwierdzenia przez Zamawiającego bezprawnego przetwarzania danych osobowych, w tym
ich bezpodstawnego przechowywania wbrew obowiązkowi, o którym mowa w § 16 ust. 15.
Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowna w wysokości 100.000 zł z tytułu
każdorazowego udostępnienia danych osobowych określonej osoby. Ustępy 4-5 otrzymują
numeracje odpowiednia”. Odwołujący zaskarżył tę właśnie czynność zmiany ogłoszenia o
zamówieniu dokonaną przez Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, iż wskazane postanowienie ogłoszenia o zamówieniu narusza
następujące przepisy ustawy Pzp:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - tj. prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wykorzystywanie
pozycji Zamawiającego, narzucając wykonawcom zapisy umowy uniemożliwiające
oszacowanie jakichkolwiek granic odpowiedzialności wykonawcy w chwili zawierania
umowy;
2. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp - tj. zamieszczenie w specyfikacji istotnych warunków
zmówienia (dalej: „SIWZ”), niejednoznacznie określonych oraz skrajnie niekorzystnych
warunków odpowiedzialności wykonawców, wiążących się z bardzo wysokim ryzykiem
finansowym, co w konsekwencji doprowadza do ograniczenia uczciwej konkurencji
poprzez eliminację z postępowania mniejszych wykonawców, dla których takie zasady
odpowiedzialności mogą spowodować całkowitą utratę płynności finansowej, a nawet
doprowadzić do jego upadłości,
3. art. 5 kc, art. 58 § 1 i 2 kc. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp - tj. wprowadzenie zapisów
naruszających zasady współżycia społecznego, mogących stanowić naruszenie
dobrych obyczajów oraz zasad nieuczciwej konkurencji, na skutek wprowadzenia
wygórowanych kar umownych, które nie są adekwatne do możliwości powstania
uchybień w procesie realizacji niniejszej umowy ani do wartości całego przedmiotu
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania w całości
oraz o nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu
w następujący sposób:
1. usunięcie z Załącznika nr 7 § 13 ust. 3 dotyczącego wysokości kary umownej w wys.
100.000 zł z tytułu każdorazowego udostępnienia danych osobowych określonej osoby
lub zmniejszenie dolegliwości sankcji kary poprzez pozostawienie jej w takiej
wysokości z tytułu naruszenia obowiązku nieudostępnienia danych osobowych;
2. modyfikację treści zapisów SIWZ poprzez dodanie ustępu zawierającego tzw. cap;
czyli maksymalną wysokość odpowiedzialności wykonawcy o treści: „W przypadku
stwierdzenia przez Zamawiającego bezprawnego przetwarzania danych osobowych, w
tym ich bezpodstawnego przechowywania wbrew obowiązkowi, o którym mowa w §
13, Zamawiający zwróci się do Wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie przyczyn
incydentu. Jeżeli wyjaśnienia przyczyn zaistnienia incydentu będą wskazywać na
naruszenie przez Wykonawcę obowiązków opisanych w § 13 Zamawiający będzie
mógł naliczyć Wykonawcy karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (sto tysięcy
złotych). Kwota wszystkich naliczonych kar umownych, w toku obowiązywania Umowy,
nie może przekroczyć 10 % wysokości wynagrodzenia należnego Wykonawcy z mocy
Umowy”.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
Odnośnie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że w związku ze
wskazanym wyżej zapisem SIWZ ciężko jest wykonawcy nawet przypuszczalnie oszacować
swoją odpowiedzialność. Naruszenie przez wykonawcę obowiązku chronienia danych
osobowych będzie zaś skutkować zapłatą 100 000,00 zł kary za każdorazowe bezpodstawne
udostępnienie owych danych. Tak bardzo wygórowana kara – według Odwołującego -
skutkuje niemożnością przyjęcia tego typu ryzyka na siebie przez wykonawcę, a co za tym
idzie złożenia oferty. Zgodnie z powyższą zasadą, Zamawiający ma obowiązek
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, przepisy prawa natomiast nie pozwalają traktować żadnego z wykonawców w
sposób uprzywilejowany ani też stawiać na takiej pozycji samego Zamawiającego.
W niniejszym przypadku, zdaniem Odwołującego, działanie zasady uczciwej
konkurencji zostało ograniczone decyzjami Zamawiającego dotyczącymi zamieszczenia
wysokich kar umownych. W przedmiotowym postępowaniu poprzez narzucenie tych zasad,
Zamawiający może doprowadzić do sytuacji, gdzie wykonawcy nie mogąc określić granic
swojej odpowiedzialności nie będą składać ofert. Zdaniem Odwołującego Zamawiający
wykazał się całkowitą jednostronnością zapisów, co jest niezgodne z koronną zasadą
równości występującą w ustawie Pzp.
Podkreślił także, że tak sformułowana kara umowna nie chroni w żaden sposób
zobiektywizowanych interesów Zamawiającego, lecz może stanowić dla niego źródło
nieuzasadnionego wzbogacenia, bądź może skutkować tym, że podmioty dające gwarancję
rzetelnego wykonania zamówienia nie złożą oferty, albowiem takie postępowanie jest
nadmiernie ryzykowne. W związku z czym istnieje ryzyko, że uczestniczyć w przetargu będą
„spółki wydmuszki” korzystające tylko z cudzego potencjału. W ocenie Odwołującego jego
interesy, w równym stopniu jak Zamawiającego, powinny być zabezpieczone, chociażby
przez ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy do 10 % wartości wynagrodzenia
należnego wykonawcy z mocy umowy. Zapis, który winien być zamieszczony w umowie
Zamawiający zaproponował we wnioskach tego odwołania.
Odnośnie naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że zgodnie z
art. 29 ust. 2 tej ustawy Zamawiający nie może opisywać przedmiotu zamówienia w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, który powinno się interpretować w ten sposób,
że opis przedmiotu zamówienia powinien jednakowo pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich istotnych czynników
wpływających na nią. Odwołujący podkreślił, iż wskazywane postanowienia SIWZ dotyczące
zasad odpowiedzialności, a co za tym idzie nałożenia na wykonawców niewspółmiernych
kar do wartości całego zamówienia świadczą, że obie wymienione wyżej zasady wyrażone
w ustawie Pzp nie zostały zachowane. Pozostawienie zapisów w pierwotnej wersji przez
Zamawiającego, zdaniem Odwołującego, może powodować ograniczenie kręgu
wykonawców, zdolnych do złożenia oferty na warunkach konkurencyjnych. Według
Odwołującego, biorąc pod uwagę niniejsze postępowanie i wysokość kary, jakie
Zamawiający zamieścił we wzorcu umowy, może dojść do kuriozalnej sytuacji, w której to
wysokość kary zdecydowanie przekroczy szacunkową wartość zamówienia. Przykładowo
wskazał, że biorąc pod uwagę fakt, że należy założyć liczbę osób, co do których dane
wrażliwe będą przetwarzane w przedmiotowym postępowaniu na ok. 38 mln. osób (liczba
mieszkańców całego kraju) to wysokość kary umownej przy wartości zamówienia: 3 786
899, 87 zł tylko przy udostępnieniu danych 40 osób będzie wynosiła 100 000 zł. Podkreślił,
że dla zaledwie 40 osób przekracza to szacunkową wartość zamówienia, a 40 osób stanowi
zaledwie ok. 0,0001% ilości osób, których dane mają być przetwarzane w systemie.
Sytuacja taka może – według niego - skutecznie doprowadzić do ograniczenia konkurencji
poprzez zniechęcenie podmiotów do składania ofert z uwagi na niewspółmierne ryzyko w
stosunku do oczekiwanych przychodów wynikających z umowy. Ponadto może to stanowić
bardzo wysokie zagrożenie finansowe dla wielu wykonawców u jednych mogąc
spowodować: zachwianie płynności finansowej, a u innych: całkowitą jej utratę, co w
konsekwencji może doprowadzić nawet do ogłoszenia upadłości danego wykonawcy.
Odnośnie naruszenia art. 5 kc. art. 58 5 1 i 2 kc. w zw. z art. 14 i 139 ustawy Pzp
Odwołujący podkreślił, że przepisy ustawy Pzp stanowią lex specialis w stosunku do
przepisów kodeksu cywilnego. W zakresie odrębnie nieuregulowanym w przepisach ustawy
Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego i wykonawców należy stosować
wprost (a nie jedynie odpowiednio) przepisy kodeksu cywilnego. Wskazał, że tak
wypowiedział się również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 stycznia 2004 r.,
V CA 2344/03: „Nie budzi zatem żadnych wątpliwości, że ustawa o zamówieniach
publicznych, będąca w przeważającej części aktem funkcjonalnym (proceduralnym) nie tylko
nie wyłącza stosowania przepisów kodeksu cywilnego, ale wręcz nakazuje je stosować”. Na
kanwie powyższego Odwołujący podniósł, iż kary umowne zamieszczone w § 13 umowy pt.
„Odpowiedzialność” są rażąco wygórowane, nieadekwatnie do ewentualnych uchybień w
wykonaniu umowy, co niewątpliwie stanowi naruszenie prawa w rozumieniu art. 5 k.c.
Natomiast postanowienie zobowiązujące wykonawcę do zapłaty kary umownej, gdy
Zamawiający nie poniósł szkody uniemożliwia dochodzenie przez wykonawcę miarkowania
przez sąd wysokości kary umownej, gdy jest ona rażąco wygórowana w stosunku do
wysokości poniesionej szkody. Odwołujący wskazał, że kara umowna, podobnie jak
odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzić do nieuzasadnionego
wzbogacenia Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, przewidziane przez
Zamawiającego, kary umowne są rażąco wygórowane w stosunku do rangi uchybień, nawet
biorąc pod uwagę wartość zamówienia oraz konieczność dochowania terminów przez
Zamawiającego. Ponadto, kara umowna określona w SIWZ, stanowi jednostronne i
nieuprawnione uprzywilejowanie Zamawiającego, jako strony umowy, gdyż umowa nie
przewiduje kar na rzecz wykonawcy, poza odstąpieniem od umowy z winy Zamawiającego.
Pogląd powyższy został wyrażony w wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 17.12.2008 r. w
sprawie o sygn. akt: V Aca 483/08: „Z uwagi na fakt, że kara umowna jest surogatem
odszkodowania, a odszkodowanie co do zasady nie powinno być źródłem
nieuzasadnionego wzbogacenia się poszkodowanego i nie powinno przewyższać szkody,
przyjmuje się, że jej wysokość nie powinna przewyższać wielkości świadczenia, którego
wykonanie ma zabezpieczać”. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego w sprawie o
sygnaturze: I CSK 484/06 - nie jest dozwolone zastrzeganie we wzorcu umowy kary
umownej rażąco wygórowanej. Podobnie Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł, iż
zastrzeganie w umowie rażąco wysokich kar, jest sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, co skutkuje uznaniem umowy w tej części z nieważną. Odwołujący podniósł,
że Zamawiający czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny z jego społeczno -
gospodarczym przeznaczeniem. Przeznaczeniem bowiem kary umownej nie jest
wprowadzanie wyzysku strony umowy realizującej świadczenie niepieniężne i jej
krzywdzenie, tylko zapewnienie systemu kontraktowych zabezpieczeń prawidłowej realizacji
umowy, ten zaś nie może prowadzić do konieczności nieuzasadnionego ponoszenia przez
wykonawcę nieproporcjonalnych obciążeń, mogących przenosić swoją wartością wielkość
zobowiązania pieniężnego Zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że każde wykonywanie
prawa podmiotowego, podlega kontroli na gruncie art. 5 KC (potwierdza to wyrok SA w
Krakowie z 18.12.1990 r. sygn. I ACr 117/90). Art. 5 KC ustala obiektywne przesłanki
naruszenia prawa podmiotowego. Jak podkreślił SN w wyroku z 24.4.1997 r. II CKN 118/97,
nadużycie prawa podmiotowego, to zachowanie rażące, nieakceptowane z aksjologicznego,
teleologicznego punktu widzenia.
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stwierdził, iż doszło do naruszenia art. 14 i
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 kc, a w zw. z powyższym kontestowany zapis
wzorca umowy powinien zostać usunięty w całości jako sprzeczny z art. 58 ust. 1 k.c.
Usunięcie wadliwego zapisu poprawi takie zgodność z prawem i dobrym obyczajem zapisów
odnoszących się do kar umownych.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko w pełnym zakresie.
II. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego, wskazując, że Zamawiający w skarżonych zapisach zastrzegł nadmierną i
niczym nieuzasadnioną karę umowną. Żądanie przez niego tak wysokiej kary może
skutkować tym, iż jej wysokość w przypadku jednorazowego nieuprawnionego udostępnienia
danych osobowych wszystkich obywateli RP jednorazowo wynosić może 38 000 000 zł, a
kwota taka mogłaby być naliczona również w przypadku gdyby żaden z obywateli nie
formułował wobec Zamawiającego roszczeń o zadośćuczynienie w związku z
nieuprawnionym udostępnieniem danych.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o
uwzględnienie odwołania. Dodatkowo wskazał, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego w
ogóle do formułowania kar umownych. W niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne
– według niego - doszło jednak do nadużycia korzystania z tego prawa przez
Zamawiającego, tj. niezgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i z
naruszeniem zasad współżycia społecznego. Podkreślił, że zastrzeżona przez
Zamawiającego kara umowna nie jest karą za incydent związany z udostępnieniem danych
osobowych, a za potencjalne ujawnienie tych danych jednej osoby bez określenia limitu tych
kar. Podkreślił, że ustalenie na takim poziomie kar umownych grozi upadłością wykonawcy
realizującego zamówienie. Przystępujący podkreślił również, że umowa w sprawie
zamówienia publicznego jest umową adhezyjną i wykonawca przystępuje do niej bądź nie.
Jednak pomimo tego i pomimo pewnej nierówności stron stosunku zobowiązaniowego w
zakresie zamówień publicznych niedopuszczalne jest – w jego ocenie - stosowanie
nadużycia prawa przez Zamawiającego przy formułowaniu kar umownych. Wskazał także,
że z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp można wywieść pewną zasadę proporcjonalności, tj. wymogi
dotyczące przedmiotu zamówienia formułowane przez Zamawiającego powinny być
adekwatne do celu, jaki Zamawiający chce osiągnąć. W tym przypadku, w jego ocenie, nie
możemy mówić o takim działaniu ze strony Zamawiającego.
Przystępujący wskazał również, że Zamawiający nie może żądać kar umownych
w takiej wysokości, jeżeli nie powstanie szkoda w majątku Zamawiającego, która będzie
ustalana w odrębnym procesie na skutek pozwu cywilnego osób, których dane osobowe
zostałyby w sposób bezprawny udostępnione. W takim procesie cywilnym Przystępujący
będzie interwenientem ubocznym przystępującym do postępowania obok Zamawiającego.
Przystępujący powołał się także na ustawę o ochronie danych osobowych, wskazując
na definicję zawartą w art. 7 tej regulacji dotyczącą pojęcia „przetwarzanie danych
osobowych”, które jest pojęciem szerszym i obejmuje nie tylko udostępnianie danych
osobowych, ale wszelkie operacje wykonywane na tych danych i takiej odpowiedzialności
z tytułu kar umownych podlegałby wykonawca w trybie § 13 ust. 3 załącznika nr 7 do SIWZ.
III. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego
rzecz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Dodatkowo wskazał on na specyfikę
przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. Podkreślił, że zamawiany system ma
stanowić element większego europejskiego systemu służącemu wzajemnemu rozliczaniu się
i wystawianiu dokumentów z tytułu świadczeń zdrowotnych dla osób ubezpieczonych w
poszczególnych państwach UE. System ten będzie zawierał szczególnie wrażliwe dane
osobowe. Zamawiający podkreślił również, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego cieszy się dużym zainteresowaniem ze strony wykonawców.
Zamawiający wskazał, że pozostałe zapisy SIWZ, w tym dotyczące regulacji § 15 i 16
załącznika nr 7 do SIWZ, dotyczące ochrony danych osobowych nie były kwestionowane
przez wykonawców, w tym przez Odwołującego.
Zamawiający przedłożył do akt sprawy, jako dowody w sprawie, umowy zawarte z
Odwołującym i Przystępującym w 2010 i 2011 r. dotyczące subskrypcji i konserwacji
systemu informatycznego wspomagania działalności NFZ oraz wyciąg z umowy nr 21/2011 i
22/2011 (podstawowa umowa) na okoliczność wykazania, iż dotychczas realizowane
podobne zamówienia u Zamawiającego przez Odwołującego i Przystępującego nie miały w
swoich zapisach umownych ograniczenia kwotowego w zakresie kar umownych co do
udostępnienia danych osobowych. Wskazał w tym zakresie na § 4 umów szczegółowych
oraz § 9 ust. 6 umowy głównej (podstawowej). Wskazał, że umowy te zostały zawarte z
uwagi na przesłankę praw wyłącznych w trybie zamówienia z wolnej ręki, a zatem
postanowienia tych umów podlegały negocjacjom ze wskazanymi wykonawcami.
Zamawiający podkreślił również, że uzasadnieniem dla wprowadzenia kar umownych na
takim wysokim poziomie była także wysoko penalizowana w obowiązujących przepisach
prawa ochrona danych osobowych, w tym w szczególności danych medycznych (zagrożenie
karą pozbawienia wolności do lat 3).
Zamawiający podniósł również, że wykonawcy nie kwestionowali postanowień § 13
ust. 5 wersji pierwotnej, aktualnie po zmianach ust. 6 załącznika nr 7 do SIWZ, w którym
Zamawiający przewidział prawo dochodzenia odszkodowania. Podkreślił, że kary naliczane
w trybie wprowadzonego § 13 ust. 3 mogą być naliczane tylko w sytuacji udostępnienia
danych osobowych w sposób bezprawny z winy wykonawcy. Przyznał, że faktycznie wartość
niniejszego kontraktu jest nieadekwatna do potencjalnej wysokości i możliwych do naliczenia
kar umownych, jednakże zwrócił też uwagę na to, że zagrożenie i szkoda z tytułu
nieprawidłowego wykonania umowy przez wykonawcę kontraktu musiała być w tym zakresie
odpowiednio zabezpieczona. Wskazał, że chciał także osiągnąć w tym przypadku efekt
odstraszający dla firm, które miałyby startować w niniejszym postępowaniu jedynie w celu
pozyskania i ewentualnego bezprawnego wykorzystania tych wrażliwych danych osobowych.
Zamawiający podkreślił też, że obowiązujące przepisy prawa nie przewidują limitów
dla ustalania kar umownych, tymczasem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu taki
limit przewidział - jest to 100 000 zł za każdorazowe udostępnienie danych osobowych
określonej osoby. Wskazał również, że z tytułu bezprawnego udostępnienia danych
osobowych o takim charakterze zapowiada się także zaostrzenie kar do 1 mln euro bądź 5%
przychodów za ostatni rok, a są to rekomendacje wynikające z propozycji Komisji
Europejskiej.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania.
W odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i
SIWZ, które w jego ocenie ograniczają mu perspektywę uzyskania przedmiotowego
zamówienia poprzez pozbawienie go możliwości złożenia oferty w postępowaniu z uwagi na
zbyt restrykcyjne i niezgodne z prawem wymogi dotyczące kar umownych. Wskazana
czynność Zamawiającego pozbawiła tego wykonawcę w sposób potencjalny możliwości
pozyskania przedmiotowego zamówienia, narażając go tym samym na poniesienie
wymiernej szkody. Tym samym Izba stwierdziła, że została wypełniona w tym zakresie
materialnoprawna przesłanka rozpatrzenia odwołania, opisana w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła także skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy Kamsoft S.A.
w Katowicach zgłoszonego po stronie Odwołującego.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne. W tym zakresie Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie, w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu w dniu 24
kwietnia 2012 r. W dniu 22 maja 2012 r. Komisja przetargowa powołana przez
Zamawiającego udzieliła odpowiedzi na szereg zgłoszonych w przedmiotowym
postępowaniu zapytań dotyczących postanowień SIWZ. Jednocześnie też Komisja
przetargowa zaproponowała zmiany w zakresie zapisów załącznika nr 7 do SIWZ, tj. wzoru
umowy. W tym zakresie dodano § 16 umowy dotyczący Ochrony Danych Osobowych.
Jednocześnie też w § 13 wzoru umowy zatytułowanym: „Odpowiedzialność” Zamawiający
dodał ust. 3 w brzmieniu: „W przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego bezprawnego
przetwarzania danych osobowych, w tym ich bezpodstawnego przechowywania wbrew
obowiązkowi, o którym mowa w § 16 ust. 15. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę
umowna w wysokości 100.000 zł z tytułu każdorazowego udostępnienia danych osobowych
określonej osoby”. W związku z powyższą zamianą dotychczasowe ustępy 4-5 § 13 wzoru
umowy otrzymały odpowiednią numerację. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu
oraz modyfikacja SIWZ w tym zakresie zostały opublikowane na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 28 maja 2012 r.
Termin składania ofert został w niniejszym postępowaniu ustalony na dzień 20
czerwca 2012 r. godz. 10.00.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Izba stwierdziła, iż brak było
podstaw do kwestionowania czynności Zamawiającego podjętej w niniejszym postępowaniu,
a polegającej na modyfikacji postanowienia umownego SIWZ dotyczącego ustalenia przez
Zamawiającego kar umownych. Zamawiający wskazaną modyfikacją postanowień SIWZ
zdecydował się w § 13 wzoru umowy wprowadzić takie postanowienia umowne, które
pozwolą mu na naliczenie i dochodzenie kary umownej od wykonawcy usługi w wysokości
100 000 zł za każdorazowe udostępnienie danych osobowych określonej osoby.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy budowy,
wdrożenia i konserwacji systemu informatycznego, który ma stanowić wsparcie
elektronicznej wymiany informacji dotyczących ubezpieczenia społecznego dla ubezpieczeń
społecznych w Polsce. System ten ma być wykorzystywany dla przekazywania danych
dotyczących ubezpieczenia społecznego pomiędzy Polską, a innymi krajami europejskimi. W
systemie tym, według wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w toku rozprawy, którym
nie zaprzeczył Odwołujący, jak i Przystępujący, mają być przetwarzane dane osobowe
dotyczące osób ubezpieczonych korzystających ze świadczeń zdrowotnych w krajach Unii
Europejskiej. Wskazane dane osobowe mają więc szczególny charakter – są to dane nader
wrażliwe. Z tych też względów wskazane dane powinny podlegać także szczególnej
ochronie. Takiej ochronie dane te poddał Zamawiający, wprowadzając wskazany system
naliczania kar umownych, niezależnie od możliwości dochodzenia odszkodowania
przewyższającego karę umowną. W ocenie Izby przywołane postanowienia wzoru umowy
stanowią adekwatne zabezpieczenie nie tylko interesów samego Zamawiającego, który
odpowiedzialny będzie za ochronę danych osobowych pacjentów w uruchomionym systemie
informatycznym, ale także interesów poszczególnych osób fizycznych w państwie
korzystających z określonych świadczeń zdrowotnych, chroniąc ich istotne dobro, jakim są
dane osobowe, a więc w pewnym senesie chodzi w tym przypadku także o ochronę interesu
publicznego. Wyprowadzenie danych osobowych o takim szczególnym charakterze i
udostępnienie ich osobom niepożądanym, nieuprawnione wykorzystanie tych danych do
określonych celów to - choć potencjalne, ale i niezwykle poważne zagrożenie dla interesu
indywidualnego, jak i publicznego. Powyższe uzasadnia wprowadzenie szczególnej ochrony
tych danych osobowych. Dlatego też Izba uznała, że kwestionowane postanowienie
umowne, przewidujące zagrożenie karą umowną na ustalonym, wysokim poziomie, jest
usprawiedliwione, ponieważ adekwatne do zagrożenia, dla którego stanowi przeciwwagę.
Tymczasem dla naliczenia przewidzianych przez Zamawiającego kar umownych konieczne
jest stwierdzenie udostępnienia danych osobowych przez wykonawcę, które musi mieć
charakter bezprawny i zależny od wykonawcy – powstały z jego winy (niezależnie od tego,
czy jest to wina umyślna, czy nieumyślna).
Powyższy zarzut Izba rozpoznawała w kontekście wykazywanego przez
Odwołującego naruszenia art. 5 i 58 § 1 i 2 Kc w związku z art. 14 i art. 139 ustawy Pzp,
które odsyłają w sytuacjach nieuregulowanych do przepisów Kodeksu cywilnego. W tym
zakresie Izba nie stwierdziła, że przywołane postanowienie wzoru umowy w sposób
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego regulowało sposób realizacji zamówienia.
Zgodzić należy się także z Przystępującym, że umowa w sprawie zamówienia publicznego
jest umową o charakterze adhezyjnym. Poprawne jest także stwierdzenie Przystępującego,
że warunki stosunku zobowiązaniowego przewidzianego dla udzielenia zamówienia
publicznego nie charakteryzują się równością stron tego stosunku i pełną realizacją zasady
swobody umów. Te reguły i zasady prawa cywilnego w przypadku umów o zamówienie
publiczne ulegają pewnym naturalnym, ustawowo przewidzianym odrębnościom. Nie można
jednak było zgodzić się z Przystępującym, który twierdził, że przywołane zapisy wzoru
umowy nie są dopuszczalne, ponieważ naruszają przepisy obowiązującego prawa. Takiego
naruszenia ani Odwołujący, ani też Przystępujący nie wykazali w toku postępowania
odwoławczego.
Co do wykazywanego naruszenia art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, a także w tym
kontekście naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wskazać należy w pierwszej kolejności, że nie
wykazano, w jaki sposób doszło w tym przypadku do ograniczenia, czy naruszenia zasady
uczciwej konkurencji w postępowaniu, czy równego traktowania. Zasada równego
traktowania w tym przypadku nie została zdecydowanie naruszona ponieważ przywołane
postanowienie załącznika nr 7 do umowy jest identyczne dla wszystkich potencjalnych
uczestników postępowania. Co do wykazywanej przez Odwołującego pozycji
Zamawiającego narzucającego wykonawcom konkretne zapisy umowy, wskazać należy –
jak podniesiono powyżej - że właśnie taki szczególny charakter ma umowa w sprawie
zamówienia publicznego. Co do zapisów, które uniemożliwiają oszacowanie wykonawcy
jakichkolwiek granic odpowiedzialności to podkreślić należy, że niezasadne jest założenie
wykonawcy potrzeby oszacowania nieprawidłowego wykonywania umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Przewidziane we wzorze umowy kary umowne będą bowiem
powstawać z tytułu nieuprawionego udostępnienia danych osobowych przez wykonawcę
przy przetwarzaniu tych danych przez system informatyczny, którego twórcą będzie
wykonawca wybrany w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Po drugie odnosząc się do kwestii niejasnego opisania przedmiotu zamówienia oraz
takiego opisu przedmiotu zamówienia, który będzie utrudniał uczciwą konkurencję wskazać
należy, że przywołane postanowienia wzoru umowy, które podlegały zaskarżeniu (§ 13 ust. 3
załącznika nr 7 do SIWZ), nie odnosiły się de facto do opis przedmiotu zamówienia tylko do
warunków umownych przewidujących sankcje z tytułu nieprawidłowego wykonywania
zamówienia. Tym samym nie można mówić w tym przypadku o jakimkolwiek naruszeniu,
które dotykałoby opisu przedmiotu zamówienia, nawet w szerokim jego rozumieniu
odnoszącym się do szczegółowego sposobu spełniania świadczenia umownego. Niezależnie
od powyższego stwierdzić należy, że Odwołujący w żadnym stopniu nie wykazał, że
postanowienia dotyczące kar umownych są w jakiś sposób niejasne, czy nieprecyzyjne.
Kwestionowany § 13 ust. 3 wzoru umowy wskazuje, kiedy tj., w jakich sytuacjach,
Zamawiający będzie zobowiązany do naliczenia wykonawcy usługi określonej wysokości
kary umownej. Zresztą Odwołujący wystarczająco zrozumiał te postanowienia.
Ponadto podkreślić należy, że tym etapie postępowania negowanie wysokości kar
umownych we wskazanych okolicznościach i warunkach, w kontekście sformułowanych
zarzutów odwołania, Izba uznała za nieuzasadnione. Konkretne okoliczności sprawy
związanej z naliczeniem konkretnej potencjalnej kary umownej mogłyby co najwyżej być
wzięte pod uwagę przez sąd powszechny przy rozpoznawaniu ewentualnego sporu w tym
zakresie pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą, który w sposób niewłaściwy realizował
dane zamówienie.
Podkreślić należy, że naruszenia żadnych innych przepisów prawa Odwołujący w tym
zakresie w treści odwołania nie wskazał.
Oceniając przedłożone w toku rozprawy przez Zamawiającego dotychczas zawarte z
Odwołującym i Przystępującym umowy Izba stwierdziła, że nie mają one istotnego
odniesienia do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dotyczą one
innego stosunku zobowiązaniowego zawiązywanego w innych warunkach rynkowych, a
także innego przedmiotu zamówienia, tym samym nie mają znaczenia dla aktualnie
rozstrzyganego przez Izbę sporu odwoławczego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. stosowanie do wyniku postępowania, obciążając nimi Odwołującego.
Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba uwzględniła:
- stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego,
- stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 2 lit. b) wskazanego rozporządzenia – koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku, w kwocie wskazanej w tym przepisie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………