KIO 1273/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 1273/12
WYROK
z dnia 29 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2012 r.
przez wykonawcę: GEM-MATTHEWS INTERNATIONAL S.R.L., Włochy, 33100 Udine, Via
A. Zanussi 315
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Zarząd Cmentarzy Komunalnych we Wrocławiu, 50-224 Wrocław, pl. Strzelecki 19/21
przy udziale wykonawcy: JM Labus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 40-172
Katowice, ul. Grabowa 2, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwołującego: GEM-MATTHEWS INTERNATIONAL S.R.L z
siedzibą w Udine i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
GEM-MATTHEWS INTERNATIONAL S.R.L z siedzibą w Udine tytułem wpisu od
Sygn. akt KIO 1273/12
odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: GEM-MATTHEWS INTERNATIONAL S.R.L
z siedzibą w Udine na rzecz przystępującego: JM Labus sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach kwotę 3723 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia
trzy złote zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów uczestnika obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1273/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Cmentarzy Komunalnych we Wrocławiu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługi pn. Usługi w zakresie postawienia nowego pieca kremacyjnego nr 3 oraz remontu
generalnego pieca kremacyjnego nr 2 w krematorium mieszczącym się na terenie
Cmentarza Komunalnego Oddział Psie Pole (oznaczenie sprawy: TT-28-15/2011). Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwie części: zadanie nr 1 – wzniesienia nowego pieca
kremacyjnego nr 3 i zadania nr 2 – remont generalny pieca kremacyjnego nr 2.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 10 listopada 2011 r. pod nr 2011/S_216-352436. Tego
samego dnia Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.zck.wroc.pl), na której udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
11 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał faksem
Odwołującemu – GEM-MATTHEWS INTERNATIONAL S.R.L z siedzibą w Udine we
Włoszech – zawiadomienia związane z rozstrzygnięciem prowadzonego postępowania. Po
pierwsze – o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w zakresie zadania 1, w związku z
naruszeniem postanowień art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, i uznaniu jego oferty za odrzuconą
na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Po drugie – o wyborze jako
najkorzystniejszej w tej części zamówienia oferty złożonej przez JM Labus sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach.
18 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt w zw. z art.
24 ust. 4, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 i 2a, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz § 4 ust. 1 pkt 2 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
Sygn. akt KIO 1273/12
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817; zwanego dalej
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów” lub „rozporządzeniem”, bez dalszego
dookreślenia) – przez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że Odwołujący nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia go z postępowania, z powodu nieprzedstawienia
oświadczenia członka zarządu złożonego przed notariuszem w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 8, podczas gdy Odwołujący to wykazał, przedstawił wymagane, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, zaświadczenie właściwego organu administracyjnego
miejsca zamieszkania członka zarządu, co skutkowało błędnym wykluczeniem
Odwołującego w zakresie zadania nr 1 i uznaniem jego oferty za odrzuconą, a w
konsekwencji – niewybraniem oferty Odwołującego, mimo że była ona ofertą
najkorzystniejszą; spowodowało to również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy.
2. § 2 ust. 2 rozporządzenia – przez błędne przyjęcie tego przepisu jako podstawy prawnej
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie zadania nr 1 i uznania
oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy przepis ten nie znajdzie zastosowania
w niniejszej sprawie, ponieważ odnosi się do wykonawcy mającego siedzibę na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a Odwołujący się ma się ma siedzibę zagranicą –
we Włoszech.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
uznaniu jego oferty za odrzuconą.
2. Unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty JM Labus sp. z o.o. w zakresie
zadania 1.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 1.
4. Dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie zadania nr 1 jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował nadto zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Zakres dokumentów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy, został
określony w rozporządzeniu, zgodnie z którym, w przypadku wykonawców mających
siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej właściwym dokumentem dla wykazania braku
spełniania przesłanki negatywnej do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 1273/12
publicznego, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp, tj. wykazania, iż urzędujący członek
organu wykonawcy nie został prawomocnie skazany za wskazane w tym przepisie
przestępstwa, jest aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego (tzw. zaświadczenie o
niekaralności). Natomiast zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia w przypadku wykonawcy
mającego siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (jak to ma miejsce w przypadku
Odwołującego w niniejszym postępowaniu), w odniesieniu do urzędujących członków
organów zarządzających wykonawcy należy złożyć zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą.
W związku z tym, pismem z 27 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia stosownego dokumentu. 7 maja 2012 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu
zaświadczenie o niekaralności dotyczące pana Rahila Paula Francisa, wydane przez
Komendę Policji w Maitland. Zamawiający uznał, że zamiast wskazanego zaświadczenia,
Odwołujący powinien był dostarczyć oświadczenie złożone przed notariuszem. Jednocześnie
Zamawiający powołał się w tym zakresie na wyrok Izby z 22 maja 2012 r. (sygn. akt KIO
939/12), zgodnie z którym, z informacji pozyskanych od Attache Prawnego Ambasady USA
wynika, że w przypadku obywateli Stanów Zjednoczonych nie są wystawiane ogólnokrajowe,
ani stanowe zaświadczenia potwierdzające, że członek organu zarządzającego firmy nie
został skazany za przestępstwo popełnione w związku z prowadzeniem działalności
gospodarczej.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, gdyż z § 4 ust. 3
rozporządzenia wynika, że dopiero w sytuacji, gdy w miejscu zamieszkania osoby lub w
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się ww.
dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Pan Rahil Paul Francis jest
obywatelem Stanów Zjednoczonych Ameryki. Na pytanie odnośnie możliwości uzyskania w
Stanach Zjednoczonych odpowiednika polskiego zaświadczenia o niekaralności należy
odpowiedzieć twierdząco. Świadczą o tym informacje pochodzące z Ambasady
Amerykańskiej w Warszawie (jak wynika z wyroku Izby z 14 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
761/10 i KIO/UZP 762/10) oraz na oficjalnej stronie internetowej Departamentu Stanu USA
(http://travel.state.ROv/travel/tips/emergencies/emergencies 1201.html), zgodnie z którymi w
Stanach Zjednoczonych różne organy mogą wydawać zaświadczenia, stanowiące
ekwiwalent zaświadczeń o niekaralności wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny.
Sygn. akt KIO 1273/12
Organami tymi są, między innymi policja danego stanu, Federalne Biuro Śledcze (Federal
Bureau of lnvestigation, FBI), a także Sądy Okręgowe okręgu zamieszkania osób, których
one dotyczą. Informacja, że w Stanach Zjednoczonych wydawane są tego typu
zaświadczenia (także przez policję) jest również dostępna na oficjalnej stronie FBI
(http://www.fbi.gov/about-us/ciis/background-checks). Powyższy katalog dokumentów o
niekaralności nie jest wyczerpujący: Jak wynika ze złożonego przez odwołującego wydruku z
oficjalnej strony internetowej Departamentu Stanu USA, ww. organ nie jest jedynym organem
wydającym omawiane zaświadczenia. Jak wskazano w informacji „Obywatele Stanów
Zjednoczonych mogą otrzymać zaświadczenie o niekaralności na kilka sposobów”, a
jednocześnie nie zastrzeżono, iż wskazane w tej informacji „sposoby” wyczerpują listę. Na
wstępie zawarta jest informacja, iż „amerykańskim organom odpowiedzialnym za
egzekwowanie przestrzegania prawa procedura ta może nie być znana, ponieważ w Stanach
Zjednoczonych nie jest ona wymagana powszechnie. (tak wyrok Izby z 14 maja 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 761/10, KIO/UZP 762/10 oraz w wyroku Izby z 1 lutego 2011 r., sygn. akt
KIO 132/11). Obywatelowi amerykańskiemu przysługuje zatem uprawnienie dokonania
swobodnego wyboru, które z zaświadczeń potwierdzających fakt, że nie figuruje on w
rejestrach kryminalnych potwierdzać będzie jego niekaralność. Natomiast attache ambasady
żadnego państwa nie jest źródłem prawa, a w konsekwencji informacje przez niego
udzielane nie mają mocy prawnie wiążącej. Jak wynika z powyższych informacji źródłowych,
stanowisko wyrażone przez Attache Prawnego Ambasady USA, które stanowiło podstawę
dokonania przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
jest niezgodne z rzeczywistością.
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że zawsze, gdy istnieje
możliwość uzyskania zaświadczenia o niekaralności w kraju zamieszkania członka zarządu,
wykonawca zobowiązany jest w pierwszej kolejności do złożenia takiego dokumentu, nie zaś
oświadczenia. W wyroku z 20 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1668/10) Izba zauważyła, iż
Wykonawca może złożyć oświadczenie przed notariuszem tylko wtedy, kiedy w jego kraju
nie wydaje się w ogóle zaświadczeń, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia
oraz, iż nie sposób także uznać, że racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach
rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie
niekaralności, poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności,
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.
Urzędowe zaświadczenie o niekaralności, a do takiej kategorii należy zaliczyć
Sygn. akt KIO 1273/12
zaświadczenie policji w Maitland, jest dokumentem bardziej wiarygodnym niż oświadczenie
złożone przez osobę, która wykazać ma niespełnianie przesłanki, o której mowa w art. 24
ust. 1 pkt 8 pzp w odniesieniu do samej siebie. Także z tego względu, w przypadku, gdy
tylko można uzyskać taki dokument, potwierdzający, zgodnie z porządkiem prawnym danego
państwa, fakt niekaralności danej osoby, w miejscu zamieszkania członka zarządu,
zaświadczenie takie powinno być brane pod uwagę w pierwszej kolejności.
W niniejszej sprawie istniała możliwość uzyskania zaświadczenia o niekaralności
pochodzącego z właściwego organu administracyjnego, tj. Komendy Policji właściwej dla
miejsca zamieszkania członka zarządu, co wynika w pierwszej kolejności z faktu, iż takie
zaświadczenie zostało przez Wykonawcę przedstawione. Żaden przepis prawa nie wymaga,
aby zaświadczenie pochodziło od organu sądowego lub administracyjnego, na poziomie
„ogólnokrajowym” lub „stanowym” – odwołując się do sformułowań użytych w informacji
Attache Prawnego Ambasady USA. Jest wręcz przeciwnie – analiza § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia prowadzi do wniosku, że przepis ten odnosi się do organu sądowego lub
administracyjnego, właściwego dla miejsca zamieszkania osoby, której zaświadczenie
dotyczy. Zgodnie z art. 25 kodeksu cywilnego miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest
miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu. Jest to zrozumiałe,
zwłaszcza wobec faktu, że właściwe organy działające na tym poziomie mogą mieć w
szczególności niezbędną wiedzę w przedmiotowym zakresie niekaralności danej osoby. Tym
samym wykładnia omawianego przepisu prowadzi do wniosku, że chodzi w nim również o
zaświadczenia wydawane na poziomie lokalnym, tj. miejsca zamieszkania danej osoby.
Takie też zaświadczenie, pochodzące z właściwej dla miejsca zamieszkania członka zarządu
Odwołującego Komendy Policji, zostało przedstawione.
Powyższe stanowisko potwierdza również orzecznictwo Izby, zgodnie z którym, dla
oceny spełnienia wymogów w udziału w postępowaniu bez znaczenia jest okoliczność, że
wydanie zaświadczenia na poziomie lokalnym, nie oznacza braku skazania na poziomie
federalnym czy stanowym (tak wyrok z 1 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 132/11). Oznacza to
wprost, iż wydanie zaświadczenia o niekaralności przez organ lokalny (zwłaszcza
uwzględniając specyfikę takiego państwa, jak Stany Zjednoczone), stanowi należyte
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt
8) pzp.
Skoro Odwołujący mógł uzyskać zaświadczenie o niekaralności choćby tylko na
poziomie lokalnym, obecne brzmienie rozporządzenia nie pozwala mu na przedkładanie
zamiast dostępnego zaświadczenia oświadczenia złożonego przed notariuszem lub łącznie
Sygn. akt KIO 1273/12
zaświadczenia lokalnego, czy też zaświadczenia dotyczącego węższego zakresu
przestępstw niż wymagany art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp wraz z ww. oświadczeniem po to, aby
objęło ono inne rodzaje przestępstw lub przestępstwa federalne, czy też stanowe. Wskazuje
na to Izba w wyroku z 29 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 303/10).: w ocenie Izby żądanie
od wykonawców zagranicznych na potwierdzenie, iż ich urzędujący członkowie organu
zarządzającego nie zostali skazani za przestępstwa, których katalog został wskazany w art.
24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dwóch rodzajów dokumentów, tj. zaświadczenia właściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, a
jednocześnie dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem (...) nie
znajduje oparcia w brzmieniu przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605 z póżn. zm.) - dalej
rozporządzenie, o czym jednoznacznie świadczy zwrot „zastępuje się je", użyty w § 2 ust. 2
rozporządzenia. (...) Trafnie zamawiający podniósł w toku rozprawy, że akceptacja
stanowiska odwołującego prowadziłaby do zastosowania mieszanej formy dokumentowania
niekaralności, a ta – jak wskazano powyżej – nie jest w przepisach o zamówieniach
publicznych dopuszczona.
Rozbieżności w systemach prawnych różnych państw dotyczące wydawania przez
odpowiednie instytucje zaświadczeń o niekaralności oraz zakresu objętego tymi
zaświadczeniami, nie mogą być interpretowane i wykorzystywane w celu działania na
niekorzyść podmiotów zagranicznych, będących uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie doszło do
takiego działania, co z pewnością stoi w oczywistej sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp. Działanie
polegające na założeniu, iż jedynie zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego jest
jedynym dokumentem poświadczającym niekaralność członków zarządu wykonawców, a w
przypadku braku możliwości uzyskania takiego zaświadczenia dokumentem
potwierdzającym niekaralność może być tylko oświadczenie osoby, której zaświadczenie
takie miałoby dotyczyć, prowadzi do naruszenia tego przepisu poprzez nieuzasadnione
faworyzowanie podmiotów, które przedkładają łatwe do oceny formalnej przez
Zamawiającego zaświadczenia. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z 9 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2744/11)
wskazała, że oczywistym jest, iż w systemach prawnych poszczególnych państw będą
występowały różnice, co do tego, co jest ujawniane w centralnych rejestrach służących
Sygn. akt KIO 1273/12
ewidencji skazań, jednak takie różnice nie muszą stanowić każdorazowo o niemożności
wykazania braku podstaw wykluczenia zaświadczeniem wydawanym w konkretnym
państwie.
18 czerwca 2012 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców uczestniczących
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, przekazując im równocześnie kopię odwołania.
21 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby wpłynęło pismo z 19 czerwca 2012 r.
zawierające zgłoszenie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez JM Labus sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się
merytorycznie do jego treści
Zgodnie z dokumentami załączonymi do oferty Odwołującego – dla wykazania braku
spełnienia przesłanek negatywnych do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. art. 24 ust. 1 pkt. 8 pzp – przedstawił on dokument wystawiony przez
Departament Policji Miasta Maitland w stanie Floryda. Z przedstawionego dokumentu
wynika, że względem osoby Pana Phila Paula Francis'a nie ma lokalnej kartoteki („NO
LOCAL RECORDS” oznacza brak lokalnej kartoteki, nie zaś, jak przetłumaczył Odwołujący,
„brak kartoteki").
Nie bez znaczenia jest, że niniejsze postępowanie jest prowadzone według przepisów
prawa polskiego. Wymagane przez ustawę pzp dokumenty, wymienione w art. 24 ust. 1 pkt.
8, w przypadku wystawiania ich przez instytucje zagraniczne muszą stanowić odpowiednik
polskiego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego, czyli dokumentu o zasięgu
krajowym. Zgodnie z przywołanym przez Odwołującego orzecznictwem, a dotyczącym osób
zamieszkujących w Stanach Zjednoczonych, tj. wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 1
lutego 2011 roku (sygn. akt: KIO 132/11) oraz wyrokiem z 14 maja 2010 roku (sygn. akt:
KIO/UZP 761/10, KIO/UZP 762/10) – każde z zaświadczeń prezentowanych w tych
Sygn. akt KIO 1273/12
orzeczeniach wydawane było na szczeblu ponadlokalnym. W przypadku pierwszego
orzeczenia zaświadczenie było wydane przez Departament Bezpieczeństwa Publicznego
Biuro ds. Ścigania Przestępczości Stanu Minnesota, zaś w przypadku drugiego orzeczenia –
przez Sąd Okręgowy w stanie Illinois. Jak wynika z treści wyroku z 1 lutego 2011 roku „KIO
tym samym potwierdziła, że przedstawione zaświadczenia o niekaralności z określonego
stanu USA stanowi - w rozumieniu polskich przepisów prawa zamówień publicznych -
dokument potwierdzający niekaralność członka zarządu mającego miejsce zamieszkania w
USA" (vide wyrok Izby z 1 lutego 2011 r.). Przystępujący wskazuje, że zaświadczenia zostały
wydane na zapytanie (tzw. „świadoma zgoda"), które zawierało dokładny opis celu jakiemu
ma służyć zaświadczenie ze wskazaniem wszystkich przestępstw, o których mowa w art., 24
ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp, przez dokładne ich powtórzenie" (vide wyrok Izby z 1 lutego
2011 r., sygn. akt KIO 132/11). Tylko takie zaświadczenie można uznać za ekwiwalent
polskiego zaświadczenia z KRK (w którym również określa się cel dla jakiego jest
wydawane). A to oznacza, że zaświadczenie wydane przez Departament Miasta Maitland w
stanie Floryda jest niewystarczające i nie jest odpowiednikiem polskiego zaświadczenia z
KRK.
Uwzględniając jednak specyfikę terytorialnego podziału Stanów Zjednoczonych, jak
wskazano w powyższych orzeczeniach, dopuszczalne jest przedstawienie zaświadczeń
wydawanych na poziomie stanowym, niekoniecznie zaś krajowym. Dlatego też należy
podzielić stanowisko Zamawiającego powołującego się na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z 22 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 939/12, w której ten sam
Odwołujący przedstawił dokładnie ten sam dokument co w niniejszym postępowaniu –
słusznie uznając, że przedstawiony dokument wydany przez Departament Miasta Maitland
jest niewystarczający. W tym zakresie Izba powołała się na fakty znane z urzędu, a
wynikające z wyroku z 16 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 133/10), a także, w sposób
pośredni z wyroku z 2 listopada 2011 r. (sygn. akt: KIO 2141/11, KIO 2183/11, KIO 2185/11,
KIO 2189/11, KIO 2190/11, KIO 2191/11, KIO 2196/11, KIO 2198/11).
Odwołujący powołuje się na strony internetowe Departamentu Stanu oraz
Federalnego Biura Śledczego. Z odwołania wynika, że informacje tam zawarte mają
stanowić źródło prawa czy wiedzy na temat ekwiwalentności zaświadczenia policji lokalnej
jako zaświadczenia wydawanego przez KRK. I tak: dokumenty wystawione przez lokalną
policję będą wymagały dodatkowego poświadczenia po uzyskaniu pieczęci lokalnej policji, W
celu poświadczenia dokumentów stanowych skontaktuj się z Sekretarzem Stanu lub innym
kompetentnymi władzami. Zobacz także nasze ogólne wytyczne dotyczące poświadczania
Sygn. akt KIO 1273/12
dokumentów wykorzystywanych za granicą (documents obtained from your local police will
reąuire additional authentication after you obtain the local police seal. Contact your state
Secretary of State's office or other official designated in your state to authenticate state
issued documents. See our general guidance on authentication of documents for use
abroad). Zaznaczyć jednak należy, iż Odwołujący wybiórczo przetłumaczył powyżej
przywołaną stronę www, pomijając stwierdzenie tam zawarte, a mianowicie: Zobacz także
nasze ogólne wytyczne dotyczące Doświadczania dokumentów wykorzystywanych za
granicą (See our general guidance on authentication of documents for use abroad). Tym
samym argumentacja Odwołującego co do kompletności, zupełności i ekwiwalentności
zaświadczenia wydawanego przez policję lokalną jest wątpliwa.
W ocenie Przystępującego żadnego znaczenia – dla potrzeb niniejszej sprawy – nie
ma stanowisko Odwołującego, że dokument wystawiony przez policję w Maitland jest
bardziej wiarygodny niż oświadczenie złożone przez osobę, która wykazać ma spełnienie
przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 8 pzp w odniesieniu do samej siebie. Tak
samo jak twierdzenie Odwołującego, że z treści § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia nie wynika,
ażeby zaświadczenia były wydawane na poziomie „ogólnokrajowym” czy „stanowym”. Taka
interpretacja jest nieuprawniona a ponadto nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w
przepisach czy orzecznictwie Izby. Trudno jest wymagać od ustawodawcy aby formułując
polskie przepisy prawa w zakresie zamówień publicznych określał czy wręcz uwzględniał
charakterystykę, strukturę innych państw, które potencjalnie mogą brać udział w
postępowaniach przetargowych, pod kątem dokumentów i żądania wydawania ich na
określonym poziomie – czy to lokalnym, stanowym czy krajowym. Ustawa pzp wyraźnie
określa, że dokumentem potwierdzającym brak karalności jest zaświadczenie wydawane
przez Krajowy Rejestr Karny. Zatem, jedyny i logiczny wniosek jaki można wywieźć z
powyższego, to stwierdzenie, że dla ustawodawcy polskiego oczywistym jest, że zwrot „w
miejscu zamieszkania osoby” bynajmniej nie oznacza jedynie miejscowości, w której mieszka
ta osoba. Bezsprzeczne jest, że wydane zaświadczenia mają być odpowiednikiem tych w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 8 pzp , czyli dokumenty te mają być swego rodzaju
odpowiednikiem, ekwiwalentem polskiego (na poziomie kraju) zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt KIO 1273/12
26 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał do Izby pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp
uwzględnia w całości odwołanie złożone przez Odwołującego i wnosi o umorzenie
postępowania.
28 czerwca 2012 r. Przystępujący na posiedzeniu z udziałem Stron oświadczył, że
zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania,
składając równocześnie pismo, w którym stwierdził także, że podtrzymuje w całości swoje
stanowisko i twierdzenia zawarte w zgłoszeniu przystąpienia.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, a wobec zgłoszonego przez
Przystępującego sprzeciwu – na mocy art. 186 ust. 4 pzp sprawa została skierowana do
rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska zawarte odwołaniu i zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż w zakresie części 1 zamówienia złożył ofertę z najniższą ceną, która
stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący ma zatem realną
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec podniesienia zarzutów
zmierzających do uchylenia eliminującej go z postępowania czynności Zamawiającego.
Z kolei wykluczenie przez Zamawiającego z postępowania naraża Odwołującego na szkodę
z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
Sygn. akt KIO 1273/12
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, wezwania
do uzupełnienia dokumentów skierowanego przez Zamawiającego, odpowiedzi przesłanej
przez Odwołującego z załączonym zaświadczeniem, a także innych przywoływanych pism
lub dokumentów. Izba wzięła również pod uwagę informacje wynikające z wydruków ze stron
internetowych załączone przez Odwołującego do odwołania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego stwierdził, że nie
zostały dołączone wszystkie dokumenty, które potwierdziłby brak podstaw do wykluczenia z
postępowania, gdyż Odwołujący załączył dokumenty dotyczące niekaralności dwóch spośród
trzech urzędujących członków organu zarządzającego. 27 kwietnia 2012 r. (pismem z tej
daty) Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp m.in. do uzupełnienia braku w tym
zakresie. W zakreślonym terminie Odwołujący złożył zaświadczenie z Komendy Policji
Maitland, które nie zostało uznane przez Zamawiającego za właściwy dokument. Zdaniem
Zamawiającego, który wykluczył Odwołującego z postępowania, winno być złożone
odpowiednie oświadczenie złożone przed notariuszem. W przypadku bowiem obywateli
Stanów Zjednoczonych nie są wystawiane ogólnokrajowe ani stanowe zaświadczenia
potwierdzające, że członek organu zarządzającego firmy nie został skazany za przestępstwo
popełnione w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej. Powyższe potwierdzone
zostało wyrokiem z dnia 22 maja 2012 r. sygn. akt KIO 939/12.
Przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego 11 maja 2012 (pismem z tej
daty) Zamawiający zwrócił się do Ambasady USA w Polsce o informację czy dokument
wystawiony przez Komendę Policji w Maitland (w załączeniu): – jest dokumentem
świadczącym o niekaralności danej osoby? – został wystawiony przez właściwy i
upoważniony do tego organ? – posiada moc prawną na równi z ewentualnymi innymi
dostępnymi w USA (w stanie Floryda) dokumentami o niekaralności? – jest dokumentem
tożsamym z polskim zaświadczeniem o niekaralności wystawianym przez Krajowy Rejestr
Karny i potwierdza niekaralność w niżej wymienionym zakresie? Zamawiający w treści pisma
opisał także treść art. 24 ust.1 pkt 8 pzp, przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów
oraz załączył zaświadczenie uzyskane od Odwołującego. 24 maja 2012 r. (pismem z 18
maja 2012 r.) Zamawiający otrzymał odpowiedź z Konsulatu USA w Krakowie, że załączony
dokument stwierdza, iż nie ma informacji aby wymieniona w dokumencie osoba była karana
w miejscowości Maitland, stanie Floryda. Szczegółowe informacje można uzyskać z policji
stanowej lub z FBI.
Sygn. akt KIO 1273/12
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła wadliwości decyzji Zamawiającego opartej na negatywnej ocenie
dokumentu przedstawionego przez Odwołującego dla wykazania braku podstaw do
wykluczenia opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym
swojej decyzji powołał się na wyrok Izby z 22 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 939/12,
w której przedmiotem badania było to samo zaświadczenie z policji miasta Maitland
dotyczące niekaralności tej samej osoby zasiadającej w organie zarządzającym GEM-
MATTHEWS INTERNATIONAL S.R.L. z siedzibą w Udine. Izba w tamtej sprawie
rzeczywiście uznała, że w USA nie wystawia się stosownych zaświadczeń o niekaralności, w
związku z czym należało złożyć oświadczenie złożone przez Rahila Paula Francisa przed
notariuszem. Rozpatrując niniejszą sprawę Izba stwierdziła przede wszystkim, że
przedstawione przez Odwołującego zaświadczenie może co najwyżej potwierdzać, że pan
Rahil Paul Francis nie był karany w miejscowości Maitland, a nie w całym stanie Floryda.
Wynika to nie tylko z treści tego dokumentu, w którym wskazuje się na lokalny charakter
sprawdzenia i brak danych o karalności w miejscowej kartotece dla tej osoby (jak słusznie to
podniósł Przystępujący), lecz zostało także potwierdzone oficjalnym stanowiskiem
amerykańskiego konsulatu w Krakowie. Choć Zamawiający nie powołał się na to w
uzasadnieniu swojej decyzji, to przed podjęciem decyzji dochował należytej staranności
i zwrócił się do przedstawiciela władz amerykańskich w Polsce o wyjaśnienie znaczenia
przedstawionego przez Odwołującego zaświadczenia o niekaralności. W tych
okolicznościach Izba uznała za nieudowodnione twierdzenia Odwołującego, że sprawdzenie
niekaralności przez lokalną policję obejmowało również poszukiwanie informacji w
scentralizowanych bazach danych Federalnego Biura Śledczego (FBI).
Ograniczony wyłącznie do miasta Maitland w stanie Floryda zakres zaświadczenia
czyni bezprzedmiotową argumentację odwołującą się do innych orzeczeń Izby.
Z uzasadnienia wyroku z 1 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 132/11) wynika, że w tamtej sprawie
chodziło o zaświadczenie wystawione przez Stan Minnesota Departament Bezpieczeństwa
Publicznego Biuro ds. Ścigania Przestępczości System Informacji Wymiaru Sprawiedliwości.
Istotne jest także, że niekaralność członków zarządu na terytorium tego stanu nie była
kwestionowana, a spór dotyczył jedynie znaczenia dodatkowej adnotacji zamieszczonej na
Sygn. akt KIO 1273/12
tym stanowym dokumencie: Nie wyklucza to możliwości istnienia dodatkowych informacji
zlokalizowanych na poziomie okręgu lub miasta. Z kolei w sprawie o sygn. akt KIO 762/10
(wyrok z 14 maja 2010 r.) Izba nie stwierdziła podstaw do nieuznania za właściwy
dokumentu o niekaralności wystawionego przez Sąd Okręgowego 19 Okręgu Sądowego
Lake County w stanie Illinois. W obu tych sprawach przedmiotem badania były zupełnie inne
dokumenty, o innym zakresie zastosowania, wydane w innych stanach i przez inne organy.
Ponadto w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 762/10 Izba powołała się na
informacje wynikające ze strony internetowej Departamentu Stanu USA, jako dodatkowy
argument przemawiający za tym, że konkretnie badany dokument należy uznać za wydany
przez uprawniony i właściwy miejscowo organ egzekwujący przestrzeganie prawa.
W niniejszej sprawie brak podstaw by z ogólnikowych informacji ze strony
internetowej Departamentu Stanu USA – o możliwości uzyskania przez obywateli
amerykańskich zaświadczenia o niekaralności na kilka sposobów – wywieść, że
zaświadczenie policji w Maitland jest zaświadczeniem właściwego organu administracyjnego
miejsca zamieszania pana Rahila Paula Francisa – w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 8 ustawy pzp. W ocenie Izby nawet przy uwzględnieniu specyfiki państwa federacyjnego
jakim są Stany Zjednoczone, a także odmienności porządku prawnego, trudno uznać
potwierdzenie niekaralności w jednej miejscowości za potwierdzenie niekaralności w
zakresie wymaganym w art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp. W szczególności Izba nie uznała za
przekonującą argumentację Odwołującego powołującego się na zdefiniowanie miejsca
zamieszkania osoby fizycznej w art. 25 kodeksu cywilnego jako przesądzające o charakterze
zaświadczenia, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W
ocenie Izby w rozporządzeniu w sprawie dokumentów ogólnie wskazano właściwe organy
wydające dokumenty w przypadku osób mających miejsce zamieszkania poza terytorium
Polski, co nie oznacza, że zakres informacji wynikających z tych dokumentów może
ograniczać się jedynie do miejscowości, w której zostały wydane.
Ponieważ Zamawiający dokonał prawidłowej oceny zaświadczenia przedstawionego
przez Odwołującego, nie doszło naruszenia art. 7 ust. 1 pzp zarzucanego w odwołaniu. Z
kolei błędne wskazanie § 2 ust. 2 zamiast § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów nie miało żadnego znaczenia, skoro Odwołujący z całości uzasadnienia decyzji
Zamawiającego mógł bez trudu stwierdzić zaistniałą pomyłkę.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i
2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 1273/12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 i § 5 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Przystępującego, który zgłosił sprzeciw. Zaliczono w ich poczet
wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie, na
podstawie złożonych do akt sprawy rachunków: faktury VAT i wydruku biletu z internetowego
systemu rezerwacji przewoźnika kolejowego, z tym, że wysokość wynagrodzenia
pełnomocnika ograniczono do kwoty 3600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 29 czerwca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Sylwester Kuchnio
Emil Kuriata
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2012 r.
przez wykonawcę: GEM-MATTHEWS INTERNATIONAL S.R.L., Włochy, 33100 Udine, Via
A. Zanussi 315
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Zarząd Cmentarzy Komunalnych we Wrocławiu, 50-224 Wrocław, pl. Strzelecki 19/21
przy udziale wykonawcy: JM Labus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 40-172
Katowice, ul. Grabowa 2, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania odwołującego: GEM-MATTHEWS INTERNATIONAL S.R.L z
siedzibą w Udine i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
GEM-MATTHEWS INTERNATIONAL S.R.L z siedzibą w Udine tytułem wpisu od
Sygn. akt KIO 1273/12
odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego: GEM-MATTHEWS INTERNATIONAL S.R.L
z siedzibą w Udine na rzecz przystępującego: JM Labus sp. z o.o. z siedzibą
w Katowicach kwotę 3723 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset dwadzieścia
trzy złote zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów uczestnika obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika i koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 1273/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Cmentarzy Komunalnych we Wrocławiu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na usługi pn. Usługi w zakresie postawienia nowego pieca kremacyjnego nr 3 oraz remontu
generalnego pieca kremacyjnego nr 2 w krematorium mieszczącym się na terenie
Cmentarza Komunalnego Oddział Psie Pole (oznaczenie sprawy: TT-28-15/2011). Przedmiot
zamówienia został podzielony na dwie części: zadanie nr 1 – wzniesienia nowego pieca
kremacyjnego nr 3 i zadania nr 2 – remont generalny pieca kremacyjnego nr 2.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane jako obligatoryjne w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z 10 listopada 2011 r. pod nr 2011/S_216-352436. Tego
samego dnia Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie na tablicy
ogłoszeń oraz na swojej stronie internetowej (www.zck.wroc.pl), na której udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
11 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przekazał faksem
Odwołującemu – GEM-MATTHEWS INTERNATIONAL S.R.L z siedzibą w Udine we
Włoszech – zawiadomienia związane z rozstrzygnięciem prowadzonego postępowania. Po
pierwsze – o wykluczeniu Odwołującego z postępowania w zakresie zadania 1, w związku z
naruszeniem postanowień art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, i uznaniu jego oferty za odrzuconą
na podstawie art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Po drugie – o wyborze jako
najkorzystniejszej w tej części zamówienia oferty złożonej przez JM Labus sp. z o.o. z
siedzibą w Katowicach.
18 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższych czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących
przepisów ustawy pzp:
1. Art. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt w zw. z art.
24 ust. 4, art. 25 ust. 1, art. 26 ust. 1 i 2a, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz § 4 ust. 1 pkt 2 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
Sygn. akt KIO 1273/12
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817; zwanego dalej
„rozporządzeniem w sprawie dokumentów” lub „rozporządzeniem”, bez dalszego
dookreślenia) – przez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne uznanie, że Odwołujący nie
wykazał braku podstaw do wykluczenia go z postępowania, z powodu nieprzedstawienia
oświadczenia członka zarządu złożonego przed notariuszem w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 8, podczas gdy Odwołujący to wykazał, przedstawił wymagane, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, zaświadczenie właściwego organu administracyjnego
miejsca zamieszkania członka zarządu, co skutkowało błędnym wykluczeniem
Odwołującego w zakresie zadania nr 1 i uznaniem jego oferty za odrzuconą, a w
konsekwencji – niewybraniem oferty Odwołującego, mimo że była ona ofertą
najkorzystniejszą; spowodowało to również naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz doprowadziło do wyboru wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy.
2. § 2 ust. 2 rozporządzenia – przez błędne przyjęcie tego przepisu jako podstawy prawnej
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie zadania nr 1 i uznania
oferty Odwołującego za odrzuconą, podczas gdy przepis ten nie znajdzie zastosowania
w niniejszej sprawie, ponieważ odnosi się do wykonawcy mającego siedzibę na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a Odwołujący się ma się ma siedzibę zagranicą –
we Włoszech.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
uznaniu jego oferty za odrzuconą.
2. Unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty JM Labus sp. z o.o. w zakresie
zadania 1.
3. Powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 1.
4. Dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie zadania nr 1 jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował nadto zarzuty przez podanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Zakres dokumentów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy, został
określony w rozporządzeniu, zgodnie z którym, w przypadku wykonawców mających
siedzibę na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej właściwym dokumentem dla wykazania braku
spełniania przesłanki negatywnej do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 1273/12
publicznego, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp, tj. wykazania, iż urzędujący członek
organu wykonawcy nie został prawomocnie skazany za wskazane w tym przepisie
przestępstwa, jest aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego (tzw. zaświadczenie o
niekaralności). Natomiast zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia w przypadku wykonawcy
mającego siedzibę poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (jak to ma miejsce w przypadku
Odwołującego w niniejszym postępowaniu), w odniesieniu do urzędujących członków
organów zarządzających wykonawcy należy złożyć zaświadczenie właściwego organu
sądowego lub administracyjnego miejsca zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą.
W związku z tym, pismem z 27 kwietnia 2012 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia stosownego dokumentu. 7 maja 2012 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu
zaświadczenie o niekaralności dotyczące pana Rahila Paula Francisa, wydane przez
Komendę Policji w Maitland. Zamawiający uznał, że zamiast wskazanego zaświadczenia,
Odwołujący powinien był dostarczyć oświadczenie złożone przed notariuszem. Jednocześnie
Zamawiający powołał się w tym zakresie na wyrok Izby z 22 maja 2012 r. (sygn. akt KIO
939/12), zgodnie z którym, z informacji pozyskanych od Attache Prawnego Ambasady USA
wynika, że w przypadku obywateli Stanów Zjednoczonych nie są wystawiane ogólnokrajowe,
ani stanowe zaświadczenia potwierdzające, że członek organu zarządzającego firmy nie
został skazany za przestępstwo popełnione w związku z prowadzeniem działalności
gospodarczej.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, gdyż z § 4 ust. 3
rozporządzenia wynika, że dopiero w sytuacji, gdy w miejscu zamieszkania osoby lub w
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się ww.
dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed
notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Pan Rahil Paul Francis jest
obywatelem Stanów Zjednoczonych Ameryki. Na pytanie odnośnie możliwości uzyskania w
Stanach Zjednoczonych odpowiednika polskiego zaświadczenia o niekaralności należy
odpowiedzieć twierdząco. Świadczą o tym informacje pochodzące z Ambasady
Amerykańskiej w Warszawie (jak wynika z wyroku Izby z 14 maja 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
761/10 i KIO/UZP 762/10) oraz na oficjalnej stronie internetowej Departamentu Stanu USA
(http://travel.state.ROv/travel/tips/emergencies/emergencies 1201.html), zgodnie z którymi w
Stanach Zjednoczonych różne organy mogą wydawać zaświadczenia, stanowiące
ekwiwalent zaświadczeń o niekaralności wydawanych przez Krajowy Rejestr Karny.
Sygn. akt KIO 1273/12
Organami tymi są, między innymi policja danego stanu, Federalne Biuro Śledcze (Federal
Bureau of lnvestigation, FBI), a także Sądy Okręgowe okręgu zamieszkania osób, których
one dotyczą. Informacja, że w Stanach Zjednoczonych wydawane są tego typu
zaświadczenia (także przez policję) jest również dostępna na oficjalnej stronie FBI
(http://www.fbi.gov/about-us/ciis/background-checks). Powyższy katalog dokumentów o
niekaralności nie jest wyczerpujący: Jak wynika ze złożonego przez odwołującego wydruku z
oficjalnej strony internetowej Departamentu Stanu USA, ww. organ nie jest jedynym organem
wydającym omawiane zaświadczenia. Jak wskazano w informacji „Obywatele Stanów
Zjednoczonych mogą otrzymać zaświadczenie o niekaralności na kilka sposobów”, a
jednocześnie nie zastrzeżono, iż wskazane w tej informacji „sposoby” wyczerpują listę. Na
wstępie zawarta jest informacja, iż „amerykańskim organom odpowiedzialnym za
egzekwowanie przestrzegania prawa procedura ta może nie być znana, ponieważ w Stanach
Zjednoczonych nie jest ona wymagana powszechnie. (tak wyrok Izby z 14 maja 2010 r.,
sygn. akt KIO/UZP 761/10, KIO/UZP 762/10 oraz w wyroku Izby z 1 lutego 2011 r., sygn. akt
KIO 132/11). Obywatelowi amerykańskiemu przysługuje zatem uprawnienie dokonania
swobodnego wyboru, które z zaświadczeń potwierdzających fakt, że nie figuruje on w
rejestrach kryminalnych potwierdzać będzie jego niekaralność. Natomiast attache ambasady
żadnego państwa nie jest źródłem prawa, a w konsekwencji informacje przez niego
udzielane nie mają mocy prawnie wiążącej. Jak wynika z powyższych informacji źródłowych,
stanowisko wyrażone przez Attache Prawnego Ambasady USA, które stanowiło podstawę
dokonania przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
jest niezgodne z rzeczywistością.
Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że zawsze, gdy istnieje
możliwość uzyskania zaświadczenia o niekaralności w kraju zamieszkania członka zarządu,
wykonawca zobowiązany jest w pierwszej kolejności do złożenia takiego dokumentu, nie zaś
oświadczenia. W wyroku z 20 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO 1668/10) Izba zauważyła, iż
Wykonawca może złożyć oświadczenie przed notariuszem tylko wtedy, kiedy w jego kraju
nie wydaje się w ogóle zaświadczeń, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia
oraz, iż nie sposób także uznać, że racjonalny ustawodawca, przewidując w przepisach
rozporządzenia w pierwszej kolejności obowiązek wykazywania warunku w zakresie
niekaralności, poprzez zaświadczenie właściwego organu, a dopiero w drugiej kolejności,
poprzez dokument zawierający oświadczenie osoby, pominął oczywisty brak tożsamości
porządków prawnych różnych państw.
Urzędowe zaświadczenie o niekaralności, a do takiej kategorii należy zaliczyć
Sygn. akt KIO 1273/12
zaświadczenie policji w Maitland, jest dokumentem bardziej wiarygodnym niż oświadczenie
złożone przez osobę, która wykazać ma niespełnianie przesłanki, o której mowa w art. 24
ust. 1 pkt 8 pzp w odniesieniu do samej siebie. Także z tego względu, w przypadku, gdy
tylko można uzyskać taki dokument, potwierdzający, zgodnie z porządkiem prawnym danego
państwa, fakt niekaralności danej osoby, w miejscu zamieszkania członka zarządu,
zaświadczenie takie powinno być brane pod uwagę w pierwszej kolejności.
W niniejszej sprawie istniała możliwość uzyskania zaświadczenia o niekaralności
pochodzącego z właściwego organu administracyjnego, tj. Komendy Policji właściwej dla
miejsca zamieszkania członka zarządu, co wynika w pierwszej kolejności z faktu, iż takie
zaświadczenie zostało przez Wykonawcę przedstawione. Żaden przepis prawa nie wymaga,
aby zaświadczenie pochodziło od organu sądowego lub administracyjnego, na poziomie
„ogólnokrajowym” lub „stanowym” – odwołując się do sformułowań użytych w informacji
Attache Prawnego Ambasady USA. Jest wręcz przeciwnie – analiza § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia prowadzi do wniosku, że przepis ten odnosi się do organu sądowego lub
administracyjnego, właściwego dla miejsca zamieszkania osoby, której zaświadczenie
dotyczy. Zgodnie z art. 25 kodeksu cywilnego miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest
miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu. Jest to zrozumiałe,
zwłaszcza wobec faktu, że właściwe organy działające na tym poziomie mogą mieć w
szczególności niezbędną wiedzę w przedmiotowym zakresie niekaralności danej osoby. Tym
samym wykładnia omawianego przepisu prowadzi do wniosku, że chodzi w nim również o
zaświadczenia wydawane na poziomie lokalnym, tj. miejsca zamieszkania danej osoby.
Takie też zaświadczenie, pochodzące z właściwej dla miejsca zamieszkania członka zarządu
Odwołującego Komendy Policji, zostało przedstawione.
Powyższe stanowisko potwierdza również orzecznictwo Izby, zgodnie z którym, dla
oceny spełnienia wymogów w udziału w postępowaniu bez znaczenia jest okoliczność, że
wydanie zaświadczenia na poziomie lokalnym, nie oznacza braku skazania na poziomie
federalnym czy stanowym (tak wyrok z 1 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 132/11). Oznacza to
wprost, iż wydanie zaświadczenia o niekaralności przez organ lokalny (zwłaszcza
uwzględniając specyfikę takiego państwa, jak Stany Zjednoczone), stanowi należyte
potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postępowania na postawie art. 24 ust. 1 pkt
8) pzp.
Skoro Odwołujący mógł uzyskać zaświadczenie o niekaralności choćby tylko na
poziomie lokalnym, obecne brzmienie rozporządzenia nie pozwala mu na przedkładanie
zamiast dostępnego zaświadczenia oświadczenia złożonego przed notariuszem lub łącznie
Sygn. akt KIO 1273/12
zaświadczenia lokalnego, czy też zaświadczenia dotyczącego węższego zakresu
przestępstw niż wymagany art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp wraz z ww. oświadczeniem po to, aby
objęło ono inne rodzaje przestępstw lub przestępstwa federalne, czy też stanowe. Wskazuje
na to Izba w wyroku z 29 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 303/10).: w ocenie Izby żądanie
od wykonawców zagranicznych na potwierdzenie, iż ich urzędujący członkowie organu
zarządzającego nie zostali skazani za przestępstwa, których katalog został wskazany w art.
24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dwóch rodzajów dokumentów, tj. zaświadczenia właściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, a
jednocześnie dokumentu zawierającego oświadczenie złożone przed notariuszem (...) nie
znajduje oparcia w brzmieniu przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605 z póżn. zm.) - dalej
rozporządzenie, o czym jednoznacznie świadczy zwrot „zastępuje się je", użyty w § 2 ust. 2
rozporządzenia. (...) Trafnie zamawiający podniósł w toku rozprawy, że akceptacja
stanowiska odwołującego prowadziłaby do zastosowania mieszanej formy dokumentowania
niekaralności, a ta – jak wskazano powyżej – nie jest w przepisach o zamówieniach
publicznych dopuszczona.
Rozbieżności w systemach prawnych różnych państw dotyczące wydawania przez
odpowiednie instytucje zaświadczeń o niekaralności oraz zakresu objętego tymi
zaświadczeniami, nie mogą być interpretowane i wykorzystywane w celu działania na
niekorzyść podmiotów zagranicznych, będących uczestnikami postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego w przedmiotowej sprawie doszło do
takiego działania, co z pewnością stoi w oczywistej sprzeczności z zasadą uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp. Działanie
polegające na założeniu, iż jedynie zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego jest
jedynym dokumentem poświadczającym niekaralność członków zarządu wykonawców, a w
przypadku braku możliwości uzyskania takiego zaświadczenia dokumentem
potwierdzającym niekaralność może być tylko oświadczenie osoby, której zaświadczenie
takie miałoby dotyczyć, prowadzi do naruszenia tego przepisu poprzez nieuzasadnione
faworyzowanie podmiotów, które przedkładają łatwe do oceny formalnej przez
Zamawiającego zaświadczenia. Stanowisko to znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z 9 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2744/11)
wskazała, że oczywistym jest, iż w systemach prawnych poszczególnych państw będą
występowały różnice, co do tego, co jest ujawniane w centralnych rejestrach służących
Sygn. akt KIO 1273/12
ewidencji skazań, jednak takie różnice nie muszą stanowić każdorazowo o niemożności
wykazania braku podstaw wykluczenia zaświadczeniem wydawanym w konkretnym
państwie.
18 czerwca 2012 r. Zamawiający wezwał pozostałych wykonawców uczestniczących
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, przekazując im równocześnie kopię odwołania.
21 czerwca 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby wpłynęło pismo z 19 czerwca 2012 r.
zawierające zgłoszenie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przez JM Labus sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach.
Przy braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz wobec dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie
stwierdziła podstaw do niedopuszczenia tego Wykonawcy do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego, jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób odnosząc się
merytorycznie do jego treści
Zgodnie z dokumentami załączonymi do oferty Odwołującego – dla wykazania braku
spełnienia przesłanek negatywnych do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, tj. art. 24 ust. 1 pkt. 8 pzp – przedstawił on dokument wystawiony przez
Departament Policji Miasta Maitland w stanie Floryda. Z przedstawionego dokumentu
wynika, że względem osoby Pana Phila Paula Francis'a nie ma lokalnej kartoteki („NO
LOCAL RECORDS” oznacza brak lokalnej kartoteki, nie zaś, jak przetłumaczył Odwołujący,
„brak kartoteki").
Nie bez znaczenia jest, że niniejsze postępowanie jest prowadzone według przepisów
prawa polskiego. Wymagane przez ustawę pzp dokumenty, wymienione w art. 24 ust. 1 pkt.
8, w przypadku wystawiania ich przez instytucje zagraniczne muszą stanowić odpowiednik
polskiego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego, czyli dokumentu o zasięgu
krajowym. Zgodnie z przywołanym przez Odwołującego orzecznictwem, a dotyczącym osób
zamieszkujących w Stanach Zjednoczonych, tj. wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 1
lutego 2011 roku (sygn. akt: KIO 132/11) oraz wyrokiem z 14 maja 2010 roku (sygn. akt:
KIO/UZP 761/10, KIO/UZP 762/10) – każde z zaświadczeń prezentowanych w tych
Sygn. akt KIO 1273/12
orzeczeniach wydawane było na szczeblu ponadlokalnym. W przypadku pierwszego
orzeczenia zaświadczenie było wydane przez Departament Bezpieczeństwa Publicznego
Biuro ds. Ścigania Przestępczości Stanu Minnesota, zaś w przypadku drugiego orzeczenia –
przez Sąd Okręgowy w stanie Illinois. Jak wynika z treści wyroku z 1 lutego 2011 roku „KIO
tym samym potwierdziła, że przedstawione zaświadczenia o niekaralności z określonego
stanu USA stanowi - w rozumieniu polskich przepisów prawa zamówień publicznych -
dokument potwierdzający niekaralność członka zarządu mającego miejsce zamieszkania w
USA" (vide wyrok Izby z 1 lutego 2011 r.). Przystępujący wskazuje, że zaświadczenia zostały
wydane na zapytanie (tzw. „świadoma zgoda"), które zawierało dokładny opis celu jakiemu
ma służyć zaświadczenie ze wskazaniem wszystkich przestępstw, o których mowa w art., 24
ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp, przez dokładne ich powtórzenie" (vide wyrok Izby z 1 lutego
2011 r., sygn. akt KIO 132/11). Tylko takie zaświadczenie można uznać za ekwiwalent
polskiego zaświadczenia z KRK (w którym również określa się cel dla jakiego jest
wydawane). A to oznacza, że zaświadczenie wydane przez Departament Miasta Maitland w
stanie Floryda jest niewystarczające i nie jest odpowiednikiem polskiego zaświadczenia z
KRK.
Uwzględniając jednak specyfikę terytorialnego podziału Stanów Zjednoczonych, jak
wskazano w powyższych orzeczeniach, dopuszczalne jest przedstawienie zaświadczeń
wydawanych na poziomie stanowym, niekoniecznie zaś krajowym. Dlatego też należy
podzielić stanowisko Zamawiającego powołującego się na orzeczenie Krajowej Izby
Odwoławczej z 22 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 939/12, w której ten sam
Odwołujący przedstawił dokładnie ten sam dokument co w niniejszym postępowaniu –
słusznie uznając, że przedstawiony dokument wydany przez Departament Miasta Maitland
jest niewystarczający. W tym zakresie Izba powołała się na fakty znane z urzędu, a
wynikające z wyroku z 16 marca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 133/10), a także, w sposób
pośredni z wyroku z 2 listopada 2011 r. (sygn. akt: KIO 2141/11, KIO 2183/11, KIO 2185/11,
KIO 2189/11, KIO 2190/11, KIO 2191/11, KIO 2196/11, KIO 2198/11).
Odwołujący powołuje się na strony internetowe Departamentu Stanu oraz
Federalnego Biura Śledczego. Z odwołania wynika, że informacje tam zawarte mają
stanowić źródło prawa czy wiedzy na temat ekwiwalentności zaświadczenia policji lokalnej
jako zaświadczenia wydawanego przez KRK. I tak: dokumenty wystawione przez lokalną
policję będą wymagały dodatkowego poświadczenia po uzyskaniu pieczęci lokalnej policji, W
celu poświadczenia dokumentów stanowych skontaktuj się z Sekretarzem Stanu lub innym
kompetentnymi władzami. Zobacz także nasze ogólne wytyczne dotyczące poświadczania
Sygn. akt KIO 1273/12
dokumentów wykorzystywanych za granicą (documents obtained from your local police will
reąuire additional authentication after you obtain the local police seal. Contact your state
Secretary of State's office or other official designated in your state to authenticate state
issued documents. See our general guidance on authentication of documents for use
abroad). Zaznaczyć jednak należy, iż Odwołujący wybiórczo przetłumaczył powyżej
przywołaną stronę www, pomijając stwierdzenie tam zawarte, a mianowicie: Zobacz także
nasze ogólne wytyczne dotyczące Doświadczania dokumentów wykorzystywanych za
granicą (See our general guidance on authentication of documents for use abroad). Tym
samym argumentacja Odwołującego co do kompletności, zupełności i ekwiwalentności
zaświadczenia wydawanego przez policję lokalną jest wątpliwa.
W ocenie Przystępującego żadnego znaczenia – dla potrzeb niniejszej sprawy – nie
ma stanowisko Odwołującego, że dokument wystawiony przez policję w Maitland jest
bardziej wiarygodny niż oświadczenie złożone przez osobę, która wykazać ma spełnienie
przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 8 pzp w odniesieniu do samej siebie. Tak
samo jak twierdzenie Odwołującego, że z treści § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia nie wynika,
ażeby zaświadczenia były wydawane na poziomie „ogólnokrajowym” czy „stanowym”. Taka
interpretacja jest nieuprawniona a ponadto nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w
przepisach czy orzecznictwie Izby. Trudno jest wymagać od ustawodawcy aby formułując
polskie przepisy prawa w zakresie zamówień publicznych określał czy wręcz uwzględniał
charakterystykę, strukturę innych państw, które potencjalnie mogą brać udział w
postępowaniach przetargowych, pod kątem dokumentów i żądania wydawania ich na
określonym poziomie – czy to lokalnym, stanowym czy krajowym. Ustawa pzp wyraźnie
określa, że dokumentem potwierdzającym brak karalności jest zaświadczenie wydawane
przez Krajowy Rejestr Karny. Zatem, jedyny i logiczny wniosek jaki można wywieźć z
powyższego, to stwierdzenie, że dla ustawodawcy polskiego oczywistym jest, że zwrot „w
miejscu zamieszkania osoby” bynajmniej nie oznacza jedynie miejscowości, w której mieszka
ta osoba. Bezsprzeczne jest, że wydane zaświadczenia mają być odpowiednikiem tych w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 8 pzp , czyli dokumenty te mają być swego rodzaju
odpowiednikiem, ekwiwalentem polskiego (na poziomie kraju) zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Karnego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt KIO 1273/12
26 czerwca 2012 r. (pismem z tej daty) Zamawiający przesłał do Izby pisemną
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy pzp
uwzględnia w całości odwołanie złożone przez Odwołującego i wnosi o umorzenie
postępowania.
28 czerwca 2012 r. Przystępujący na posiedzeniu z udziałem Stron oświadczył, że
zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania,
składając równocześnie pismo, w którym stwierdził także, że podtrzymuje w całości swoje
stanowisko i twierdzenia zawarte w zgłoszeniu przystąpienia.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pzp, a wobec zgłoszonego przez
Przystępującego sprzeciwu – na mocy art. 186 ust. 4 pzp sprawa została skierowana do
rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska zawarte odwołaniu i zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na
rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż w zakresie części 1 zamówienia złożył ofertę z najniższą ceną, która
stanowi jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący ma zatem realną
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia wobec podniesienia zarzutów
zmierzających do uchylenia eliminującej go z postępowania czynności Zamawiającego.
Z kolei wykluczenie przez Zamawiającego z postępowania naraża Odwołującego na szkodę
z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
Sygn. akt KIO 1273/12
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z., oferty Odwołującego, wezwania
do uzupełnienia dokumentów skierowanego przez Zamawiającego, odpowiedzi przesłanej
przez Odwołującego z załączonym zaświadczeniem, a także innych przywoływanych pism
lub dokumentów. Izba wzięła również pod uwagę informacje wynikające z wydruków ze stron
internetowych załączone przez Odwołującego do odwołania.
Izba ustaliła, że Zamawiający w toku badania oferty Odwołującego stwierdził, że nie
zostały dołączone wszystkie dokumenty, które potwierdziłby brak podstaw do wykluczenia z
postępowania, gdyż Odwołujący załączył dokumenty dotyczące niekaralności dwóch spośród
trzech urzędujących członków organu zarządzającego. 27 kwietnia 2012 r. (pismem z tej
daty) Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp m.in. do uzupełnienia braku w tym
zakresie. W zakreślonym terminie Odwołujący złożył zaświadczenie z Komendy Policji
Maitland, które nie zostało uznane przez Zamawiającego za właściwy dokument. Zdaniem
Zamawiającego, który wykluczył Odwołującego z postępowania, winno być złożone
odpowiednie oświadczenie złożone przed notariuszem. W przypadku bowiem obywateli
Stanów Zjednoczonych nie są wystawiane ogólnokrajowe ani stanowe zaświadczenia
potwierdzające, że członek organu zarządzającego firmy nie został skazany za przestępstwo
popełnione w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej. Powyższe potwierdzone
zostało wyrokiem z dnia 22 maja 2012 r. sygn. akt KIO 939/12.
Przed podjęciem decyzji o wykluczeniu Odwołującego 11 maja 2012 (pismem z tej
daty) Zamawiający zwrócił się do Ambasady USA w Polsce o informację czy dokument
wystawiony przez Komendę Policji w Maitland (w załączeniu): – jest dokumentem
świadczącym o niekaralności danej osoby? – został wystawiony przez właściwy i
upoważniony do tego organ? – posiada moc prawną na równi z ewentualnymi innymi
dostępnymi w USA (w stanie Floryda) dokumentami o niekaralności? – jest dokumentem
tożsamym z polskim zaświadczeniem o niekaralności wystawianym przez Krajowy Rejestr
Karny i potwierdza niekaralność w niżej wymienionym zakresie? Zamawiający w treści pisma
opisał także treść art. 24 ust.1 pkt 8 pzp, przepisów rozporządzenia w sprawie dokumentów
oraz załączył zaświadczenie uzyskane od Odwołującego. 24 maja 2012 r. (pismem z 18
maja 2012 r.) Zamawiający otrzymał odpowiedź z Konsulatu USA w Krakowie, że załączony
dokument stwierdza, iż nie ma informacji aby wymieniona w dokumencie osoba była karana
w miejscowości Maitland, stanie Floryda. Szczegółowe informacje można uzyskać z policji
stanowej lub z FBI.
Sygn. akt KIO 1273/12
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie stwierdziła wadliwości decyzji Zamawiającego opartej na negatywnej ocenie
dokumentu przedstawionego przez Odwołującego dla wykazania braku podstaw do
wykluczenia opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym
swojej decyzji powołał się na wyrok Izby z 22 maja 2012 r. w sprawie o sygn. akt KIO 939/12,
w której przedmiotem badania było to samo zaświadczenie z policji miasta Maitland
dotyczące niekaralności tej samej osoby zasiadającej w organie zarządzającym GEM-
MATTHEWS INTERNATIONAL S.R.L. z siedzibą w Udine. Izba w tamtej sprawie
rzeczywiście uznała, że w USA nie wystawia się stosownych zaświadczeń o niekaralności, w
związku z czym należało złożyć oświadczenie złożone przez Rahila Paula Francisa przed
notariuszem. Rozpatrując niniejszą sprawę Izba stwierdziła przede wszystkim, że
przedstawione przez Odwołującego zaświadczenie może co najwyżej potwierdzać, że pan
Rahil Paul Francis nie był karany w miejscowości Maitland, a nie w całym stanie Floryda.
Wynika to nie tylko z treści tego dokumentu, w którym wskazuje się na lokalny charakter
sprawdzenia i brak danych o karalności w miejscowej kartotece dla tej osoby (jak słusznie to
podniósł Przystępujący), lecz zostało także potwierdzone oficjalnym stanowiskiem
amerykańskiego konsulatu w Krakowie. Choć Zamawiający nie powołał się na to w
uzasadnieniu swojej decyzji, to przed podjęciem decyzji dochował należytej staranności
i zwrócił się do przedstawiciela władz amerykańskich w Polsce o wyjaśnienie znaczenia
przedstawionego przez Odwołującego zaświadczenia o niekaralności. W tych
okolicznościach Izba uznała za nieudowodnione twierdzenia Odwołującego, że sprawdzenie
niekaralności przez lokalną policję obejmowało również poszukiwanie informacji w
scentralizowanych bazach danych Federalnego Biura Śledczego (FBI).
Ograniczony wyłącznie do miasta Maitland w stanie Floryda zakres zaświadczenia
czyni bezprzedmiotową argumentację odwołującą się do innych orzeczeń Izby.
Z uzasadnienia wyroku z 1 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 132/11) wynika, że w tamtej sprawie
chodziło o zaświadczenie wystawione przez Stan Minnesota Departament Bezpieczeństwa
Publicznego Biuro ds. Ścigania Przestępczości System Informacji Wymiaru Sprawiedliwości.
Istotne jest także, że niekaralność członków zarządu na terytorium tego stanu nie była
kwestionowana, a spór dotyczył jedynie znaczenia dodatkowej adnotacji zamieszczonej na
Sygn. akt KIO 1273/12
tym stanowym dokumencie: Nie wyklucza to możliwości istnienia dodatkowych informacji
zlokalizowanych na poziomie okręgu lub miasta. Z kolei w sprawie o sygn. akt KIO 762/10
(wyrok z 14 maja 2010 r.) Izba nie stwierdziła podstaw do nieuznania za właściwy
dokumentu o niekaralności wystawionego przez Sąd Okręgowego 19 Okręgu Sądowego
Lake County w stanie Illinois. W obu tych sprawach przedmiotem badania były zupełnie inne
dokumenty, o innym zakresie zastosowania, wydane w innych stanach i przez inne organy.
Ponadto w uzasadnieniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 762/10 Izba powołała się na
informacje wynikające ze strony internetowej Departamentu Stanu USA, jako dodatkowy
argument przemawiający za tym, że konkretnie badany dokument należy uznać za wydany
przez uprawniony i właściwy miejscowo organ egzekwujący przestrzeganie prawa.
W niniejszej sprawie brak podstaw by z ogólnikowych informacji ze strony
internetowej Departamentu Stanu USA – o możliwości uzyskania przez obywateli
amerykańskich zaświadczenia o niekaralności na kilka sposobów – wywieść, że
zaświadczenie policji w Maitland jest zaświadczeniem właściwego organu administracyjnego
miejsca zamieszania pana Rahila Paula Francisa – w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 8 ustawy pzp. W ocenie Izby nawet przy uwzględnieniu specyfiki państwa federacyjnego
jakim są Stany Zjednoczone, a także odmienności porządku prawnego, trudno uznać
potwierdzenie niekaralności w jednej miejscowości za potwierdzenie niekaralności w
zakresie wymaganym w art. 24 ust. 1 pkt 8 pzp. W szczególności Izba nie uznała za
przekonującą argumentację Odwołującego powołującego się na zdefiniowanie miejsca
zamieszkania osoby fizycznej w art. 25 kodeksu cywilnego jako przesądzające o charakterze
zaświadczenia, o którym mowa w § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów. W
ocenie Izby w rozporządzeniu w sprawie dokumentów ogólnie wskazano właściwe organy
wydające dokumenty w przypadku osób mających miejsce zamieszkania poza terytorium
Polski, co nie oznacza, że zakres informacji wynikających z tych dokumentów może
ograniczać się jedynie do miejscowości, w której zostały wydane.
Ponieważ Zamawiający dokonał prawidłowej oceny zaświadczenia przedstawionego
przez Odwołującego, nie doszło naruszenia art. 7 ust. 1 pzp zarzucanego w odwołaniu. Z
kolei błędne wskazanie § 2 ust. 2 zamiast § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów nie miało żadnego znaczenia, skoro Odwołujący z całości uzasadnienia decyzji
Zamawiającego mógł bez trudu stwierdzić zaistniałą pomyłkę.
Mając powyższe na uwadze, Izba, działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1 i
2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
Sygn. akt KIO 1273/12
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a ustawy pzp, a także na podstawie § 3 i § 5 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) – obciążając Odwołującego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz
uzasadnione koszty Przystępującego, który zgłosił sprzeciw. Zaliczono w ich poczet
wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie, na
podstawie złożonych do akt sprawy rachunków: faktury VAT i wydruku biletu z internetowego
systemu rezerwacji przewoźnika kolejowego, z tym, że wysokość wynagrodzenia
pełnomocnika ograniczono do kwoty 3600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………