Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2744/11

WYROK
z dnia 9 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Białymstoku, ul. Produkcyjna 102 w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Białystok – Prezydenta Miasta Białystok, Urząd Miejski w Białymstoku, ul.
Słonimska 1
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul.
Produkcyjna 102 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy ) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. Produkcyjna 102 tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.



Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2744/11

U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
rozbudowę ul. Gen. Wł. Andersa w Białymstoku ba odcinku od skrzyżowania z ul. Tysiąclecia
Państwa Polskiego do skrzyżowania z ul. Wasilkowską zostało wszczęte przez
zamawiającego Miasto Białystok – Prezydenta Miasta Białystok, Urząd Miejski w
Białymstoku, ul. Słonimska 1 ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 września 2011r. za
numerem 2011/S 176-288620.
W dniu 14 grudnia 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania,
w tym o wyborze oferty najkorzystniejszej tj. oferty firmy Strabag sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie, ul. Parzniewskiego 10 za cenę 49 646 911,73zł., na drugim miejscu w rankingu
ofert znalazła się oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. Produkcyjna 102 z ceną
50 373 850,24zł.
W dniu 23 grudnia 2011r. Przedsiębiorstwo Eksploatacji Ulic i Mostów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, ul. Produkcyjna 102 – dalej odwołujący
wniosło odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie
wykluczenia wykonawcy wybranego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24
ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z
2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
wybranego pomimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Wniósł o
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
nakazanie wykluczenia Strabag sp. z o.o. z postępowania, dokonanie ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej, rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego, zgodnie z
art. 192 ust. 10 ustawy, dopuszczenie dowodu z dokumentów :n wyciągu z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie Kartoteki Karnej w odniesieniu do osoby Pawła Janusza
Antonika na okoliczności potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych ustawą. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
prawidłowe wykluczenie wykonawcy wybranego z postępowania powodowałoby, że oferta
odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W uzasadnieniu odwołania odwołujący
wskazał, że wykonawca wybrany w swojej ofercie na potwierdzenie spełniania warunków

udziału w postępowaniu przedłożył dla wykazania braku podstaw wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1pkt 8 ustawy – zaświadczenie z niemieckiego rejestru Federalnego Ministerstwa
Sprawiedliwości z Bonn zaświadczające, że Paweł Janusz Antonik, członek zarządu Strabag
nie jest w tym rejestrze notowany. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu w odniesieniu
do wykonawcy mającego siedzibę w Polsce żądał aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt. 4 – 8 ustawy wystawionym nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem składania ofert dotyczy wykonawców będących
osobami fizycznymi, osobami prawnymi i spółkami prawa handlowego. Odwołujący nie
kwestionuje brzmienia §2 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (DZ. U. 226 poz. 1817 – dalej
rozporządzenie w sprawie dokumentów), ale stanął na stanowisku, że przepis ten nie
wyklucza żądania w przypadku podmiotów polskich zaświadczenia z Krajowego Rejestru
Karnego i że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ograniczył się właśnie do tego
zakresu. Podniósł, że zakres objętym rejestrem niemieckim nie odpowiada zakresowi
polskiego KRK, gdyż nie obejmuje on skazań, w wyniku których orzeczono karę pieniężną
nie przekraczającą więcej niż 90 stawek dziennych i karę pozbawienia wolności lub areszt
wojskowy do trzech miesięcy, jeżeli w rejestrze nie jest wpisana inna kara. Zatem w rejestrze
niemieckim nie są ujawniane wszystkie skazania i to różni informacje pozyskiwane z tego
rejestru od informacji pozyskiwanych z polskiego KRK. Wskazał, że w niemieckim rejestrze
nie zostanie ujawnione skazanie za przestępstwo oszustwa, jeśli kara będzie niższa niż
wyżej wskazane, a mimo to przestępstwo będzie popełnione. Wskazał na orzeczenie Izby z
dnia 19 marca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 244/09 i KIO/UZP 257/09, wedle którego
zaświadczenie uzyskiwane z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn nie odpowiada
zakresowi informacji uzyskiwanych z polskiego KRK, ani zakresowi wymaganemu przez art.
24 ust. 1 pkt 4 – 8 ustawy. Podniósł, że zamawiający wyraźnie od podmiotów polskich
wymagał informacji z polskiego KRK, a pkt IV.3 ogłoszenia odnosi się wyłącznie do
wykonawców mających siedzibę poza granicą Rzeczpospolitej Polskiej, a takim wykonawcą
Strabag sp. z o.o. nie jest. Na poparcie swojego stanowiska powołał wyrok Izby sygn. akt
KIO/UZP 148/10 i KIO/UZP 155/10 z dnia 2 marca 2010r. Podniósł, że wykonawca wybrany
w innych postępowaniach przed tym samym zamawiającym składał w odniesieniu do osoby
Pawła Janusza Antonika zaświadczenie z polskiego KRK, pomimo tego, że ma on miejsce
zamieszkania w Niemczech, jako przykład wskazał postępowanie pn. Rozbudowa ulic ul. Ks.
Stanisława Suchowolca i ul. Zabłudowskiej oraz pn. Przebudowa ulic w centrum miasta etap
I cz. 2 budowa ulicy Kalinowskiego. Według odwołującego świadczy to o wybiórczym
traktowaniu przez zamawiającego ofert, a nadto w ocenie odwołującego zamawiający nie
zbadał, czy nie zachodzi przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy i czy zmiana zaświadczenia

z polskiego na niemieckie nie ma wpływu na wynik postępowania i czy urzędujący w polskiej
spółce członek zarządu nie był karany w zakresie wskazanym przez ustawę – art. 24 ust.1
pkt 4 – 8 ustawy. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji odwołującego, zgodnie odpisem z KRS załączonym do
odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 23 grudnia 2011r.
W dniu 27 grudnia 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania,
przekazując jego kopię i wzywając do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29 grudnia 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 – zwany dalej
przystępującym. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie zostało podpisane
przez dwóch pełnomocników działających na podstawie pełnomocnictw : z dnia 14 września
2011r. znak 403/O/Sp/2011 udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w
KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji oraz z dnia 5 października 2011r. znak
425/O/Sp/2011 udzielonego przez członka zarządu i prokurenta ujawnionych w KRS i
upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Wedle oświadczenia zgłaszającego kopie przystąpienia zostały przekazane
odwołującemu i zamawiającemu.
W dniu 5 stycznia 2012r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie
odwołania. W uzasadnieniu podniósł, że zdaniem zamawiającego, w świetle obowiązujących
przepisów, w sytuacji, gdy członek organu zarządzającego osoby prawnej ma miejsce
zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ale w kraju tym wydaje się
zaświadczenie w przedmiocie karalności, wystarczającym jest złożenie zaświadczenia
właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania tej osoby w
celu wykazania braku podstawy wykluczenia z udziału w postępowaniu ustanowionej w art.
24 ust. 1 pkt 8 ustawy. Według zamawiającego nie jest wymagane, aby zakres takiego
zaświadczenia był identyczny z zaświadczeniami wydawanymi z polskiego Krajowego
Rejestru Karnego, gdyż jest oczywiste, że porządki prawne poszczególnych państw się
między sobą różnią. Zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów podmiot w
pierwszej kolejności zobowiązany jest przedłożyć zaświadczenie wydane przez właściwy
organ, a zamawiający nie ma obowiązku badania pełnej zgodności zaświadczenia z polskim
rejestrem karny. Na poparcie swojego stanowiska zamawiający powołał orzecznictwo tj.
wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 7 czerwca 2010r. sygn. akt XIX Ga 225/10 i
Izby z dnia 26 stycznia 2011r. sygn. akt KIO 63/11, z 17 lutego 2011r. sygn. akt KIO 254/11,
z 25 marca 2011r. sygn. akt KIO 514/11, z 11 maja 2011r. sygn. akt KIO 854/11, z 5 lipca
2011r. sygn. akt KIO 1306/11 i stwierdził, że to stanowisko jest zgodne również z art. 45 ust.
3 lit. a Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie koordynacji
udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym

za wystarczający dowód niekaralności należy uznać wyciąg z rejestru sądowego. W ocenie
zamawiającego przedłożony przez Strabag dokument jest wystarczający i potwierdza brak
podstaw wykluczenia. Ponadto zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem odwołującego,
że ograniczył swoje żądania wyłącznie do zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego,
gdyż rodzaje dokumentów jakich może żądać od wykonawców określa rozporządzenie w
sprawie dokumentów i zamawiającemu nie wolno żądać dokumentów nie wskazanych
powyższym rozporządzeniem.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania : ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty wykonawcy wybranego, protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz informacji o wyniku postępowania.
Izba ustaliła, że dokonywane przez zamawiającego modyfikacje ogłoszenia o zamówieniu
publicznym jak i siwz, ani wyjaśnienia treści siwz nie dotyczyły przedmiotu sporu.
Izba nie dopuściła dowodu przedłożonego przez odwołującego dowodu z zaświadczenia z
polskiego KRK dla Pawła Janusza Antonika, gdyż zakreślona przez odwołującego teza
dowodowa nie zmierza do wykazania okoliczności twierdzonych w zarzucie odwołania. Izba
uznała także dowody w postaci kserokopii ofert oraz zaświadczeń o niekaralności
przedkładanych przez wykonawcę wybranego w innych postępowaniach toczonych przez
tego samego zamawiającego, za nie mające związku z przedmiotowym postępowaniem. W
szczególności odwołujący nie wykazał, że wymagania postawione przez zamawiającego w
tamtych postępowaniach w zakresie obowiązku wykazania braku podstaw wykluczenia były
analogiczne jak w przedmiotowym postępowaniu. Izba może badać jedynie czynności i
zaniechania zamawiającego wynikające z będącego podstawą sporu postępowania, a zatem
nie ejst władna ocenić czy decyzje zamawiającego podjęte w innym postępowaniu były
prawidłowe czy też nie i czy powinny stanowić wzór dla czynności w przedmiotowym
postępowaniu.
Na podstawie dopuszczonych dowodów, Izba ustaliła, co następuje :
W sekcji III.2.1) Sytuacja podmiotowa wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do
rejestru zawodowego lub handlowego Informacje i formalności konieczne do dokonania
oceny spełniania wymogów ogłoszenia o zamówieniu publicznym w pkt. 2 zamawiający
wskazał, że w zakresie potwierdzenia nie podlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
ustawy należy przedłożyć:
1) oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (wg załącznika nr 2);

2) aktualny odpis z właściwego rejestru, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert, a w
stosunku do wykonawców będących osobami fizycznymi prowadzącymi działalność
gospodarczą oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy (wg załącznika nr 2A);
3) aktualne zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że
wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane
prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w
całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert;
4) aktualne zaświadczenie właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy
Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z
opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne lub potwierdzenie, że uzyskał
przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub
wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -wystawione nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
5) aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
p. 4 - 8 ustawy wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert – dotyczy wykonawców będących osobami fizycznymi, osobami prawnymi i spółkami
prawa handlowego;
6) aktualna informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
p. 9 ustawy wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert
– dotyczy podmiotów zbiorowych;
Zaś w pkt 3 tej sesji wskazał dokumenty wymagane od podmiotów zagranicznych:
1) Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, przedkłada zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 2:
1. ppkt 2 – 4 i 6 – składa dokument wystawiony w kraju, w którym ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania potwierdzający, że:
a) nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości - wystawiony nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
b) nie zalega z uiszczaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne i
zdrowotne albo że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na
raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu -
wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert,
c) nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie - wystawiony nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,

2. ppkt 5 - składa zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego
miejsca zamieszkania, albo zamieszkania osoby, której dotyczą, w zakresie określonym w
art. 24 ust 1 pkt 4-8 ustawy Pzp – wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert.
2) Jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w pkt 1 lit a - c
zastępuje się je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub
gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;
3) W przypadku wątpliwości co do treści dokumentu złożonego przez wykonawcę mającego
siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamawiający
może zwrócić się do właściwych organów odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania z wnioskiem o udzielenie
niezbędnych informacji dotyczących przedłożonego dokumentu.
W pkt. V.2. siwz zamawiający wskazał, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy nie podlegają wykluczeniu z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, zaś w pkt VI.2 i VI.3 siwz
zawarł analogiczne postanowienia dotyczące oświadczeń lub dokumentów wymaganych dla
wykazania braku podstaw wykluczenia, jak określił, to w ogłoszeniu o zamówieniu.
W ofercie Strabag sp. z o.o. na stronie 44 znajduje się zaświadczenie z Federalnego
Ministerstwa Sprawiedliwości w Bonn wystawione dla Pawła Janusza Antonika, gdzie
zawarto adnotację „Inhalt: Keine Eintragung”. Na stronie 45 znajduje się tłumaczenie
przysięgłego tego dokumentu, gdzie powyższy zwrot przetłumaczono jako „W Rejestrze
Skazanych nie notowany”.

Izba zważyła, co następuje :
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 189 ust. 2 ustawy.

Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę drugą pod względem
ceny i nie został wykluczony z postępowania, ani jego oferty nie odrzucono, zatem w
przypadku uznania zasadności odwołania i wykluczenia wykonawcy Strabag z
postępowania, to odwołujący uzyskałby zamówienie. Odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraty zysku, jaki zakładał uzyskać z realizacji przedmiotowego zamówienia.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy wybranego pomimo, iż nie spełnia on warunków udziału w
postępowaniu.

Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem,
którego wartość przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy – okoliczność bezsporna. Zgodnie zatem z treścią art. 26 ust. 1 ustawy
zamawiający ma obowiązek ustawowy żądać od wykonawców dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Do takich dokumentów
ustawodawca zaliczył także dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w
art. 24 ust. 1 ustawy. Świadczy o tym wprost delegacja ustawowa zawarta w art. 25 ust. 2
ustawy stanowiąc, że przy określaniu w drodze rozporządzenia rodzajów dokumentów jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, Prezes Rady Ministrów musi uwzględnić, że
potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z
Krajowego Rejestru Karnego. Potwierdza to także §2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów stanowiąc o obowiązku żądania określonych w tym przepisie dokumentów
przez zamawiającego prowadzącego postępowanie w ramach tzw. progów unijnych. To
przepis § 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów stanowi o obowiązku
informacyjnym zamawiającego (w powiązaniu z art. 36 ust. ust. 1 pkt 6 ustawy), co do tego
aby w siwz zamawiający określił dokumenty, jakich żąda od wykonawców. Natomiast § 2 ust.
2 rozporządzenia w sprawie dokumentów nie stanowi dyspozycji skierowanej do
zamawiającego, ale określa sposób potwierdzenia przez wykonawcę braku podstaw
wykluczenia, w takiej sytuacji szczególnej, jaką jest fakt sprawowania funkcji zarządczych u
polskiego wykonawcy przez osobę nie mającą miejsca zamieszkania na terenie
Rzeczpospolitej Polskiej. Tym samym nie sposób zgodzić się że stanowiskiem
odwołującego, że skoro zamawiający w ogłoszeniu i siwz nie określił, że wykonawca mający
siedzibę w Polsce, ale członków zarządu mających miejsce zamieszkania poza granicami
Polski, ma złożyć zaświadczenie o niekaralności pochodzące od organu miejsca
zamieszkania tych osób, to dla tych osób należy wyłącznie przedłożyć zaświadczenie z
polskiego Krajowego Rejestru Karnego. Izba stoi na stanowisku, że obowiązkiem
zamawiającego było określenie jakich dokumentów z katalogu zawartego w §2 ust. 1
rozporządzenia w sprawie dokumentów żąda od wykonawców i temu obowiązkowi
zamawiający zadość uczynił tak w siwz jak i w ogłoszeniu. Natomiast zamawiający w ocenie
Izby nie miał obowiązku przepisywania do ogłoszenia czy siwz dyspozycji rozporządzenia
skierowanych do wykonawcy. W szczególności w sytuacji, gdy dyspozycja ta skierowana jest
do podmiotu krajowego – wykonawcy mającego siedzibę w Rzeczypospolitej Polskiej, który
to prawo znać powinien. Dyspozycje te obowiązują wykonawcę z mocy samego prawa, o ile
wypełnia on hipotezę przepisu §2 ust. 2 cyt. rozporządzenia. Zatem skoro Strabag sp. z o. o.
jest wykonawcą mającym siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a jego członkiem

zarządu jest obywatel niemiecki zamieszkały w Niemczech (poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej) (okoliczności bezsporne), to zachodzi hipoteza § 2 ust. 2
rozporządzenia w sprawie dokumentów. Taki wykonawca zatem z mocy prawa ma
obowiązek dla swojego członka zarządu zamieszkałego w Niemczech w pierwszej kolejności
złożyć - zaświadczenie właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca
zamieszkania dotyczące niekaralności takiej osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 8 ustawy, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert, a dopiero gdy takich zaświadczeń w miejscu zamieszkania członka zarządu się nie
wydaje – oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego jego miejsca zamieszkania. Z
treści § 2 ust. 2 cyt. rozporządzenia nie sposób wywieść dopuszczalności zastąpienia tych
dwóch dokumentów zaświadczeniem polskiego Krajowego Rejestru Karnego o niekaralności
wystawionym na rzecz członka zarządu nie mającego w Rzeczypospolitej Polskiej miejsca
zamieszkania. Żądanie takie stałoby w sprzeczności z obowiązującym prawem od 30
grudnia 2009r. Izba zatem nie znalazła podstaw do przyjęcia, że wykonawca wybrany
poprzez niezłożenie zaświadczenia z KRK dla Pawła Antonika nie wykazał braku podstaw
wykluczenia.

Drugim argumentem, który podniósł odwołujący jest to, że złożone przez wykonawcę
wybranego zaświadczenie z Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w Bonn nie stanowi
dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, bo nie odpowiada swoim zakresem
art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy, gdyż w prowadzonym w Niemczech rejestrze nie ujawnia się
skazań, w wyniku których orzeczono karę pieniężną nie przekraczającą więcej niż 90 stawek
dziennych i karę pozbawienia wolności lub areszt wojskowy do trzech miesięcy, jeżeli w
rejestrze nie jest wpisana inna kara. Izba nie podziela tego stanowiska. Zakresem przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy objęte są skazania za przestępstwa popełnione w związku z
postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwa przeciwko prawom osób
wykonujących pracę zarobkową, przestępstwa przeciwko środowisku, przestępstwa
przekupstwa, przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwa
popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwa skarbowe lub
przestępstwa udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie
przestępstwa lub przestępstwa skarbowego. Odwołujący nie wykazał, że skazania za
powyższe przestępstwa nie są ujawniane w rejestrze Federalnego Urzędu Sprawiedliwości w
Bonn. Zgodnie z § 4 i § 32.2 ustawy o Federalnym Rejestrze Centralnym – BZRG w
niemieckim Rejestrze Skazanych ujawnia się wpisy tylko w przypadkach, gdy sąd orzekł karę
pozbawienia wolności przekraczającą trzy miesiące lub karę grzywny przekraczającą 90
stawek dziennych. Odwołujący nie wykazał natomiast, że którykolwiek z czynów

przestępczych określony w art. 24 ust. 1pkt 8 ustawy nie jest ewidencjonowany w
niemieckim Rejestrze Skazanych. Należy przywołać również treść ust.1 art.45 dyrektywy
klasycznej zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają , zgodnie ze swoim prawem
krajowym oraz uwzględniając prawo wspólnotowe, warunki wykonania przepisów niniejszego
ustępu.”, a art. 45 ust. 3 cyt. dyrektywy również określa prymat zaświadczenia właściwego
organu, nad oświadczeniem przed właściwym organem, notariuszem, czy organizacją. W
ocenie Izby brak jest na gruncie obowiązującego prawa podstaw do przyjęcia, że można
wykonawcę mającego siedzibę na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, którego członek
zarządu ma miejsce zamieszkania w Niemczech od obowiązku złożenia zaświadczenia z
niemieckiego Rejestru Skazanych i umożliwić mu złożenie oświadczenia, czy tak jak chce
tego odwołujący zaświadczenia z polskiego Krajowego Rejestru Karnego. Ustawodawca
wprowadzając ust. 2 § 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w sposób bardzo racjonalny
określił sposób wykazywania braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy wobec członków zarządu wykonawcy polskiego mających miejsce zamieszkania za
granicą RP. Należy bowiem wskazać, czym jest miejsce zamieszkania. Jest to miejscowość,
w której dana osoba przebywa z zamiarem stałego pobytu, skoro tak, to z tą miejscowością
wiąże się jej główna aktywność, a więc również wzrasta prawdopodobieństwo popełnienia
przestępstwa właśnie na terenie państwa, w którym znajduje się miejsce zamieszkania tej
osoby. Tym samym zasadne jest określenie, iż wykonawca dla takiej osoby wykazuje
niekaralność w miejscu zamieszkania. Oczywistym jest, że nie oznacza to, iż osoba nie
mogła popełnić przestępstwa w innym państwie, np. nie związanym ani z siedzibą
wykonawcy, ani z jej miejscem zamieszkania, jednak ustawodawca tak unijny jak i polski
musiał wyważyć pomiędzy nadmiernym formalizmem postępowania (wykazaniem, że dana
osoba nigdzie na świecie nie była karana za określone przestępstwa), a umożliwieniem
zamawiającym zawarcia umowy o zamówienie publiczne w postępowaniu konkurencyjnym i
prowadzonym w rozsądnym terminie. Z tych samych względów Izba przy rozstrzyganiu, czy
zaświadczenie wydane przez Federalne Ministerstwo Sprawiedliwości w Bonn odpowiada
zakresowi określonemu w art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy, wzięła pod uwagę, że wyłączenia
ujawnienia skazań w Rejestrze Skazanych nie dotyczą rodzaju przestępstw – wszystkie
skazania za czyny przestępne mieszczące się w zakresie art. 24 ust. 1 pkt. 8 ustawy są w
niemieckim Rejestrze Skazanych ujawniane, nie ujawnia się jedynie skazań o, posługując się
polską terminologią prawa karnego, mniejszej społecznej szkodliwości czynu. Zdaniem Izby,
jest oczywiste, iż w systemach prawnych poszczególnych państw będą występowały różnice,
co do tego, co jest ujawniane w centralnych rejestrach służących ewidencji skazań, jednak
takie różnice nie muszą stanowić każdorazowo o niemożności wykazania braku podstaw
wykluczenia zaświadczeniem wydawanym w konkretnym państwie. § 2 ust. 2
rozporządzenia posługuje się pojęciem „zaświadczenia dotyczącego niekaralności osób w

zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5- 8 ustawy), zatem dla ustalenia czy takie
zaświadczenie jest w danym państwie wydawane istotny jest katalog przestępstw określony
w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 ustawy, a nie wymiar karny czy sposób karania. Jeśli zaświadczenie
dotyczy tych czynów przestępnych, to brak jest podstaw do przyjęcia, iż nie jest
zaświadczeniem, o którym mowa w tym przepisie. Izba podziela także stanowisko zawarte w
orzecznictwie Sądu Okręgowego w Katowicach i Krajowej Izby Odwoławczej – wskazane
przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Izba uznała, że zamawiający uznając
przedłożone przez Strabag sp. z o.o. zaświadczenie za prawidłowe, nie naruszył art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy. Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie również nie
zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił , że Paweł
Antoniuk był skazany za czyn przestępczy mieszczący się w katalogu określonym przepisem
art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy. To na odwołującym ciąży obowiązek dowodowy wykazania
faktów, z których wywodzi skutki prawne. Odwołujący przedłożył natomiast dowody, że
Paweł Antoniuk nie był skazany w Polsce za przestępstwo karne ujawniane w Kartotece
Karnej Krajowego Rejestru Karnego co najmniej do sierpnia 2010r., a powołany przez niego
wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z aktualnego zaświadczenia z KRK, które
Izba miałaby na potrzeby postępowania uzyskać, miał zmierzać do udowodnienia tezy, że
Strabag spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem dowodzić, że Paweł Antonik
również na dzień dzisiejszy nie był ujawniony w Krajowym Rejestrze Skazanych. Zatem
żaden z wnioskowanych dowodów nie wskazywał choćby z najmniejszym
prawdopodobieństwem, że Paweł Antonik był karany czy to w Polsce czy w miejscu swojego
zamieszkania za przestępstwa określone w katalogu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy. Sam zarzut
odwołującego poczyniony na gruncie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprowadza się nie do
wykazania, że zamawiający zaniechał wykluczenia Strabag, mimo tego, że miał podstawy do
przyjęcia, że złożono nieprawdziwe informacje, a w rzeczywistości jedynie do tego, że w
ocenie odwołującego z faktu nie przedłożenia zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego
dla Pawła Antonika zamawiający powinien był wywieść, że firma Strabag ma coś do ukrycia i
zataja istotne informacje dla postępowania. Jednakże zamawiający nie może wykluczyć na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jakiegokolwiek wykonawcy bez wykazania mu, że takie
nieprawdziwe informacje złożył. Zatem aby można było mówić o zaniechaniu wykluczenia na
tej podstawie odwołujący powinien wykazać, że dysponuje dowodami, z których wynika, że
informacje złożone przez innego wykonawcę w postępowaniu są nieprawdziwe. Temu
trudowi dowodowemu odwołujący nie podołał. W tym stanie rzeczy Izba nie dopatrzyła się w
działaniu zamawiającego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie 192 ust. 1 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).

Przewodniczący
…………………….