KIO 1383/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jakub Banasiak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1383/12
WYROK
z dnia 16 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2012 r. przez wykonawcę: Pan Media
Western sp. z o.o., ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Polska Organizacja Turystyczna, ul. Chałubińskiego 8, 00-613
Warszawa,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Pan Media Western sp. z o.o.,
ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Pan Media Western sp. z o.o., ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt KIO 1383/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Polska Organizacja Turystyczna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę: „Zaplanowanie i realizacja kampanii promocyjno-informacyjnej w Internecie dla
Narodowego Portalu Turystycznego na rynkach: Rosja, Ukraina, Hiszpania, Czechy, Węgry,
Włochy na lata 2012-2013”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu.
Zamawiający w dniu 21 czerwca 2012 r przesłał zawiadomienie o odrzuceniu ofert,
złożonych przez czterech wykonawców oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Oferta wykonawcy Pan Media Western Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W uzasadnieniu ww. decyzji zamawiający wskazał, że wykonawca
nie załączył do oferty „sposobu wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów
społecznościowych do generowania ruchu na serwisach zamawiającego oraz aktywizowania
użytkowników.”
Wykonawca Pan Media Western Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy brak jest niezgodności
pomiędzy ofertą a treścią specyfikacji;
- art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w wyniku unieważnienia postępowania podczas gdy oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz zasądzenie na rzecz
odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący wyjaśnił, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego wskazał w treści oferty
„sposób wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych do generowania
ruchu na serwisach Zamawiającego oraz aktywizowania użytkowników”. Podniósł, iż w świetle art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp znaczenie ma tylko materialna niezgodność treści oferty z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, pod warunkiem, że wymagania takie zostały w sposób jasny,
wyraźny i z uwzględnieniem ich celu wprowadzenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymienione (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P.
Pełczyński, Warszawa 2010, s. 420). Odwołujący wskazał, że warunek taki na gruncie niniejszego
postępowania nie został spełniony. Jak wynika z treści postanowienia pkt X ppkt 20 lit. c specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zamawiający wymagał od wykonawców zawarcia w treści oferty
deklaracji oraz sposobu wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych do
generowania ruchu w serwisach zamawiającego oraz aktywizowania użytkowników. Powyższe
wymaganie zostało sformułowane w sposób bardzo ogólnikowy. Zamawiający w żadnym
z postanowień siwz nie sprecyzował w jakiej formie „sposób wykorzystania w strategii promocji
potencjału mediów społecznościowych" miał zostać przedstawiony ani jakie konkretnie informacje
i w jakim stopniu szczegółowości winien on zawierać. Powyższy zapis siwz budził wątpliwości
wykonawców już na etapie składania ofert. Do zamawiającego, na zasadzie art. 38 ust. 1 Pzp,
skierowane zostało zapytanie o wyjaśnienie jego treści. Mimo to zamawiający nie doprecyzował
w dostateczny sposób swojego wymagania. W dniu 9 maja 2012 r. opublikował ogólnikową
odpowiedź o treści: „Zgodnie z zapisami siwz oferta musi zawierać deklarację oraz sposób
wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych do generowania ruchu na
serwisach Zamawiającego oraz aktywizowania użytkowników. Chodzi o ogólny koncept, spójność ze
strategią promocji i celu, w jakim zostaną wykorzystane media społecznościowe w działaniach".
Powyższa odpowiedź nie dawała podstaw do ustalenia przez wykonawców stopnia szczegółowości
i zakresu informacji wymaganych przez zamawiającego. Wręcz przeciwnie - podkreślony został jedynie
ogólny charakter (koncept) żądanych informacji.
Odwołujący wyjaśnił, że zawarł w treści oferty informacje dotyczące „deklaracji
i sposobu wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych"
w formularzu ofertowym, w części zatytułowanej „wykorzystanie w strategii potencjału mediów
społecznościowych do generowania ruchu na serwisach Zamawiającego oraz aktywizowania
użytkowników”. Odwołujący podał, że zadeklarował: „moderację komunikacji na stronach fanów,
tworzenie 4-5 wpisów w tygodniu dla każdej strony, prowadzenie aktywizacji użytkowników
z wykorzystaniem prostych aplikacji, konkursów, gier oraz innych dostępnych narzędzi, zaplanowanie
i realizacja co najmniej jednej kampanii w mediach społecznościowych wspierającej pozyskanie
i utrzymanie fanów”.
Dodatkowo w załączonej do oferty kalkulacji cenowej zostało zadeklarowane,
że wykonawca przeprowadzi działania społecznościowe polegające na moderacji
i aktywizacji użytkowników na facebook.com poprzez minimum 4-5 wpisów tygodniowo na
każdym rynku, przy zastosowaniu formatów reklamowych Engagement Ad, Market Place,
Sponsored Stories. Powyższe informacje niewątpliwie opisują „sposób wykorzystania
w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych". Określają jakie metody działań
związane z wykorzystaniem potencjału mediów społecznościowych zostaną przez
odwołującego zastosowane w celu generowania ruchu na serwisach zamawiającego oraz
aktywizowania użytkowników. Odwołujący stwierdził, że działania te i metody zostały
wprawdzie określone na poziomie dość ogólnym, jednakże z żadnego z postanowień siwz
nie wynika, aby konieczne było podanie w ofercie informacji bardziej szczegółowych. Nie ma
znaczenia przy tym fakt, że informacje dotyczące sposobu wykorzystania potencjału mediów
społecznościowych nie zostały zapisane w odrębnym dokumencie. W specyfikacji brak jest
zapisów, które statuowałyby wymaganie zamawiającego dotyczące dołączenia do oferty
odrębnego dokumentu opisującego sposób wykorzystania potencjału mediów
społecznościowych. Ewentualny brak przedłożenia takiego dokumentu (co w stanie
faktycznym sprawy nie ma miejsca) można by co najwyżej ocenić w kategorii niezgodności
co do formy oferty, która nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią siwz w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M. Stachowiak, W.
Dzierżanowski, J. Jerzykowski, Warszawa 2010, s. 399).
Ponadto, nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty odwołującego z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczność, że zamieszczony w formularzu
ofertowym „sposób wykorzystania potencjału mediów społecznościowych" został
zredagowany przez zamawiającego. Specyfikacja nie określa bowiem, aby ów „sposób" miał
zostać opracowany przez wykonawcę. Wymaganie zawarte w pkt X ppkt 20 lit. c siwz
określa jedynie, że składana oferta informację w zakresie takie sposobu ma „zawierać".
Odwołujący zauważył, że „sposób wykorzystania w strategii promocji potencjału
mediów społecznościowych" nie jest dokumentem, który w typowych na rynku zamówieniach
w przedmiocie zakupu i planowania mediów jest wymagany. W stosunkach gospodarczych
nie funkcjonuje powszechnie przyjęty wzorzec takiego dokumentu. Nadto, gdyby
zamawiający miał zamiar uzyskać od wykonawców informacje bardziej szczegółowe niż
wskazane w ofercie odwołującego, winien był umieścić stosowne wymaganie w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro zaś takich wymagań w specyfikacji nie
określił, to nie może ich wymagać na etapie badania ofert. Zamawiający nie jest uprawniony
do przerzucania na wykonawców ryzyka związanego z interpretacją nieprecyzyjnych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślił, że w orzecznictwie
ugruntowane zostało stanowisko, w myśl którego wszelkie niejasności i niezgodności
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy interpretować na korzyść
wykonawców. Nawet w przypadku, gdy postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia są sformułowane w sposób nieracjonalny, to zamawiający ponosi ryzyko
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i w przypadku, gdy nie potrafi właściwie
i precyzyjnie opisać własnych potrzeb, otrzyma świadczenie, które rzeczywiście opisał, a nie
to, które miał intencję otrzymać (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2011
r. sygn. akt KIO 2002/11). Wymagania zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia winny każdorazowo wynikać z literalnej treści specyfikacji - nie mają zaś
znaczenie niewyrażone w tej specyfikacji „intencje" zamawiającego lub inne subiektywne
czynniki (por. wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1496/10).
Odwołujący wskazał także na sposób zredagowania postanowienia pkt X ppkt 20 lit. c
siwz, gdzie formułując wymaganie ujęcia w ofercie dwóch elementów dotyczących
wykorzystania potencjału mediów społecznościowych (tj. „deklaracji" oraz „sposobu"),
zamawiający posłużył się wskazującym na koniunkcję spójnikiem „oraz" - nie rozdzielając
tych elementów znakiem interpunkcyjnym. Powyższe, przy zachowaniu reguł wykładni
językowej, winno prowadzić do wniosku, iż informacje dotyczące „deklaracji" oraz „sposobu"
zostały ujęte jako jeden element wymagany do umieszczenia w ofercie - nie zaś jako dwie
odrębne i niezależne od siebie kategorie informacji. Z tej przyczyny nieuzasadnione jest
twierdzenie jakoby wprawdzie „deklaracja" wykorzystania potencjału mediów
społecznościowych została w ofercie odwołującego zawarta, jednak nie został do niej
dołączony „sposób" wykorzystania tego potencjału. Informacja zawarta w formularzu
ofertowym winna być zakwalifikowana jako zawierająca jednocześnie oba te elementy
„deklaracja oraz sposób wykorzystania potencjału mediów społecznościowych"- wymagana na mocy
postanowienia pkt X ppkt 20 lit. c siwz.
Zdaniem odwołującego za stanowiskiem dotyczącym uznania informacji zawartych
w formularzu oferty za „deklarację i sposób wykorzystania potencjału mediów
społecznościowych" przemawia również porównanie systematyki zapisów pkt X ppkt 20 lit. a
- e siwz oraz informacji zawartych w formularzu ofertowym - poszczególne wypunktowania
w formularzu ofertowym dokładnie odpowiadają wymaganiom określonym w pkt X ppkt 20 lit.
a – e, co uzasadniało przyjęcie przez odwołującego, że wypunktowania zawarte
w formularzu ofertowym wyczerpywały zakres wymaganych informacji.
Zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania, ewentualnie o jego odrzucenie. Zdaniem zamawiającego odpowiedź
na pytanie dotyczące treści siwz w przedmiocie wymagania odnoszącego się do sposobu
wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych potwierdziła,
że oferta musi zawierać przedmiotowy dokument. Wymagane informacje miały na celu
konkretyzację przedmiotu oferty przez wskazanie konkretnych oferowanych rozwiązań
w powyższym zakresie. W związku z powyższym brak przedłożenia ww. dokumentu stanowi
niezgodność treści oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał, że wśród czterech ofert tylko odwołujący nie przedstawił ww. dokumentu, co
świadczy o tym, że wymaganie było zrozumiałe dla wykonawców. Zamawiający zgodził się
z odwołującym, iż w formularzu ofertowym wykonawca złożył deklaracje co do wykorzystania
mediów społecznościowych, jednak w ofercie nie został opisany sposób ich wykorzystania.
Podkreślił, że zamieszczony w formularzu ofertowym (załącznik nr 4 do siwz) zapis
o wykorzystaniu mediów społecznościowych służył wyłącznie do celów zaznaczenia przez
wykonawców odpowiedniej opcji, co było punktowane w ramach kryteriów oceny ofert. Samo
jednak złożenie deklaracji nie oznacza, że zamówienie będzie realizowane zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia. Chodziło o wykazanie w ofercie, że zgodnie z deklaracją
wykonawca „ma pomysł na wykorzystanie tej deklaracji i jego pomysł jest zgodny z opisem
przedmiotu zamówienia”. Odwołujący wskazując w formularzu ofertowym zakres działań
i formaty reklamowe w kalkulacji oferty nie opisał w jakim celu wybrał właśnie te media,
określone formaty reklamowe, ani dlaczego taki sposób angażowania i aktywizowania
użytkowników będzie spójny ze strategią promocji i będzie odpowiedni dla realizacji celów
postawionych przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
stosownie do brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania oferta odwołującego podlegałaby przywróceniu do postępowania, co
w konsekwencji stanowiłoby podstawę do unieważnienia przez zamawiającego czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania, a następnie dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
zba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w wyniku
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucenia
oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy treść oferty (oświadczenia
złożonego przez wykonawcę, zawierającego zobowiązanie do zaspokojenia potrzeb
i wymagań zamawiającego), jest odmienna od postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. (tak wyrok KIO z dnia 6 lutego 2012 r. sygn. akt KIO/135/12, KIO 137/12, KIO/139/12),
co jednoznacznie wynikać musi z porównania zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia
z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji. Ze względu na obowiązek
zamawiającego poprawienia omyłek w treści oferty, wynikający z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia musi mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny.
Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt X ppkt 19
zamawiający wymagał złożenia oferty zgodnie z formularzem zawartym w załączniku nr 4 do
siwz (formularz ofertowy), w szczególności wymagał zawarcia w ofercie wszystkich
oświadczeń zawartych we wzorze załączonym do siwz. W pkt X ppkt 20 zamawiający
postanowił, że „oferta musi ponadto zawierać”, i tu wskazał m.in. w postanowieniu
oznaczonym lit. C „deklarację oraz sposób wykorzystania w strategii promocji potencjału
mediów społecznościowych do generowania ruchu w serwisach Zamawiającego oraz
aktywizowania użytkowników”.
W formularzu ofertowym (załącznik nr 4 do siwz) zamawiający zawarł tabelę
określającą trzy opcje wykorzystania mediów społecznościowych. Zgodnie z postanowieniem
pkt XIII ppkt 2 lit.b wybrana przez wykonawcę jedna z opcji była punktowana w ramach
kryteriów oceny ofert. Wykonawca miał obowiązek zaznaczyć w formularzu ofertowym
odpowiednio swój wybór.
Postanowienie zawarte w pkt X ppkt 20 lit. C siwz zostało w toku postępowania
dodatkowo wyjaśnione przez zamawiającego w wyniku odpowiedzi na pytanie jednego
z wykonawców. Na pytanie o treści: „Czy na etapie składania oferty mamy przedstawić
strategię mediów społecznościowych, czy jest ona do przedstawienia po rozstrzygnięciu
przetargu?” zamawiający odpowiedział, że: „Zgodnie z zapisami siwz oferta musi zawierać
deklarację oraz sposób wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych do
generowania ruchu na serwisach Zamawiającego oraz aktywizowania użytkowników. Chodzi o ogólny
koncept, spójność ze strategią promocji i cel, w jakim zostaną wykorzystane media społecznościowe
w działaniach". (odpowiedź na pytanie nr 2 z dnia 9 maja 2012 r.)
W ocenie Izby, o ile brzmienie pkt X ppkt 20 (wraz z lit. C) nie zostało literalnie
sformułowane w sposób w pełni jednoznaczny, tj. zamawiający nie zapisał wprost, że należy
złożyć w ofercie dokument pod nazwą „sposób wykorzystania mediów spełecznościowych
…”, to wyjaśnienie przez zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytanie wykonawcy
dotyczące ww. wymagania nie pozostawia żadnych wątpliwości, że do oferty należało
załączyć opis koncepcji wykorzystania mediów społecznościowych. Zamawiający nie
narzucił przy tym wykonawcom formy, w jakiej należy przedstawić „sposób wykorzystania
w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych", ani też nie określił, jakie konkretnie
informacje winien on zawierać, jednak jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, działanie takie
było celowe i miało umożliwić wykonawcom pełną swobodę w doborze środków i metod
wykorzystania potencjału mediów społecznościowych. W ocenie Izby powyższe podejście
zamawiającego jest w pełni uzasadnione, gdyż zamówienie jest kierowane do
profesjonalistów w danej branży, a zatem nie było konieczne ani uzasadnione precyzowanie
wymaganej treści, a tym samym ograniczanie kreatywności wykonawców co do sposobu
wykorzystania mediów społecznościowych w ramach strategii promocji.
Z treści postanowienia pkt X ppkt 20 lit. c siwz wynika w ocenie Izby w sposób
niebudzący wątpliwości, że to wykonawca miał obowiązek sporządzić i przedstawić
w ofercie wymaganą informację. Fakt iż informacja taka nie ma swojego wzorca
w stosunkach gospodarczych nie oznacza, że zamawiający nie mógł wymagać złożenia
powyższej informacji przez wykonawców. Ponadto, zdaniem Izby postanowienie powyższe
nie zawiera niejasności, biorąc pod uwagę wyjaśnienia zamawiającego do treści siwz, które
należy traktować jak integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec
powyższego nie sposób zgodzić się z odwołującym, że zawarte w formularzu ofertowym
wypunktowania wyczerpywały zakres informacji wymaganych przez zamawiającego
w ramach „deklaracji i sposobu wykorzystania potencjału mediów społecznościowych".
Z ustaleń dokonanych w przez Izbę wynika, że odwołujący nie przedstawił w ofercie
opisu sposobu (koncepcji) wykorzystania w strategii potencjału mediów społecznościowych do
generowania ruchu na serwisach zamawiającego oraz aktywizowania użytkowników. Nie ma
znaczenia przy tym forma przedstawienia ww. informacji. Fakt, że w formularzu ofertowym
odwołujący złożył oświadczenie (deklarację) co do wyboru jednej z opcji zaproponowanych
przez zamawiającego odnośnie „wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów
społecznościowych", nie jest równoznaczny z przedstawieniem koncepcji wykorzystania
w strategii potencjału mediów społecznościowych. Odwołujący w formularzu ofertowym
zadeklarował opcję najwyżej punktowaną, tj.: „wykorzystanie mediów społecznościowych
poprzez „moderację komunikacji na stronach fanów, tworzenie 4-5 wpisów w tygodniu dia każdej
strony, prowadzenie aktywizacji użytkowników z wykorzystaniem prostych aplikacji, konkursów, gier
oraz innych dostępnych narzędzi, zaplanowanie i realizacja co najmniej jednej kampanii w mediach
społecznościowych wspierającej pozyskanie i utrzymanie fanów”. Nie przedstawił natomiast w ofercie
w jaki sposób i w jakim celu powyższe narzędzia i środki zostaną wykorzystane.
Ponadto, jak zauważył zamawiający, w załączonej do oferty Szczegółowej kalkulacji
cenowej odwołujący wymienił i dokonał wyceny przeprowadzenia działań społecznościowych
polegających na moderacji i aktywizacji użytkowników na facebook.com poprzez minimum 4-
5 wpisów tygodniowo na każdym rynku, przy zastosowaniu formatów reklamowych
Engagement Ad, Market Place, Sponsored Stories. Powyższe działania nie wyczerpują
zakresu działań zadeklarowanych przez odwołującego w formularzu ofertowym. Informacja
ta nie stanowi także „konceptu” wykorzystania mediów społecznosciowych, ponieważ nie
zawiera ani wskazania celu ani też sposobu w jaki wskazane przez odwołującego formaty
reklamowe zostaną wykorzystane. Samo określenie środków, czy też narzędzi nie pozwala
zamawiającemu na ocenę, czy zaplanowane przez wykonawcę działania wpisują w strategię
promocji opisaną przez zamawiającego, stanowiącą przedmiot zamówienia. śadna
z informacji wymienionych powyżej – zawartych w formularzu ofertowym i w szczegółowej
kalkulacji ofertowej nie stanowi wymaganej przez zamawiającego koncepcji wykorzystania
potencjału mediów społecznościowych. Brak w ofercie powyższej informacji stanowi
merytoryczną niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co oznacza, że w omawianym zakresie treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższa niezgodność nie może być
zakwalifikowana jako niezgodność jedynie co do formy oferty, gdyż oferta nie zawiera
wymaganej informacji, której uzupełnienie mogłoby nastąpić jedynie w wyniku złożenia przez
odwołującego dodatkowych oświadczeń. Omawiana niezgodność nie może też podlegać
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Powyższe uzupełnienie treści oferty należałoby
uznać za sprzeczne z art. 87 ust. 1 Pzp.
W związku z brakiem potwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, iż w postępowaniu nie
wpłynęła żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Ponieważ decyzja zamawiającego z dnia
21 czerwca 2012 r. co do odrzucenia oferty odwołującego była prawidłowa, a zatem
w tej sytuacji nie ma podstaw do kwestionowania prawidłowości czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
WYROK
z dnia 16 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Jakub Banasiak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2012 r. przez wykonawcę: Pan Media
Western sp. z o.o., ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego: Polska Organizacja Turystyczna, ul. Chałubińskiego 8, 00-613
Warszawa,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Pan Media Western sp. z o.o.,
ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Pan Media Western sp. z o.o., ul. Domaniewska 39, 02-672 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt KIO 1383/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Polska Organizacja Turystyczna z siedzibą w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
usługę: „Zaplanowanie i realizacja kampanii promocyjno-informacyjnej w Internecie dla
Narodowego Portalu Turystycznego na rynkach: Rosja, Ukraina, Hiszpania, Czechy, Węgry,
Włochy na lata 2012-2013”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu.
Zamawiający w dniu 21 czerwca 2012 r przesłał zawiadomienie o odrzuceniu ofert,
złożonych przez czterech wykonawców oraz o unieważnieniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Oferta wykonawcy Pan Media Western Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie została odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W uzasadnieniu ww. decyzji zamawiający wskazał, że wykonawca
nie załączył do oferty „sposobu wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów
społecznościowych do generowania ruchu na serwisach zamawiającego oraz aktywizowania
użytkowników.”
Wykonawca Pan Media Western Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia jego oferty. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy brak jest niezgodności
pomiędzy ofertą a treścią specyfikacji;
- art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w wyniku unieważnienia postępowania podczas gdy oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz zasądzenie na rzecz
odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych.
Odwołujący wyjaśnił, iż wbrew twierdzeniom zamawiającego wskazał w treści oferty
„sposób wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych do generowania
ruchu na serwisach Zamawiającego oraz aktywizowania użytkowników”. Podniósł, iż w świetle art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp znaczenie ma tylko materialna niezgodność treści oferty z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, pod warunkiem, że wymagania takie zostały w sposób jasny,
wyraźny i z uwzględnieniem ich celu wprowadzenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wymienione (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P.
Pełczyński, Warszawa 2010, s. 420). Odwołujący wskazał, że warunek taki na gruncie niniejszego
postępowania nie został spełniony. Jak wynika z treści postanowienia pkt X ppkt 20 lit. c specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zamawiający wymagał od wykonawców zawarcia w treści oferty
deklaracji oraz sposobu wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych do
generowania ruchu w serwisach zamawiającego oraz aktywizowania użytkowników. Powyższe
wymaganie zostało sformułowane w sposób bardzo ogólnikowy. Zamawiający w żadnym
z postanowień siwz nie sprecyzował w jakiej formie „sposób wykorzystania w strategii promocji
potencjału mediów społecznościowych" miał zostać przedstawiony ani jakie konkretnie informacje
i w jakim stopniu szczegółowości winien on zawierać. Powyższy zapis siwz budził wątpliwości
wykonawców już na etapie składania ofert. Do zamawiającego, na zasadzie art. 38 ust. 1 Pzp,
skierowane zostało zapytanie o wyjaśnienie jego treści. Mimo to zamawiający nie doprecyzował
w dostateczny sposób swojego wymagania. W dniu 9 maja 2012 r. opublikował ogólnikową
odpowiedź o treści: „Zgodnie z zapisami siwz oferta musi zawierać deklarację oraz sposób
wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych do generowania ruchu na
serwisach Zamawiającego oraz aktywizowania użytkowników. Chodzi o ogólny koncept, spójność ze
strategią promocji i celu, w jakim zostaną wykorzystane media społecznościowe w działaniach".
Powyższa odpowiedź nie dawała podstaw do ustalenia przez wykonawców stopnia szczegółowości
i zakresu informacji wymaganych przez zamawiającego. Wręcz przeciwnie - podkreślony został jedynie
ogólny charakter (koncept) żądanych informacji.
Odwołujący wyjaśnił, że zawarł w treści oferty informacje dotyczące „deklaracji
i sposobu wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych"
w formularzu ofertowym, w części zatytułowanej „wykorzystanie w strategii potencjału mediów
społecznościowych do generowania ruchu na serwisach Zamawiającego oraz aktywizowania
użytkowników”. Odwołujący podał, że zadeklarował: „moderację komunikacji na stronach fanów,
tworzenie 4-5 wpisów w tygodniu dla każdej strony, prowadzenie aktywizacji użytkowników
z wykorzystaniem prostych aplikacji, konkursów, gier oraz innych dostępnych narzędzi, zaplanowanie
i realizacja co najmniej jednej kampanii w mediach społecznościowych wspierającej pozyskanie
i utrzymanie fanów”.
Dodatkowo w załączonej do oferty kalkulacji cenowej zostało zadeklarowane,
że wykonawca przeprowadzi działania społecznościowe polegające na moderacji
i aktywizacji użytkowników na facebook.com poprzez minimum 4-5 wpisów tygodniowo na
każdym rynku, przy zastosowaniu formatów reklamowych Engagement Ad, Market Place,
Sponsored Stories. Powyższe informacje niewątpliwie opisują „sposób wykorzystania
w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych". Określają jakie metody działań
związane z wykorzystaniem potencjału mediów społecznościowych zostaną przez
odwołującego zastosowane w celu generowania ruchu na serwisach zamawiającego oraz
aktywizowania użytkowników. Odwołujący stwierdził, że działania te i metody zostały
wprawdzie określone na poziomie dość ogólnym, jednakże z żadnego z postanowień siwz
nie wynika, aby konieczne było podanie w ofercie informacji bardziej szczegółowych. Nie ma
znaczenia przy tym fakt, że informacje dotyczące sposobu wykorzystania potencjału mediów
społecznościowych nie zostały zapisane w odrębnym dokumencie. W specyfikacji brak jest
zapisów, które statuowałyby wymaganie zamawiającego dotyczące dołączenia do oferty
odrębnego dokumentu opisującego sposób wykorzystania potencjału mediów
społecznościowych. Ewentualny brak przedłożenia takiego dokumentu (co w stanie
faktycznym sprawy nie ma miejsca) można by co najwyżej ocenić w kategorii niezgodności
co do formy oferty, która nie stanowi niezgodności treści oferty z treścią siwz w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, M. Stachowiak, W.
Dzierżanowski, J. Jerzykowski, Warszawa 2010, s. 399).
Ponadto, nie ma znaczenia dla oceny zgodności treści oferty odwołującego z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia okoliczność, że zamieszczony w formularzu
ofertowym „sposób wykorzystania potencjału mediów społecznościowych" został
zredagowany przez zamawiającego. Specyfikacja nie określa bowiem, aby ów „sposób" miał
zostać opracowany przez wykonawcę. Wymaganie zawarte w pkt X ppkt 20 lit. c siwz
określa jedynie, że składana oferta informację w zakresie takie sposobu ma „zawierać".
Odwołujący zauważył, że „sposób wykorzystania w strategii promocji potencjału
mediów społecznościowych" nie jest dokumentem, który w typowych na rynku zamówieniach
w przedmiocie zakupu i planowania mediów jest wymagany. W stosunkach gospodarczych
nie funkcjonuje powszechnie przyjęty wzorzec takiego dokumentu. Nadto, gdyby
zamawiający miał zamiar uzyskać od wykonawców informacje bardziej szczegółowe niż
wskazane w ofercie odwołującego, winien był umieścić stosowne wymaganie w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro zaś takich wymagań w specyfikacji nie
określił, to nie może ich wymagać na etapie badania ofert. Zamawiający nie jest uprawniony
do przerzucania na wykonawców ryzyka związanego z interpretacją nieprecyzyjnych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślił, że w orzecznictwie
ugruntowane zostało stanowisko, w myśl którego wszelkie niejasności i niezgodności
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy interpretować na korzyść
wykonawców. Nawet w przypadku, gdy postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia są sformułowane w sposób nieracjonalny, to zamawiający ponosi ryzyko
nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia i w przypadku, gdy nie potrafi właściwie
i precyzyjnie opisać własnych potrzeb, otrzyma świadczenie, które rzeczywiście opisał, a nie
to, które miał intencję otrzymać (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2011
r. sygn. akt KIO 2002/11). Wymagania zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia winny każdorazowo wynikać z literalnej treści specyfikacji - nie mają zaś
znaczenie niewyrażone w tej specyfikacji „intencje" zamawiającego lub inne subiektywne
czynniki (por. wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 1496/10).
Odwołujący wskazał także na sposób zredagowania postanowienia pkt X ppkt 20 lit. c
siwz, gdzie formułując wymaganie ujęcia w ofercie dwóch elementów dotyczących
wykorzystania potencjału mediów społecznościowych (tj. „deklaracji" oraz „sposobu"),
zamawiający posłużył się wskazującym na koniunkcję spójnikiem „oraz" - nie rozdzielając
tych elementów znakiem interpunkcyjnym. Powyższe, przy zachowaniu reguł wykładni
językowej, winno prowadzić do wniosku, iż informacje dotyczące „deklaracji" oraz „sposobu"
zostały ujęte jako jeden element wymagany do umieszczenia w ofercie - nie zaś jako dwie
odrębne i niezależne od siebie kategorie informacji. Z tej przyczyny nieuzasadnione jest
twierdzenie jakoby wprawdzie „deklaracja" wykorzystania potencjału mediów
społecznościowych została w ofercie odwołującego zawarta, jednak nie został do niej
dołączony „sposób" wykorzystania tego potencjału. Informacja zawarta w formularzu
ofertowym winna być zakwalifikowana jako zawierająca jednocześnie oba te elementy
„deklaracja oraz sposób wykorzystania potencjału mediów społecznościowych"- wymagana na mocy
postanowienia pkt X ppkt 20 lit. c siwz.
Zdaniem odwołującego za stanowiskiem dotyczącym uznania informacji zawartych
w formularzu oferty za „deklarację i sposób wykorzystania potencjału mediów
społecznościowych" przemawia również porównanie systematyki zapisów pkt X ppkt 20 lit. a
- e siwz oraz informacji zawartych w formularzu ofertowym - poszczególne wypunktowania
w formularzu ofertowym dokładnie odpowiadają wymaganiom określonym w pkt X ppkt 20 lit.
a – e, co uzasadniało przyjęcie przez odwołującego, że wypunktowania zawarte
w formularzu ofertowym wyczerpywały zakres wymaganych informacji.
Zamawiający pismem z dnia 11 lipca 2012 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł
o oddalenie odwołania, ewentualnie o jego odrzucenie. Zdaniem zamawiającego odpowiedź
na pytanie dotyczące treści siwz w przedmiocie wymagania odnoszącego się do sposobu
wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych potwierdziła,
że oferta musi zawierać przedmiotowy dokument. Wymagane informacje miały na celu
konkretyzację przedmiotu oferty przez wskazanie konkretnych oferowanych rozwiązań
w powyższym zakresie. W związku z powyższym brak przedłożenia ww. dokumentu stanowi
niezgodność treści oferty z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał, że wśród czterech ofert tylko odwołujący nie przedstawił ww. dokumentu, co
świadczy o tym, że wymaganie było zrozumiałe dla wykonawców. Zamawiający zgodził się
z odwołującym, iż w formularzu ofertowym wykonawca złożył deklaracje co do wykorzystania
mediów społecznościowych, jednak w ofercie nie został opisany sposób ich wykorzystania.
Podkreślił, że zamieszczony w formularzu ofertowym (załącznik nr 4 do siwz) zapis
o wykorzystaniu mediów społecznościowych służył wyłącznie do celów zaznaczenia przez
wykonawców odpowiedniej opcji, co było punktowane w ramach kryteriów oceny ofert. Samo
jednak złożenie deklaracji nie oznacza, że zamówienie będzie realizowane zgodnie z opisem
przedmiotu zamówienia. Chodziło o wykazanie w ofercie, że zgodnie z deklaracją
wykonawca „ma pomysł na wykorzystanie tej deklaracji i jego pomysł jest zgodny z opisem
przedmiotu zamówienia”. Odwołujący wskazując w formularzu ofertowym zakres działań
i formaty reklamowe w kalkulacji oferty nie opisał w jakim celu wybrał właśnie te media,
określone formaty reklamowe, ani dlaczego taki sposób angażowania i aktywizowania
użytkowników będzie spójny ze strategią promocji i będzie odpowiedni dla realizacji celów
postawionych przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania,
stosownie do brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania oferta odwołującego podlegałaby przywróceniu do postępowania, co
w konsekwencji stanowiłoby podstawę do unieważnienia przez zamawiającego czynności
unieważnienia przedmiotowego postępowania, a następnie dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania.
zba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w wyniku
odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający ma obowiązek odrzucenia
oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy treść oferty (oświadczenia
złożonego przez wykonawcę, zawierającego zobowiązanie do zaspokojenia potrzeb
i wymagań zamawiającego), jest odmienna od postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. (tak wyrok KIO z dnia 6 lutego 2012 r. sygn. akt KIO/135/12, KIO 137/12, KIO/139/12),
co jednoznacznie wynikać musi z porównania zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia
z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji. Ze względu na obowiązek
zamawiającego poprawienia omyłek w treści oferty, wynikający z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia musi mieć
charakter zasadniczy i nieusuwalny.
Jak wynika z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w pkt X ppkt 19
zamawiający wymagał złożenia oferty zgodnie z formularzem zawartym w załączniku nr 4 do
siwz (formularz ofertowy), w szczególności wymagał zawarcia w ofercie wszystkich
oświadczeń zawartych we wzorze załączonym do siwz. W pkt X ppkt 20 zamawiający
postanowił, że „oferta musi ponadto zawierać”, i tu wskazał m.in. w postanowieniu
oznaczonym lit. C „deklarację oraz sposób wykorzystania w strategii promocji potencjału
mediów społecznościowych do generowania ruchu w serwisach Zamawiającego oraz
aktywizowania użytkowników”.
W formularzu ofertowym (załącznik nr 4 do siwz) zamawiający zawarł tabelę
określającą trzy opcje wykorzystania mediów społecznościowych. Zgodnie z postanowieniem
pkt XIII ppkt 2 lit.b wybrana przez wykonawcę jedna z opcji była punktowana w ramach
kryteriów oceny ofert. Wykonawca miał obowiązek zaznaczyć w formularzu ofertowym
odpowiednio swój wybór.
Postanowienie zawarte w pkt X ppkt 20 lit. C siwz zostało w toku postępowania
dodatkowo wyjaśnione przez zamawiającego w wyniku odpowiedzi na pytanie jednego
z wykonawców. Na pytanie o treści: „Czy na etapie składania oferty mamy przedstawić
strategię mediów społecznościowych, czy jest ona do przedstawienia po rozstrzygnięciu
przetargu?” zamawiający odpowiedział, że: „Zgodnie z zapisami siwz oferta musi zawierać
deklarację oraz sposób wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych do
generowania ruchu na serwisach Zamawiającego oraz aktywizowania użytkowników. Chodzi o ogólny
koncept, spójność ze strategią promocji i cel, w jakim zostaną wykorzystane media społecznościowe
w działaniach". (odpowiedź na pytanie nr 2 z dnia 9 maja 2012 r.)
W ocenie Izby, o ile brzmienie pkt X ppkt 20 (wraz z lit. C) nie zostało literalnie
sformułowane w sposób w pełni jednoznaczny, tj. zamawiający nie zapisał wprost, że należy
złożyć w ofercie dokument pod nazwą „sposób wykorzystania mediów spełecznościowych
…”, to wyjaśnienie przez zamawiającego w ramach odpowiedzi na pytanie wykonawcy
dotyczące ww. wymagania nie pozostawia żadnych wątpliwości, że do oferty należało
załączyć opis koncepcji wykorzystania mediów społecznościowych. Zamawiający nie
narzucił przy tym wykonawcom formy, w jakiej należy przedstawić „sposób wykorzystania
w strategii promocji potencjału mediów społecznościowych", ani też nie określił, jakie konkretnie
informacje winien on zawierać, jednak jak wyjaśnił zamawiający na rozprawie, działanie takie
było celowe i miało umożliwić wykonawcom pełną swobodę w doborze środków i metod
wykorzystania potencjału mediów społecznościowych. W ocenie Izby powyższe podejście
zamawiającego jest w pełni uzasadnione, gdyż zamówienie jest kierowane do
profesjonalistów w danej branży, a zatem nie było konieczne ani uzasadnione precyzowanie
wymaganej treści, a tym samym ograniczanie kreatywności wykonawców co do sposobu
wykorzystania mediów społecznościowych w ramach strategii promocji.
Z treści postanowienia pkt X ppkt 20 lit. c siwz wynika w ocenie Izby w sposób
niebudzący wątpliwości, że to wykonawca miał obowiązek sporządzić i przedstawić
w ofercie wymaganą informację. Fakt iż informacja taka nie ma swojego wzorca
w stosunkach gospodarczych nie oznacza, że zamawiający nie mógł wymagać złożenia
powyższej informacji przez wykonawców. Ponadto, zdaniem Izby postanowienie powyższe
nie zawiera niejasności, biorąc pod uwagę wyjaśnienia zamawiającego do treści siwz, które
należy traktować jak integralną część specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec
powyższego nie sposób zgodzić się z odwołującym, że zawarte w formularzu ofertowym
wypunktowania wyczerpywały zakres informacji wymaganych przez zamawiającego
w ramach „deklaracji i sposobu wykorzystania potencjału mediów społecznościowych".
Z ustaleń dokonanych w przez Izbę wynika, że odwołujący nie przedstawił w ofercie
opisu sposobu (koncepcji) wykorzystania w strategii potencjału mediów społecznościowych do
generowania ruchu na serwisach zamawiającego oraz aktywizowania użytkowników. Nie ma
znaczenia przy tym forma przedstawienia ww. informacji. Fakt, że w formularzu ofertowym
odwołujący złożył oświadczenie (deklarację) co do wyboru jednej z opcji zaproponowanych
przez zamawiającego odnośnie „wykorzystania w strategii promocji potencjału mediów
społecznościowych", nie jest równoznaczny z przedstawieniem koncepcji wykorzystania
w strategii potencjału mediów społecznościowych. Odwołujący w formularzu ofertowym
zadeklarował opcję najwyżej punktowaną, tj.: „wykorzystanie mediów społecznościowych
poprzez „moderację komunikacji na stronach fanów, tworzenie 4-5 wpisów w tygodniu dia każdej
strony, prowadzenie aktywizacji użytkowników z wykorzystaniem prostych aplikacji, konkursów, gier
oraz innych dostępnych narzędzi, zaplanowanie i realizacja co najmniej jednej kampanii w mediach
społecznościowych wspierającej pozyskanie i utrzymanie fanów”. Nie przedstawił natomiast w ofercie
w jaki sposób i w jakim celu powyższe narzędzia i środki zostaną wykorzystane.
Ponadto, jak zauważył zamawiający, w załączonej do oferty Szczegółowej kalkulacji
cenowej odwołujący wymienił i dokonał wyceny przeprowadzenia działań społecznościowych
polegających na moderacji i aktywizacji użytkowników na facebook.com poprzez minimum 4-
5 wpisów tygodniowo na każdym rynku, przy zastosowaniu formatów reklamowych
Engagement Ad, Market Place, Sponsored Stories. Powyższe działania nie wyczerpują
zakresu działań zadeklarowanych przez odwołującego w formularzu ofertowym. Informacja
ta nie stanowi także „konceptu” wykorzystania mediów społecznosciowych, ponieważ nie
zawiera ani wskazania celu ani też sposobu w jaki wskazane przez odwołującego formaty
reklamowe zostaną wykorzystane. Samo określenie środków, czy też narzędzi nie pozwala
zamawiającemu na ocenę, czy zaplanowane przez wykonawcę działania wpisują w strategię
promocji opisaną przez zamawiającego, stanowiącą przedmiot zamówienia. śadna
z informacji wymienionych powyżej – zawartych w formularzu ofertowym i w szczegółowej
kalkulacji ofertowej nie stanowi wymaganej przez zamawiającego koncepcji wykorzystania
potencjału mediów społecznościowych. Brak w ofercie powyższej informacji stanowi
merytoryczną niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, co oznacza, że w omawianym zakresie treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższa niezgodność nie może być
zakwalifikowana jako niezgodność jedynie co do formy oferty, gdyż oferta nie zawiera
wymaganej informacji, której uzupełnienie mogłoby nastąpić jedynie w wyniku złożenia przez
odwołującego dodatkowych oświadczeń. Omawiana niezgodność nie może też podlegać
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Powyższe uzupełnienie treści oferty należałoby
uznać za sprzeczne z art. 87 ust. 1 Pzp.
W związku z brakiem potwierdzenia się zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego, Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1
pkt 1 Pzp przez unieważnienie postępowania z uwagi na fakt, iż w postępowaniu nie
wpłynęła żadna oferta niepodlegająca odrzuceniu. Ponieważ decyzja zamawiającego z dnia
21 czerwca 2012 r. co do odrzucenia oferty odwołującego była prawidłowa, a zatem
w tej sytuacji nie ma podstaw do kwestionowania prawidłowości czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……