KIO 1511/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Radosław Cwyl
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1511/12
WYROK
z dnia 31 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2012 r. przez ERBUD S.A., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Zarząd
Obsługi Przejść Granicznych, Plac Niepodległości 1, 22-100 Chełm,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex
S.A., T4B Sp. z o.o., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia odwołującego z postępowania dokonanych
dnia 5 lipca 2012 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Lubelski Zarząd Obsługi Przejść Granicznych, Plac
Niepodległości 1, 22-100 Chełm i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,
02-819 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Lubelskiego Zarządu Obsługi Przejść Granicznych, w Chełmie na rzecz
ERBUD S.A., w Warszawie kwotę 23 600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 1511/12
Uzasadnienie
Lubelski Zarząd Obsługi Przejść Granicznych w Chełmie (dalej: Zamawiający) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „BUDOWĘ PRZEJŚCIA
GRANICZNEGO W DOŁHOBYCZOWIE - ETAP I, część IV” .
Odwołujący: ERBUD S.A. w Warszawie wniósł dnia 16.07.2012 r. odwołanie od czynności
Zamawiającego tj. od:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
b) czynności wyboru oferty Konsorcjum firm: Budimex S.A. Warszawa i T4B Spółka z
o.o. Al. Warszawa (dalej „Konsorcjum Budimex”) jako najkorzystniejszej,
c) czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy ERBUD S.A. Warszawa,
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez unieważnienie czynności z dnia 18 maja
2012 r. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz poprzez wybór oferty
Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej,
b) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania,
pomimo, iż Odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji,
c) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania,
pomimo, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
d) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej
przez wykonawcę wykluczonego z Postępowania.
Odwołujący wniósł o:
a) unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej,
b) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
c) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
d) uznanie dokonanego przez Zamawiającego w dniu 18 maja 2012 r. wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej za prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy.
Względnie, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny
ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę, która zawiera najniższą cenę i jest najkorzystniejsza w
świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Stosownie do pkt 7.1 SIWZ, o udzielenie niniejszego zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy uczestniczyli w wykonaniu (tj. zakończeniu) jednej roboty budowlanej
polegającej na wykonaniu systemów niskonapięciowych obejmujących co najmniej jeden lub
kilka łącznie z następujących systemów niskonapięciowych obejmujących co najmniej jeden
lub kilka łącznie z następujących systemów: SKD, SSWIN, SSP, CCTV, SWOC, ANPR, TCS
SSR, okablowanie strukturalne, sieci WLAN o wartości: 1) co najmniej 12,00 mln PLN brutto
lub 2) co najmniej 15,00 mln brutto, w przypadku wykonania kilku systemów łącznie.
Zamawiający nie zamieścił definicji poszczególnych systemów wskazanych w warunku
udziału w postępowaniu. W treści SIWZ nie wprowadzono wymogu udokumentowania przez
wykonawcę wartości wykonanych systemów niskonapięciowych. Potwierdzenie spełnienia
opisanego wyżej warunku udziału w postępowaniu miało nastąpić poprzez złożenie
oświadczenia wykonawcy w wykazie zrealizowanych robót budowlanych.
Odwołujący stwierdza, że spełnił powyżej postawiony warunek posiadania odpowiedniej
wiedzy i doświadczenia, co potwierdził dołączając do oferty list referencyjny wystawiony
przez Gdański Uniwersytet Medyczny z dnia 3.01.2012 r., z którego wynika, iż wykonał
roboty budowlane polegające na budowie obiektu Centrum Medycyny Inwazyjnej w Gdańsku
(CMI), w tym polegające na wykonaniu systemów niskonapięciowych takich jak m.in.
systemu sygnalizacji pożarowej SAP z systemem Gemos, dźwiękowego systemu
ostrzegawczego DSO, systemów alarmowych SSWiN, telewizji przemysłowej CCTV,
zabezpieczenia ogólnego i kontroli dostępu KD, systemów audiowizualnych i telewizji
dydaktycznej, TV-SAT, instalacji teletechnicznych dla potrzeb medycznych - instalacji
przyzywowych i kontroli wejścia, systemu przywoławczego, okablowania strukturalnego i
telefonicznego). W celu wykazania spełnienia w/w warunku wiedzy i doświadczenia ERBUD
S.A. do oferty dołączył również wykaz, w treści którego zawarł informację o zrealizowanych
w ramach w/w inwestycji systemach niskonapięciowych o wartości 18.893.944 zł brutto -
zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ oraz oświadczenie o spełnianiu warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Ustawy na zał. nr 2 do SIWZ.
Ponadto, Odwołujący składając wyjaśnienia pismem z dnia 7 maja 2012r. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 30.04.2012r. (pismo TZ-3231/6/12) ponownie oświadczył,
iż w ramach zamówienia „Budowa obiektu Centrum medycyny Inwazyjnej ( wykazał
wykonanie następujących robót budowlanych polegających na wykonaniu systemów
niskonapięciowych spełniających wymagania zamawiającego: SKD, SSiWN, SSP, CCTV,
okablowanie strukturalne, sieci WLAN oraz oświadczył, że łączna wartość wymienionych
systemów wyniosła ponad wymagane przez Zamawiającego 15 mln zł brutto.
W związku z powyższym należy przyjąć, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
2. Odnosząc się do drugiej podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania - art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Odwołujący podnosi, iż złożone w toku postępowania o udzielenie
zamówienia oświadczenia o wartości wykonanych systemów niskonapięciowych w ramach
inwestycji na budowę CMI (wartość przekraczająca wymagane warunkiem udziału w
postępowaniu 15 min pin brutto) odpowiadają prawdzie.
Punktem wyjścia wszelkich rozważań należy uczynić ugruntowane w orzecznictwie
stanowisko, iż przypisanie wykonawcy nieprawdziwych informacji jest czynnością skutkującą
istotnymi następstwami prawnymi, zatem zarzut taki powinien być wykazany w sposób
niewątpliwy i jednoznaczny na podstawie dowodów (wyrok KIO z dnia 29.12.2011r. sygn.
KIO 2698/11). Zamawiający w uzasadnieniu decyzji z dnia 5 lipca 2012 r. o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania, nie wykazał w sposób ponad wszelką wątpliwość ani nie
przywołał jednoznacznych dowodów, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mogące
mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podkreśla, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30.04.2012r. (pismo TZ-
3231/6/12) złożył wyjaśnienia pismem z dnia 7 maja 2012r. dot. wartości zrealizowanych
systemów. Wyjaśnienia te nie budziły wątpliwości Zamawiającego, który wybrał ofertę
Odwołującego jako najkorzystniejszą. Na marginesie wskazuje, iż odnośnie w/w czynności
Zamawiającego toczy się obecnie postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w
Lublinie pod sygn. akt IX Ga 238/12 (skarga konsorcjum Budimex i T4B na postanowienie
KIO w sprawie 1066/12 z dnia 6.06.2012 r. o odrzuceniu odwołania), a w postępowaniu tym
Zamawiający nie uwzględnił odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do rzekomego
podania przez wykonawcę Erbud S.A. nieprawdziwych informacji , a zatem uznaje, że oferta
tego Wykonawcy jest prawidłowa i takich informacji nie zawiera. Innymi słowy Zamawiający
aktualnie pozostaje w sporze (broniąc wyboru oferty Erbud jako najkorzystniejszej), a
równolegle unieważnia dokonanie wyboru tej oferty i wyklucza Wykonawcę Erbud z
postępowania (!)
Zamawiający dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert (powyższe potwierdza fakt
wezwania wykonawcy Erbud w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp pismem z dnia 22.06.2012 r.
nr TZ-3231/6/12), mimo że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uległo już
zakończeniu (zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp kończy się ono z chwilą wyboru oferty
wykonawcy. Aby Zamawiający mógł dokonać czynności ponownej oceny ofert, musiał w
pierwszej kolejności unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, czego jeszcze
wówczas nie uczynił, a zatem dokonał ponownego badania i oceny ofert po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czym naruszył przywołane w petitum
przepisy ustawy Pzp. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (uczynił
to dopiero w dniu 5 lipca 2012 r.), a zatem po zakończeniu postępowania o udzielenie
zamówienia, Zamawiający nie mógł również badać merytorycznie rzekomych dowodów
przedstawionych przez w/w Konsorcjum w dniach 8 i 29 czerwca 2012 r. Po pierwsze zostały
one zgłoszone w trybie nie przewidzianym ustawą Pzp, tj. po zakończeniu postępowania o
udzielenie zamówienia i z pominięciem środków ochrony prawnej (nie może być żadnym
uzasadnieniem dla bezprawnych działań Zamawiającego fakt odrzucenia odwołania
Konsorcjum postanowieniem z dnia 6.06.2012 r. ponieważ od tego orzeczenia służyła skarga
do sądu okręgowego z czego Konsorcjum skorzystało). Reasumując, Zamawiający nie miał
prawa brać pod uwagę rzekomych dowodów zgłoszonych w trybie pozaustawowym w dniach
8 i 29.06.2012 r. i na tej podstawie dokonać wykluczenia wykonawcy Erbud S.A., ale
powinien czekać do prawomocnego rozstrzygnięcia toczącego się postępowania
dotyczącego zarzutu podania nieprawdziwych informacji (skarga do Sądu Okręgowego
została wniesiona w dniu 27.06.2012 r. a czynność, unieważnienia wykluczenia i ponownego
wyboru miała miejsce w dniu 5.07.2012 r.). W konsekwencji działań Zamawiającego doszło
do obejścia przepisów ustawy dotyczących środków ochrony prawnej. W świetle ustawy
miejscem merytorycznego badania ewentualnych dowodów na okoliczność złożenia
nieprawdziwych informacji jest postępowanie ze środków ochrony prawnej (nadal się toczy).
W okresie toczących się postępowań ze środków ochrony prawnej, tj. w okresie w którym
zawieszeniu ulega związanie ofertą, Zamawiający „nie powinien podejmować żadnych
czynności, z wyjątkiem jedynie odpowiedzi na odwołanie" (tak Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, - do art. 182 - J. Pieróg, C.H. Beck, wyd. 11, rok 2012). Taki „pozaustawowy”, tj.
z pominięciem środków ochrony prawnej, tryb uwzględniania żądań jednego z Wykonawców
wyklucza możliwość ustosunkowania się do tych żądań przez pozostałych Wykonawców, co
de facto oznacza, że zostało przeprowadzone konkurencyjne „postępowanie” w stosunku do
toczącego się postępowania ze środków ochrony prawnej, „za plecami” Wykonawcy, którego
oferta została pierwotnie wybrana najkorzystniejszą. Po to ustawodawca wprowadził do
ustawy środki ochrony prawnej i powierzył rozstrzyganie niezależnym instytucjom, aby jeden
z wykonawców z Zamawiającym nie dokonywali „sądu” nad ofertą innego wykonawcy z
pogwałceniem procedur. Wykluczenie Odwołującego jest zastanawiające zwłaszcza, gdy
dokona się analizy materiału dowodowego, który miałby rzekomo świadczyć o tym, że
Odwołujący złożył informacje nieprawdziwe. Jest to w gruncie rzeczy, ten sam materiał
dowody i ta sama argumentacja co przedstawiona w w/w toczącym się postępowaniu
odwoławczym i skargowym. Konsorcjum w większości załączyło te same dowody, które
obecnie stanowią dla Zamawiającego jedyną podstawę dla wykluczenia Wykonawcy Erbud z
postępowania (pomijając oczywiście część nieczytelnych harmonogramów ze względu na
które odwołanie Konsorcjum zostało odrzucone). Pozostałe dowody, a w tym opinia PISA, na
którą obecnie powołuje się Zamawiający, były czytelne i jako takie nie stanowiły zdaniem
Zamawiającego wystarczającej podstawy do przyjęcia, że wykonawca Erbud złożył
nieprawdziwe informacje, a zatem nie stanowiły podstawy do uwzględnienia odwołania
Konsorcjum. Jak pokazuje działanie Zamawiającego, nie stanowi również podstawy do
uwzględnienia skargi Konsorcjum, do której ten materiał dowodowy został załączony już
prawidłowo.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący podnosi, iż Zamawiający błędnie uznał za
wiarygodne dowody przedkładane sukcesywnie przez Konsorcjum Budimex w toku lub poza
procedurą postępowania o udzielenie zamówienia. Wykluczając Odwołującego z
postępowania Zamawiający nie wskazał, dlaczego w jego ocenie dowody przedstawione
przez Konsorcjum Budimex zasługują na uwzględnienie. Brak jest w tym zakresie po stronie
Zamawiającego jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia wykluczenia z postępowania.
Jak wynika ze wszystkich wyjaśnień składanych przez Wykonawcę Erbud w trakcie
postępowania (i po jego zakończeniu ), wartość pominiętych lub niezakwalifikowanych przez
Budimex S.A. i T4B Spółka z o.o. robót budowlanych polegających na wykonaniu systemów
niskonapięciowych w ramach inwestycji na budowę CMI, bez wątpienia mieści się w zakresie
systemów wymaganych przez SIWZ, co oznacza, że gdyby Budimex S.A. i T4B Spółka z
o.o., jak również autorzy przedstawionych ekspertyz, dokonali rzetelnych obliczeń na
podstawie kompletnej dokumentacji, to zauważyliby, że ERBUD S.A. podał informacje
wyłącznie prawdziwe i mające oparcie w stanie faktycznym, a wartość łączna wykonanych
systemów, które zostały przez Odwołującego pominięte lub nieuwzględnione, przekracza
kwotę 15 mln zł brutto.
W ocenie ERBUD S.A. - opieranie się na dowodzie z dokumentu prywatnego wydanego
przez organizację, która nie jest ani instytucją zaufania publicznego (a jedynie dobrowolnym
zrzeszeniem pewnej grupy przedsiębiorców), ani ekspertem w zakresie wszystkich
systemów objętych wymaganiami SIWZ, a która ponadto jest silnie powiązana z jednym
konsorcjantów (T4B na swoich stronach internetowych i w wielu powszechnie znanych
publikacjach „chwali się” w niektórych "systemach alarmowych" monopolistyczną pozycją na
rynku), zdecydowanie eliminuje sporządzony dokument jako dowód w sprawie. Jak wykazał
ERBUD S.A., przedstawione Zamawiającemu przez Budimex S.A. i T4B Spółka z o.o.
dokumenty i wyliczenia nie obejmują szeregu robót budowlanych polegających na wykonaniu
systemów niskonapięciowych w ramach inwestycji na budowę CMI, zatem nie mogą z
oczywistych względów stanowić dowodu, iż wartość systemów niskonapięciowych
wykonanych w ramach inwestycji CMI jest niższa niż 15 mln zł brutto. W konsekwencji uznać
należy, że ERBUD S.A. w sposób dostateczny wykazał spełnienie określonego w pkt 7.1
iż zarzut podania nieprawdziwych informacji nie budzi żadnych wątpliwości. Tym bardziej, że
w toczącym się w/w postępowaniu odwoławczym, zarzutu tego nie uwzględnił.
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.06.2012r., po raz
kolejny złożył wyjaśnienia potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a
Zamawiający nie uwzględnił tych wyjaśnień ERBUD S.A., opierając się na dokumentach
(opiniach prywatnych wydanych na zlecenie strony zainteresowanej uzyskaniem
zamówienia) pomijających w swej treści istotne fakty w zakresie mającym decydujące
znaczenie dla wartości wykonanych systemów niskonapięciowych. Zarówno treść opinii
Polskiej Izby Systemów Alarmowych, jak i Politechniki Warszawskiej, obrazują zupełną
dowolność w kwalifikowaniu poszczególnych zakresów i kwot do wartości wykonanych
systemów napięciowych.
Dla skuteczności wykluczenia Odwołującego z postępowania zamawiający powinien
udowodnić podstawy faktyczne (złożenie nieprawdziwych informacji) oraz zamiar ich podania
w ofercie. (por. KIO 1999/11) „istnieje po stronie zamawiającego konieczność należytego
ustalenia i udowodnienia powstania okoliczności zarzucanych odwołującemu, o których
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Fakt złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę
zamawiający winien wykazać za pomocą dowodu wskazującego na zaistnienie zarzucanych
wykonawcy zachowań, w sposób pewny w konkretnie stwierdzonych okolicznościach”.
Podobnie KIO 1731/11 i 1757/11, cyt. „przepis o wykluczeniu wykonawcy z postępowania ze
względu na złożenie nieprawdziwych informacji ma charakter sankcyjny, nie powinno się go
traktować rozszerzająco i stosować w wypadku, gdy nie stwierdzono jednoznacznie owej
nieprawdziwości’’.
Reasumując, przyjęcie przez Zamawiającego dowodów przedłożonych przez Konsorcjum
Budimex należy uznać za błędne, zaś czynność wykluczania Odwołującego z postępowania
za rażąco naruszającą dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy. W konsekwencji, także
czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie znajduje
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
3. Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie przestrzega zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Referencje w ofercie Konsorcjum Budimex są lakoniczne, nigdy nie były przedmiotem
żądania wyjaśnień w związku z podaną w wykazie wartością wykonanych systemów
niskonapięciowych. Pomimo braku weryfikacji tych referencji przyjęto - w przeciwieństwie do
obecnych działań Zamawiającego - iż Konsorcjum Budimex wykazało spełnienie opisanego
w pkt 7.1 SIWZ warunku udziału w postępowaniu.
Chronologia wydarzeń i czynności, jakie miały miejsce w, wskazuje na nie przestrzeganie
przez Zamawiającego zasad, które statuuje przepis art. 7 ust. 1 ustawy. Przepis art. 26 ust. 4
ustawy, jest niewątpliwie stosowany w toku badania i oceny złożonych ofert. Kwestia
wartości systemów niskonapięciowych wykonanych przez ERBUD na obiekcie CMI była
przedmiotem wyjaśnień w toku badania i oceny złożonych ofert. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 30.04.2012r., Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia pismem z dnia
07.05.2012r. Wyjaśnienia te były dla Zamawiającego wystarczające, skutkiem czego był
wybór oferty ERBUD S.A. jako najkorzystniejszej, dokonany zawiadomieniem z dnia 18 maja
2012r. dokonał czynności wyboru oferty ERBUD S.A. jako najkorzystniejszej. Czynność
wyboru oferty Odwołującego stała się przedmiotem odwołania z dnia 25 maja 2012r.
wniesionego przez Konsorcjum Budimex. Odwołanie to zostało następnie odrzucone przez
Krajową Izbę Odwoławczą postanowieniem z dnia 6 czerwca 2012r. sygn. akt. KIO/ 1066/12.
Pomimo odrzucenia odwołania oraz faktu, iż Konsorcjum Budimex wniosło skargę na ww.
postanowienie KIO, Konsorcjum to kierowało do Zamawiającego, w trybie pozaustawowym,
z pominięciem środków ochrony prawnej określonych, kolejne pisma do Zamawiającego,
wskazujące na rzekome nie spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu i złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Następnie, w dniu 22 czerwca 2012r. Zamawiający wezwał Odwołującego, po raz kolejny, do
złożenia wyjaśnień w zakresie wartości niskoprądowych. Czynność Zamawiającego była
dokonana po wyborze oferty ERBUD S.A. jako najkorzystniejszej, który to wybór
uprawomocnił się z chwilą ogłoszenia postanowienia KIO sygn. akt. KIO/ 1066/12.
Pomimo tego, Odwołujący kolejny raz potwierdził spełnienie kwestionowanego warunku
udziału w postępowaniu, składając jednocześnie obszerne wyjaśnienia w tym zakresie.
Kolejne zdziwienie Odwołującego wywołało zawiadomienie Zamawiającego z dnia 5 lipca
2012r. o wyborze oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej. Pomimo dwukrotnego
złożenia Zamawiającemu, wyjaśnień potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania.
Wskazał na fragment pisma Zamawiającego z dnia 5 lipca 2012r., cyt. „Konsorcjum firm:
Budimex S.A i T4B Sp. z o.o. wniosło odwołanie do KIO na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej. Odwołanie zostało odrzucone ze względów formalnych bez merytorycznej
oceny odwołania i zawartych w nim argumentów.
W związku z postanowieniem KIO, zamawiający otrzymał od odwołującego w dniu
08.06.20l2 r. oraz 29.06.2012 r. treść dowodów potwierdzających niespełnienie przez
wykonawcę - Erbud S.A. warunku udziału w postępowaniu. Z załączonych dokumentów
wynika, ze wartość systemów wymaganych przez zamawiającego a wykonanych w ramach
budowy CMI w Gdańsku wynosi poniżej 15 mln zł. Odwołujący załączył dowody m.in. SIWZ
budowy CMI - Akademii Medycznej w Gdańsku. umowę na wykonanie. w charakterze
generalnego wykonawcy robót budowlanych, umowy dodatkowe, protokół odbioru
częściowego i końcowego, harmonogramy rzeczowo-finansowe oraz dwie opinie dot.
wartości systemów niskonapięciowych spełniających wymagania zamawiającego, a
wykonanych w ramach budowy CMI, a także interpretację aktów prawnych i norm
dotyczących systemów niskoprądowych. Są to dowody, na podstawie których można określić
wartość i zakres.
W związku z uzyskaniem nowych dowodów zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w zakresie wartości i zakresu wykonanych systemów niskonapięciowych.
Na wezwanie zamawiającego wykonawca ponownie potwierdził spełnienie warunku udziału
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Po przeanalizowaniu złożonych przez strony postępowania dokumentów zamawiający uznał,
ze dowody przedstawione przez odwołującego zasługują na uwzględnienie.”
Odwołujący podkreśla, iż dowody otrzymane przez Zamawiającego w dniu 8 i 29
czerwca 2012 r. nigdy nie zostały przekazane Odwołującemu przez Zamawiającego !
Tymczasem to na ich podstawie Zamawiający dokonał w dniu 5 lipca 2012r. tak daleko
idącej czynności, jak wykluczenie Odwołującego z postępowania, w szczególności w
zakresie podstawy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało wystosowane do Odwołującego w dniu 22 czerwca
2012r., tymczasem kolejne dowody przedłożone przez Konsorcjum Budimex zostały
przekazane Zamawiającemu dopiero w dniu 29 czerwca 2012r.
Odwołujący wskazał na orzecznictwo dot. art. 7 ust. 1 ustawy, w tym GKA orzekającej w
sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, KIO i sądów okręgowych.
W toku rozprawy złożył pismo procesowe na poparcie argumentacji wraz z załącznikami, w
tym oświadczeniem projektanta o realizowanych systemach niskonapięciowych, opinię
rzeczoznawców o funkcjonalnym powiązaniu systemu DSO (dźwiękowy system
ostrzegawczy) i systemu SAP (system sygnalizacji pożaru) oraz kwalifikacji tych systemów
jako urządzeń przeciwpożarowych, zestawienie rzeczowe i wartościowe robót dla zadania
CMI w Gdańsku ze wskazaniem łącznej wartości 18 893 944 zł w zestawieniu z wyliczeniem
dokonanym przez PISA wziętym pod uwagę przez zamawiającego przy ponownej ocenie
oferty, protokół zaawansowania robót i kosztorys ofertowy dla ww zadania w części instalacji
teletechnicznej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że dokonał szczegółowej analizy
dokumentów źródłowych złożonych przez konsorcjum Budimex z pismem z 6 czerwca 2012
roku, w szczególności dokumentów pod pozycjami 2, 12, 18, 21 wykazu dokumentów
przekazanych przy tym piśmie, uwzględniając okoliczność, że wymagał wykazania się
realizacją określonych systemów w ramach realizacji jednego zamówienia (załącznik nr 13,
odpowiedź na pytanie nr 2 z 20 kwietnia 2012 roku). Nie uwzględnił zamówień dodatkowych
udzielanych z wolnej ręki, jako uzupełniających przy realizacji CMI i na tej podstawie wyliczył
kwotę w wartości wykonanych systemów na 8 547 677 zł, tj. poniżej wymaganych 15 mln zł.
Składa sporządzone zestawienie uwzględnionych prac na wyżej wskazaną kwotę. Przysnał,
że w informacji o czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej nie zawarł
informacji, w jakim zakresie wartościowym i w odniesieniu do których realizowanych
systemów niskonapięciowych w inwestycji CMI w Gdańsku uznał doświadczenie
odwołującego, a których nie uwzględnił.
Stwierdził, że wobec wykazania przez konsorcjum Budimex wymaganego doświadczenia
w realizacji jednego zadania nie było potrzeby żądania wyjaśnień co do innych robót.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – konsorcjum
Budimex, wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że wykluczenie odwołującego spowodowało doprowadzenie postępowania do
stanu zgodnego z prawem. Uznał, że zamawiający miał podstawy do sprawdzenia, po
wyborze oferty, prawdziwości oświadczenia Erbud S.A. o spełnieniu warunków w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Wskazał na możliwość uchylenia się przez zamawiającego od
skutków swojego oświadczenia o wyborze oferty w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego
(art. 84 i 88 kc). Stwierdził, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a w
jego toku przedkładał informacje niezgodne ze stanem faktycznym, wpływające na wynik
postępowania. Wskazał na treść oferty odwołującego, w tym wykaz wykonanych robót (s. 13)
z informacją o wykonaniu systemów niskoprądowych o wartości 18 893 944 zł z referencjami
Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego o zrealizowaniu prac objętych projektem
budowlanym i wykonawczym o wartości 201 412 957,89 zł.
Przystępujący wskazał na przebieg postępowania, w którym zamawiający wzywał
wykonawcę do wyjaśnień w przedmiotowej sprawie, w tym wezwanie z 30.04.2012, gdzie
zamawiający żądał wyjaśnienia „w zakresie łącznej wartości, wykonanych w ramach budowy
CMI, systemów niskoprądowych spełniających wymagania..” Stwierdził, że już z treści
referencji wynikało, że na kwotę wskazanych w wykazie 18 mln zł składał się szereg
systemów, które nie były wskazane w siwz i ogłoszeniu, a zaoferowane w tamtym przetargu
instalacje teletechniczne miały wartość nie spełniające wymogu min. 15 mln zł. W ocenie
przystępującego wartość robót o takich parametrach wyniosła 12 167 007,41 zł, co wynika z
informacji uzyskanych od Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego zawartych w umowach
tego zamawiającego z odwołującym Erbud S.A. Wskazując na otrzymane informacje
stwierdził, że Erbud S.A. poświadczył nieprawdę i nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Wskazał na orzecznictwo SN i KIO dotyczące pojęcia „nieprawdziwe
informacje” użytego w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Podkreślił, że odwołujący nie
zaprzeczył prawdziwości dokumentów złożonych przez konsorcjum Budimex oraz nie
zaprzeczył treści dokumentów uzyskanych z Uniwersytetu Medycznego w Gdańsku.
Wskazał również, że przytoczenie w odwołaniu czynności wezwania do złożenia wyjaśnień z
22.06.2012 r. i wskazanie na jej bezzasadność należy uznać za spóźnione.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem odwołującego,
zamawiającego i przystępującego do postępowania odwoławczego uczestnika,
uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska stron przedstawione w pismach
oraz do protokołu, zważyła, co następuje.
W kwestii dopuszczalności prawa zamawiającego do badania i oceny ofert wykonawców w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznaje możliwość weryfikacji
przez zamawiającego podjętej pierwotnie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w
sytuacji powzięcia nowych informacji dotyczących oferty mogących mieć wpływ na wynik
postępowania. Należy zauważyć, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
kończy się wyborem oferty najkorzystniejszej. Definicja postępowania zawarta w art. 2 pkt 2a
nie wskazuje takiego momentu lecz cel postępowania, jakim jest dokonanie wyboru oferty
wykonawcy, z który m zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Jak
wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17 grudnia 2010 sygn. akt: III CZP 103/10
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art.
2 pkt 7a ustawy da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych, natomiast
przepis nie określa momentu zakończenia tego postępowania, „ale treść ustawy nie
pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.” W takim stanie rzeczy twierdzenie o niemożności zweryfikowania
przez zamawiającego wcześniejszych swoich ocen w odniesieniu do wykonawców i
złożonych przez nich ofert jest niezasadne.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy pzp
poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania w wyniku uznania, że złożył on
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania oraz że nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia opisanego w pkt 7.1 siwz skład orzekający zauważa, że w wykazie
wykonanych robót (załącznik nr 4 do oferty) wykonawca podał wartość systemów
niskonapięciowych (niskoprądowych) w wysokości 18 893 944 zł tj. przekraczającą wymóg
min. 15 milionów zł określony w siwz.
W związku zakwestionowaniem przez konkurencyjnego wykonawcę doświadczenia
odwołującego zamawiający zażądał od odwołującego złożenia wyjaśnień w zakresie łącznej
wartości systemów niskonapięciowych spełniających wymagania zamawiającego. W
kolejnych wyjaśnieniach odwołujący deklarował wykonanie wymaganych systemów tj. SKD,
SSiWN, SSP, CCTV, okablowanie strukturalne i sieci WLAN o wartości przekraczającej 15
mln zł. W wyjaśnieniach tych nie przedstawiał jednak żadnych wartości zrealizowanych
poszczególnych systemów. Należy stwierdzić, że celem wyjaśnień jest wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, natomiast trudno przypisać walor wyjaśnienia
stwierdzeniu, że postawione warunki zostały spełnione. Dopiero w treści odwołania
wykonawca wskazał na przykłady jego zdaniem niesłusznie nieuwzględnionych prac przez
zamawiającego w toku kolejnego badania oferty nadal nie przedstawiając specyfikacji
rzeczowo wartościowej zrealizowanych systemów.
Jednocześnie Izba zauważa, że również zamawiający uzasadniając decyzję o uznaniu braku
wymaganego doświadczenia odwołującego nie wskazał, pomimo stwierdzenia, że
przeanalizował dokumentację pozyskaną od wystawcy referencji za pośrednictwem
przystępującego, jaka jego zdaniem jest wartość wykonanych systemów zgodnych z
wymogami siwz, lecz poprzestał na stwierdzeniu, że wartość takich systemów jest mniejsza
niż 15 mln zł. W ocenie składu orzekającego zamawiający na tym etapie oceny ofert oparł
się na opiniach Polskiej Izby Systemów Alarmowych z 22.05.2012 r. oraz Instytutu
Telekomunikacji Politechniki Warszawskiej z 5.06.2012 r. sporządzonych na zlecenie
członka konsorcjum przystępującego. W opiniach tych dokonano wyliczeń wartości
systemów zgodnych i pokrewnych z siwz. Pierwsza z nich wskazuje na kwotę
12 167 007,41 zł, druga – 11 135 192,27 zł. Odwołujący zanegował powyższe opracowania
uznając je za wewnętrznie sprzeczne i nierzetelne kwestionując kompetencje autorów i
stwierdził, że oparte są one na niepełnej informacji o zakresie prac realizowanych na rzecz
Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego. W wyjaśnieniach z 25.06.2012 r. wskazał przykłady
bezpodstawnie, jego zdaniem, nieuwzględnionych w opiniach systemów. Nadal jednak nie
przedstawił własnych obliczeń na potwierdzenie oświadczenia o spełnieniu spornego
warunku udziału w postępowaniu. Zestawienie takie zawierające wyliczenie wartości
systemów jako zgodnych z siwz przedmiotowego postępowaniu z odniesieniem do wyliczeń
PISA odwołujący złożył na rozprawie jako załącznik nr 5 do pisma procesowego (w aktach
sprawy). W powyższym zestawieniu ujęto prace wykonane zarówno na podstawie umowy
głównej, jak i umów uzupełniających, a zatem analogicznie do zakresu opracowań wyżej
wskazanych. Podobnie też wszyscy autorzy, w tym odwołujący przyjmowali dla niektórych
elementów instalacji własne oszacowania co do zakresu, w tym w ujęciu procentowym, prac
odpowiadających wymogom siwz, co może dodatkowo wyjaśnić różnice w końcowym
wyniku. W tym miejscu należy zauważyć, że wymagania dotyczące wartości i rodzajów
systemów niskonapięciowych określone w siwz, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na
pytanie nr 2 z dnia 20.04.2012 r. miały dotyczyć wykonania „w ramach jednego zamówienia”.
Izba uznaje za uzasadnione stwierdzenie odwołującego, że w ramach zadania
referencyjnego wykonywane były instalacje teletechniczne odpowiadające wymogom siwz w
obecnym postępowaniu także w branżach innych, takich jak roboty budowlane, instalacje
elektryczne, sieci zewnętrzne telekomunikacyjne (okoliczność nie kwestionowana na
rozprawie). W ocenie Izby odwołujący wykazał także w oparciu o przedstawiony dowód z
opinii rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, że dźwiękowy system
ostrzegawczy powiązany funkcjonalnie z systemem sygnalizacji pożaru w Centrum
Medycyny Inwazyjnej stanowią wspólny system zabezpieczenia przeciwpożarowego, a
zatem mogą być uwzględnione przy ustalaniu wartości na potrzeby postępowania.
Skład orzekający zauważa ponadto, że obliczona przez zamawiającego wartość
systemów spełniających w jego ocenie warunki udziału przedstawiona w formie tabelki na
rozprawie nie uwzględnia powyższego stanowiska i nie została przekonująco uzasadniono.
W toku nakazanego ponownego badania oferty odwołującego zamawiający winien
uwzględnić ustalenia zawarte w niniejszym wyroku, co nie wyklucza prawa do żądania od
wykonawcy żądania wyjaśnień co do przedstawionych w toku postępowania dowodów na
okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznaje w świetle przedstawionych w toku postępowania
odwoławczego dowodów, że wykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..
WYROK
z dnia 31 lipca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 lipca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lipca 2012 r. przez ERBUD S.A., ul.
Puławska 300A, 02-819 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Zarząd
Obsługi Przejść Granicznych, Plac Niepodległości 1, 22-100 Chełm,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex
S.A., T4B Sp. z o.o., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności ponownego
wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia odwołującego z postępowania dokonanych
dnia 5 lipca 2012 r. oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Lubelski Zarząd Obsługi Przejść Granicznych, Plac
Niepodległości 1, 22-100 Chełm i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ERBUD S.A., ul. Puławska 300A,
02-819 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Lubelskiego Zarządu Obsługi Przejść Granicznych, w Chełmie na rzecz
ERBUD S.A., w Warszawie kwotę 23 600 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………
Sygn. akt: KIO 1511/12
Uzasadnienie
Lubelski Zarząd Obsługi Przejść Granicznych w Chełmie (dalej: Zamawiający) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „BUDOWĘ PRZEJŚCIA
GRANICZNEGO W DOŁHOBYCZOWIE - ETAP I, część IV” .
Odwołujący: ERBUD S.A. w Warszawie wniósł dnia 16.07.2012 r. odwołanie od czynności
Zamawiającego tj. od:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
b) czynności wyboru oferty Konsorcjum firm: Budimex S.A. Warszawa i T4B Spółka z
o.o. Al. Warszawa (dalej „Konsorcjum Budimex”) jako najkorzystniejszej,
c) czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy ERBUD S.A. Warszawa,
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez unieważnienie czynności z dnia 18 maja
2012 r. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz poprzez wybór oferty
Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej,
b) art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania,
pomimo, iż Odwołujący nie złożył nieprawdziwych informacji,
c) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania,
pomimo, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
d) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej
przez wykonawcę wykluczonego z Postępowania.
Odwołujący wniósł o:
a) unieważnienie czynności polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej,
b) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
c) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
d) uznanie dokonanego przez Zamawiającego w dniu 18 maja 2012 r. wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej za prawidłowy i zgodny z przepisami ustawy.
Względnie, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny
ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że złożył ofertę, która zawiera najniższą cenę i jest najkorzystniejsza w
świetle przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Stosownie do pkt 7.1 SIWZ, o udzielenie niniejszego zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy uczestniczyli w wykonaniu (tj. zakończeniu) jednej roboty budowlanej
polegającej na wykonaniu systemów niskonapięciowych obejmujących co najmniej jeden lub
kilka łącznie z następujących systemów niskonapięciowych obejmujących co najmniej jeden
lub kilka łącznie z następujących systemów: SKD, SSWIN, SSP, CCTV, SWOC, ANPR, TCS
SSR, okablowanie strukturalne, sieci WLAN o wartości: 1) co najmniej 12,00 mln PLN brutto
lub 2) co najmniej 15,00 mln brutto, w przypadku wykonania kilku systemów łącznie.
Zamawiający nie zamieścił definicji poszczególnych systemów wskazanych w warunku
udziału w postępowaniu. W treści SIWZ nie wprowadzono wymogu udokumentowania przez
wykonawcę wartości wykonanych systemów niskonapięciowych. Potwierdzenie spełnienia
opisanego wyżej warunku udziału w postępowaniu miało nastąpić poprzez złożenie
oświadczenia wykonawcy w wykazie zrealizowanych robót budowlanych.
Odwołujący stwierdza, że spełnił powyżej postawiony warunek posiadania odpowiedniej
wiedzy i doświadczenia, co potwierdził dołączając do oferty list referencyjny wystawiony
przez Gdański Uniwersytet Medyczny z dnia 3.01.2012 r., z którego wynika, iż wykonał
roboty budowlane polegające na budowie obiektu Centrum Medycyny Inwazyjnej w Gdańsku
(CMI), w tym polegające na wykonaniu systemów niskonapięciowych takich jak m.in.
systemu sygnalizacji pożarowej SAP z systemem Gemos, dźwiękowego systemu
ostrzegawczego DSO, systemów alarmowych SSWiN, telewizji przemysłowej CCTV,
zabezpieczenia ogólnego i kontroli dostępu KD, systemów audiowizualnych i telewizji
dydaktycznej, TV-SAT, instalacji teletechnicznych dla potrzeb medycznych - instalacji
przyzywowych i kontroli wejścia, systemu przywoławczego, okablowania strukturalnego i
telefonicznego). W celu wykazania spełnienia w/w warunku wiedzy i doświadczenia ERBUD
S.A. do oferty dołączył również wykaz, w treści którego zawarł informację o zrealizowanych
w ramach w/w inwestycji systemach niskonapięciowych o wartości 18.893.944 zł brutto -
zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ oraz oświadczenie o spełnianiu warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 Ustawy na zał. nr 2 do SIWZ.
Ponadto, Odwołujący składając wyjaśnienia pismem z dnia 7 maja 2012r. w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 30.04.2012r. (pismo TZ-3231/6/12) ponownie oświadczył,
iż w ramach zamówienia „Budowa obiektu Centrum medycyny Inwazyjnej ( wykazał
wykonanie następujących robót budowlanych polegających na wykonaniu systemów
niskonapięciowych spełniających wymagania zamawiającego: SKD, SSiWN, SSP, CCTV,
okablowanie strukturalne, sieci WLAN oraz oświadczył, że łączna wartość wymienionych
systemów wyniosła ponad wymagane przez Zamawiającego 15 mln zł brutto.
W związku z powyższym należy przyjąć, iż Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
2. Odnosząc się do drugiej podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania - art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy - Odwołujący podnosi, iż złożone w toku postępowania o udzielenie
zamówienia oświadczenia o wartości wykonanych systemów niskonapięciowych w ramach
inwestycji na budowę CMI (wartość przekraczająca wymagane warunkiem udziału w
postępowaniu 15 min pin brutto) odpowiadają prawdzie.
Punktem wyjścia wszelkich rozważań należy uczynić ugruntowane w orzecznictwie
stanowisko, iż przypisanie wykonawcy nieprawdziwych informacji jest czynnością skutkującą
istotnymi następstwami prawnymi, zatem zarzut taki powinien być wykazany w sposób
niewątpliwy i jednoznaczny na podstawie dowodów (wyrok KIO z dnia 29.12.2011r. sygn.
KIO 2698/11). Zamawiający w uzasadnieniu decyzji z dnia 5 lipca 2012 r. o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania, nie wykazał w sposób ponad wszelką wątpliwość ani nie
przywołał jednoznacznych dowodów, iż Odwołujący złożył nieprawdziwe informacje mogące
mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podkreśla, że w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30.04.2012r. (pismo TZ-
3231/6/12) złożył wyjaśnienia pismem z dnia 7 maja 2012r. dot. wartości zrealizowanych
systemów. Wyjaśnienia te nie budziły wątpliwości Zamawiającego, który wybrał ofertę
Odwołującego jako najkorzystniejszą. Na marginesie wskazuje, iż odnośnie w/w czynności
Zamawiającego toczy się obecnie postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w
Lublinie pod sygn. akt IX Ga 238/12 (skarga konsorcjum Budimex i T4B na postanowienie
KIO w sprawie 1066/12 z dnia 6.06.2012 r. o odrzuceniu odwołania), a w postępowaniu tym
Zamawiający nie uwzględnił odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do rzekomego
podania przez wykonawcę Erbud S.A. nieprawdziwych informacji , a zatem uznaje, że oferta
tego Wykonawcy jest prawidłowa i takich informacji nie zawiera. Innymi słowy Zamawiający
aktualnie pozostaje w sporze (broniąc wyboru oferty Erbud jako najkorzystniejszej), a
równolegle unieważnia dokonanie wyboru tej oferty i wyklucza Wykonawcę Erbud z
postępowania (!)
Zamawiający dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert (powyższe potwierdza fakt
wezwania wykonawcy Erbud w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp pismem z dnia 22.06.2012 r.
nr TZ-3231/6/12), mimo że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego uległo już
zakończeniu (zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp kończy się ono z chwilą wyboru oferty
wykonawcy. Aby Zamawiający mógł dokonać czynności ponownej oceny ofert, musiał w
pierwszej kolejności unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, czego jeszcze
wówczas nie uczynił, a zatem dokonał ponownego badania i oceny ofert po zakończeniu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czym naruszył przywołane w petitum
przepisy ustawy Pzp. Bez unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (uczynił
to dopiero w dniu 5 lipca 2012 r.), a zatem po zakończeniu postępowania o udzielenie
zamówienia, Zamawiający nie mógł również badać merytorycznie rzekomych dowodów
przedstawionych przez w/w Konsorcjum w dniach 8 i 29 czerwca 2012 r. Po pierwsze zostały
one zgłoszone w trybie nie przewidzianym ustawą Pzp, tj. po zakończeniu postępowania o
udzielenie zamówienia i z pominięciem środków ochrony prawnej (nie może być żadnym
uzasadnieniem dla bezprawnych działań Zamawiającego fakt odrzucenia odwołania
Konsorcjum postanowieniem z dnia 6.06.2012 r. ponieważ od tego orzeczenia służyła skarga
do sądu okręgowego z czego Konsorcjum skorzystało). Reasumując, Zamawiający nie miał
prawa brać pod uwagę rzekomych dowodów zgłoszonych w trybie pozaustawowym w dniach
8 i 29.06.2012 r. i na tej podstawie dokonać wykluczenia wykonawcy Erbud S.A., ale
powinien czekać do prawomocnego rozstrzygnięcia toczącego się postępowania
dotyczącego zarzutu podania nieprawdziwych informacji (skarga do Sądu Okręgowego
została wniesiona w dniu 27.06.2012 r. a czynność, unieważnienia wykluczenia i ponownego
wyboru miała miejsce w dniu 5.07.2012 r.). W konsekwencji działań Zamawiającego doszło
do obejścia przepisów ustawy dotyczących środków ochrony prawnej. W świetle ustawy
miejscem merytorycznego badania ewentualnych dowodów na okoliczność złożenia
nieprawdziwych informacji jest postępowanie ze środków ochrony prawnej (nadal się toczy).
W okresie toczących się postępowań ze środków ochrony prawnej, tj. w okresie w którym
zawieszeniu ulega związanie ofertą, Zamawiający „nie powinien podejmować żadnych
czynności, z wyjątkiem jedynie odpowiedzi na odwołanie" (tak Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, - do art. 182 - J. Pieróg, C.H. Beck, wyd. 11, rok 2012). Taki „pozaustawowy”, tj.
z pominięciem środków ochrony prawnej, tryb uwzględniania żądań jednego z Wykonawców
wyklucza możliwość ustosunkowania się do tych żądań przez pozostałych Wykonawców, co
de facto oznacza, że zostało przeprowadzone konkurencyjne „postępowanie” w stosunku do
toczącego się postępowania ze środków ochrony prawnej, „za plecami” Wykonawcy, którego
oferta została pierwotnie wybrana najkorzystniejszą. Po to ustawodawca wprowadził do
ustawy środki ochrony prawnej i powierzył rozstrzyganie niezależnym instytucjom, aby jeden
z wykonawców z Zamawiającym nie dokonywali „sądu” nad ofertą innego wykonawcy z
pogwałceniem procedur. Wykluczenie Odwołującego jest zastanawiające zwłaszcza, gdy
dokona się analizy materiału dowodowego, który miałby rzekomo świadczyć o tym, że
Odwołujący złożył informacje nieprawdziwe. Jest to w gruncie rzeczy, ten sam materiał
dowody i ta sama argumentacja co przedstawiona w w/w toczącym się postępowaniu
odwoławczym i skargowym. Konsorcjum w większości załączyło te same dowody, które
obecnie stanowią dla Zamawiającego jedyną podstawę dla wykluczenia Wykonawcy Erbud z
postępowania (pomijając oczywiście część nieczytelnych harmonogramów ze względu na
które odwołanie Konsorcjum zostało odrzucone). Pozostałe dowody, a w tym opinia PISA, na
którą obecnie powołuje się Zamawiający, były czytelne i jako takie nie stanowiły zdaniem
Zamawiającego wystarczającej podstawy do przyjęcia, że wykonawca Erbud złożył
nieprawdziwe informacje, a zatem nie stanowiły podstawy do uwzględnienia odwołania
Konsorcjum. Jak pokazuje działanie Zamawiającego, nie stanowi również podstawy do
uwzględnienia skargi Konsorcjum, do której ten materiał dowodowy został załączony już
prawidłowo.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący podnosi, iż Zamawiający błędnie uznał za
wiarygodne dowody przedkładane sukcesywnie przez Konsorcjum Budimex w toku lub poza
procedurą postępowania o udzielenie zamówienia. Wykluczając Odwołującego z
postępowania Zamawiający nie wskazał, dlaczego w jego ocenie dowody przedstawione
przez Konsorcjum Budimex zasługują na uwzględnienie. Brak jest w tym zakresie po stronie
Zamawiającego jakiegokolwiek merytorycznego uzasadnienia wykluczenia z postępowania.
Jak wynika ze wszystkich wyjaśnień składanych przez Wykonawcę Erbud w trakcie
postępowania (i po jego zakończeniu ), wartość pominiętych lub niezakwalifikowanych przez
Budimex S.A. i T4B Spółka z o.o. robót budowlanych polegających na wykonaniu systemów
niskonapięciowych w ramach inwestycji na budowę CMI, bez wątpienia mieści się w zakresie
systemów wymaganych przez SIWZ, co oznacza, że gdyby Budimex S.A. i T4B Spółka z
o.o., jak również autorzy przedstawionych ekspertyz, dokonali rzetelnych obliczeń na
podstawie kompletnej dokumentacji, to zauważyliby, że ERBUD S.A. podał informacje
wyłącznie prawdziwe i mające oparcie w stanie faktycznym, a wartość łączna wykonanych
systemów, które zostały przez Odwołującego pominięte lub nieuwzględnione, przekracza
kwotę 15 mln zł brutto.
W ocenie ERBUD S.A. - opieranie się na dowodzie z dokumentu prywatnego wydanego
przez organizację, która nie jest ani instytucją zaufania publicznego (a jedynie dobrowolnym
zrzeszeniem pewnej grupy przedsiębiorców), ani ekspertem w zakresie wszystkich
systemów objętych wymaganiami SIWZ, a która ponadto jest silnie powiązana z jednym
konsorcjantów (T4B na swoich stronach internetowych i w wielu powszechnie znanych
publikacjach „chwali się” w niektórych "systemach alarmowych" monopolistyczną pozycją na
rynku), zdecydowanie eliminuje sporządzony dokument jako dowód w sprawie. Jak wykazał
ERBUD S.A., przedstawione Zamawiającemu przez Budimex S.A. i T4B Spółka z o.o.
dokumenty i wyliczenia nie obejmują szeregu robót budowlanych polegających na wykonaniu
systemów niskonapięciowych w ramach inwestycji na budowę CMI, zatem nie mogą z
oczywistych względów stanowić dowodu, iż wartość systemów niskonapięciowych
wykonanych w ramach inwestycji CMI jest niższa niż 15 mln zł brutto. W konsekwencji uznać
należy, że ERBUD S.A. w sposób dostateczny wykazał spełnienie określonego w pkt 7.1
iż zarzut podania nieprawdziwych informacji nie budzi żadnych wątpliwości. Tym bardziej, że
w toczącym się w/w postępowaniu odwoławczym, zarzutu tego nie uwzględnił.
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22.06.2012r., po raz
kolejny złożył wyjaśnienia potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a
Zamawiający nie uwzględnił tych wyjaśnień ERBUD S.A., opierając się na dokumentach
(opiniach prywatnych wydanych na zlecenie strony zainteresowanej uzyskaniem
zamówienia) pomijających w swej treści istotne fakty w zakresie mającym decydujące
znaczenie dla wartości wykonanych systemów niskonapięciowych. Zarówno treść opinii
Polskiej Izby Systemów Alarmowych, jak i Politechniki Warszawskiej, obrazują zupełną
dowolność w kwalifikowaniu poszczególnych zakresów i kwot do wartości wykonanych
systemów napięciowych.
Dla skuteczności wykluczenia Odwołującego z postępowania zamawiający powinien
udowodnić podstawy faktyczne (złożenie nieprawdziwych informacji) oraz zamiar ich podania
w ofercie. (por. KIO 1999/11) „istnieje po stronie zamawiającego konieczność należytego
ustalenia i udowodnienia powstania okoliczności zarzucanych odwołującemu, o których
mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Fakt złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę
zamawiający winien wykazać za pomocą dowodu wskazującego na zaistnienie zarzucanych
wykonawcy zachowań, w sposób pewny w konkretnie stwierdzonych okolicznościach”.
Podobnie KIO 1731/11 i 1757/11, cyt. „przepis o wykluczeniu wykonawcy z postępowania ze
względu na złożenie nieprawdziwych informacji ma charakter sankcyjny, nie powinno się go
traktować rozszerzająco i stosować w wypadku, gdy nie stwierdzono jednoznacznie owej
nieprawdziwości’’.
Reasumując, przyjęcie przez Zamawiającego dowodów przedłożonych przez Konsorcjum
Budimex należy uznać za błędne, zaś czynność wykluczania Odwołującego z postępowania
za rażąco naruszającą dyspozycję art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy. W konsekwencji, także
czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy nie znajduje
uzasadnienia faktycznego i prawnego.
3. Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w niniejszym
postępowaniu nie przestrzega zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Referencje w ofercie Konsorcjum Budimex są lakoniczne, nigdy nie były przedmiotem
żądania wyjaśnień w związku z podaną w wykazie wartością wykonanych systemów
niskonapięciowych. Pomimo braku weryfikacji tych referencji przyjęto - w przeciwieństwie do
obecnych działań Zamawiającego - iż Konsorcjum Budimex wykazało spełnienie opisanego
w pkt 7.1 SIWZ warunku udziału w postępowaniu.
Chronologia wydarzeń i czynności, jakie miały miejsce w, wskazuje na nie przestrzeganie
przez Zamawiającego zasad, które statuuje przepis art. 7 ust. 1 ustawy. Przepis art. 26 ust. 4
ustawy, jest niewątpliwie stosowany w toku badania i oceny złożonych ofert. Kwestia
wartości systemów niskonapięciowych wykonanych przez ERBUD na obiekcie CMI była
przedmiotem wyjaśnień w toku badania i oceny złożonych ofert. W odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 30.04.2012r., Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia pismem z dnia
07.05.2012r. Wyjaśnienia te były dla Zamawiającego wystarczające, skutkiem czego był
wybór oferty ERBUD S.A. jako najkorzystniejszej, dokonany zawiadomieniem z dnia 18 maja
2012r. dokonał czynności wyboru oferty ERBUD S.A. jako najkorzystniejszej. Czynność
wyboru oferty Odwołującego stała się przedmiotem odwołania z dnia 25 maja 2012r.
wniesionego przez Konsorcjum Budimex. Odwołanie to zostało następnie odrzucone przez
Krajową Izbę Odwoławczą postanowieniem z dnia 6 czerwca 2012r. sygn. akt. KIO/ 1066/12.
Pomimo odrzucenia odwołania oraz faktu, iż Konsorcjum Budimex wniosło skargę na ww.
postanowienie KIO, Konsorcjum to kierowało do Zamawiającego, w trybie pozaustawowym,
z pominięciem środków ochrony prawnej określonych, kolejne pisma do Zamawiającego,
wskazujące na rzekome nie spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w
postępowaniu i złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Następnie, w dniu 22 czerwca 2012r. Zamawiający wezwał Odwołującego, po raz kolejny, do
złożenia wyjaśnień w zakresie wartości niskoprądowych. Czynność Zamawiającego była
dokonana po wyborze oferty ERBUD S.A. jako najkorzystniejszej, który to wybór
uprawomocnił się z chwilą ogłoszenia postanowienia KIO sygn. akt. KIO/ 1066/12.
Pomimo tego, Odwołujący kolejny raz potwierdził spełnienie kwestionowanego warunku
udziału w postępowaniu, składając jednocześnie obszerne wyjaśnienia w tym zakresie.
Kolejne zdziwienie Odwołującego wywołało zawiadomienie Zamawiającego z dnia 5 lipca
2012r. o wyborze oferty Konsorcjum Budimex jako najkorzystniejszej. Pomimo dwukrotnego
złożenia Zamawiającemu, wyjaśnień potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania.
Wskazał na fragment pisma Zamawiającego z dnia 5 lipca 2012r., cyt. „Konsorcjum firm:
Budimex S.A i T4B Sp. z o.o. wniosło odwołanie do KIO na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej. Odwołanie zostało odrzucone ze względów formalnych bez merytorycznej
oceny odwołania i zawartych w nim argumentów.
W związku z postanowieniem KIO, zamawiający otrzymał od odwołującego w dniu
08.06.20l2 r. oraz 29.06.2012 r. treść dowodów potwierdzających niespełnienie przez
wykonawcę - Erbud S.A. warunku udziału w postępowaniu. Z załączonych dokumentów
wynika, ze wartość systemów wymaganych przez zamawiającego a wykonanych w ramach
budowy CMI w Gdańsku wynosi poniżej 15 mln zł. Odwołujący załączył dowody m.in. SIWZ
budowy CMI - Akademii Medycznej w Gdańsku. umowę na wykonanie. w charakterze
generalnego wykonawcy robót budowlanych, umowy dodatkowe, protokół odbioru
częściowego i końcowego, harmonogramy rzeczowo-finansowe oraz dwie opinie dot.
wartości systemów niskonapięciowych spełniających wymagania zamawiającego, a
wykonanych w ramach budowy CMI, a także interpretację aktów prawnych i norm
dotyczących systemów niskoprądowych. Są to dowody, na podstawie których można określić
wartość i zakres.
W związku z uzyskaniem nowych dowodów zamawiający ponownie wezwał wykonawcę do
złożenia wyjaśnień w zakresie wartości i zakresu wykonanych systemów niskonapięciowych.
Na wezwanie zamawiającego wykonawca ponownie potwierdził spełnienie warunku udziału
w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia.
Po przeanalizowaniu złożonych przez strony postępowania dokumentów zamawiający uznał,
ze dowody przedstawione przez odwołującego zasługują na uwzględnienie.”
Odwołujący podkreśla, iż dowody otrzymane przez Zamawiającego w dniu 8 i 29
czerwca 2012 r. nigdy nie zostały przekazane Odwołującemu przez Zamawiającego !
Tymczasem to na ich podstawie Zamawiający dokonał w dniu 5 lipca 2012r. tak daleko
idącej czynności, jak wykluczenie Odwołującego z postępowania, w szczególności w
zakresie podstawy prawnej wyrażonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało wystosowane do Odwołującego w dniu 22 czerwca
2012r., tymczasem kolejne dowody przedłożone przez Konsorcjum Budimex zostały
przekazane Zamawiającemu dopiero w dniu 29 czerwca 2012r.
Odwołujący wskazał na orzecznictwo dot. art. 7 ust. 1 ustawy, w tym GKA orzekającej w
sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, KIO i sądów okręgowych.
W toku rozprawy złożył pismo procesowe na poparcie argumentacji wraz z załącznikami, w
tym oświadczeniem projektanta o realizowanych systemach niskonapięciowych, opinię
rzeczoznawców o funkcjonalnym powiązaniu systemu DSO (dźwiękowy system
ostrzegawczy) i systemu SAP (system sygnalizacji pożaru) oraz kwalifikacji tych systemów
jako urządzeń przeciwpożarowych, zestawienie rzeczowe i wartościowe robót dla zadania
CMI w Gdańsku ze wskazaniem łącznej wartości 18 893 944 zł w zestawieniu z wyliczeniem
dokonanym przez PISA wziętym pod uwagę przez zamawiającego przy ponownej ocenie
oferty, protokół zaawansowania robót i kosztorys ofertowy dla ww zadania w części instalacji
teletechnicznej.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że dokonał szczegółowej analizy
dokumentów źródłowych złożonych przez konsorcjum Budimex z pismem z 6 czerwca 2012
roku, w szczególności dokumentów pod pozycjami 2, 12, 18, 21 wykazu dokumentów
przekazanych przy tym piśmie, uwzględniając okoliczność, że wymagał wykazania się
realizacją określonych systemów w ramach realizacji jednego zamówienia (załącznik nr 13,
odpowiedź na pytanie nr 2 z 20 kwietnia 2012 roku). Nie uwzględnił zamówień dodatkowych
udzielanych z wolnej ręki, jako uzupełniających przy realizacji CMI i na tej podstawie wyliczył
kwotę w wartości wykonanych systemów na 8 547 677 zł, tj. poniżej wymaganych 15 mln zł.
Składa sporządzone zestawienie uwzględnionych prac na wyżej wskazaną kwotę. Przysnał,
że w informacji o czynności ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej nie zawarł
informacji, w jakim zakresie wartościowym i w odniesieniu do których realizowanych
systemów niskonapięciowych w inwestycji CMI w Gdańsku uznał doświadczenie
odwołującego, a których nie uwzględnił.
Stwierdził, że wobec wykazania przez konsorcjum Budimex wymaganego doświadczenia
w realizacji jednego zadania nie było potrzeby żądania wyjaśnień co do innych robót.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – konsorcjum
Budimex, wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że wykluczenie odwołującego spowodowało doprowadzenie postępowania do
stanu zgodnego z prawem. Uznał, że zamawiający miał podstawy do sprawdzenia, po
wyborze oferty, prawdziwości oświadczenia Erbud S.A. o spełnieniu warunków w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Wskazał na możliwość uchylenia się przez zamawiającego od
skutków swojego oświadczenia o wyborze oferty w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego
(art. 84 i 88 kc). Stwierdził, że odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a w
jego toku przedkładał informacje niezgodne ze stanem faktycznym, wpływające na wynik
postępowania. Wskazał na treść oferty odwołującego, w tym wykaz wykonanych robót (s. 13)
z informacją o wykonaniu systemów niskoprądowych o wartości 18 893 944 zł z referencjami
Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego o zrealizowaniu prac objętych projektem
budowlanym i wykonawczym o wartości 201 412 957,89 zł.
Przystępujący wskazał na przebieg postępowania, w którym zamawiający wzywał
wykonawcę do wyjaśnień w przedmiotowej sprawie, w tym wezwanie z 30.04.2012, gdzie
zamawiający żądał wyjaśnienia „w zakresie łącznej wartości, wykonanych w ramach budowy
CMI, systemów niskoprądowych spełniających wymagania..” Stwierdził, że już z treści
referencji wynikało, że na kwotę wskazanych w wykazie 18 mln zł składał się szereg
systemów, które nie były wskazane w siwz i ogłoszeniu, a zaoferowane w tamtym przetargu
instalacje teletechniczne miały wartość nie spełniające wymogu min. 15 mln zł. W ocenie
przystępującego wartość robót o takich parametrach wyniosła 12 167 007,41 zł, co wynika z
informacji uzyskanych od Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego zawartych w umowach
tego zamawiającego z odwołującym Erbud S.A. Wskazując na otrzymane informacje
stwierdził, że Erbud S.A. poświadczył nieprawdę i nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Wskazał na orzecznictwo SN i KIO dotyczące pojęcia „nieprawdziwe
informacje” użytego w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Podkreślił, że odwołujący nie
zaprzeczył prawdziwości dokumentów złożonych przez konsorcjum Budimex oraz nie
zaprzeczył treści dokumentów uzyskanych z Uniwersytetu Medycznego w Gdańsku.
Wskazał również, że przytoczenie w odwołaniu czynności wezwania do złożenia wyjaśnień z
22.06.2012 r. i wskazanie na jej bezzasadność należy uznać za spóźnione.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem odwołującego,
zamawiającego i przystępującego do postępowania odwoławczego uczestnika,
uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska stron przedstawione w pismach
oraz do protokołu, zważyła, co następuje.
W kwestii dopuszczalności prawa zamawiającego do badania i oceny ofert wykonawców w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba uznaje możliwość weryfikacji
przez zamawiającego podjętej pierwotnie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej w
sytuacji powzięcia nowych informacji dotyczących oferty mogących mieć wpływ na wynik
postępowania. Należy zauważyć, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
kończy się wyborem oferty najkorzystniejszej. Definicja postępowania zawarta w art. 2 pkt 2a
nie wskazuje takiego momentu lecz cel postępowania, jakim jest dokonanie wyboru oferty
wykonawcy, z który m zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Jak
wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17 grudnia 2010 sygn. akt: III CZP 103/10
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na gruncie ustawy, zgodnie z treścią art.
2 pkt 7a ustawy da się zdefiniować jako ciąg czynności faktycznych i prawnych, natomiast
przepis nie określa momentu zakończenia tego postępowania, „ale treść ustawy nie
pozostawia wątpliwości, że postępowanie to kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego.” W takim stanie rzeczy twierdzenie o niemożności zweryfikowania
przez zamawiającego wcześniejszych swoich ocen w odniesieniu do wykonawców i
złożonych przez nich ofert jest niezasadne.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy pzp
poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania w wyniku uznania, że złożył on
nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania oraz że nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia opisanego w pkt 7.1 siwz skład orzekający zauważa, że w wykazie
wykonanych robót (załącznik nr 4 do oferty) wykonawca podał wartość systemów
niskonapięciowych (niskoprądowych) w wysokości 18 893 944 zł tj. przekraczającą wymóg
min. 15 milionów zł określony w siwz.
W związku zakwestionowaniem przez konkurencyjnego wykonawcę doświadczenia
odwołującego zamawiający zażądał od odwołującego złożenia wyjaśnień w zakresie łącznej
wartości systemów niskonapięciowych spełniających wymagania zamawiającego. W
kolejnych wyjaśnieniach odwołujący deklarował wykonanie wymaganych systemów tj. SKD,
SSiWN, SSP, CCTV, okablowanie strukturalne i sieci WLAN o wartości przekraczającej 15
mln zł. W wyjaśnieniach tych nie przedstawiał jednak żadnych wartości zrealizowanych
poszczególnych systemów. Należy stwierdzić, że celem wyjaśnień jest wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, natomiast trudno przypisać walor wyjaśnienia
stwierdzeniu, że postawione warunki zostały spełnione. Dopiero w treści odwołania
wykonawca wskazał na przykłady jego zdaniem niesłusznie nieuwzględnionych prac przez
zamawiającego w toku kolejnego badania oferty nadal nie przedstawiając specyfikacji
rzeczowo wartościowej zrealizowanych systemów.
Jednocześnie Izba zauważa, że również zamawiający uzasadniając decyzję o uznaniu braku
wymaganego doświadczenia odwołującego nie wskazał, pomimo stwierdzenia, że
przeanalizował dokumentację pozyskaną od wystawcy referencji za pośrednictwem
przystępującego, jaka jego zdaniem jest wartość wykonanych systemów zgodnych z
wymogami siwz, lecz poprzestał na stwierdzeniu, że wartość takich systemów jest mniejsza
niż 15 mln zł. W ocenie składu orzekającego zamawiający na tym etapie oceny ofert oparł
się na opiniach Polskiej Izby Systemów Alarmowych z 22.05.2012 r. oraz Instytutu
Telekomunikacji Politechniki Warszawskiej z 5.06.2012 r. sporządzonych na zlecenie
członka konsorcjum przystępującego. W opiniach tych dokonano wyliczeń wartości
systemów zgodnych i pokrewnych z siwz. Pierwsza z nich wskazuje na kwotę
12 167 007,41 zł, druga – 11 135 192,27 zł. Odwołujący zanegował powyższe opracowania
uznając je za wewnętrznie sprzeczne i nierzetelne kwestionując kompetencje autorów i
stwierdził, że oparte są one na niepełnej informacji o zakresie prac realizowanych na rzecz
Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego. W wyjaśnieniach z 25.06.2012 r. wskazał przykłady
bezpodstawnie, jego zdaniem, nieuwzględnionych w opiniach systemów. Nadal jednak nie
przedstawił własnych obliczeń na potwierdzenie oświadczenia o spełnieniu spornego
warunku udziału w postępowaniu. Zestawienie takie zawierające wyliczenie wartości
systemów jako zgodnych z siwz przedmiotowego postępowaniu z odniesieniem do wyliczeń
PISA odwołujący złożył na rozprawie jako załącznik nr 5 do pisma procesowego (w aktach
sprawy). W powyższym zestawieniu ujęto prace wykonane zarówno na podstawie umowy
głównej, jak i umów uzupełniających, a zatem analogicznie do zakresu opracowań wyżej
wskazanych. Podobnie też wszyscy autorzy, w tym odwołujący przyjmowali dla niektórych
elementów instalacji własne oszacowania co do zakresu, w tym w ujęciu procentowym, prac
odpowiadających wymogom siwz, co może dodatkowo wyjaśnić różnice w końcowym
wyniku. W tym miejscu należy zauważyć, że wymagania dotyczące wartości i rodzajów
systemów niskonapięciowych określone w siwz, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego na
pytanie nr 2 z dnia 20.04.2012 r. miały dotyczyć wykonania „w ramach jednego zamówienia”.
Izba uznaje za uzasadnione stwierdzenie odwołującego, że w ramach zadania
referencyjnego wykonywane były instalacje teletechniczne odpowiadające wymogom siwz w
obecnym postępowaniu także w branżach innych, takich jak roboty budowlane, instalacje
elektryczne, sieci zewnętrzne telekomunikacyjne (okoliczność nie kwestionowana na
rozprawie). W ocenie Izby odwołujący wykazał także w oparciu o przedstawiony dowód z
opinii rzeczoznawcy ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, że dźwiękowy system
ostrzegawczy powiązany funkcjonalnie z systemem sygnalizacji pożaru w Centrum
Medycyny Inwazyjnej stanowią wspólny system zabezpieczenia przeciwpożarowego, a
zatem mogą być uwzględnione przy ustalaniu wartości na potrzeby postępowania.
Skład orzekający zauważa ponadto, że obliczona przez zamawiającego wartość
systemów spełniających w jego ocenie warunki udziału przedstawiona w formie tabelki na
rozprawie nie uwzględnia powyższego stanowiska i nie została przekonująco uzasadniono.
W toku nakazanego ponownego badania oferty odwołującego zamawiający winien
uwzględnić ustalenia zawarte w niniejszym wyroku, co nie wyklucza prawa do żądania od
wykonawcy żądania wyjaśnień co do przedstawionych w toku postępowania dowodów na
okoliczność spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznaje w świetle przedstawionych w toku postępowania
odwoławczego dowodów, że wykluczenie odwołującego z postępowania nastąpiło z
naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………..