KIO 1582/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1582/12
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2012 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2012 r. przez wykonawcę
Stanisława Modlińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Centrum
Podróży Air Club Stanisław Modliński ul. Senatorska 28, 00-095 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Ośrodek Rozwoju
Edukacji Al. Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie,
1.1. nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia Nr 4 w ramach zawartej umowy ramowej 488/ZZP/2012 z dnia 14
maja 2012 r. na „Organizację konferencji i spotkań” i dokonanie ponownej oceny w tym
zakresie.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ośrodek Rozwoju Edukacji Al.
Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stanisława
Modlińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Centrum Podróży Air
Club Stanisław Modliński ul. Senatorska 28, 00-095 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Ośrodka Rozwoju Edukacji Al.
Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa na rzecz wykonawcy Stanisława Modlińskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Centrum Podróży Air Club
Stanisław Modliński ul. Senatorska 28, 00-095 Warszawa, kwotę 18 600,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………..…………
Sygn. akt: KIO 1582/12
U z a s a d n i e n i e:
Zamawiający Skarb Państwa – Ośrodek Rozwoju Edukacji w Warszawie
przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy
ramowej w trybie art. 99 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
na „Organizację konferencji i spotkań – umowa ramowa”. Ogłoszenie na zawarcie umowy
ramowej zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia
2011 r., pod numerem 2011/S 244-396169. Zawarcie umowy ramowej nr 488/ZZP/12 z 3
wykonawcami, między innymi z odwołującym nastąpiło w dniu 14 maja 2012 r.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 25 lipca 2012 r. w formie pisemnej (w kopii
przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym) przez wykonawcę Stanisława
Modlińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Centrum Podróży Air Club
Stanisław Modliński z siedzibą w Warszawie. Podstawą wniesienia odwołania była czynność
zamawiajacego unieważnienia zamówienia realizacyjnego nr 4 na organizację konferencji i
spotkań, o której odwołujący został powidomiony w formie elektronicznej w dniu 17 lipca
2012 r.
Wobec podjętych czynności oraz zaniechania czynności nakazanych ustawą
odwołujący zarzucił zamawiającemu Skarbowi Państwa - Ośrodkowi Rozwoju Edukacji w
Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:
1. art. 7 ust. 1 ustawy,
2. art. 91 ust. 1 i 2, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz innych przepisów wskazanych w
uzasadnieniu odwołania poprzez bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego
postępowania i zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego.
Powołując się na swój interes w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że zamawiający
poprzez unieważnienie postępowania i co za tym idzie zaniechanie zawarcia umowy z
odwołującym naruszył jego interes (jako wykonawcy) w uzyskaniu i realizacji zamówienia.
Jednocześnie zarzucił, że zamawiający uchybił przepisom ustawy Pzp i na skutek tego
odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wyjaśniał, że 21 czerwca 2012 r. otrzymał zaproszenie do złożenia w
oferty w terminie do dnia 4 lipca 2012 r. Oferty złożyło 3 wykonawców. W dniu 17 lipca
2012r. zamawiający poinformował wykonawców, że unieważnia postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że wprawdzie zamawiający zasadnie
przypuszcza, iż jego działanie spowoduje odpowiedzialność odszkodowawczą, to jednak art.
94 ust. 4 ustawy Pzp nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. Dlatego błąd
ten sam w sobie uznał za wystarczający do uwzględnienia odwołania. Przyjmując jednak, iż
zamawiający miał na myśli unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp - to odwołujący argumentował nadal, że subsumcja dokonana przez
zamawiającego jest błędna i narusza tak zasady jak i szczegółowe przepisy prawa
zamówień publicznych. Zamawiający bowiem w uzasadnieniu kwestionowanej czynności
podał, że „cena najkorzystniejszej (ważnej) oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (cena oferty wykonawcy Centrum
Podróży Air Club Stanisław Modliński wynosi 3 821 012,09 zł.). Kwota jaką dysponuje
zamawiający na realizację tego zamówienia, wynosi 1 800 000,00 zł brutto.” W treści pisma
zamawiający poinformował także, że odrzucił ofertę złożoną przez KDK sp. z o.o. oraz ofertę
złożoną przez PSDB sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odwołujący zaznaczał, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wymaga, by
zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - czynność ta została dokonana,
jednak brak pozostałych przesłanek warunkujących unieważnienie postępowania. Z
informacji z dnia 17 lipca 2012 r. jednoznacznie wynika, iż cena najkorzystniejszej oferty
(ważnej) przewyższa kwotę 1 800 000,00 zł (...). Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż jest
to jedyna skutecznie złożona oferta - oferty konkurencyjne zostały odrzucone. Zdaniem
odwołującego, zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert nie podał kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Uchybienie to nie wypływa jednak na skutki prawne jakie
wynikają z prowadzonego postępowania. W szczególności okoliczność ta nie stanowi
podstawy unieważnienia postępowania i nie wpływa na ważność umowy, która ma być
zawarta. Odwołujący przekonywał, że ze względu na fakt, iż zamówienie realizacyjne nr 4
jest zamówieniem w ramach umowy ramowej, zatem wiadomym jest, jaką kwotą dysponuje
zamawiający – gdyż jest to kwota nie mniejsza niż kwota wskazana w umowie ramowej
pomniejszona o kwoty wydatkowane wcześniej na zamówienia udzielane w ramach tejże
umowy ramowej.
Zdaniem odwołującego z umowy ramowej wynika, iż zamawiający na realizację
zamówienia objętego umową ramową przeznaczył kwotę 5 826 522,67 zł brutto. Środki te
winny być wydatkowane do dnia 31 grudnia 2013 r. Zgodnie z pkt V SIWZ zamówienie na
podstawie umowy ramowej będzie realizowane do dnia 31 grudnia 2013 r. lub do
wyczerpania kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację umowy ramowej.
Łączna wartość dotychczas zawartych umów wynosi 90 187,17 zł brutto, co oznacza, że
zamawiający dysponuje kwotą 5 736 333,50 zł brutto, którą może przeznaczyć na wykonanie
zamówienia. Wynika to z faktu, iż do dnia wniesienia niniejszego odwołania, w ramach
umowy ramowej zamawiający zawarł trzy umowy szczegółowe - realizacyjne:
a. zamówienie nr 1: umowa z KDK sp. z o.o. na kwotę 34 864,65 zł brutto,
b. zamówienie nr 2: umowa z Centrum Podróży Air Club Stanisław Modliński na kwotę
31 199,25 zł brutto,
c. zamówienie nr 3: umowa z PSDB sp. z o.o. na kwotę 24 123,27 zł brutto.
Odwołujący wskazywał, iż z terminu realizacji zamówienia (pkt V SIWZ) wynika, że
zamawiający może wyczerpać tę kwotę wcześniej niż do 31 grudnia 2013 r. Z treści umowy
ramowej wynika, iż wartość umowy ramowej nie jest rozłożona równo na wszystkie
planowane zamówienia, a jej realizacja może zakończyć się przed końcem bieżącego roku.
Tym samym, w ocenie odwołującego, skoro oferta odwołującego opiewała na cenę niższą
niż 5 736 333,50 zł brutto, czyli niższą niż kwota, którą zamawiający realnie dysponuje, to
unieważnienie postępowania jest niedopuszczalne. Odwołujący argumentował, że
unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne należy traktować jako czynność
wyjątkową. Celem prowadzenia postępowania jest zawarcie umowy i zrealizowanie
zamówienia. W konsekwencji wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o
zamówienie publiczne musi być dokonywana zawężająco. Dlatego też, w przypadku
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp należy dokonać
dodatkowych czynności polegających - w uproszczeniu - „na poszukiwaniu środków
finansowych”. Odwołujący przytoczył opinię Urzędu Zamówień Publicznych („Kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a obowiązek
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień
publicznych”), która podaje:
a. „Nałożenie na zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi
istotne skutki prawne. Rozwiązanie to zwiększa bowiem jawność postępowania oraz
uniemożliwia zamawiającym arbitralne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy. (...)
b. Reasumując, zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w
każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą
planował przeznaczyć na realizację zamówienia. W szczególności, w przypadku, gdy
zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów publicznych, może zwiększyć
kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w
ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach
publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia
wykonawcy.
c. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a
kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa
od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.”
W opinii odwołującego, w niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał, iż dokonał
jakichkolwiek czynności zmierzających do (jak to wyżej nazwał) „poszukiwania środków
finansowych”. Co więcej, zgodnie z wcześniejszą podnoszoną argumentacją poszukiwania
takie były zbędne, gdyż zamawiający dysponuje środkami na zrealizowanie zamówienia nr 4
w kwocie nie mniejszej niż 5 736 333,5 zł. Zamawiający dopiero w piśmie z dnia 17 lipca
2012 r. powołał się na to, iż na realizację Zamówienia nr 4 przeznaczył kwotę 1 800 000 zł
brutto. Oświadczenie to uznał odwołujący za nieprawdziwe, gdyż:
1. Po pierwsze zamawiający dysponuje kwotą 5 736 333,50 zł, co wynika bezpośrednio
z zawartych umów.
2. Po drugie zamawiający znając kwoty wynikające z ofert poprzedzających zawarcie
umowy ramowej nie mógłby ustalić wartości szacunkowej Zamówienia nr 4 na kwotę
1 800 000,- zł. – ustalenie takie w opinii odwołującego, byłoby przejawem skrajnej
niekompetencji lub co gorsza świadomą próbą wpłynięcia na wynik przetargu publicznego,
co jest działaniem spenalizowanym w polskim systemie prawa.
3. W ramach Zamówienia nr 4 Air Club zaoferował ceny analogiczne do tych, które
wskazał w ofercie złożonej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej na organizację
konferencji i szkoleń. W konsekwencji swe usługi wycenił na kwotę 3 821 012,09 zł brutto.
Wobec tego, zamawiający posiadał wiedzę o maksymalnej cenie oferty, którą może złożyć
odwołujący w ramach zamówień szczegółowych i winien zabezpieczyć na realizację
zamówienia taką kwotę, która umożliwi wykonawcom, którzy podpisali umowę ramową -
realizację zamówienia. W innym przypadku zawarcie umowy ramowej z Air Club miałoby
wyłącznie charakter iluzoryczny i sprzeczny z założeniami ustawy. Air Club złożył ofertę
zgodnie z SIWZ i na podstawie cen rynkowych, a mimo to cena jego oferty o ponad 2 miliony
złotych przekracza kwotę, którą zamawiający przywołał w informacji z dnia 17 lipca 2012 r.
Za istotne w tej sprawie okoliczności, poczytał odwołujący, iż zgodnie z pkt. 1.3 SIWZ
zamawiający dopuścił udzielenie zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż
50% wartości zamówienia podstawowego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wobec powyższego zamawiający przy ustalaniu wartości
zamówienia zobowiązany był uwzględnić wartość zamówień uzupełniających - dlatego
wskazana przez zamawiającego kwota 1 800 000,00 zł, wydała się odwołującemu
niewiarygodna i podana w jedynie dla uzasadnienia unieważnienia postępowania. Całą
swoją argumentację uznał odwołujący za potwierdzenie, iż unieważnienie postępowania o
udzielanie Zamówienia nr 4 zostało dokonane bezprawnie. Podanie w informacji z 17 lipca
2012 r. kwoty 1 800 000,00 zł – jako możliwości finansowych zamawiającego, odwołujący
przyjął jako niedającą się obronić próbę nadania unieważnieniu postępowania pozorów
legalności. Podtrzymał, że unieważnienie postępowania jest naruszeniem prawa, dlatego
czynność ta winna być unieważniona, a umowa winna być zawarta z odwołującym.
Podsumowując, wnosił o uwzględnienie odwołania, gdyż złożył ofertę zgodną z
wymaganiami zamawiającego zawartymi w umowie ramowej i w SIWZ oraz poniósł znaczne
koszty związane z przygotowaniem oferty (w szczególności związane z rezerwacją miejsc w
hotelach), zatem:
1. oferta odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą,
2. brak podstaw do unieważnienia postępowania, gdyż jak wynika z zawartej umowy
ramowej - zamawiający ma środki na sfinansowanie zamówienia,
3. należy unieważnić unieważnienie postępowania,
4. zamawiający winien zawrzeć umowę z odwołującym.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 lipca 2012 r. do postępowania odwoławczego
nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania. W odpowiedzi na odwołanie - do protokołu
rozprawy zajął stanowisko, iż nie zachodziły podstawy do uwzględnienia zarzutów, gdyż
zamawiający nie dysponuje kwotą 3 821 012,09 zł pozwalającą na wybór oferty
odwołującego. Podtrzymał uzasadnienie unieważnienia postępowania przytoczone w piśmie
z dnia 17 lipca 2012 r. Zamawiający przyznał okoliczności podnoszone przez odwołującego,
że w umowie ramowej podana została kwota ogółem na realizacje zamówienia w wysokości
5 826 522,67 zł oraz, że do chwili obecnej na realizację tej umowy została wydatkowana
kwota 90 187,17 zł.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu na zawarcie
umowy ramowej nr 488/ZZP/2012, oferty odwołującego, protokołu postępowania. Nadto Izba
rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający Skarb Państwa – Ośrodek Rozwoju Edukacji w Warszawie
przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy
ramowej w trybie art. 99 ustawy Pzp. Zamówienie nr 4 poprzedzało postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na organizację konferencji i spotkań - umowa ramowa.
Zamówienie nr 4 jest udzielane w ramach umowy ramowej.
Umowa ramowa została zawarta z wykonawcami:
1) PSDB sp. z o.o.,
2) KDK sp. z o.o.,
3) Odwołującym - Centrum Podróży Air Club Stanisław Modliński.
W § 2 ust. 1 umowa przewidywała, że na podstawie umowy ramowej Zamawiający może
udzielać wykonawcom zamówień do kwoty (…) brutto w wysokości 5 826 522,67 zł, nie
dłużej jednak niż od dnia zawarcia niniejszej umowy do 31 grudnia 2013 r. Ust. 2 stanowi, że
kwota, o której mowa w ust. 1 jest jedynie kwotą orientacyjną i określa górną granicę
zobowiązań jakie zamawiający może zaciągnąć na podstawie niniejszej umowy ramowej.
Ust. 3 - udzielenie zamówień na niższą kwotę niż wskazana w ust. 1 nie może być podstawą
roszczeń wobec zamawiającego z tytułu niewywiązania się z umowy ramowej. Ust. 4. W
przypadku wyczerpania kwoty określonej w ust. 1 (…), umowa ramowa wygasa (…).
Dnia 21 czerwca 2012 r. zamawiający zaprosił wykonawców:
1) odwołującego, Centrum Podróży Air Club Stanisław Modliński,
2) PSDB sp. z o.o.,
3) KDK sp. z o.o.
- do złożenia ofert w zamówieniu szczegółowym zgodnie z umową nr 488/ZZP/2012 r.
Oferty w wyniku powyższego zaproszenia złożyli:
1) Odwołujący - cena brutto 3 821 012,09 zł,
2) PSDB sp. z o.o. - cena brutto 1 755 327,27 zł, - oferta odrzucona,
3) KDK sp. z o.o. – cena brutto 1 483 493,08 zł, - oferta odrzucona.
Pismem z dnia 17 lipca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców, że unieważnia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że „cena
najkorzystniejszej (ważnej) oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (cena oferty wykonawcy Centrum Podróży Air
Club Stanisław Modliński wynosi 3 821 012,09 zł.). Kwota jaką dysponuje zamawiający na
realizację tego zamówienia, - wynosi 1 800 000,00 zł brutto.” W treści pisma zamawiający
poinformował także, że odrzucił ofertę złożoną przez KDK sp. z o.o. oraz ofertę złożoną
przez PSDB sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Zamawiający w umowie ramowej 488/ZZP/2012 z dnia 14 maja 2011 r. podał, że na usługi
„Organizacji konferencji i spotkań” w okresie nie dłużej niż do 31 grudnia 2013 r. może
udzielać wykonawcom zamówień do kwoty brutto 5 826 522,67 zł. Innej kwoty którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówień w ramach przedmiotowej
umowy ramowej – odwołujący w trybie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, czy też w inny sposób – nie
ogłosił i nie podał do wiadomości wykonawców. Z protokołu postępowania wynika, że
wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy
ramowej została ustalona na kwotę 5 826 522,67 zł.
Zamawiający przyznał, okoliczności podane przez odwołującego, że dotychczas w ramach
wymienionej umowy wydatkował środki – do kwoty 90 187,17 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący jest legitymowany do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż posiada interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz jednocześnie wykazywał, że może ponieść szkodę, a poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ust. Pzp upoważnia zamawiającego do
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli, cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Stosownie do postanowień art. 93 ust. 1a tej ustawy zamawiający
może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z
budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez
państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie
zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została
przewidziana w:
1) ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego albo licytacji elektronicznej, albo
2) zaproszeniu do negocjacji - w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez
ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo
3) zaproszeniu do składania ofert - w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o
cenę.
Możliwość unieważnienia postępowania przewidziana w ust. 1a dotyczy tylko sytuacji,
w której zamówienie jest finansowane w całości lub w części ze środków Unii Europejskiej
lub niepodlegających zwrotowi środków państw EFTA. Unieważnienie to ma charakter
fakultatywny, gdyż może się okazać, że pomimo nieprzyznania tych środków zamawiający
będzie w stanie samodzielnie sfinansować zamówienie.
Przepis ust. 1 art. 93 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek skutkujących
unieważnieniem postępowania i ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że wystąpienie
chociażby jednej z wymienionych przesłanek musi skutkować unieważnieniem
postępowania. Powołany przepis znajduje zastosowanie do wszystkich trybów, w których
prowadzone jest postępowanie. Odmienny charakter ma przepis zawarty w ust. 1a. Też
stosuje się do wszystkich trybów zamówienia, ale ma charakter fakultatywny. Prawo
zamówień publicznych nie pozwala na unieważnienie postępowania z innych powodów niż
określone w przepisach ust. 1 i 1a art. 93 ustawy Pzp. Nie jest też możliwe unieważnienie
postępowania bez podania przyczyn.
Zamawiający w niniejszej sprawie unieważnił postępowanie na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu unieważnić postępowanie w
przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Stosownie do wskazań wynikających z
orzecznictwa oraz poglądów piśmiennictwa w sprawach zamówień publicznych (Prawo
zamówień publicznych, Komentarz Jerzy Pieróg Rok wydania: 2012 C.H.Beck) - nie musi to
być tożsama kwota jak ustalona podczas przygotowania postępowania szacunkowa wartość
zamówienia. Jak również nie musi to być też taka sama kwota jak podana bezpośrednio
przed otwarciem ofert - kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia – art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Zasadą wynikającą z przytoczonego przepisu jest
to, że zamawiający nie może unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty jest niższa niż kwota podana podczas otwarcia ofert.
Natomiast jeżeli kwota ta jest wyższa, zamawiający może albo unieważnić postępowanie,
albo postarać się o zwiększenie tej kwoty do wysokości umożliwiającej sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do unieważnienia postępowania w
każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą
planował przeznaczyć na realizację zamówienia. Możliwe jest zwiększenie kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w
ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach
publicznych - w sytuacji, gdy zamawiający uzna to za uzasadnione i celowe. Dopiero, gdy
dokonanie takich przesunięć środków nie jest możliwe lub uzasadnione, a kwota, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny
najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Unieważnienie może nastąpić zarówno po wyborze
najkorzystniejszej oferty, ale może mieć też miejsce wcześniej. Także wówczas, gdy oferta z
najniższą ceną spośród złożonych ofert przekraczać będzie kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający nie ma obowiązku zapraszać wykonawców, z którymi zawarł umowę
ramową do składania ofert szczegółowych, ale jeżeli zaproszenia takie wystosuje, wówczas
przytoczone wyżej reguły postępowania znajdują zastosowanie do udzielania zamówień w
wykonaniu umów ramowych.
Przepis art. 93 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje powiadomienie o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Unieważnienie postępowania na podstawie
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp może podlegać weryfikacji w przypadku skorzystania
przez wykonawcę z prawa do wniesienia środków ochrony prawnej. Na zamawiającego
został więc nałożony obowiązek zawiadomienia wykonawców o przyczynach unieważnienia
postępowania. W zawiadomieniu tym nie wystarczy podać tylko podstawy prawnej.
Niezbędne jest też dokładne poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących
przesłankę zawartą w powoływanym przepisie.
Przechodząc do rozstrzygnięcia sprawy, Izba miała na uwadze treść podanego przez
zamawiającego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania w piśmie z dnia 17
lipca 2012 r., gdyż zarzuty odwołania odnosiły się do przytaczanych wyżej podstaw
faktycznych, które stały się przyczyną tej czynności.
Nie można było pominąć, że w odpowiedzi na odwołanie - przedstawionej do
protokołu rozprawy, zamawiający podał zupełnie nowe okoliczności unieważnienia
postępowania, do których odwołanie, ani się nie odnosi, ani nie mogło się odnosić -
wskazujące na konieczność wykonania w ramach posiadanych środków finansowych -
innych zadań planu rzeczowo-finansowego działalności Ośrodka Rozwoju Edukacji. W
żadnej mierze zamawiający nie był upoważniony, ażeby w postępowaniu odwoławczym
uzupełniać uzasadnienie faktyczne podjętej czynności – unieważnienia postępowania.
Jak stanowi art. 190 ust. 1 Pzp, nawiązujący do art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy
Pzp, dowód zaistnienia przesłanek obligujących do unieważnienia postępowania spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny. Na gruncie rozpoznawanej sprawy
zaistnienie okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania - powinno zatem
zostać udowodnione przez zamawiającego – w granicach podanego uzasadnienia tej
czynności. Zamawiający jest zobowiązany w toku badania ofert ustalić, że powołana przez
niego przesłanka unieważnienia postępowania nastąpiła, a następnie poinformować o
ustaleniach i podjętych czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców podając -
stosownie do normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 Pzp - nie tylko uzasadnienie prawne
(prawidłową podstawę prawną swojej czynności), ale także pełne uzasadnienie faktyczne. W
realiach niniejszej sprawy, bez najmniejszych wątpliwości, zamawiający wadliwie dokonał
poinformowania odwołującego o unieważnieniu postępowania, bowiem - wbrew dyspozycji
przepisu art. 93 ust. 3 Pzp - zaniechał podania pełnego uzasadnienia faktycznego dokonanej
czynności. Ogólnikowe sformułowania przez zamawiającego w piśmie z dnia 17 lipca 2012 r.
o nieposiadaniu wystarczających środków na zawarcie umowy realizacyjnej z odwołującym w
wykonaniu umowy ramowej, która podawała wartość 5 826 522,67 zł, do wysokości której
zamawiający może udzielać wykonawcom zamówień w okresie do dnia 31 grudnia 2013 r. -
jako podstawy unieważnienia - są niewystarczające aby uznać je za dostateczne
uzasadnienie.
Zamawiający zapraszając wykonawców, z którymi zawarł umowę ramową w dniu 14
maja 2012 r. do złożenia oferty w nieodległym czasie - bo w dniu 21 czerwca 2012 r. - nie
wskazał precyzyjnie z czego wynikał brak środków, skoro zamawiający winien posiadać
zabezpieczone środki na ten cel, jeżeli zdecydował się na zaproszenie wykonawców do
złożenia ofert na warunkach umowy ramowej. Z przedstawionego uzasadnienia faktycznego
nie sposób wywieść, z czego wynikało, że zamawiający dysponował jedynie kwotą
1 800 000,00 zł. W konsekwencji Izba podzieliła także stanowisko odwołującego, że
uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego zawarte w piśmie z 17 lipca 2012 r.
ograniczające się do przytaczanych wyżej ogólnikowych stwierdzeń braku środków, nie
może być uznane za dostateczne uzasadnienie faktyczne, realizujące cel normy art. 93 ust.
3 Pzp. W istocie, dopiero stanowisko zamawiającego przedstawiane w odpowiedzi na
odwołanie – do protokołu rozprawy - stanowiło próbę uzasadnienia faktycznego czynności
unieważnienia postępowania.
Zasadnym jest podkreślenie, iż przyczyny podane w informacji o unieważnieniu
postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie.
Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony
prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak też podają wyroki: KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z
dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego
wskazania z czego wynika unieważnienie postępowania, prowadzi do wniosku, iż
zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie unieważnienia
postępowania. Na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego
swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn
podjętych czynności, które rzutują na uprawnienia wykonawcy, w szczególności wynikające z
faktu zaproszenia do złożenia oferty na podstawie wcześniejszej umowy ramowej. Wykonawca
nie ma obowiązku domyślać się – czynić wyliczeń potwierdzających, że zamawiający
powinien środki posiadać. Nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 93 ust. 3 Pzp
podawanie przez zamawiającego dopiero na rozprawie, uzasadnienia faktycznego podjętych
wobec oferty odwołującego decyzji (tak też wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt
KIO 1620/11 oraz sygn. akt KIO 1625/11).
Obowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 93 ust. 3 ustawy Pzp,
stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 tej ustawy zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 ustawy - zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Izba uznała, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, zamawiający uzasadniając w
sposób lakoniczny i ogólnikowy - podjęte wobec oferty odwołującego czynności, pozbawił go
możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego
zakwestionowania przez wniesienie odwołania, uchybiając tym samym regułom, rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powołanych wyżej zasad,
niedopuszczalnym jest aby wykonawca kwestionujący zasadność podjętych wobec jego
oferty przez zamawiającego czynności, samodzielne zidentyfikował przyczyny unieważnienia
postępowania, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu
argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego.
Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby
zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W
szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o unieważnieniu postępowania -
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez
zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie.
Izba nie podzieliła podglądów zamawiającego, że skoro kwota określona w umowie
ramowej ma charakter maksymalnych wydatków, a złożone oferty, które zostały odrzucone –
podawały kwoty znacznie niższe, za które wykonawcy byli skłonni podjąć się realizacji
zamówienia, to zamawiający nie musiał się liczyć z tym, że wykonawca w wyniku zaproszenia
- może złożyć ofertę mieszczącą się w granicach stawek wyższych, jednakże przewidzianych
umową ramową i w granicach kwoty podanej na sfinansowanie zamówienia.
Zdaniem Izby, brak prawidłowego uzasadnienia czynności względem oferty
odwołującego, może mieć wpływ na wynik postępowania w rozumieniu postanowień art. 192
ust. 2 ustawy Pzp, stanowiącego, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący nie był bowiem w stanie sformułować w swoim odwołaniu - zarzutów
kwestionujących prawidłowość unieważnienia postępowania - z przyczyn podawanych przez
zamawiającego do protokołu rozprawy. Możliwość efektywnego korzystania ze środków
ochrony prawnej, należy do podstawowych gwarantowanych praw wykonawcy,
uczestniczącego w przetargu publicznym. Aby skutecznie korzystać z prawa do obrony oferty,
wykonawca musi poznać pełne przyczyny wyeliminowania jego oferty wskutek unieważnienia
postępowania. W tym aspekcie Izba uznała, że okoliczność wadliwego uzasadnienia
kwestionowanej czynności mogła mieć wpływ na wynik postępowania, pozbawiając
odwołującego możliwości obrony oferty, która była najkorzystniejsza w ustalonym kryterium
wyboru.
W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne - uwzględnione
przez Izbę - należało podzielić stanowisko prezentowane przez odwołującego, że
zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisom art. 91 ust. 1 i 2, art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, a nadto naruszył przepis art. 93 ust. 3 tej ustawy.
Prawidłowe wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w art. 93 ust. 3
ustawy Pzp, gwarantujące realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez wykonawców z
uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca mający
wyczerpujące informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może
się do nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej, co
przesądziło o uwzględnieniu odwołania z przyczyn formalnych - bez możliwości rozpatrzenia
zarzutów merytorycznych - dotyczących braku możliwości przyjęcia oferty odwołującego za
wskazaną cenę, wobec podanej kwoty – jaką zamawiający może przeznaczyć na realizację
zamówienia.
Ponadto, rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie jest miejscem dla
przedstawiania uzasadnienia - uprzednio podejmowanych czynności zamawiającego o
unieważnieniu postępowania. Izba bowiem weryfikuje działania zamawiającego, pod
względem przestrzegania wzorca ustawowego, a nie zastępuje zamawiającego w
jakichkolwiek czynnościach. Może poddawać ocenie czynności, w takim kształcie, jak
zostały faktycznie przez zamawiającego dokonane i stanowiły podstawę do zaskarżenia, a
nie w formie poddanej szerokiej interpretacji w odpowiedzi na odwołanie.
Bieg terminu na wniesienie wymienionego środka ochrony prawnej rozpoczyna się z
chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku postępowania, w tym o
unieważnieniu postępowania. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, należało stwierdzić,
że termin na zaskarżenie merytorycznej czynności zamawiającego, jeżeli unieważnienie
zostanie podtrzymane, zacznie biec, gdy zamawiający w wyniku powtórzenia procedury
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem poprawnie zastosowanego art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp - poinformuje odwołującego w sposób wymagany przez art. 93 ust. 3 ustawy Pzp
o podjętej wobec oferty wykonawcy decyzji.
Nowe okoliczności unieważnienia postępowania, podawane na rozprawie - nie
podlegały rozpatrzeniu przez Izbę w niniejszej sprawie. W przypadku, gdy zamawiający w
wyniku ponownej oceny ofert – unieważni postępowanie ze wskazanych przyczyn –
wykonawcy będą przysługiwały nowe środki zaskarżenia. Izba w tej sprawie, a priori nie może
zająć stanowiska, że postępowanie podlegało unieważnieniu.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.....…………………..
WYROK
z dnia 6 sierpnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2012 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2012 r. przez wykonawcę
Stanisława Modlińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Centrum
Podróży Air Club Stanisław Modliński ul. Senatorska 28, 00-095 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Ośrodek Rozwoju
Edukacji Al. Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie,
1.1. nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia Nr 4 w ramach zawartej umowy ramowej 488/ZZP/2012 z dnia 14
maja 2012 r. na „Organizację konferencji i spotkań” i dokonanie ponownej oceny w tym
zakresie.
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Ośrodek Rozwoju Edukacji Al.
Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Stanisława
Modlińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Centrum Podróży Air
Club Stanisław Modliński ul. Senatorska 28, 00-095 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa - Ośrodka Rozwoju Edukacji Al.
Ujazdowskie 28, 00-478 Warszawa na rzecz wykonawcy Stanisława Modlińskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Centrum Podróży Air Club
Stanisław Modliński ul. Senatorska 28, 00-095 Warszawa, kwotę 18 600,00 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………..…………
Sygn. akt: KIO 1582/12
U z a s a d n i e n i e:
Zamawiający Skarb Państwa – Ośrodek Rozwoju Edukacji w Warszawie
przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy
ramowej w trybie art. 99 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
na „Organizację konferencji i spotkań – umowa ramowa”. Ogłoszenie na zawarcie umowy
ramowej zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia
2011 r., pod numerem 2011/S 244-396169. Zawarcie umowy ramowej nr 488/ZZP/12 z 3
wykonawcami, między innymi z odwołującym nastąpiło w dniu 14 maja 2012 r.
Odwołanie zostało wniesione w dniu 25 lipca 2012 r. w formie pisemnej (w kopii
przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym) przez wykonawcę Stanisława
Modlińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Centrum Podróży Air Club
Stanisław Modliński z siedzibą w Warszawie. Podstawą wniesienia odwołania była czynność
zamawiajacego unieważnienia zamówienia realizacyjnego nr 4 na organizację konferencji i
spotkań, o której odwołujący został powidomiony w formie elektronicznej w dniu 17 lipca
2012 r.
Wobec podjętych czynności oraz zaniechania czynności nakazanych ustawą
odwołujący zarzucił zamawiającemu Skarbowi Państwa - Ośrodkowi Rozwoju Edukacji w
Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej ustawą Pzp, tj.:
1. art. 7 ust. 1 ustawy,
2. art. 91 ust. 1 i 2, art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz innych przepisów wskazanych w
uzasadnieniu odwołania poprzez bezpodstawne unieważnienie przedmiotowego
postępowania i zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez odwołującego.
Powołując się na swój interes w uzyskaniu zamówienia, odwołujący wnosił o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podnosił, że zamawiający
poprzez unieważnienie postępowania i co za tym idzie zaniechanie zawarcia umowy z
odwołującym naruszył jego interes (jako wykonawcy) w uzyskaniu i realizacji zamówienia.
Jednocześnie zarzucił, że zamawiający uchybił przepisom ustawy Pzp i na skutek tego
odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wyjaśniał, że 21 czerwca 2012 r. otrzymał zaproszenie do złożenia w
oferty w terminie do dnia 4 lipca 2012 r. Oferty złożyło 3 wykonawców. W dniu 17 lipca
2012r. zamawiający poinformował wykonawców, że unieważnia postępowanie na podstawie
art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że wprawdzie zamawiający zasadnie
przypuszcza, iż jego działanie spowoduje odpowiedzialność odszkodowawczą, to jednak art.
94 ust. 4 ustawy Pzp nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. Dlatego błąd
ten sam w sobie uznał za wystarczający do uwzględnienia odwołania. Przyjmując jednak, iż
zamawiający miał na myśli unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp - to odwołujący argumentował nadal, że subsumcja dokonana przez
zamawiającego jest błędna i narusza tak zasady jak i szczegółowe przepisy prawa
zamówień publicznych. Zamawiający bowiem w uzasadnieniu kwestionowanej czynności
podał, że „cena najkorzystniejszej (ważnej) oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (cena oferty wykonawcy Centrum
Podróży Air Club Stanisław Modliński wynosi 3 821 012,09 zł.). Kwota jaką dysponuje
zamawiający na realizację tego zamówienia, wynosi 1 800 000,00 zł brutto.” W treści pisma
zamawiający poinformował także, że odrzucił ofertę złożoną przez KDK sp. z o.o. oraz ofertę
złożoną przez PSDB sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Odwołujący zaznaczał, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wymaga, by
zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej - czynność ta została dokonana,
jednak brak pozostałych przesłanek warunkujących unieważnienie postępowania. Z
informacji z dnia 17 lipca 2012 r. jednoznacznie wynika, iż cena najkorzystniejszej oferty
(ważnej) przewyższa kwotę 1 800 000,00 zł (...). Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż jest
to jedyna skutecznie złożona oferta - oferty konkurencyjne zostały odrzucone. Zdaniem
odwołującego, zamawiający wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert nie podał kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Uchybienie to nie wypływa jednak na skutki prawne jakie
wynikają z prowadzonego postępowania. W szczególności okoliczność ta nie stanowi
podstawy unieważnienia postępowania i nie wpływa na ważność umowy, która ma być
zawarta. Odwołujący przekonywał, że ze względu na fakt, iż zamówienie realizacyjne nr 4
jest zamówieniem w ramach umowy ramowej, zatem wiadomym jest, jaką kwotą dysponuje
zamawiający – gdyż jest to kwota nie mniejsza niż kwota wskazana w umowie ramowej
pomniejszona o kwoty wydatkowane wcześniej na zamówienia udzielane w ramach tejże
umowy ramowej.
Zdaniem odwołującego z umowy ramowej wynika, iż zamawiający na realizację
zamówienia objętego umową ramową przeznaczył kwotę 5 826 522,67 zł brutto. Środki te
winny być wydatkowane do dnia 31 grudnia 2013 r. Zgodnie z pkt V SIWZ zamówienie na
podstawie umowy ramowej będzie realizowane do dnia 31 grudnia 2013 r. lub do
wyczerpania kwoty przeznaczonej przez zamawiającego na realizację umowy ramowej.
Łączna wartość dotychczas zawartych umów wynosi 90 187,17 zł brutto, co oznacza, że
zamawiający dysponuje kwotą 5 736 333,50 zł brutto, którą może przeznaczyć na wykonanie
zamówienia. Wynika to z faktu, iż do dnia wniesienia niniejszego odwołania, w ramach
umowy ramowej zamawiający zawarł trzy umowy szczegółowe - realizacyjne:
a. zamówienie nr 1: umowa z KDK sp. z o.o. na kwotę 34 864,65 zł brutto,
b. zamówienie nr 2: umowa z Centrum Podróży Air Club Stanisław Modliński na kwotę
31 199,25 zł brutto,
c. zamówienie nr 3: umowa z PSDB sp. z o.o. na kwotę 24 123,27 zł brutto.
Odwołujący wskazywał, iż z terminu realizacji zamówienia (pkt V SIWZ) wynika, że
zamawiający może wyczerpać tę kwotę wcześniej niż do 31 grudnia 2013 r. Z treści umowy
ramowej wynika, iż wartość umowy ramowej nie jest rozłożona równo na wszystkie
planowane zamówienia, a jej realizacja może zakończyć się przed końcem bieżącego roku.
Tym samym, w ocenie odwołującego, skoro oferta odwołującego opiewała na cenę niższą
niż 5 736 333,50 zł brutto, czyli niższą niż kwota, którą zamawiający realnie dysponuje, to
unieważnienie postępowania jest niedopuszczalne. Odwołujący argumentował, że
unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne należy traktować jako czynność
wyjątkową. Celem prowadzenia postępowania jest zawarcie umowy i zrealizowanie
zamówienia. W konsekwencji wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania o
zamówienie publiczne musi być dokonywana zawężająco. Dlatego też, w przypadku
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp należy dokonać
dodatkowych czynności polegających - w uproszczeniu - „na poszukiwaniu środków
finansowych”. Odwołujący przytoczył opinię Urzędu Zamówień Publicznych („Kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a obowiązek
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień
publicznych”), która podaje:
a. „Nałożenie na zamawiającego ustawowego obowiązku podania bezpośrednio przed
otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia rodzi
istotne skutki prawne. Rozwiązanie to zwiększa bowiem jawność postępowania oraz
uniemożliwia zamawiającym arbitralne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy. (...)
b. Reasumując, zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w
każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą
planował przeznaczyć na realizację zamówienia. W szczególności, w przypadku, gdy
zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów publicznych, może zwiększyć
kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w
ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach
publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia
wykonawcy.
c. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a
kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa
od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.”
W opinii odwołującego, w niniejszej sprawie zamawiający nie wykazał, iż dokonał
jakichkolwiek czynności zmierzających do (jak to wyżej nazwał) „poszukiwania środków
finansowych”. Co więcej, zgodnie z wcześniejszą podnoszoną argumentacją poszukiwania
takie były zbędne, gdyż zamawiający dysponuje środkami na zrealizowanie zamówienia nr 4
w kwocie nie mniejszej niż 5 736 333,5 zł. Zamawiający dopiero w piśmie z dnia 17 lipca
2012 r. powołał się na to, iż na realizację Zamówienia nr 4 przeznaczył kwotę 1 800 000 zł
brutto. Oświadczenie to uznał odwołujący za nieprawdziwe, gdyż:
1. Po pierwsze zamawiający dysponuje kwotą 5 736 333,50 zł, co wynika bezpośrednio
z zawartych umów.
2. Po drugie zamawiający znając kwoty wynikające z ofert poprzedzających zawarcie
umowy ramowej nie mógłby ustalić wartości szacunkowej Zamówienia nr 4 na kwotę
1 800 000,- zł. – ustalenie takie w opinii odwołującego, byłoby przejawem skrajnej
niekompetencji lub co gorsza świadomą próbą wpłynięcia na wynik przetargu publicznego,
co jest działaniem spenalizowanym w polskim systemie prawa.
3. W ramach Zamówienia nr 4 Air Club zaoferował ceny analogiczne do tych, które
wskazał w ofercie złożonej w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej na organizację
konferencji i szkoleń. W konsekwencji swe usługi wycenił na kwotę 3 821 012,09 zł brutto.
Wobec tego, zamawiający posiadał wiedzę o maksymalnej cenie oferty, którą może złożyć
odwołujący w ramach zamówień szczegółowych i winien zabezpieczyć na realizację
zamówienia taką kwotę, która umożliwi wykonawcom, którzy podpisali umowę ramową -
realizację zamówienia. W innym przypadku zawarcie umowy ramowej z Air Club miałoby
wyłącznie charakter iluzoryczny i sprzeczny z założeniami ustawy. Air Club złożył ofertę
zgodnie z SIWZ i na podstawie cen rynkowych, a mimo to cena jego oferty o ponad 2 miliony
złotych przekracza kwotę, którą zamawiający przywołał w informacji z dnia 17 lipca 2012 r.
Za istotne w tej sprawie okoliczności, poczytał odwołujący, iż zgodnie z pkt. 1.3 SIWZ
zamawiający dopuścił udzielenie zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż
50% wartości zamówienia podstawowego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Wobec powyższego zamawiający przy ustalaniu wartości
zamówienia zobowiązany był uwzględnić wartość zamówień uzupełniających - dlatego
wskazana przez zamawiającego kwota 1 800 000,00 zł, wydała się odwołującemu
niewiarygodna i podana w jedynie dla uzasadnienia unieważnienia postępowania. Całą
swoją argumentację uznał odwołujący za potwierdzenie, iż unieważnienie postępowania o
udzielanie Zamówienia nr 4 zostało dokonane bezprawnie. Podanie w informacji z 17 lipca
2012 r. kwoty 1 800 000,00 zł – jako możliwości finansowych zamawiającego, odwołujący
przyjął jako niedającą się obronić próbę nadania unieważnieniu postępowania pozorów
legalności. Podtrzymał, że unieważnienie postępowania jest naruszeniem prawa, dlatego
czynność ta winna być unieważniona, a umowa winna być zawarta z odwołującym.
Podsumowując, wnosił o uwzględnienie odwołania, gdyż złożył ofertę zgodną z
wymaganiami zamawiającego zawartymi w umowie ramowej i w SIWZ oraz poniósł znaczne
koszty związane z przygotowaniem oferty (w szczególności związane z rezerwacją miejsc w
hotelach), zatem:
1. oferta odwołującego winna być uznana za najkorzystniejszą,
2. brak podstaw do unieważnienia postępowania, gdyż jak wynika z zawartej umowy
ramowej - zamawiający ma środki na sfinansowanie zamówienia,
3. należy unieważnić unieważnienie postępowania,
4. zamawiający winien zawrzeć umowę z odwołującym.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 lipca 2012 r. do postępowania odwoławczego
nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania. W odpowiedzi na odwołanie - do protokołu
rozprawy zajął stanowisko, iż nie zachodziły podstawy do uwzględnienia zarzutów, gdyż
zamawiający nie dysponuje kwotą 3 821 012,09 zł pozwalającą na wybór oferty
odwołującego. Podtrzymał uzasadnienie unieważnienia postępowania przytoczone w piśmie
z dnia 17 lipca 2012 r. Zamawiający przyznał okoliczności podnoszone przez odwołującego,
że w umowie ramowej podana została kwota ogółem na realizacje zamówienia w wysokości
5 826 522,67 zł oraz, że do chwili obecnej na realizację tej umowy została wydatkowana
kwota 90 187,17 zł.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu na zawarcie
umowy ramowej nr 488/ZZP/2012, oferty odwołującego, protokołu postępowania. Nadto Izba
rozważyła stanowiska stron przedstawione w pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający Skarb Państwa – Ośrodek Rozwoju Edukacji w Warszawie
przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy
ramowej w trybie art. 99 ustawy Pzp. Zamówienie nr 4 poprzedzało postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na organizację konferencji i spotkań - umowa ramowa.
Zamówienie nr 4 jest udzielane w ramach umowy ramowej.
Umowa ramowa została zawarta z wykonawcami:
1) PSDB sp. z o.o.,
2) KDK sp. z o.o.,
3) Odwołującym - Centrum Podróży Air Club Stanisław Modliński.
W § 2 ust. 1 umowa przewidywała, że na podstawie umowy ramowej Zamawiający może
udzielać wykonawcom zamówień do kwoty (…) brutto w wysokości 5 826 522,67 zł, nie
dłużej jednak niż od dnia zawarcia niniejszej umowy do 31 grudnia 2013 r. Ust. 2 stanowi, że
kwota, o której mowa w ust. 1 jest jedynie kwotą orientacyjną i określa górną granicę
zobowiązań jakie zamawiający może zaciągnąć na podstawie niniejszej umowy ramowej.
Ust. 3 - udzielenie zamówień na niższą kwotę niż wskazana w ust. 1 nie może być podstawą
roszczeń wobec zamawiającego z tytułu niewywiązania się z umowy ramowej. Ust. 4. W
przypadku wyczerpania kwoty określonej w ust. 1 (…), umowa ramowa wygasa (…).
Dnia 21 czerwca 2012 r. zamawiający zaprosił wykonawców:
1) odwołującego, Centrum Podróży Air Club Stanisław Modliński,
2) PSDB sp. z o.o.,
3) KDK sp. z o.o.
- do złożenia ofert w zamówieniu szczegółowym zgodnie z umową nr 488/ZZP/2012 r.
Oferty w wyniku powyższego zaproszenia złożyli:
1) Odwołujący - cena brutto 3 821 012,09 zł,
2) PSDB sp. z o.o. - cena brutto 1 755 327,27 zł, - oferta odrzucona,
3) KDK sp. z o.o. – cena brutto 1 483 493,08 zł, - oferta odrzucona.
Pismem z dnia 17 lipca 2012 r. zamawiający poinformował wykonawców, że unieważnia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający podał, że „cena
najkorzystniejszej (ważnej) oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (cena oferty wykonawcy Centrum Podróży Air
Club Stanisław Modliński wynosi 3 821 012,09 zł.). Kwota jaką dysponuje zamawiający na
realizację tego zamówienia, - wynosi 1 800 000,00 zł brutto.” W treści pisma zamawiający
poinformował także, że odrzucił ofertę złożoną przez KDK sp. z o.o. oraz ofertę złożoną
przez PSDB sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Zamawiający w umowie ramowej 488/ZZP/2012 z dnia 14 maja 2011 r. podał, że na usługi
„Organizacji konferencji i spotkań” w okresie nie dłużej niż do 31 grudnia 2013 r. może
udzielać wykonawcom zamówień do kwoty brutto 5 826 522,67 zł. Innej kwoty którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówień w ramach przedmiotowej
umowy ramowej – odwołujący w trybie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, czy też w inny sposób – nie
ogłosił i nie podał do wiadomości wykonawców. Z protokołu postępowania wynika, że
wartość zamówień, których zamawiający zamierza udzielić w okresie obowiązywania umowy
ramowej została ustalona na kwotę 5 826 522,67 zł.
Zamawiający przyznał, okoliczności podane przez odwołującego, że dotychczas w ramach
wymienionej umowy wydatkował środki – do kwoty 90 187,17 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący jest legitymowany do korzystania ze środków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż posiada interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz jednocześnie wykazywał, że może ponieść szkodę, a poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ust. Pzp upoważnia zamawiającego do
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli, cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Stosownie do postanowień art. 93 ust. 1a tej ustawy zamawiający
może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki pochodzące z
budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez
państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), które
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie
zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została
przewidziana w:
1) ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu
konkurencyjnego albo licytacji elektronicznej, albo
2) zaproszeniu do negocjacji - w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez
ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo
3) zaproszeniu do składania ofert - w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o
cenę.
Możliwość unieważnienia postępowania przewidziana w ust. 1a dotyczy tylko sytuacji,
w której zamówienie jest finansowane w całości lub w części ze środków Unii Europejskiej
lub niepodlegających zwrotowi środków państw EFTA. Unieważnienie to ma charakter
fakultatywny, gdyż może się okazać, że pomimo nieprzyznania tych środków zamawiający
będzie w stanie samodzielnie sfinansować zamówienie.
Przepis ust. 1 art. 93 ustawy Pzp zawiera zamknięty katalog przesłanek skutkujących
unieważnieniem postępowania i ma charakter obligatoryjny, co oznacza, że wystąpienie
chociażby jednej z wymienionych przesłanek musi skutkować unieważnieniem
postępowania. Powołany przepis znajduje zastosowanie do wszystkich trybów, w których
prowadzone jest postępowanie. Odmienny charakter ma przepis zawarty w ust. 1a. Też
stosuje się do wszystkich trybów zamówienia, ale ma charakter fakultatywny. Prawo
zamówień publicznych nie pozwala na unieważnienie postępowania z innych powodów niż
określone w przepisach ust. 1 i 1a art. 93 ustawy Pzp. Nie jest też możliwe unieważnienie
postępowania bez podania przyczyn.
Zamawiający w niniejszej sprawie unieważnił postępowanie na podstawie przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu unieważnić postępowanie w
przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Stosownie do wskazań wynikających z
orzecznictwa oraz poglądów piśmiennictwa w sprawach zamówień publicznych (Prawo
zamówień publicznych, Komentarz Jerzy Pieróg Rok wydania: 2012 C.H.Beck) - nie musi to
być tożsama kwota jak ustalona podczas przygotowania postępowania szacunkowa wartość
zamówienia. Jak również nie musi to być też taka sama kwota jak podana bezpośrednio
przed otwarciem ofert - kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia – art. 86 ust. 3 ustawy Pzp. Zasadą wynikającą z przytoczonego przepisu jest
to, że zamawiający nie może unieważnić postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4,
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty jest niższa niż kwota podana podczas otwarcia ofert.
Natomiast jeżeli kwota ta jest wyższa, zamawiający może albo unieważnić postępowanie,
albo postarać się o zwiększenie tej kwoty do wysokości umożliwiającej sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający nie jest bowiem zobowiązany do unieważnienia postępowania w
każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą
planował przeznaczyć na realizację zamówienia. Możliwe jest zwiększenie kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w
ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach
publicznych - w sytuacji, gdy zamawiający uzna to za uzasadnione i celowe. Dopiero, gdy
dokonanie takich przesunięć środków nie jest możliwe lub uzasadnione, a kwota, którą
zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny
najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Unieważnienie może nastąpić zarówno po wyborze
najkorzystniejszej oferty, ale może mieć też miejsce wcześniej. Także wówczas, gdy oferta z
najniższą ceną spośród złożonych ofert przekraczać będzie kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający nie ma obowiązku zapraszać wykonawców, z którymi zawarł umowę
ramową do składania ofert szczegółowych, ale jeżeli zaproszenia takie wystosuje, wówczas
przytoczone wyżej reguły postępowania znajdują zastosowanie do udzielania zamówień w
wykonaniu umów ramowych.
Przepis art. 93 ust. 3 ustawy Pzp nakazuje powiadomienie o unieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli
oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert -
podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Unieważnienie postępowania na podstawie
przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp może podlegać weryfikacji w przypadku skorzystania
przez wykonawcę z prawa do wniesienia środków ochrony prawnej. Na zamawiającego
został więc nałożony obowiązek zawiadomienia wykonawców o przyczynach unieważnienia
postępowania. W zawiadomieniu tym nie wystarczy podać tylko podstawy prawnej.
Niezbędne jest też dokładne poinformowanie o okolicznościach faktycznych, wyczerpujących
przesłankę zawartą w powoływanym przepisie.
Przechodząc do rozstrzygnięcia sprawy, Izba miała na uwadze treść podanego przez
zamawiającego uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania w piśmie z dnia 17
lipca 2012 r., gdyż zarzuty odwołania odnosiły się do przytaczanych wyżej podstaw
faktycznych, które stały się przyczyną tej czynności.
Nie można było pominąć, że w odpowiedzi na odwołanie - przedstawionej do
protokołu rozprawy, zamawiający podał zupełnie nowe okoliczności unieważnienia
postępowania, do których odwołanie, ani się nie odnosi, ani nie mogło się odnosić -
wskazujące na konieczność wykonania w ramach posiadanych środków finansowych -
innych zadań planu rzeczowo-finansowego działalności Ośrodka Rozwoju Edukacji. W
żadnej mierze zamawiający nie był upoważniony, ażeby w postępowaniu odwoławczym
uzupełniać uzasadnienie faktyczne podjętej czynności – unieważnienia postępowania.
Jak stanowi art. 190 ust. 1 Pzp, nawiązujący do art. 6 K.c. w związku z art. 14 ustawy
Pzp, dowód zaistnienia przesłanek obligujących do unieważnienia postępowania spoczywa na
tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny. Na gruncie rozpoznawanej sprawy
zaistnienie okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania - powinno zatem
zostać udowodnione przez zamawiającego – w granicach podanego uzasadnienia tej
czynności. Zamawiający jest zobowiązany w toku badania ofert ustalić, że powołana przez
niego przesłanka unieważnienia postępowania nastąpiła, a następnie poinformować o
ustaleniach i podjętych czynnościach oraz ich konsekwencjach wykonawców podając -
stosownie do normy wyrażonej w art. 93 ust. 3 Pzp - nie tylko uzasadnienie prawne
(prawidłową podstawę prawną swojej czynności), ale także pełne uzasadnienie faktyczne. W
realiach niniejszej sprawy, bez najmniejszych wątpliwości, zamawiający wadliwie dokonał
poinformowania odwołującego o unieważnieniu postępowania, bowiem - wbrew dyspozycji
przepisu art. 93 ust. 3 Pzp - zaniechał podania pełnego uzasadnienia faktycznego dokonanej
czynności. Ogólnikowe sformułowania przez zamawiającego w piśmie z dnia 17 lipca 2012 r.
o nieposiadaniu wystarczających środków na zawarcie umowy realizacyjnej z odwołującym w
wykonaniu umowy ramowej, która podawała wartość 5 826 522,67 zł, do wysokości której
zamawiający może udzielać wykonawcom zamówień w okresie do dnia 31 grudnia 2013 r. -
jako podstawy unieważnienia - są niewystarczające aby uznać je za dostateczne
uzasadnienie.
Zamawiający zapraszając wykonawców, z którymi zawarł umowę ramową w dniu 14
maja 2012 r. do złożenia oferty w nieodległym czasie - bo w dniu 21 czerwca 2012 r. - nie
wskazał precyzyjnie z czego wynikał brak środków, skoro zamawiający winien posiadać
zabezpieczone środki na ten cel, jeżeli zdecydował się na zaproszenie wykonawców do
złożenia ofert na warunkach umowy ramowej. Z przedstawionego uzasadnienia faktycznego
nie sposób wywieść, z czego wynikało, że zamawiający dysponował jedynie kwotą
1 800 000,00 zł. W konsekwencji Izba podzieliła także stanowisko odwołującego, że
uzasadnienie faktyczne decyzji zamawiającego zawarte w piśmie z 17 lipca 2012 r.
ograniczające się do przytaczanych wyżej ogólnikowych stwierdzeń braku środków, nie
może być uznane za dostateczne uzasadnienie faktyczne, realizujące cel normy art. 93 ust.
3 Pzp. W istocie, dopiero stanowisko zamawiającego przedstawiane w odpowiedzi na
odwołanie – do protokołu rozprawy - stanowiło próbę uzasadnienia faktycznego czynności
unieważnienia postępowania.
Zasadnym jest podkreślenie, iż przyczyny podane w informacji o unieważnieniu
postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony prawnej i ich uzasadnienie.
Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia środków ochrony
prawnej ma bezpośrednie znaczenie dla umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w
postępowaniu (tak też podają wyroki: KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11; z
dnia 24 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1066/10). Z tego względu brak precyzyjnego
wskazania z czego wynika unieważnienie postępowania, prowadzi do wniosku, iż
zamawiający w istocie nie poinformował odwołującego o przyczynie unieważnienia
postępowania. Na zamawiającym ciąży obowiązek przedstawienia uzasadnienia faktycznego
swoich decyzji w taki sposób, aby wykonawca miał pełną wiedzę na temat przyczyn
podjętych czynności, które rzutują na uprawnienia wykonawcy, w szczególności wynikające z
faktu zaproszenia do złożenia oferty na podstawie wcześniejszej umowy ramowej. Wykonawca
nie ma obowiązku domyślać się – czynić wyliczeń potwierdzających, że zamawiający
powinien środki posiadać. Nie stanowi wypełnienia dyspozycji normy art. 93 ust. 3 Pzp
podawanie przez zamawiającego dopiero na rozprawie, uzasadnienia faktycznego podjętych
wobec oferty odwołującego decyzji (tak też wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt
KIO 1620/11 oraz sygn. akt KIO 1625/11).
Obowiązek zawiadamiania wykonawców określony w art. 93 ust. 3 ustawy Pzp,
stanowi realizację wyrażonej w art. 8 ust. 1 tej ustawy zasady jawności postępowania o
udzielenie zamówienia oraz sformułowanej w art. 7 ust. 1 ustawy - zasady równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Izba uznała, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, zamawiający uzasadniając w
sposób lakoniczny i ogólnikowy - podjęte wobec oferty odwołującego czynności, pozbawił go
możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego
zakwestionowania przez wniesienie odwołania, uchybiając tym samym regułom, rządzącym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powołanych wyżej zasad,
niedopuszczalnym jest aby wykonawca kwestionujący zasadność podjętych wobec jego
oferty przez zamawiającego czynności, samodzielne zidentyfikował przyczyny unieważnienia
postępowania, a następnie w oparciu o poczynione założenia, przedstawiał w odwołaniu
argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych przyczyn decyzji zamawiającego.
Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności, tak aby
zagwarantować wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W
szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o unieważnieniu postępowania -
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego,
tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela - mógł do wskazanych przez
zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie.
Izba nie podzieliła podglądów zamawiającego, że skoro kwota określona w umowie
ramowej ma charakter maksymalnych wydatków, a złożone oferty, które zostały odrzucone –
podawały kwoty znacznie niższe, za które wykonawcy byli skłonni podjąć się realizacji
zamówienia, to zamawiający nie musiał się liczyć z tym, że wykonawca w wyniku zaproszenia
- może złożyć ofertę mieszczącą się w granicach stawek wyższych, jednakże przewidzianych
umową ramową i w granicach kwoty podanej na sfinansowanie zamówienia.
Zdaniem Izby, brak prawidłowego uzasadnienia czynności względem oferty
odwołującego, może mieć wpływ na wynik postępowania w rozumieniu postanowień art. 192
ust. 2 ustawy Pzp, stanowiącego, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący nie był bowiem w stanie sformułować w swoim odwołaniu - zarzutów
kwestionujących prawidłowość unieważnienia postępowania - z przyczyn podawanych przez
zamawiającego do protokołu rozprawy. Możliwość efektywnego korzystania ze środków
ochrony prawnej, należy do podstawowych gwarantowanych praw wykonawcy,
uczestniczącego w przetargu publicznym. Aby skutecznie korzystać z prawa do obrony oferty,
wykonawca musi poznać pełne przyczyny wyeliminowania jego oferty wskutek unieważnienia
postępowania. W tym aspekcie Izba uznała, że okoliczność wadliwego uzasadnienia
kwestionowanej czynności mogła mieć wpływ na wynik postępowania, pozbawiając
odwołującego możliwości obrony oferty, która była najkorzystniejsza w ustalonym kryterium
wyboru.
W konsekwencji biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne i prawne - uwzględnione
przez Izbę - należało podzielić stanowisko prezentowane przez odwołującego, że
zamawiający w niniejszym postępowaniu uchybił przepisom art. 91 ust. 1 i 2, art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, a nadto naruszył przepis art. 93 ust. 3 tej ustawy.
Prawidłowe wykonanie przez zamawiającego obowiązku wyrażonego w art. 93 ust. 3
ustawy Pzp, gwarantujące realizację zasady jawności postępowania oraz równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez wykonawców z
uprawnienia do wnoszenia środków ochrony prawnej. Wyłącznie wykonawca mający
wyczerpujące informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może
się do nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej, co
przesądziło o uwzględnieniu odwołania z przyczyn formalnych - bez możliwości rozpatrzenia
zarzutów merytorycznych - dotyczących braku możliwości przyjęcia oferty odwołującego za
wskazaną cenę, wobec podanej kwoty – jaką zamawiający może przeznaczyć na realizację
zamówienia.
Ponadto, rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie jest miejscem dla
przedstawiania uzasadnienia - uprzednio podejmowanych czynności zamawiającego o
unieważnieniu postępowania. Izba bowiem weryfikuje działania zamawiającego, pod
względem przestrzegania wzorca ustawowego, a nie zastępuje zamawiającego w
jakichkolwiek czynnościach. Może poddawać ocenie czynności, w takim kształcie, jak
zostały faktycznie przez zamawiającego dokonane i stanowiły podstawę do zaskarżenia, a
nie w formie poddanej szerokiej interpretacji w odpowiedzi na odwołanie.
Bieg terminu na wniesienie wymienionego środka ochrony prawnej rozpoczyna się z
chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o wyniku postępowania, w tym o
unieważnieniu postępowania. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, należało stwierdzić,
że termin na zaskarżenie merytorycznej czynności zamawiającego, jeżeli unieważnienie
zostanie podtrzymane, zacznie biec, gdy zamawiający w wyniku powtórzenia procedury
badania i oceny ofert, z uwzględnieniem poprawnie zastosowanego art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp - poinformuje odwołującego w sposób wymagany przez art. 93 ust. 3 ustawy Pzp
o podjętej wobec oferty wykonawcy decyzji.
Nowe okoliczności unieważnienia postępowania, podawane na rozprawie - nie
podlegały rozpatrzeniu przez Izbę w niniejszej sprawie. W przypadku, gdy zamawiający w
wyniku ponownej oceny ofert – unieważni postępowanie ze wskazanych przyczyn –
wykonawcy będą przysługiwały nowe środki zaskarżenia. Izba w tej sprawie, a priori nie może
zająć stanowiska, że postępowanie podlegało unieważnieniu.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła jak w sentencji na
podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, kosztami postępowania w sprawie
należało więc obciążyć zamawiającego.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600,00 zł tytułem
zwrotu kosztów wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.
2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
.....…………………..