KIO 1883/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CSK 80/08 KIO 1841/10 KIO 365/11 KIO 689/11 KIO 915/12 KIO/UZP 232/10 KIO/UZP 293/09 KIO 1094/09 KIO/KU 35/12 KIO/UZP 294/09 XII Ga 102/09 XII Ga 429/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1883/12
WYROK
z dnia 14 września 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2012 roku przez
wykonawcę BTH Solidni Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy
Miasta
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy Odwołującego się
i dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawę –
Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BTH Solidni Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy – Stołecznego
Zarządu Rozbudowy Miasta na rzecz wykonawcy BTH Solidni Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stut złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1883/12
UZASADNIENIE
W dniu 5 września 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca BTH Solidni sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Postępowanie prowadzi Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta.
Odwołanie wniesiono od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiającemu zarzucono, że podejmując wyżej
wymienioną czynność naruszył w szczególności następujące przepisy:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp - poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca w terminie
3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania oraz
2) nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
d) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący poniósł szkodę
w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Na skutek niezgodnej
z prawem czynności Zamawiającego Odwołujący jako wykonawca spełniający warunki
udziału w postępowaniu został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że jego
oferta jest najkorzystniejsza cenowo i nie podlega odrzuceniu.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informację
o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty Odwołujący otrzymał w dniu 31 sierpnia
2012 roku.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (Rozdział XIX SIWZ) Zamawiający wskazał, że wykonawca składający ofertę
musi dodatkowo załączyć wypełniony formularz „Zestawienie kosztów zamówienia” - zgodny
w treści ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
Zamawiający w dniu 20 lipca 2012 roku dokonał modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia poprzez zmianę załącznika nr 5 do SIWZ „Zestawienie kosztów zamówienia."
Odwołujący przyznaje, że do oferty omyłkowo został załączony dokument „Zestawienie
kosztów zamówienia”, który nie uwzględnił zmian w powyższym dokumencie.
Zamawiający poinformował Odwołującego, pismem z dnia 24 sierpnia 2012 r., że
działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, dokonał poprawy innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
W formularzu „Zestawienie kosztów zamówienia” w części A w pozycji 1 i 8 oraz w części B
w pozycji 2,3,7 i 16 wykonawca nie uwzględnił modyfikacji treści SIWZ. Odwołujący
w pozycji 1 Części A oraz w pozycji 3 i 16 Części B zaoferował sprzęt o parametrach, które
mieszczą się w parametrach wymaganych przez Zamawiającego.
Zamawiający dokonał poprawy innej oczywistej omyłki w pozycji 8 Części A oraz
w pozycjach: 2 i 7 Części B. Zamawiający uznał, że z okoliczności sprawy wynika, że
omyłka polegająca na nieuwzględnieniu zmian w formularzu „Zestawienie kosztów
zamówienia” jest inną oczywistą omyłką niepowodującą istotną zmianą w treści oferty.
Odwołujący złożył wraz z ofertą dodatkowy dokument pn. „Opis techniczny przedmiotu
zamówienia”, który uwzględniał modyfikacje dotyczące pozycji 8 Części A oraz pozycji: 2 i 7
Części B. Dodatkowo, do oferty Odwołujący załączył oświadczenie, że w przypadku wyboru
jego oferty podpisze umowę zgodnie z jej treścią przedstawioną przez Zamawiającego,
której integralną częścią jest „Zestawienie kosztów zamówienia.”
Zamawiający w piśmie z dnia 24 sierpnia 2012 r. informującym o poprawieniu innej
omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, zwrócił się z prośbą o wyrażenie
zgody na poprawę omyłki w sposób określony w piśmie. Zamawiający poinformował, że
jeżeli wykonawca w terminie trzech dni od dnia doręczenia pisma informującego o dokonaniu
poprawek, nie zgodzi się na poprawienie omyłek, Zamawiający odrzuci ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia 27 sierpnia 2012 roku
(wysłanym faxem i kurierem w dniu 28 sierpnia 2012 r.), że wyraża zgodę na poprawę
omyłki.
Odrzucając ofertę Odwołującego i tym samym unieważniając postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP,
w szczególności art. 89 ust. 1 pkt. 7).
Nie jest przedmiotem sporu pomiędzy stronami fakt, że omyłka poprawiona przez
Zamawiającego była inną omyłką polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Tak w orzecznictwie, jaki w doktrynie wskazuje się, że
Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ma prawo poprawiać omyłki,
mające charakter nieumyślnych pomyłek, niedopatrzeń, niezamierzonych błędów,
opuszczeń, drobnych różnic (tak m.in.: wyrok Sądu Okręgowego z dnia 29 stycznia 2010 r.,
sygn. akt XII Ga 429/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt
XII Ga 102/09). Wskazuje się także, omyłka taka nie może powodować istotnej zmiany treści
oferty.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający prawidłowo ocenił omyłkę
Odwołującego, słusznie odnosząc się do stanu faktycznego i okoliczności sprawy.
Z załączonej przez Odwołującego do oferty dokumentacji wynika niezbicie, że Odwołujący
składając ofertę, w szczególności wyceniając koszt poszczególnych sprzętów wskazanych
w „Zestawieniu kosztów zamówienia”, uwzględnił zmianę opisu technicznego sprzętu
dokonaną przez Zamawiającego. Wynika to przede wszystkim z faktu, że świadomie
i zamierzenie Odwołujący dołączył do oferty „Opis sprzętu technicznego”, który uwzględniał
wszystkie zmiany dokonanego przez Zamawiającego. Dodatkowo, pismem z dnia 27
sierpnia 2012 r. (wysłanym faxem i kurierem w dniu 28 sierpnia 2012 r.), Odwołujący
przesłał, na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymogom SIWZ, dokument
pn. „Opis sprzętu medycznego i rehabilitacyjnego”, który zawiera opisy uwzględniające
zmiany w przedmiocie zamówienia dokonane przez Zamawiającego. Tym samym, należy po
raz kolejny podkreślić, że Zamawiający prawidłowo dokonał poprawienia innych omyłek
w ofercie.
Na tym jednak zgodność twierdzeń Odwołującego ze stanowiskiem Zamawiającego
się kończy.
Przede wszystkim, brak jest zgody Odwołującego na uznanie zasadności odrzucenia
oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.7 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo zinterpretował normę, która wynika z niniejszego
przepisu. Zgodnie z treścią niniejszego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Powyższy przepis, był przedmiotem licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
Dominujące stanowisko orzecznictwa, które podziela Odwołujący, wskazuje jednoznacznie,
że dopiero oświadczenie o braku zgody na poprawienie omyłki winno skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp (tak m.in. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 07 września 2009 roku, sygn. akt KIO 1094/09; podobnie wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 293/09, KIO/UZP
294/09).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający poinformował, że jeżeli wykonawca
w terminie trzech dni od dnia doręczenia pisma informującego o dokonaniu poprawek, nie
zgodzi się na poprawienie omyłek, Zamawiający odrzuci ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. W podobnym stanie faktycznym orzekała Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 08 września 2010 r. (sygn. akt: KIO 1841/10), jednoznacznie
wskazując, że: „Z przepisu tego (art. 89 ust. 1 pkt. 7 - przyp. aut.) wynika, że ma
uprawnienie do niegodzenia się na poprawę omyłki, natomiast przepis nie nakłada na
wykonawcę obowiązku aktywnego wyrażenia zgody na poprawę omyłki. Również przepis
ten, ani żaden inny przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych, nie daje zamawiającemu uprawnienia do zmiany rozpoznawanego
unormowania art. 89 ust. 1 pkt 7 i nałożenia na wykonawcę obowiązku wyrażenia zgody na
poprawienie omyłek. Dlatego zamawiający nie mógł nałożyć na wykonawcę obowiązku
wyrażenia zgody na poprawę omyłki, wbrew unormowaniu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, które daje
uprawnienie wykonawcy do aktywnego wyruszenia woli o nie zgodzeniu się na poprawienie
jakiejś omyłki.”
Potwierdzenie słuszności zarzutów Odwołującego odnaleźć można także
w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 02 kwietnia 2012 roku (Sygn. akt KIO/KU 35/12), wskazuje się, że:
„wobec niejednoznacznej wykładni, w szczególności w doktrynie art. 89 ust. 1 pkt 7 zasadne
było uściślenie znaczenia tego przepisu, w sposób umożliwiający jednakową jego
interpretację przez wykonawców. Postanowienia siwz stanowią swoisty akt prawny wiążący
zarówno wykonawców jak i samego zamawiającego. Dlatego też przy uwzględnieniu
powyższych rozbieżności interpretacyjnych omawianego przepisu, zamawiający miał,
zdaniem Izby prawo wprowadzić w tym zakresie stosowne postanowienia siwz,
a wprowadzając je do postępowania był zobowiązany do ich stosowania w toku oceny ofert.”
W przedmiotowym stanie faktycznym w dziale XXII SIWZ - Oczywista Omyłka
pisarska/Omyłka rachunkowa, Zamawiający nie określił zasad postępowania w przypadku
poprawiania oczywistych omyłek w ofercie, ograniczając się jedynie o przepisania zapisów
ustawy Pzp w tym zakresie. W związku z powyższym brak podstaw prawnych, by
Zamawiający był uprawniony, w świetle przytoczonej uchwały, do odrzucania oferty
w niniejszym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wobec
przeważającego stanowiska orzecznictwa należy przychylić się do stanowiska, że
Odwołujący nie miał obowiązku potwierdzenia, że wyraża zgodę na dokonanie poprawienia
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
Wobec powyższych faktów Odwołujący uważa, że ustawa Pzp nakłada na
Zamawiającego wyłącznie obowiązek poinformowania wykonawcy o poprawieniu omyłki,
natomiast nie wynika z przepisów ustawy Pzp, by Zamawiający zwracał się do wykonawcy
z prośbą/żądaniem wyrażenia zgody na dokonanie poprawki. Tym samym należy stanąć na
stanowisku, że milczenie wykonawcy oznacza brak sprzeciwu na poprawkę i poprawka jest
skuteczna. Wobec braku sprzeciwu Odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia na dokonanie przez Zamawiającego poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, należy przyjąć, że odrzucenie oferty Odwołującego było
niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów. Co więcej, należy podkreślić, że
Odwołujący, w późniejszym terminie, dodatkowo wyraził zgodę na dokonanie poprawek
omyłek w ofercie.
Konsekwencją przyjęcia przez Zamawiającego błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt. 7
ustawy Pzp było odrzucenie oferty wykonawcy, co stanowi naruszenie przepisów ustawy.
Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania Odwołujący uznał za
konieczne oraz w pełni uzasadnione.
Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o
oddalenie odwołania. Wskazywał na orzecznictwo Sądu Najwyższego, z którego wynika, że
milczenie może być uznane za oświadczenie woli tylko wtedy, gdy ustawa albo istniejący
stosunek prawy przyznaje milczeniu określone znaczenie prawne. Dokonanie czynności
prawnej wymaga określenia treści tej czynności, „milczenie” – czyli bierne zachowanie
podmiotu prawa nie pozwala zrekonstruować treści czynności prawnej (wyrok SN z dnia 26
czerwca 2008 roku, sygn. akt II CSK 80/08). Ponadto przywołano pogląd wyrażony w
komentarzu do art. 87 ustawy Pzp pod red. Włodzimierza Dzierżanowskiego, Jarosława
Jerzykowskiego i Małgorzaty Stachowiak. Zamawiający podniósł, że nie miał obowiązku
informować wykonawcy o treści art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, ale mimo to dokonując
poprawy innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 poprosił pismem z dnia 24 sierpnia
2012 roku wykonawcę o wyrażenie zgody, wskazując jednocześnie, że w przypadku gdy
wykonawca w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodzi się na
poprawienie omyłki. Pomimo tego wykonawca takiej zgody nie udzielił. Zamawiający wskazał
również, że nawet gdyby dopuszczalna była dorozumiana zgoda wykonawcy, to takiej zgody
nie mógłby Zamawiający wywieść z pisma z dnia 28 sierpnia 2012 roku, ponieważ z jego
treści jednoznacznie wynikało, że wykonawca nie wyraża zgody na poprawę omyłki w pkt 7
części B Formularza „Zestawienie kosztów zamówienia” polegającej na wykreśleniu z pozycji
„Pętla Glissona z orczykiem”.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk
i oświadczeń stron zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje:
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa wyposażenia sprzętu medycznego
i rehabilitacyjnego dla Domu Pomocy Społecznej w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
Rozbudowa i przebudowa budynku szkoły na filię Domu Pomocy Społecznej Na
Przedwiośniu” (numer referencyjny RZP-II-WI/21/DZP-1/2012).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 250444-2012 w dniu 13 lipca 2012 roku.
W terminie składania ofert wpłynęły 3 oferty.
Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert, pismem z dnia 24 sierpnia 2012 roku,
poinformował wykonawcę Odwołującego się o poprawieniu innej omyłki niepowodującej
istotnej zmiany w treści oferty, zwrócił się jednocześnie z prośbą o wyrażenie zgody na
poprawę omyłki w sposób określony w piśmie. Zamawiający poinformował, że jeżeli
wykonawca w terminie trzech dni od dnia doręczenia pisma informującego o dokonaniu
poprawek, nie zgodzi się na poprawienie omyłek, Zamawiający odrzuci ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia 27 sierpnia 2012 roku
(wysłanym faxem i kurierem w dniu 28 sierpnia 2012 r.), że wyraża zgodę na poprawę
omyłki.
W dniu 31 sierpnia 2012 roku Zamawiający zawiadomił wykonawcę, że odrzucił jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powodem odrzucenia
oferty było złożenie przez wykonawcę oświadczenia w zakresie wyrażenia zgody na
poprawę innej omyłki w formie faksu w dniu 28 sierpnia 2012 roku, zatem po upływie terminu
wyznaczonego na wyrażenie zgody. Wykonawca w terminie trzech dni od dnia doręczenia
zawiadomienia o poprawie, nie udzielił odpowiedzi na prośbę Zamawiającego, więc
Zamawiający uznał, że nie wyraził on zgody na poprawienie omyłki, w związku z czym
odrzucono jego ofertę.
Na czynność odrzucenia oferty odwołanie wniósł wykonawca wykluczony
z postępowania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron nie zgłosili przystąpienia
pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Poddając analizie czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty
Odwołującego, a w konsekwencji unieważnieniu postępowania z powodu niezłożenia żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu, w kontekście podniesionych zarzutów dotyczących
błędnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niewyrażenia zgody na dokonanie
poprawek uznano, że w analizowanym zakresie doszło do naruszenia przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, miało lub
mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut odrzucenia oferty Odwołującego niezgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wyraził zgody na
dokonanie przez Zamawiającego poprawki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zasługuje
na uwzględnienie.
Z brzmienia art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że intencją ustawodawcy było
dopuszczenie do poprawiania wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych
niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia złożonego
oświadczenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. Jednocześnie ustawodawca wprowadził
zasadę, iż oferta podlega odrzuceniu, w sytuacji gdy wykonawca nie zgodził się na
poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty po otrzymaniu od
Zamawiającego powiadomienia o dokonanych poprawkach.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ulega wątpliwości, że w świetle brzmienia art.
89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta, która zawierała inne niż oczywiste
omyłki pisarskie i rachunkowe omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, które
Zamawiający poprawił samodzielnie i co do których wykonawca w ciągu trzech dni od
zawiadomienia nie zgodził się na ich poprawienie.
Z powyższego wynika, że żaden z przepisów ustawy Pzp wprost nie wspomina
o potrzebie czynnego ustosunkowania się przez wykonawcę do zawiadomienia o dokonaniu
poprawek dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
by oferta nie podlegała odrzuceniu.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje jedynie przesłankę do odrzucenia
oferty, gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy. W każdej innej sytuacji aniżeli „nie wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta
nie podlega odrzuceniu. Oferta nie podlega zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji
dokonanej poprawki, poprzez wyrażenie zgody jak i bezczynności wykonawcy wobec
zawiadomienia Zamawiającego o poprawieniu jego oferty. Wniosek zdaje się także
potwierdzać uzasadnienie projektu zmian do ustawy Pzp, mocą której wprowadzono obecne
brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdzie nawiązano jedynie do „nie zgodzenia się” na
poprawienie omyłek podlegających poprawieniu przez Zamawiającego jako reakcji
wykonawcy na dokonanie poprawek (Ulega skróceniu termin, w jakim wykonawca może nie
zgodzić się na poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej oraz innej omyłki
w ofercie). W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie był uprawniony do nałożenia na
wykonawcę dodatkowego obowiązku, nie znajdującego odzwierciedlenia w przepisie prawa
i żądania od wykonawcy czynnego zachowania, a więc wyrażenia zgody na poprawienie
omyłki. Nawet jeżeli w zawiadomieniu o poprawieniu omyłek zawarto prośbę o wyrażenie
zgody na poprawienie omyłek, to z uwagi na brak uregulowań w Pzp terminu na
fakultatywne wyrażenie zgody, przesłanie zgody po terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego nie mogło spowodować odrzucenia oferty takiego wykonawcy. Przepis art.
89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp daje wykonawcy możliwość czynnego działania, w przypadku,
kiedy ten nie zgadza się na dokonaną poprawę. Udzielenie odpowiedzi było tylko prośbą
Zamawiającego skierowaną do wykonawców, nie było natomiast nakazem wynikającym
z regulacji prawnej.
Pogląd analogiczny do prezentowanego wyżej wyrażono w orzeczeniach Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 293/09 i 294/09;
z dnia 7 września 2009 r., sygn. akt 1094/09; z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
232/10; z dnia 8 września 2010 r., sygn. akt KIO 1841/10; z dnia 10 marca 2011 r., sygn. akt
KIO 365/11; z dnia 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 689/11; z dnia 17 maja 2012 r., sygn.
akt KIO 915/12. Podzielając wyrażoną w tych wyrokach argumentację uznano, że w świetle
brzmienia obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta
wykonawcy, który nie zareagował lub zareagował zbyt późno na dokonanie przez
Zamawiającego poprawek jego oferty nie podlega odrzuceniu.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymagają od wykonawcy żadnej
reakcji (oświadczenia woli) po to, by poprawiona oferta ostała się w postępowaniu i nie
podlegała odrzuceniu.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku
złożenia oświadczenia woli o wyrażeniu zgody na poprawę omyłek i odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył takiego oświadczenia w terminie.
W zakresie argumentacji podniesionej na rozprawie przez Zamawiającego, iż nawet
gdyby przyjąć dorozumianą koncepcję zgody, to wykonawca de facto nie zgodził na
poprawienie omyłki, ponieważ w piśmie z dnia 28 sierpnia 2012 roku w opisie sprzętu
w pozycji 7 części B zaoferował sprzęt niezgodny z wymaganiami Zamawiającego,
zaznaczyć należy, że oferta wykonawcy odrzucona została na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeżeli Zamawiający
uważał, że zaoferowany sprzęt nie odpowiada jego wymaganiom, to za podstawę odrzucenia
oferty należało również przyjąć art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zakresem odrzucenia,
zgodnie z pismem z dnia 31 sierpnia 2012 roku, objęte było jedynie niewyrażenie zgody
z podkreśleniem niedotrzymania 3 dniowego terminu na wyrażenie zgody. Zamawiający nie
odnosił się do w jakikolwiek sposób do parametrów sprzętowych zaproponowanych przez
wykonawcę, a znanych Zamawiającemu na etapie dokonywania rozstrzygnięcia w
postępowaniu, czy też niewyrażenia zgody na poprawę przez dokonanie zmian w
zestawieniu sprzętowym, co świadczyć mogłoby do faktycznym sprzeciwie na dokonaną
poprawę.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji, nakazując
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i ponowienie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego się.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 14 września 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2012 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2012 roku przez
wykonawcę BTH Solidni Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy
Miasta
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz czynności odrzucenia oferty wykonawcy Odwołującego się
i dokonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawę –
Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
BTH Solidni Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawy – Stołecznego
Zarządu Rozbudowy Miasta na rzecz wykonawcy BTH Solidni Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy stut złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600 zł.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1883/12
UZASADNIENIE
W dniu 5 września 2012 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej zwanej „ustawą
Pzp”, odwołanie złożył wykonawca BTH Solidni sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu.
Postępowanie prowadzi Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd
Rozbudowy Miasta.
Odwołanie wniesiono od czynności dokonanej przez Zamawiającego polegającej na
odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiającemu zarzucono, że podejmując wyżej
wymienioną czynność naruszył w szczególności następujące przepisy:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp - poprzez błędne przyjęcie, że wykonawca w terminie
3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt. 3;
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia w związku z odrzuceniem oferty Odwołującego.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania oraz
2) nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
d) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Odwołujący poniósł szkodę
w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Na skutek niezgodnej
z prawem czynności Zamawiającego Odwołujący jako wykonawca spełniający warunki
udziału w postępowaniu został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, pomimo że jego
oferta jest najkorzystniejsza cenowo i nie podlega odrzuceniu.
Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informację
o unieważnieniu postępowania i odrzuceniu oferty Odwołujący otrzymał w dniu 31 sierpnia
2012 roku.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (Rozdział XIX SIWZ) Zamawiający wskazał, że wykonawca składający ofertę
musi dodatkowo załączyć wypełniony formularz „Zestawienie kosztów zamówienia” - zgodny
w treści ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
Zamawiający w dniu 20 lipca 2012 roku dokonał modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia poprzez zmianę załącznika nr 5 do SIWZ „Zestawienie kosztów zamówienia."
Odwołujący przyznaje, że do oferty omyłkowo został załączony dokument „Zestawienie
kosztów zamówienia”, który nie uwzględnił zmian w powyższym dokumencie.
Zamawiający poinformował Odwołującego, pismem z dnia 24 sierpnia 2012 r., że
działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, dokonał poprawy innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
W formularzu „Zestawienie kosztów zamówienia” w części A w pozycji 1 i 8 oraz w części B
w pozycji 2,3,7 i 16 wykonawca nie uwzględnił modyfikacji treści SIWZ. Odwołujący
w pozycji 1 Części A oraz w pozycji 3 i 16 Części B zaoferował sprzęt o parametrach, które
mieszczą się w parametrach wymaganych przez Zamawiającego.
Zamawiający dokonał poprawy innej oczywistej omyłki w pozycji 8 Części A oraz
w pozycjach: 2 i 7 Części B. Zamawiający uznał, że z okoliczności sprawy wynika, że
omyłka polegająca na nieuwzględnieniu zmian w formularzu „Zestawienie kosztów
zamówienia” jest inną oczywistą omyłką niepowodującą istotną zmianą w treści oferty.
Odwołujący złożył wraz z ofertą dodatkowy dokument pn. „Opis techniczny przedmiotu
zamówienia”, który uwzględniał modyfikacje dotyczące pozycji 8 Części A oraz pozycji: 2 i 7
Części B. Dodatkowo, do oferty Odwołujący załączył oświadczenie, że w przypadku wyboru
jego oferty podpisze umowę zgodnie z jej treścią przedstawioną przez Zamawiającego,
której integralną częścią jest „Zestawienie kosztów zamówienia.”
Zamawiający w piśmie z dnia 24 sierpnia 2012 r. informującym o poprawieniu innej
omyłki niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, zwrócił się z prośbą o wyrażenie
zgody na poprawę omyłki w sposób określony w piśmie. Zamawiający poinformował, że
jeżeli wykonawca w terminie trzech dni od dnia doręczenia pisma informującego o dokonaniu
poprawek, nie zgodzi się na poprawienie omyłek, Zamawiający odrzuci ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia 27 sierpnia 2012 roku
(wysłanym faxem i kurierem w dniu 28 sierpnia 2012 r.), że wyraża zgodę na poprawę
omyłki.
Odrzucając ofertę Odwołującego i tym samym unieważniając postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający naruszył przepisy ustawy PZP,
w szczególności art. 89 ust. 1 pkt. 7).
Nie jest przedmiotem sporu pomiędzy stronami fakt, że omyłka poprawiona przez
Zamawiającego była inną omyłką polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia. Tak w orzecznictwie, jaki w doktrynie wskazuje się, że
Zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 2 ustawy Pzp ma prawo poprawiać omyłki,
mające charakter nieumyślnych pomyłek, niedopatrzeń, niezamierzonych błędów,
opuszczeń, drobnych różnic (tak m.in.: wyrok Sądu Okręgowego z dnia 29 stycznia 2010 r.,
sygn. akt XII Ga 429/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego z dnia 23 kwietnia 2009 r., sygn. akt
XII Ga 102/09). Wskazuje się także, omyłka taka nie może powodować istotnej zmiany treści
oferty.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający prawidłowo ocenił omyłkę
Odwołującego, słusznie odnosząc się do stanu faktycznego i okoliczności sprawy.
Z załączonej przez Odwołującego do oferty dokumentacji wynika niezbicie, że Odwołujący
składając ofertę, w szczególności wyceniając koszt poszczególnych sprzętów wskazanych
w „Zestawieniu kosztów zamówienia”, uwzględnił zmianę opisu technicznego sprzętu
dokonaną przez Zamawiającego. Wynika to przede wszystkim z faktu, że świadomie
i zamierzenie Odwołujący dołączył do oferty „Opis sprzętu technicznego”, który uwzględniał
wszystkie zmiany dokonanego przez Zamawiającego. Dodatkowo, pismem z dnia 27
sierpnia 2012 r. (wysłanym faxem i kurierem w dniu 28 sierpnia 2012 r.), Odwołujący
przesłał, na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają wymogom SIWZ, dokument
pn. „Opis sprzętu medycznego i rehabilitacyjnego”, który zawiera opisy uwzględniające
zmiany w przedmiocie zamówienia dokonane przez Zamawiającego. Tym samym, należy po
raz kolejny podkreślić, że Zamawiający prawidłowo dokonał poprawienia innych omyłek
w ofercie.
Na tym jednak zgodność twierdzeń Odwołującego ze stanowiskiem Zamawiającego
się kończy.
Przede wszystkim, brak jest zgody Odwołującego na uznanie zasadności odrzucenia
oferty przez Zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.7 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo zinterpretował normę, która wynika z niniejszego
przepisu. Zgodnie z treścią niniejszego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca w terminie 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Powyższy przepis, był przedmiotem licznych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
Dominujące stanowisko orzecznictwa, które podziela Odwołujący, wskazuje jednoznacznie,
że dopiero oświadczenie o braku zgody na poprawienie omyłki winno skutkować
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp (tak m.in. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 07 września 2009 roku, sygn. akt KIO 1094/09; podobnie wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 293/09, KIO/UZP
294/09).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający poinformował, że jeżeli wykonawca
w terminie trzech dni od dnia doręczenia pisma informującego o dokonaniu poprawek, nie
zgodzi się na poprawienie omyłek, Zamawiający odrzuci ofertę Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. W podobnym stanie faktycznym orzekała Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 08 września 2010 r. (sygn. akt: KIO 1841/10), jednoznacznie
wskazując, że: „Z przepisu tego (art. 89 ust. 1 pkt. 7 - przyp. aut.) wynika, że ma
uprawnienie do niegodzenia się na poprawę omyłki, natomiast przepis nie nakłada na
wykonawcę obowiązku aktywnego wyrażenia zgody na poprawę omyłki. Również przepis
ten, ani żaden inny przepis ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych, nie daje zamawiającemu uprawnienia do zmiany rozpoznawanego
unormowania art. 89 ust. 1 pkt 7 i nałożenia na wykonawcę obowiązku wyrażenia zgody na
poprawienie omyłek. Dlatego zamawiający nie mógł nałożyć na wykonawcę obowiązku
wyrażenia zgody na poprawę omyłki, wbrew unormowaniu art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp, które daje
uprawnienie wykonawcy do aktywnego wyruszenia woli o nie zgodzeniu się na poprawienie
jakiejś omyłki.”
Potwierdzenie słuszności zarzutów Odwołującego odnaleźć można także
w najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 02 kwietnia 2012 roku (Sygn. akt KIO/KU 35/12), wskazuje się, że:
„wobec niejednoznacznej wykładni, w szczególności w doktrynie art. 89 ust. 1 pkt 7 zasadne
było uściślenie znaczenia tego przepisu, w sposób umożliwiający jednakową jego
interpretację przez wykonawców. Postanowienia siwz stanowią swoisty akt prawny wiążący
zarówno wykonawców jak i samego zamawiającego. Dlatego też przy uwzględnieniu
powyższych rozbieżności interpretacyjnych omawianego przepisu, zamawiający miał,
zdaniem Izby prawo wprowadzić w tym zakresie stosowne postanowienia siwz,
a wprowadzając je do postępowania był zobowiązany do ich stosowania w toku oceny ofert.”
W przedmiotowym stanie faktycznym w dziale XXII SIWZ - Oczywista Omyłka
pisarska/Omyłka rachunkowa, Zamawiający nie określił zasad postępowania w przypadku
poprawiania oczywistych omyłek w ofercie, ograniczając się jedynie o przepisania zapisów
ustawy Pzp w tym zakresie. W związku z powyższym brak podstaw prawnych, by
Zamawiający był uprawniony, w świetle przytoczonej uchwały, do odrzucania oferty
w niniejszym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Wobec
przeważającego stanowiska orzecznictwa należy przychylić się do stanowiska, że
Odwołujący nie miał obowiązku potwierdzenia, że wyraża zgodę na dokonanie poprawienia
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty.
Wobec powyższych faktów Odwołujący uważa, że ustawa Pzp nakłada na
Zamawiającego wyłącznie obowiązek poinformowania wykonawcy o poprawieniu omyłki,
natomiast nie wynika z przepisów ustawy Pzp, by Zamawiający zwracał się do wykonawcy
z prośbą/żądaniem wyrażenia zgody na dokonanie poprawki. Tym samym należy stanąć na
stanowisku, że milczenie wykonawcy oznacza brak sprzeciwu na poprawkę i poprawka jest
skuteczna. Wobec braku sprzeciwu Odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia na dokonanie przez Zamawiającego poprawienie omyłki, o której mowa
w art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, należy przyjąć, że odrzucenie oferty Odwołującego było
niedopuszczalne w świetle obowiązujących przepisów. Co więcej, należy podkreślić, że
Odwołujący, w późniejszym terminie, dodatkowo wyraził zgodę na dokonanie poprawek
omyłek w ofercie.
Konsekwencją przyjęcia przez Zamawiającego błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt. 7
ustawy Pzp było odrzucenie oferty wykonawcy, co stanowi naruszenie przepisów ustawy.
Mając na uwadze powyższe, wniesienie niniejszego odwołania Odwołujący uznał za
konieczne oraz w pełni uzasadnione.
Zamawiający na rozprawie złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o
oddalenie odwołania. Wskazywał na orzecznictwo Sądu Najwyższego, z którego wynika, że
milczenie może być uznane za oświadczenie woli tylko wtedy, gdy ustawa albo istniejący
stosunek prawy przyznaje milczeniu określone znaczenie prawne. Dokonanie czynności
prawnej wymaga określenia treści tej czynności, „milczenie” – czyli bierne zachowanie
podmiotu prawa nie pozwala zrekonstruować treści czynności prawnej (wyrok SN z dnia 26
czerwca 2008 roku, sygn. akt II CSK 80/08). Ponadto przywołano pogląd wyrażony w
komentarzu do art. 87 ustawy Pzp pod red. Włodzimierza Dzierżanowskiego, Jarosława
Jerzykowskiego i Małgorzaty Stachowiak. Zamawiający podniósł, że nie miał obowiązku
informować wykonawcy o treści art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, ale mimo to dokonując
poprawy innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 poprosił pismem z dnia 24 sierpnia
2012 roku wykonawcę o wyrażenie zgody, wskazując jednocześnie, że w przypadku gdy
wykonawca w terminie trzech dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgodzi się na
poprawienie omyłki. Pomimo tego wykonawca takiej zgody nie udzielił. Zamawiający wskazał
również, że nawet gdyby dopuszczalna była dorozumiana zgoda wykonawcy, to takiej zgody
nie mógłby Zamawiający wywieść z pisma z dnia 28 sierpnia 2012 roku, ponieważ z jego
treści jednoznacznie wynikało, że wykonawca nie wyraża zgody na poprawę omyłki w pkt 7
części B Formularza „Zestawienie kosztów zamówienia” polegającej na wykreśleniu z pozycji
„Pętla Glissona z orczykiem”.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także stanowisk
i oświadczeń stron zaprezentowanych pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy,
ustalił i zważył, co następuje:
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa wyposażenia sprzętu medycznego
i rehabilitacyjnego dla Domu Pomocy Społecznej w ramach zadania inwestycyjnego pn.:
Rozbudowa i przebudowa budynku szkoły na filię Domu Pomocy Społecznej Na
Przedwiośniu” (numer referencyjny RZP-II-WI/21/DZP-1/2012).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 250444-2012 w dniu 13 lipca 2012 roku.
W terminie składania ofert wpłynęły 3 oferty.
Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert, pismem z dnia 24 sierpnia 2012 roku,
poinformował wykonawcę Odwołującego się o poprawieniu innej omyłki niepowodującej
istotnej zmiany w treści oferty, zwrócił się jednocześnie z prośbą o wyrażenie zgody na
poprawę omyłki w sposób określony w piśmie. Zamawiający poinformował, że jeżeli
wykonawca w terminie trzech dni od dnia doręczenia pisma informującego o dokonaniu
poprawek, nie zgodzi się na poprawienie omyłek, Zamawiający odrzuci ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący poinformował Zamawiającego pismem z dnia 27 sierpnia 2012 roku
(wysłanym faxem i kurierem w dniu 28 sierpnia 2012 r.), że wyraża zgodę na poprawę
omyłki.
W dniu 31 sierpnia 2012 roku Zamawiający zawiadomił wykonawcę, że odrzucił jego
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i unieważnił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powodem odrzucenia
oferty było złożenie przez wykonawcę oświadczenia w zakresie wyrażenia zgody na
poprawę innej omyłki w formie faksu w dniu 28 sierpnia 2012 roku, zatem po upływie terminu
wyznaczonego na wyrażenie zgody. Wykonawca w terminie trzech dni od dnia doręczenia
zawiadomienia o poprawie, nie udzielił odpowiedzi na prośbę Zamawiającego, więc
Zamawiający uznał, że nie wyraził on zgody na poprawienie omyłki, w związku z czym
odrzucono jego ofertę.
Na czynność odrzucenia oferty odwołanie wniósł wykonawca wykluczony
z postępowania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż w razie uwzględnienia zarzutów odwołania
oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego po żadnej ze stron nie zgłosili przystąpienia
pozostali wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Poddając analizie czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty
Odwołującego, a w konsekwencji unieważnieniu postępowania z powodu niezłożenia żadnej
oferty nie podlegającej odrzuceniu, w kontekście podniesionych zarzutów dotyczących
błędnego odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niewyrażenia zgody na dokonanie
poprawek uznano, że w analizowanym zakresie doszło do naruszenia przepisów ustawy
Prawo zamówień publicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, miało lub
mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut odrzucenia oferty Odwołującego niezgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wyraził zgody na
dokonanie przez Zamawiającego poprawki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zasługuje
na uwzględnienie.
Z brzmienia art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp wynika, że intencją ustawodawcy było
dopuszczenie do poprawiania wszelkiego rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych
niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one zniekształcenia złożonego
oświadczenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. Jednocześnie ustawodawca wprowadził
zasadę, iż oferta podlega odrzuceniu, w sytuacji gdy wykonawca nie zgodził się na
poprawienie omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty po otrzymaniu od
Zamawiającego powiadomienia o dokonanych poprawkach.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ulega wątpliwości, że w świetle brzmienia art.
89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta, która zawierała inne niż oczywiste
omyłki pisarskie i rachunkowe omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, które
Zamawiający poprawił samodzielnie i co do których wykonawca w ciągu trzech dni od
zawiadomienia nie zgodził się na ich poprawienie.
Z powyższego wynika, że żaden z przepisów ustawy Pzp wprost nie wspomina
o potrzebie czynnego ustosunkowania się przez wykonawcę do zawiadomienia o dokonaniu
poprawek dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
by oferta nie podlegała odrzuceniu.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje jedynie przesłankę do odrzucenia
oferty, gdy wykonawca nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy. W każdej innej sytuacji aniżeli „nie wyrażenie zgody” przez wykonawcę, oferta
nie podlega odrzuceniu. Oferta nie podlega zatem odrzuceniu w razie czynnej akceptacji
dokonanej poprawki, poprzez wyrażenie zgody jak i bezczynności wykonawcy wobec
zawiadomienia Zamawiającego o poprawieniu jego oferty. Wniosek zdaje się także
potwierdzać uzasadnienie projektu zmian do ustawy Pzp, mocą której wprowadzono obecne
brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdzie nawiązano jedynie do „nie zgodzenia się” na
poprawienie omyłek podlegających poprawieniu przez Zamawiającego jako reakcji
wykonawcy na dokonanie poprawek (Ulega skróceniu termin, w jakim wykonawca może nie
zgodzić się na poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, rachunkowej oraz innej omyłki
w ofercie). W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie był uprawniony do nałożenia na
wykonawcę dodatkowego obowiązku, nie znajdującego odzwierciedlenia w przepisie prawa
i żądania od wykonawcy czynnego zachowania, a więc wyrażenia zgody na poprawienie
omyłki. Nawet jeżeli w zawiadomieniu o poprawieniu omyłek zawarto prośbę o wyrażenie
zgody na poprawienie omyłek, to z uwagi na brak uregulowań w Pzp terminu na
fakultatywne wyrażenie zgody, przesłanie zgody po terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego nie mogło spowodować odrzucenia oferty takiego wykonawcy. Przepis art.
89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp daje wykonawcy możliwość czynnego działania, w przypadku,
kiedy ten nie zgadza się na dokonaną poprawę. Udzielenie odpowiedzi było tylko prośbą
Zamawiającego skierowaną do wykonawców, nie było natomiast nakazem wynikającym
z regulacji prawnej.
Pogląd analogiczny do prezentowanego wyżej wyrażono w orzeczeniach Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 25 marca 2009 r., sygn. akt. KIO/UZP 293/09 i 294/09;
z dnia 7 września 2009 r., sygn. akt 1094/09; z dnia 30 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
232/10; z dnia 8 września 2010 r., sygn. akt KIO 1841/10; z dnia 10 marca 2011 r., sygn. akt
KIO 365/11; z dnia 14 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 689/11; z dnia 17 maja 2012 r., sygn.
akt KIO 915/12. Podzielając wyrażoną w tych wyrokach argumentację uznano, że w świetle
brzmienia obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta
wykonawcy, który nie zareagował lub zareagował zbyt późno na dokonanie przez
Zamawiającego poprawek jego oferty nie podlega odrzuceniu.
Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nie wymagają od wykonawcy żadnej
reakcji (oświadczenia woli) po to, by poprawiona oferta ostała się w postępowaniu i nie
podlegała odrzuceniu.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp przez nałożenie na wykonawcę obowiązku
złożenia oświadczenia woli o wyrażeniu zgody na poprawę omyłek i odrzucenie oferty
wykonawcy, który nie złożył takiego oświadczenia w terminie.
W zakresie argumentacji podniesionej na rozprawie przez Zamawiającego, iż nawet
gdyby przyjąć dorozumianą koncepcję zgody, to wykonawca de facto nie zgodził na
poprawienie omyłki, ponieważ w piśmie z dnia 28 sierpnia 2012 roku w opisie sprzętu
w pozycji 7 części B zaoferował sprzęt niezgodny z wymaganiami Zamawiającego,
zaznaczyć należy, że oferta wykonawcy odrzucona została na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp, nie zaś na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeżeli Zamawiający
uważał, że zaoferowany sprzęt nie odpowiada jego wymaganiom, to za podstawę odrzucenia
oferty należało również przyjąć art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zakresem odrzucenia,
zgodnie z pismem z dnia 31 sierpnia 2012 roku, objęte było jedynie niewyrażenie zgody
z podkreśleniem niedotrzymania 3 dniowego terminu na wyrażenie zgody. Zamawiający nie
odnosił się do w jakikolwiek sposób do parametrów sprzętowych zaproponowanych przez
wykonawcę, a znanych Zamawiającemu na etapie dokonywania rozstrzygnięcia w
postępowaniu, czy też niewyrażenia zgody na poprawę przez dokonanie zmian w
zestawieniu sprzętowym, co świadczyć mogłoby do faktycznym sprzeciwie na dokonaną
poprawę.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji, nakazując
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego i ponowienie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego się.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: