KIO 1985/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1985/12
WYROK
z dnia 4 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2012 r. przez
wykonawcę
ERBUD S.A. ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Lubelski Zarząd Obsługi Przejść Granicznych Plac Niepodległości 1, 22-100 Chełm
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex
S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i T4B Sp. z o.o. Al. Waszyngtona 146, 04-076
Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ERBUD S.A. ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ERBUD S.A.
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ERBUD S.A. ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa na rzecz
Lubelskiego Zarządu Obsługi Przejść Granicznych Plac Niepodległości 1,
22-100 Chełm kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1985/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubelski Zarząd Obsługi Przejść Granicznych prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę przejścia granicznego w
Dołhobyczowie
– etap I, część IV” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 21 marca 2012
r. pod numerem 2012/S 56-091217, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
17 września 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 poprzez bezpodstawny wybór oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, który to wykonawca powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta
odrzuceniu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo iż nie złożył on nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na
wynik postępowania, a przy tym zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo iż wykazał on spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
4. art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co wprost
nakazano zamawiającemu wyrokiem Izby o sygn. akt KIO 1511/12, względnie art. 26 ust. 3
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego jako złożonej
przez wykonawcę wykluczonego z postępowania oraz art. 24 ust. 3 poprzez brak
uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu go z postępowania,
6. art. 7 ust. 1 i 2 i art. 91 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 1 poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. z powodu udziału pracownika T4B Sp. z o.o.
w przygotowaniu dokumentacji projektowej,
7. art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp.
z o.o. z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania,
8. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 poprzez zaniechanie czynności
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.
i T4B Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i ewentualnie uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy (o ile nie potwierdzą się zarzuty dotyczące złożenia nieprawdziwych informacji)
i w dalszej kolejności zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy oraz odrzucenia
tej oferty,
9. innych przepisów wymienionych w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia odwołującego
z postępowania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert, a w jej konsekwencji dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dodatkowo wykluczenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. z postępowania
i odrzucenie tej oferty z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ
na wynik postępowania oraz niespełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i z tego
powodu, iż dokumentację projektową przygotowywał pracownik T4B Sp. z o.o.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż w wyroku o sygn. akt KIO 1511/12 wydanym
w wyniku odwołanie wniesionego przez odwołującego, a dotyczącego wykluczenia
odwołującego z postępowania z powodu rzekomego złożenia nieprawdziwych informacji
w zadaniu dotyczącym budowy Centrum Medycyny Inwazyjnej w Gdańsku, które zostało
uwzględnione w całości, Izba nakazała: wezwać wykonawcę do wyjaśnień, dokonać badania
i oceny oferty i dokonać ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający i Izba są związane postanowieniem Sądu Okręgowego w Lublinie sygn. akt IX
Ga 238/12, bowiem zarzut nieprawdziwych informacji został tym wyrokiem w sposób
ostateczny i prawomocny rozstrzygnięty. Skutki prawomocnego wyroku należy ocenić
w kontekście zasady mocy wiążącej prawomocnego wyroku.
Ponadto odwołujący podkreślił „niewytłumaczalne faworyzowanie” wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. oraz „bezprawne
nękanie” odwołującego poprzez obchodzenie zasad wymienionych w art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez niekończącą się weryfikację tylko jednej oferty spośród wszystkich
złożonych w tym postępowaniu. O ile bowiem należy się zgodzić z poglądem, że zamawiający ma prawo
do weryfikowania oferty wykonawcy do czasu podpisania umowy, to nie może tego czynić bez
końca i ciągle z tych samych powodów znanych już od 25 maja 2012 r., tj. od dnia wniesienia
odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o.
Wykonawcy temu oraz zamawiającemu przysługiwały środki ochrony prawnej od
niekorzystnego dla nich postanowienia KIO o sygn. KIO 1066/12, co do którego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. wnieśli
skargę do sądu, po czym ją cofnęli oraz wyroku o sygn. KIO 1511/12, co do którego skarga
w ogóle nie została wniesiona.
W obu ww. postępowaniach strona odwołująca podnosiła zarzut złożenia przez ERBUD S.A.
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zarzuty w stosunku do ERBUD S.A. nie ostały się, nie
zostały udowodnione, a sprawy zakończyły się prawomocnymi orzeczeniami, zamawiający
w dalszym ciągu dokonuje weryfikacji tych samych dokumentów złożonych przez ERBUD
S.A. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pod kątem podania
nieprawdziwych informacji oraz pod kątem ich spełniania, powołał nawet biegłego
rzeczoznawcę w celu wydania opinii w przedmiocie oceny, czy odwołujący spełnia
wymagania przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, choć nic nie stało
na przeszkodzie, aby takiego rzeczoznawcę powołał wcześniej.
Przy czym zamawiający wraz z przystępującym wprowadzili niezdrową praktykę
procedowania nad ofertą innego wykonawcy w nieznanym w ustawie trybie przejawiającym
się przesyłaniem dokumentów poza procedurą z pominięciem środków ochrony prawnej.
Ponadto zamawiający wykluczył odwołującego bez wskazania w uzasadnieniu faktycznym
konkretnych dowodów uznania niespełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem i tym
razem odwołujący z treści informacji o wykluczeniu nie wie, które systemy zamawiający
zaliczył jako spełniające warunek udziału w postępowaniu, za jaką kwotę i dlaczego uznał,
że definicja systemu brzmi tak, a nie inaczej. Wyliczenia stanowiące załącznik nr 5 do pisma
procesowego, na które powołuje się zamawiający w informacji o wykluczeniu odwołującego
były już przedmiotem analizy składu orzekającego w sprawie KIO 1511/12, zatem poddanie
ich badaniu przez zamawiającego i powołanego biegłego, jest kolejnym przykładem
obchodzenia prawa przez zamawiającego. Zamawiający mógł odnieść się do tego
zestawienia oraz przedstawić własne dowody i argumenty podczas rozprawy KIO 1511/12,
jak też złożyć wniosek o powołanie biegłego, zatem opinia ta nie powinna zostać zaliczona
do materiału dowodowego.
Chociaż opinia biegłego legła u podstaw wykluczenia odwołującego z postępowania,
zamawiający nie załączył jej do informacji z 7 września 2012 r., czym w sposób rażący
naruszył normę art. 24 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający miał obowiązek ocenić oświadczenia wiedzy odwołującego w sprawie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i zdecydować, czy zgromadzone dowody (stan
faktyczny ustalony przez Izbę plus wyjaśnienia odwołującego) pozwalają czy nie, dokonać
wyboru tej właśnie oferty. Tymczasem zamawiający nie wykonał wyroku Izby, lecz
poszukiwał nowych informacji i interpretacji na przekór faktom ustalonym przez Izbę i jej
nakazom, podczas gdy Izba oparła się na dowodach i nie przychyliła się do tezy o złożeniu
nieprawdziwych informacji przez ERBUD S.A.
Stosownie do punktu 7.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy uczestniczyli w wykonaniu
(tj. zakończeniu) jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu systemów
niskonapięciowych obejmujących co najmniej jeden lub kilka łącznie z następujących
systemów: SKD, SSWIN, SSP, CCTV, SWOC, ANPR, TCS SSR, okablowanie strukturalne,
sieci WLAN o wartości: 1) co najmniej 12 mln PLN brutto lub 2) co najmniej 15 mln PLN
brutto w przypadku wykonania kilku systemów łącznie.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zamieścił definicji
poszczególnych systemów wskazanych w przytoczonym warunku, nie istnieją również
żadne kompleksowe definicje legalne tych systemów, co potwierdziła Izba w wyroku o sygn.
KIO 1511/12 oraz nie wprowadził wymogu udokumentowania przez wykonawcę wartości
wykonanych systemów niskonapięciowych. Potwierdzenie spełnienia opisanego wyżej
warunku udziału w postępowaniu miało nastąpić poprzez złożenie oświadczenia wykonawcy
w wykazie zrealizowanych robót budowlanych.
Odwołujący spełnił powyższy warunek posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, co
potwierdził dołączając do oferty wykaz, w treści którego zawarł informację o zrealizowanych
w ramach ww. inwestycji systemach niskonapięciowych o wartości 18.893.944 zł brutto,
oświadczenie o spełnianiu warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz list referencyjny wystawiony przez Gdański Uniwersytet
Medyczny z 3 stycznia 2012 r., z którego wynika, iż wykonał roboty budowlane polegające
na budowie obiektu Centrum Medycyny Inwazyjnej w Gdańsku, w tym polegające na
wykonaniu systemów niskonapięciowych takich jak m.in. system sygnalizacji pożarowej SAP
z systemem Gemos, dźwiękowy system ostrzegawczy DSO, systemy alarmowe SSWiN,
telewizja przemysłowa CCTV, zabezpieczenie ogólne i kontroli dostępu KD, systemy
audiowizualne i telewizji dydaktycznej, TV-SAT, instalacje teletechniczne dla potrzeb
medycznych – instalacje przyzywowe i kontroli wejścia, system przywoławczy, okablowanie
strukturalne i telefoniczne.
Ponadto składając na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia (pismo z 7 maja 2012 r.)
ponownie oświadczył, iż w ramach ww. zamówienia wykazał wykonanie robót budowlanych
polegających na wykonaniu systemów niskonapięciowych spełniających wymagania
zamawiającego: SKD, SSiWN, SSP, CCTV, okablowanie strukturalne, sieci WLAN oraz
oświadczył, że łączna wartość wymienionych systemów wyniosła ponad wymagane przez
zamawiającego 15 mln zł brutto, co podtrzymał w toku rozprawy w sprawie KIO 1511/12.
W związku z powyższym należy przyjąć, iż odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia oświadczenia
o wartości wykonanych systemów niskonapięciowych w ramach inwestycji na budowę
Centrum Medycyny Inwazyjnej odpowiadają prawdzie.
Przypisanie wykonawcy nieprawdziwych informacji jest czynnością skutkującą istotnymi
następstwami prawnymi, zatem zarzut taki powinien być wykazany w sposób niewątpliwy
i jednoznaczny na podstawie dowodów. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji z 5 lipca 2012
r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania nie wykazał ponad wszelką wątpliwość ani
nie przywołał jednoznacznych dowodów, iż odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Wyjaśnienia z 7 maja 2012 r. nie budziły
wątpliwości zamawiającego, który wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą.
Dopiero w toku rozprawy w KIO zamawiający dokonał wykładni warunku udziału
w postępowaniu, stwierdzając że nie uwzględnił zamówień dodatkowych udzielonych
z wolnej ręki jako uzupełniających przy realizacji Centrum Medycyny Inwazyjnej i na tej
podstawie wyliczył kwotę w wartości wykonanych systemów na 8.547.677 zł. Izba nie
podzieliła ww. poglądu, jak również nie uznała za wiarygodne przedstawionych wyliczeń.
Art. 7 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje, aby czynności związane
z przygotowaniem oraz prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Natomiast autorem dokumentacji
projektowej w zakresie systemów niskonapięciowych (branża teletechniczna) dla zadania
inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego przetargu jest mgr inż. S.........
W............, który jednocześnie, zgodnie z informacją zawartą na stronie internetowej T4B Sp.
z o.o. pracuje w niej od czerwca 2007 r. jako kierownik kontraktu. Z uwagi na powyższe
w stosunku do przystępującego ziściła się także przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przestrzega także zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji. W stosunku do znajdujących się w ofercie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. referencji
zamawiający nie żądał wyjaśnień, lecz uznał, że wykazano spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Natomiast brak wiarygodności referencji PSE Operator S.A. był znany
zamawiającemu z protestu z 29 maja 2009 r. (protestujący wskazał w nim, że w innym
postępowaniu na budowę przejścia granicznego w Budomierzu wskazano inną wartość
inwestycji, dokument jest wystawiony przez PSE Operator – inny podmiot niż w umowie,
a w protokole odbioru stwierdzono wady, co skutkowało warunkowym odbiorem
i obniżeniem wynagrodzenia). Zamawiający nie weryfikował także dokumentów T4B Sp.
z o.o., w których powołuje się on na doświadczenie nabyte w Ministerstwie Finansów, które
zdaniem odwołującego nie spełniają wymogu 15 mln zł. W tym zakresie wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający nie wykonał też wyroku o sygn. KIO 1511/12, w którym Izba nakazała: „W toku
nakazanego ponownego badania oferty odwołującego zamawiający winien uwzględnić
ustalenia zawarte w niniejszym wyroku, co nie wyklucza prawa do żądania od wykonawcy
żądania wyjaśnień co do przedstawionych w toku postępowania dowodów na okoliczność
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznaje
w świetle przedstawionych w toku postępowania odwoławczego dowodów, że wykluczenie
odwołującego z postępowania nastąpiło z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy pzp.”
Procedurę wyjaśnień zamawiający wszczął ze wszystkimi, tylko nie z odwołującym.
Zamawiający nie uwzględnił również ustaleń dokonanych w wyroku. Tym samym
zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Brak wszczęcia procedury z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych uniemożliwia ewentualne wszczęcie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający preferuje uznanie, że odwołujący złożył nieprawdziwe
informację w celu eliminacji go z postępowania.
W trakcie rozprawy odwołujący przedstawił również dwa pisma procesowe, w których
szczegółowo przedstawił swoje stanowisko.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
postępowania. Stwierdził, iż zarzuty dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. są spóźnione również w zakresie
nierównego traktowania. Poza tym jego zdaniem nierówne traktowanie wykonawców nie
miało miejsca. Początkowo zamawiający wybrał ofertę odwołującego, gdyż ufał, że złożone
dokumenty są prawidłowe. Starał się też w pełni wykonać wyrok o sygn. KIO 1511/12.
W treści uzasadnienia tego wyroku nie było nakazu żądania wyjaśnień od odwołującego,
lecz Izba dopuściła taką możliwość. Zamawiający natomiast nie prosił o wyjaśnienia, gdyż
już wcześniej o takie się zwracał. Orzeczenie to nie odnosiło się do badania oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp.
z o.o.
Co do biegłego – uznał, że, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
może powołać biegłego na każdym etapie postępowania. Wybór biegłego nastąpił poprawnie
i zgodnie z zasadą udzielania zamówień publicznych poniżej 14 tys. euro, jaka obowiązuje u
zamawiającego. Opinia biegłego miała wyjaśnić wątpliwości, które nasuwały się
zamawiającemu, zatem dotyczyła tylko tych elementów. Zamawiający nie miał obowiązku
doręczenia opinii biegłego odwołującemu – zgodnie z rozporządzeniem w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego załączniki do protokołu udostępniane są
na wniosek i na taki wniosek zamawiający je udostępnił. Rozstrzygnięcie postępowania
z 7 września 2012 r. zostało sporządzone w sposób staranny i zawiera wszystkie wymagane
ustawą elementy.
Co do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B
Sp. z o.o. – realizacja dla Ministerstwa Finansów nie ma znaczenia, gdyż już pierwsze roboty
dla PSE potwierdzają spełnienie warunku. Poza tym zarzuty dotyczące wykazu
przedstawionego przez tego wykonawcę zostały podniesione dopiero w niniejszym
odwołaniu i piśmie procesowym odwołującego złożonym na rozprawie.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
Swoje stanowisko przedstawili w piśmie procesowym.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła jednak, że zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp.
z o.o. są spóźnione. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych odwołanie dotyczące wyłącznie tej kwestii podlegałoby
odrzuceniu jako wniesione po terminie, termin 10-dniowy wskazany w tym przepisie zaczął
bowiem biec w chwili poinformowania wykonawców o wyborze oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej (z 5 lipca 2012 r.) i zarzuty te powinny były zostać podniesione już
w odwołaniu o sygn. akt 1511/12, w którym kwestionowana była ta czynność, a w którym
podniesione nie zostały.
Jednak art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na sytuacje, w których
odrzuceniu podlega całe odwołanie – w przypadkach, gdy okoliczność ta nie dotyczy
pozostałych zarzutów, zgodnie z powszechnie stosowaną i akceptowaną praktyką, zarzuty
takie nie są przez Izbę i sądy rozpatrywane merytorycznie jako spóźnione, a tym samym
takie, których rozpoznanie nie zostało przez ustawę dopuszczone.
Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych celem
wprowadzenia środków ochrony prawnej jest możliwość żądania kontroli i korekty niezgodnej
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego lub jej
zaniechania. Tym samym, aby odwołanie można było uznać za uzasadnione, należy ustalić,
że owo naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało miejsce.
Wadliwą czynnością i naruszeniem prawa, na które wskazał odwołujący, było wykluczenie go
z postępowania ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie posiadanego
doświadczenia, niespełnieni warunków udziału w postępowaniu oraz w konsekwencji wybór
kolejnej oferty, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o., którzy – zdaniem odwołującego – również złożyli
nieprawdziwe informacje o swoim doświadczeniu, a tym samym nierówne traktowanie obu
wykonawców.
Istotne dla rozstrzygnięcia Izby w niniejszej sprawie jest również to, że kwestionowana w tym
odwołaniu czynność zamawiającego nastąpiła w wyniku wydania przez Izbę wyroku KIO
1511/12 – zatem ocenie Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym podlega dokonanie
czynności zamawiającego przez pryzmat wyroku o sygn. KIO 1511/12.
Przy tym dla rozstrzygnięcia Izby nie ma znaczenia postanowienie Izby o sygn. akt KIO
1066/12 i późniejsze postanowienie sądu okręgowego, które nie rozpatrywały sprawy
merytorycznie (Izba odrzuciła odwołanie nr KIO 1066/12 ze względów formalnych, a sąd
umorzył postępowanie z powodu cofnięcia skargi). Tym samym ponowna czynność
zamawiającego – ponowne badanie ofert, wykluczenie odwołującego z postępowania
(pomimo uprzedniego wyboru jego oferty) ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji
oraz wybór oferty przystępującego nie była związana z ww. orzeczeniami, lecz nastąpiła
z własnej inicjatywy zamawiającego i jest czynnością nową, odrębną od pierwszej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba w wyroku o sygn. KIO 1511/12 uznała, że
zamawiający był uprawniony do takiego działania.
Dlatego ocenie Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym podlega wyłącznie kwestia,
czy czynność ponownego badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana po
wydaniu wyroku o sygn. KIO 1511/12 jest prawidłowa. I co do tej czynności Izba uznała, że
zamawiający powtórzoną czynność wykonał zgodnie z wyrokiem o sygn. KIO 1511/12, a co
najmniej – nie wykonał jej niezgodnie z nim, gdyż wyrok ten w dużej mierze pozostał otwarty,
tj. nakazywał zamawiającemu dokonanie pewnych czynności, lecz jednocześnie dawał mu
swobodę co do oceny skutków tych czynności (co było uzasadnione z tego względu, że
ocena ta miała zależeć od faktów, które dopiero zaistnieją w przyszłości).
Izba nie nałożyła również na zamawiającego obowiązku żądania wyjaśnień od
odwołującego, a jedynie wskazała na taką możliwość.
Należy zwrócić uwagę, iż z uzasadnienia wyroku o sygn. KIO 1511/12 wynika, że Izba nie
uznała za wystarczające i przekonujące wyliczeń ani odwołującego, ani zamawiającego.
Stwierdziła jedynie, że system powiadamiania dźwiękowego powinien być zaliczony do
systemu SSP, a tym samym jego wartość wliczona do wartości wymaganych systemów. Co
do umów dodatkowych i uzupełniających Izba zwróciła uwagę, że prace miały być wykonane
w ramach jednego zamówienia, ale bez konkluzji, czy umowy te powinno się wliczyć do
wartości wymaganych systemów, czy też nie.
Wyrok KIO 1511/12 nie wskazuje również na to, że Izba uznała zaistniałe okoliczności za
błąd, który nie stanowi złożenia nieprawdziwych informacji, a stwierdziła tylko, że nie została
jednoznacznie ustalona wartość systemu – poniżej lub powyżej wymaganych 15 milionów
złotych brutto.
Izba w wyroku o sygn. KIO 1511/12 nie rozpatrywała również informacji o doświadczeniu
przystępującego, ponieważ nie podniesiono takich zarzutów. Zarzuty te pojawiły się dopiero
szczątkowo w odwołaniu KIO 1985/12 (niniejszym), a rozwinięte zostały podczas rozprawy
(odwołujący przedstawił dokumenty mające potwierdzić jego stanowisko).
Określenie „czynność badania i oceny ofert” jest powszechnie używaną nazwą tego etapu
postępowania – dlatego też zostało ono użyte w sentencji, natomiast, zgodnie z art. 192 ust.
7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu, zatem wyrok ten ze swojej istoty nie dotyczył oferty
przystępującego czy innych ofert. Zatem zamawiający mógł je ponownie analizować, ale
w ramach czynności własnych, a nie wykonania wyroku Izby. Zresztą – jeśli być dokładnym –
zamawiający przecież powtórzył „czynność badania i oceny ofert” jako taką.
Tym samym niniejszym Izba uznała, że, zgodnie z wyrokiem KIO 1511/12, zamawiający miał
obowiązek powtórzyć czynność badania i oceny ofert w zakresie zbadania, czy w ofercie
odwołującego przedstawiono nieprawdziwe informacje o wartości wykonanych systemów
poprzez ustalenie wartości owych systemów, a zatem, czy spełnił też przedmiotowy warunek
udziału w postępowaniu.
Zamawiający postąpił poprawnie powołując biegłego, o którym mowa w art. 21 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w celu dokonania weryfikacji elementów składowych
i wyliczeń wartości wymaganych systemów. Przy czym, zgodnie z wyjaśnieniami
zamawiającego, opinia została wydana w stosunku do elementów spornych i zamawiający
(biegły) przyjął wartości wskazane przez odwołującego w wyliczeniu przedstawionym
w załączniku nr 5 do pisma procesowego złożonego w sprawie KIO 1511/12, nie negując ich.
Zdaniem Izby zamówienie takiego zakresu opinii jest działaniem logicznym.
Ponieważ w wyroku o sygn. KIO 1511/12 Izba nie przesądziła, czy umowy dodatkowe
i uzupełniające należy wliczyć do wartości wymaganych systemów, a z powyższej
okoliczności każda ze stron wywiodła inne wnioski, Izba uznała za stosowne odnieść się do
tej kwestii w niniejszym wyroku.
W wyroku o sygn. KIO 1511/12 Izba bowiem wpierw stwierdziła, że wszystkie przedstawione
opinie ujmują te umowy przy obliczaniu wartości wykonanych systemów, po czym wskazała,
że zamawiający wyjaśnił, iż chodzi o jedno zamówienie – co mogłoby sugerować, że jest to
uwaga poczyniona a contrario powyższym wyliczeniom (jak przyjął zamawiający). Następnie
jednak Izba przeszła do konkluzji, iż uznaje za uzasadnione stwierdzenie odwołującego, że
w ramach zadania referencyjnego wykonywane były instalacje teletechniczne odpowiadające
wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia w obecnym postępowaniu także
w branżach innych, takich jak roboty budowlane, instalacje elektryczne, sieci zewnętrzne
telekomunikacyjne.
Zdaniem Izby – po uwzględnieniu wyjaśnień odwołującego dotyczących przebiegu spornej
inwestycji, które nie były podważane – wartość elementów systemów wykonanych w ramach
tych umów powinna zostać uwzględniona w wartości wymaganego systemu.
Po pierwsze wynika to z samej treści warunku, który odnosi się do robót budowlanych –
zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu jednej roboty budowlanej polegającej na
wykonaniu systemów niskonapięciowych obejmujących co najmniej jeden lub kilka łącznie
z następujących systemów: SKD, SSWiN, SSP, CCTV, SWOC, ANPR, TCS SSR,
okablowanie strukturalne, sieci WLAN o wartości: 1) co najmniej 12 milionów PLN brutto lub
2) co najmniej 15 milionów PLN brutto, w przypadku wykonania kilku systemów łącznie.
Porównując definicję robót budowlanych zawartą w art. 2 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych z zawartymi w art. 3 ustawy Prawo budowlane definicjami: robót budowlanych
(budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce
obiektu budowlanego) oraz budowy (wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu), obiektu budowlanego (budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi)
i budynku (obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni
za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach) jasne jest, że wszystkie
roboty wykonane przez odwołującego w budowanym obiekcie do czasu zgłoszenia go do
odbioru i otrzymania pozwolenia na użytkowanie były jednymi robotami budowlanymi. (Był to
nowobudowany budynek, zatem przytoczono tylko fragmenty definicji odnoszące się do
przedmiotowej realizacji).
Nie zmienia tego również odpowiedź na pytanie nr 2 z 20 kwietnia 2012 r. Co prawda pytanie
to zostało zadane w sposób dość niejasny, jednak zamawiający wskazał, że wymagane
wartości dotyczą wykonania wymienionych systemów niskonapięciowych w ramach jednego
zamówienia.
Przy tym zamawiający nie wskazał, czym ma być owo jedno zamówienie – konkretną
umową, czy też konkretnym efektem w postaci np. budynku.
Sporu tego nie rozwiązuje sama wykładnia językowa pojęcia „zamówienie”. Zgodnie bowiem
ze słownikową definicją, odpowiednią do niniejszej sytuacji, „zamówienie” to „polecenie
dostarczenia lub wykonania czegoś” (wg internetowego „Słownika języka polskiego PWN”
www.sjp.pwn.pl), a zatem może odnosić się zarówno do zamówienia – dokumentu/umowy,
jak i zamówienia – zadania (całości realizowanego przedmiotu). I w obu tych znaczeniach
jest powszechnie używane.
Również w praktyce zamówienie (czy jedne roboty budowlane) może zostać
zakontraktowane w jednej umowie lub kilku umowach (a także jednej umowie wielokrotnie
aneksowanej) – takie przypadki należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele
zamówień indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji.
W rozpatrywanej sytuacji, zdaniem Izby, niewątpliwe mamy do czynienia z jednymi robotami
budowlanymi i z jednym zamówieniem, gdyż realizacja zawartych umów składa się na jedno
przedsięwzięcie, jedną funkcjonalną całość w postaci budowy budynku, a umowy wykonane
były równocześnie lub bezpośrednio jedna po drugiej, z zachowaniem jednolitości i ciągłości
miejsca i czasu. Tak więc samo wykonanie robót w rzeczywistości niczym się nie różniło od
wykonania zamówienia, które zostałoby zawarte na podstawie jednej umowy, a przy tym
żadna z umów nie oddaje całości wykonanej budowy. Zatem w sytuacji tej ograniczenie
jednych robót budowlanych czy jednego zamówienia do jednej umowy nie jest właściwe.
Należy też zwrócić uwagę, iż gdyby przedmiotowe roboty budowlane nie były objęte
systemem zamówień publicznych, inwestor i wykonawca, zamiast zawierać wymagane
procedurami umowy na wykonanie zamówień dodatkowych i uzupełniających,
prawdopodobnie zmieniliby umowę pierwotną aneksami – i tym samym, przy tym samym
zakresie prac, nie byłoby wątpliwości, że jest to „jedno zamówienie”. Zatem niestosowne
wydaje się gorsze traktowanie wykonawcy tylko dlatego, że przedmiotowego budynku nie
wykonywał w warunkach „wolnorynkowych”, lecz w ramach formalnych ograniczeń
zamówień publicznych.
Jednak nawet przy przyjęciu, że do wartości wykonanych systemów należy doliczyć również
ich części wykonane w ramach zamówień dodatkowych i uzupełniających, Izba nie jest
w stanie obliczyć wartości w wysokości przekraczającej wymagane 15 milionów złotych.
Co do uzyskanej przez zamawiającego opinii biegłego – odwołujący w piśmie procesowym
negował zarówno dokonaną przez biegłego ocenę poszczególnych pozycji, których nie
zaliczył on do wymaganych systemów, jak i same kompetencje biegłego. Jednak poza tym
stwierdzeniem w zasadzie nic nowego nie wniósł do sprawy. A należy przypomnieć, że już
w wyroku o sygn. KIO 1511/12 jego wywody i przedstawione dokumenty zostały uznane za
niewystarczające.
Izba zaś nie znalazła konkretnych przesłanek, by zakwestionować czy to stanowisko (opinię)
biegłego, czy też jego kwalifikacje.
Odwołujący przy tym – choć podkreślał również rozbieżność opinii i wyliczeń
w poszczególnych pismach przedstawianych zamawiającemu i Izbie – był przeciw powołaniu
przez Izbę biegłego (ewentualnie eksperta lub instytucji) w celu weryfikacji zakresu prac i ich
wartości, których opinia mogłaby rozwiać podnoszone wątpliwości.
Odwołujący skupił swoje odwołanie i argumentację podczas rozprawy na odczuciu
niesprawiedliwego potraktowania go przez zamawiającego i zaniechaniu wykluczenia
przystępującego, natomiast nieomalże pominął najistotniejszą zdaniem i z punktu widzenia
Izby kwestię, tj. „obrony” swojej oferty w postaci dowiedzenia, że systemy zrealizowane
w ramach zamówienia dla Uniwersytetu Medycznego w Gdańsku rzeczywiście posiadają
deklarowaną wartość.
Co do zarzutu nierównego traktowania obu wykonawców – Izba nie stwierdziła niezasadnie
surowego potraktowania odwołującego. Owszem, powtarzane czynności skupiają się na
deklarowanym przez niego doświadczeniu, lecz zaistniały ciąg wydarzeń wynika
z konkretnych okoliczności. Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert,
wykluczył odwołującego i dokonał wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że
postanowienie o sygn. KIO 1066/12 go do tego nie zobowiązywało (nie rozstrzygało kwestii
nieprawdziwych informacji merytorycznie). Jednak odwołanie to, jak też inne przesyłane
przez wykonawców w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pisma
(m.in. do Prezesa UZP) spowodowały, że zamawiający powziął podejrzenia lub wręcz
przekonanie, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje, więc powtórzył czynność.
Zostało tu już pozytywnie ocenione w wyroku o sygn. KIO 1511/12.
Należy bowiem odróżnić dwie rzeczy: możliwość korzystania przez wykonawców ze środków
ochrony prawnej od samego obowiązku prawidłowego prowadzenia postępowania przez
zamawiającego. Środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom i są tylko pewnym
sposobem reklamacji czynności, czy też zwrócenia zamawiającemu uwagi na dane
okoliczności, a w razie ich nieuznania, rozstrzygnięcia powstałego sporu przez zewnętrzny
organ, przy tym są obwarowane terminami i innymi wymogami formalnymi związanymi z ich
wniesieniem. Natomiast niezależnie od owych środków ochrony wykonawców zamawiający
ma obowiązek przeprowadzić postępowanie w sposób rzetelny i zgodny z założeniami
proceduralnymi.
Co prawda pojawiają się poglądy negujące możliwość powtórzenia czynności przez
zamawiającego z własnej inicjatywy, gdyż nie ma w ustawie Prawo zamówień publicznych
bezpośrednich przepisów takie działanie regulujących. Są one jednak błędne. Przede
wszystkim bowiem pomijają cel prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zasadę zapisaną w art. 7 ust. 3 w ustawie Prawo zamówień publicznych, tj.
że zamówienia można udzielić wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Poza tym w ramach całego systemu prawa cywilnego istnieje ogólna zasada
nakazująca uczestnikom obrotu prawnego staranne działanie, a w ramach konkretnych
przepisów – regulacje dotyczące wad czynności prawnych, w tym błędu (art. 84 Kodeksu
cywilnego). Wybór oferty najkorzystniejszej czy też jej akceptacja jako poprawnej
(w znaczeniu niewykluczenia wykonawcy z postępowania i nieodrzucenia oferty) w sytuacji,
gdy wykonawca powinien zostać wykluczony lub jego oferta odrzucona, można uznać za
błąd w rozumieniu art. 84 Kodeksu cywilnego – do tego nie tylko istotny, ale też zawiniony
przez wykonawcę, który kategorycznie oświadcza, że spełnia wszystkie warunki i wymogi.
Zamawiający poprzez swoje działanie lub zaniechanie nie może doprowadzić do sytuacji
zawarcia umowy z wykonawcą, która już z założenia podlegałaby unieważnieniu (i dotyczy to
zarówno ewentualnej umowy z odwołującym, jak i przystępującym).
Natomiast do chwili zawarcia umowy niepoprawny wybór oferty najkorzystniejszej nie jest
jeszcze wadą niemożliwą do usunięcia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołanie KIO 1066/12 ze swojej istoty (złożył je przystępujący) dotyczyło nieprawdziwych
informacji co do doświadczenia odwołującego, a nie przystępującego. Podobnie było
w sprawie KIO 1511/12. Przystępujący przedstawił również w tym zakresie dowody, których
znaczenie zamawiający mógł ocenić. Zatem naturalne, że tylko ta kwestia była przedmiotem
badania przez zamawiającego i wykonania wyroku o sygn. KIO 1511/12.
Zarzut nieprawdziwych informacji co do kwalifikacji przystępującego pojawił się dopiero
w odwołaniu KIO 1985/12, a dowody w tym zakresie odwołujący przedstawił dopiero na
ostatniej rozprawie – a przecież swoje czynności zamawiający musi oprzeć na dowodach.
Zatem również tutaj trudno stwierdzić, że zamawiający celowo zajmował się jedynie
doświadczeniem odwołującego, a pomijał wątpliwości co do doświadczenia przystępującego.
Jednocześnie tylko pierwsza czynność powtórzenia badania i oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej nastąpiła z inicjatywy zamawiającego – kolejne powtórzenie było już
realizacją obowiązku wynikającego z wyroku Izby. Jego konsekwencją (m.in. nieuznania
przez Izbę własnych wyliczeń zamawiającego) było też powołanie osoby posiadającej
wiadomości specjalne, czyli biegłego. Niewątpliwie lepsze dla biegu postępowania byłoby
skorzystanie z tej możliwości wcześniej, jednak w sposób widoczny jest to skutek wyroku
Izby o sygn. KIO 1511/12. Trudno więc uznać powołanie biegłego za nadużycie ze strony
zamawiającego.
Przy tym, zdaniem Izby, pozytywnie należy ocenić fakt, iż zamawiający oparł swoją decyzję
na własnym biegłym, a nie jedynie informacjach czy opiniach przedstawionych mu przez
przystępującego (konkurującego przecież wykonawcę). Należy bowiem zwrócić uwagę, że –
niezależnie od intencji zamawiającego i poprawności tych informacji – działanie takie jest
negatywnie odbierane przez pozostałych wykonawców.
Co do pism informacyjnych przesłanych zamawiającemu przez przystępującego w trakcie
postępowania – po pierwsze ich złożenie nie było zależne od woli zamawiającego, po drugie
praktyka taka obecnie stała się powszechna w postępowaniach i jest bezpośrednim skutkiem
likwidacji instytucji protestu oraz wysokich wpisów za wniesienie odwołania i skargi.
Zatem i w tym miejscu trudno upatrywać „nękania” odwołującego.
Co do kwestii sporządzenia części projektu przez pana W………… (w kontekście braku
obiektywności zamawiającego) – brak jest informacji, aby okoliczność ta miała cokolwiek
wspólnego i w jakikolwiek sposób wpłynęła na ocenę spełnienia spornego warunku przez
odwołującego.
Wbrew twierdzeniu odwołującego Izba w wyroku o sygn. KIO 1511/12 nie nakazała
zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień – wskazała tylko na taką
możliwość pozostawiając to uznaniu zamawiającego. Przy czym zdaniem Izby (to
stwierdzenie odnosi się do niniejszego odwołania), zamawiający mógł takiego kolejnego
wezwania nie dokonywać, gdyż posiadał już stanowisko odwołującego, zwłaszcza wyżej
wskazany załącznik nr 5 do pisma procesowego.
Co do braku definicji systemów – po pierwsze należało tę kwestię podnosić na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po drugie jednak, zdaniem Izby, nawet
sformułowanie takich definicji nie zapobiegłoby sporom, gdyż to nie tyle ogólne pojęcia
odnoszące się do tych systemów są kwestią sporną, lecz to, czy można do nich zaliczyć
poszczególne elementy, a to należy oceniać przez pryzmat konkretnych wykonanych
systemów.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się i orzekła jak
w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 4 października 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 października 2012 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2012 r. przez
wykonawcę
ERBUD S.A. ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Lubelski Zarząd Obsługi Przejść Granicznych Plac Niepodległości 1, 22-100 Chełm
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex
S.A. ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa i T4B Sp. z o.o. Al. Waszyngtona 146, 04-076
Warszawa zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ERBUD S.A. ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ERBUD S.A.
ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ERBUD S.A. ul. Puławska 300A, 02-819 Warszawa na rzecz
Lubelskiego Zarządu Obsługi Przejść Granicznych Plac Niepodległości 1,
22-100 Chełm kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1985/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Lubelski Zarząd Obsługi Przejść Granicznych prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę przejścia granicznego w
Dołhobyczowie
– etap I, część IV” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 21 marca 2012
r. pod numerem 2012/S 56-091217, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
17 września 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 poprzez bezpodstawny wybór oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, który to wykonawca powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta
odrzuceniu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo iż nie złożył on nieprawdziwych informacji mających lub mogących mieć wpływ na
wynik postępowania, a przy tym zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień
treści dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania,
pomimo iż wykazał on spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
4. art. 26 ust. 4 poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień treści
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co wprost
nakazano zamawiającemu wyrokiem Izby o sygn. akt KIO 1511/12, względnie art. 26 ust. 3
poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
5. art. 89 ust. 1 pkt 5 poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego jako złożonej
przez wykonawcę wykluczonego z postępowania oraz art. 24 ust. 3 poprzez brak
uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu go z postępowania,
6. art. 7 ust. 1 i 2 i art. 91 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 1 poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. z powodu udziału pracownika T4B Sp. z o.o.
w przygotowaniu dokumentacji projektowej,
7. art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 2 pkt 3 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp.
z o.o. z postępowania z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania,
8. art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 poprzez zaniechanie czynności
wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A.
i T4B Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień i ewentualnie uzupełnień w trybie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy (o ile nie potwierdzą się zarzuty dotyczące złożenia nieprawdziwych informacji)
i w dalszej kolejności zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy oraz odrzucenia
tej oferty,
9. innych przepisów wymienionych w uzasadnieniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia odwołującego
z postępowania,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert, a w jej konsekwencji dokonanie wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej oraz dodatkowo wykluczenie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. z postępowania
i odrzucenie tej oferty z powodu złożenia nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ
na wynik postępowania oraz niespełniania warunków udziału w postępowaniu, jak i z tego
powodu, iż dokumentację projektową przygotowywał pracownik T4B Sp. z o.o.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż w wyroku o sygn. akt KIO 1511/12 wydanym
w wyniku odwołanie wniesionego przez odwołującego, a dotyczącego wykluczenia
odwołującego z postępowania z powodu rzekomego złożenia nieprawdziwych informacji
w zadaniu dotyczącym budowy Centrum Medycyny Inwazyjnej w Gdańsku, które zostało
uwzględnione w całości, Izba nakazała: wezwać wykonawcę do wyjaśnień, dokonać badania
i oceny oferty i dokonać ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający i Izba są związane postanowieniem Sądu Okręgowego w Lublinie sygn. akt IX
Ga 238/12, bowiem zarzut nieprawdziwych informacji został tym wyrokiem w sposób
ostateczny i prawomocny rozstrzygnięty. Skutki prawomocnego wyroku należy ocenić
w kontekście zasady mocy wiążącej prawomocnego wyroku.
Ponadto odwołujący podkreślił „niewytłumaczalne faworyzowanie” wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. oraz „bezprawne
nękanie” odwołującego poprzez obchodzenie zasad wymienionych w art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez niekończącą się weryfikację tylko jednej oferty spośród wszystkich
złożonych w tym postępowaniu. O ile bowiem należy się zgodzić z poglądem, że zamawiający ma prawo
do weryfikowania oferty wykonawcy do czasu podpisania umowy, to nie może tego czynić bez
końca i ciągle z tych samych powodów znanych już od 25 maja 2012 r., tj. od dnia wniesienia
odwołania przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o.
Wykonawcy temu oraz zamawiającemu przysługiwały środki ochrony prawnej od
niekorzystnego dla nich postanowienia KIO o sygn. KIO 1066/12, co do którego wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. wnieśli
skargę do sądu, po czym ją cofnęli oraz wyroku o sygn. KIO 1511/12, co do którego skarga
w ogóle nie została wniesiona.
W obu ww. postępowaniach strona odwołująca podnosiła zarzut złożenia przez ERBUD S.A.
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu. Zarzuty w stosunku do ERBUD S.A. nie ostały się, nie
zostały udowodnione, a sprawy zakończyły się prawomocnymi orzeczeniami, zamawiający
w dalszym ciągu dokonuje weryfikacji tych samych dokumentów złożonych przez ERBUD
S.A. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pod kątem podania
nieprawdziwych informacji oraz pod kątem ich spełniania, powołał nawet biegłego
rzeczoznawcę w celu wydania opinii w przedmiocie oceny, czy odwołujący spełnia
wymagania przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, choć nic nie stało
na przeszkodzie, aby takiego rzeczoznawcę powołał wcześniej.
Przy czym zamawiający wraz z przystępującym wprowadzili niezdrową praktykę
procedowania nad ofertą innego wykonawcy w nieznanym w ustawie trybie przejawiającym
się przesyłaniem dokumentów poza procedurą z pominięciem środków ochrony prawnej.
Ponadto zamawiający wykluczył odwołującego bez wskazania w uzasadnieniu faktycznym
konkretnych dowodów uznania niespełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem i tym
razem odwołujący z treści informacji o wykluczeniu nie wie, które systemy zamawiający
zaliczył jako spełniające warunek udziału w postępowaniu, za jaką kwotę i dlaczego uznał,
że definicja systemu brzmi tak, a nie inaczej. Wyliczenia stanowiące załącznik nr 5 do pisma
procesowego, na które powołuje się zamawiający w informacji o wykluczeniu odwołującego
były już przedmiotem analizy składu orzekającego w sprawie KIO 1511/12, zatem poddanie
ich badaniu przez zamawiającego i powołanego biegłego, jest kolejnym przykładem
obchodzenia prawa przez zamawiającego. Zamawiający mógł odnieść się do tego
zestawienia oraz przedstawić własne dowody i argumenty podczas rozprawy KIO 1511/12,
jak też złożyć wniosek o powołanie biegłego, zatem opinia ta nie powinna zostać zaliczona
do materiału dowodowego.
Chociaż opinia biegłego legła u podstaw wykluczenia odwołującego z postępowania,
zamawiający nie załączył jej do informacji z 7 września 2012 r., czym w sposób rażący
naruszył normę art. 24 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający miał obowiązek ocenić oświadczenia wiedzy odwołującego w sprawie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu i zdecydować, czy zgromadzone dowody (stan
faktyczny ustalony przez Izbę plus wyjaśnienia odwołującego) pozwalają czy nie, dokonać
wyboru tej właśnie oferty. Tymczasem zamawiający nie wykonał wyroku Izby, lecz
poszukiwał nowych informacji i interpretacji na przekór faktom ustalonym przez Izbę i jej
nakazom, podczas gdy Izba oparła się na dowodach i nie przychyliła się do tezy o złożeniu
nieprawdziwych informacji przez ERBUD S.A.
Stosownie do punktu 7.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia o udzielenie
zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy uczestniczyli w wykonaniu
(tj. zakończeniu) jednej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu systemów
niskonapięciowych obejmujących co najmniej jeden lub kilka łącznie z następujących
systemów: SKD, SSWIN, SSP, CCTV, SWOC, ANPR, TCS SSR, okablowanie strukturalne,
sieci WLAN o wartości: 1) co najmniej 12 mln PLN brutto lub 2) co najmniej 15 mln PLN
brutto w przypadku wykonania kilku systemów łącznie.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zamieścił definicji
poszczególnych systemów wskazanych w przytoczonym warunku, nie istnieją również
żadne kompleksowe definicje legalne tych systemów, co potwierdziła Izba w wyroku o sygn.
KIO 1511/12 oraz nie wprowadził wymogu udokumentowania przez wykonawcę wartości
wykonanych systemów niskonapięciowych. Potwierdzenie spełnienia opisanego wyżej
warunku udziału w postępowaniu miało nastąpić poprzez złożenie oświadczenia wykonawcy
w wykazie zrealizowanych robót budowlanych.
Odwołujący spełnił powyższy warunek posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia, co
potwierdził dołączając do oferty wykaz, w treści którego zawarł informację o zrealizowanych
w ramach ww. inwestycji systemach niskonapięciowych o wartości 18.893.944 zł brutto,
oświadczenie o spełnianiu warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz list referencyjny wystawiony przez Gdański Uniwersytet
Medyczny z 3 stycznia 2012 r., z którego wynika, iż wykonał roboty budowlane polegające
na budowie obiektu Centrum Medycyny Inwazyjnej w Gdańsku, w tym polegające na
wykonaniu systemów niskonapięciowych takich jak m.in. system sygnalizacji pożarowej SAP
z systemem Gemos, dźwiękowy system ostrzegawczy DSO, systemy alarmowe SSWiN,
telewizja przemysłowa CCTV, zabezpieczenie ogólne i kontroli dostępu KD, systemy
audiowizualne i telewizji dydaktycznej, TV-SAT, instalacje teletechniczne dla potrzeb
medycznych – instalacje przyzywowe i kontroli wejścia, system przywoławczy, okablowanie
strukturalne i telefoniczne.
Ponadto składając na wezwanie zamawiającego wyjaśnienia (pismo z 7 maja 2012 r.)
ponownie oświadczył, iż w ramach ww. zamówienia wykazał wykonanie robót budowlanych
polegających na wykonaniu systemów niskonapięciowych spełniających wymagania
zamawiającego: SKD, SSiWN, SSP, CCTV, okablowanie strukturalne, sieci WLAN oraz
oświadczył, że łączna wartość wymienionych systemów wyniosła ponad wymagane przez
zamawiającego 15 mln zł brutto, co podtrzymał w toku rozprawy w sprawie KIO 1511/12.
W związku z powyższym należy przyjąć, iż odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału
w postępowaniu stosownie do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia oświadczenia
o wartości wykonanych systemów niskonapięciowych w ramach inwestycji na budowę
Centrum Medycyny Inwazyjnej odpowiadają prawdzie.
Przypisanie wykonawcy nieprawdziwych informacji jest czynnością skutkującą istotnymi
następstwami prawnymi, zatem zarzut taki powinien być wykazany w sposób niewątpliwy
i jednoznaczny na podstawie dowodów. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji z 5 lipca 2012
r. o wykluczeniu odwołującego z postępowania nie wykazał ponad wszelką wątpliwość ani
nie przywołał jednoznacznych dowodów, iż odwołujący złożył nieprawdziwe informacje
mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Wyjaśnienia z 7 maja 2012 r. nie budziły
wątpliwości zamawiającego, który wybrał ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą.
Dopiero w toku rozprawy w KIO zamawiający dokonał wykładni warunku udziału
w postępowaniu, stwierdzając że nie uwzględnił zamówień dodatkowych udzielonych
z wolnej ręki jako uzupełniających przy realizacji Centrum Medycyny Inwazyjnej i na tej
podstawie wyliczył kwotę w wartości wykonanych systemów na 8.547.677 zł. Izba nie
podzieliła ww. poglądu, jak również nie uznała za wiarygodne przedstawionych wyliczeń.
Art. 7 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje, aby czynności związane
z przygotowaniem oraz prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały
osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Natomiast autorem dokumentacji
projektowej w zakresie systemów niskonapięciowych (branża teletechniczna) dla zadania
inwestycyjnego będącego przedmiotem niniejszego przetargu jest mgr inż. S.........
W............, który jednocześnie, zgodnie z informacją zawartą na stronie internetowej T4B Sp.
z o.o. pracuje w niej od czerwca 2007 r. jako kierownik kontraktu. Z uwagi na powyższe
w stosunku do przystępującego ziściła się także przesłanka z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych
Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie przestrzega także zasady równego
traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący
zachowanie uczciwej konkurencji. W stosunku do znajdujących się w ofercie wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. referencji
zamawiający nie żądał wyjaśnień, lecz uznał, że wykazano spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. Natomiast brak wiarygodności referencji PSE Operator S.A. był znany
zamawiającemu z protestu z 29 maja 2009 r. (protestujący wskazał w nim, że w innym
postępowaniu na budowę przejścia granicznego w Budomierzu wskazano inną wartość
inwestycji, dokument jest wystawiony przez PSE Operator – inny podmiot niż w umowie,
a w protokole odbioru stwierdzono wady, co skutkowało warunkowym odbiorem
i obniżeniem wynagrodzenia). Zamawiający nie weryfikował także dokumentów T4B Sp.
z o.o., w których powołuje się on na doświadczenie nabyte w Ministerstwie Finansów, które
zdaniem odwołującego nie spełniają wymogu 15 mln zł. W tym zakresie wykonawca ten
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający nie wykonał też wyroku o sygn. KIO 1511/12, w którym Izba nakazała: „W toku
nakazanego ponownego badania oferty odwołującego zamawiający winien uwzględnić
ustalenia zawarte w niniejszym wyroku, co nie wyklucza prawa do żądania od wykonawcy
żądania wyjaśnień co do przedstawionych w toku postępowania dowodów na okoliczność
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznaje
w świetle przedstawionych w toku postępowania odwoławczego dowodów, że wykluczenie
odwołującego z postępowania nastąpiło z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy pzp.”
Procedurę wyjaśnień zamawiający wszczął ze wszystkimi, tylko nie z odwołującym.
Zamawiający nie uwzględnił również ustaleń dokonanych w wyroku. Tym samym
zamawiający dopuścił się rażącego naruszenia przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Brak wszczęcia procedury z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych uniemożliwia ewentualne wszczęcie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający preferuje uznanie, że odwołujący złożył nieprawdziwe
informację w celu eliminacji go z postępowania.
W trakcie rozprawy odwołujący przedstawił również dwa pisma procesowe, w których
szczegółowo przedstawił swoje stanowisko.
W odpowiedzi zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów
postępowania. Stwierdził, iż zarzuty dotyczące wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. są spóźnione również w zakresie
nierównego traktowania. Poza tym jego zdaniem nierówne traktowanie wykonawców nie
miało miejsca. Początkowo zamawiający wybrał ofertę odwołującego, gdyż ufał, że złożone
dokumenty są prawidłowe. Starał się też w pełni wykonać wyrok o sygn. KIO 1511/12.
W treści uzasadnienia tego wyroku nie było nakazu żądania wyjaśnień od odwołującego,
lecz Izba dopuściła taką możliwość. Zamawiający natomiast nie prosił o wyjaśnienia, gdyż
już wcześniej o takie się zwracał. Orzeczenie to nie odnosiło się do badania oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp.
z o.o.
Co do biegłego – uznał, że, zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
może powołać biegłego na każdym etapie postępowania. Wybór biegłego nastąpił poprawnie
i zgodnie z zasadą udzielania zamówień publicznych poniżej 14 tys. euro, jaka obowiązuje u
zamawiającego. Opinia biegłego miała wyjaśnić wątpliwości, które nasuwały się
zamawiającemu, zatem dotyczyła tylko tych elementów. Zamawiający nie miał obowiązku
doręczenia opinii biegłego odwołującemu – zgodnie z rozporządzeniem w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego załączniki do protokołu udostępniane są
na wniosek i na taki wniosek zamawiający je udostępnił. Rozstrzygnięcie postępowania
z 7 września 2012 r. zostało sporządzone w sposób staranny i zawiera wszystkie wymagane
ustawą elementy.
Co do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B
Sp. z o.o. – realizacja dla Ministerstwa Finansów nie ma znaczenia, gdyż już pierwsze roboty
dla PSE potwierdzają spełnienie warunku. Poza tym zarzuty dotyczące wykazu
przedstawionego przez tego wykonawcę zostały podniesione dopiero w niniejszym
odwołaniu i piśmie procesowym odwołującego złożonym na rozprawie.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania.
Swoje stanowisko przedstawili w piśmie procesowym.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń i dokumentów Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła jednak, że zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. i T4B Sp.
z o.o. są spóźnione. Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych odwołanie dotyczące wyłącznie tej kwestii podlegałoby
odrzuceniu jako wniesione po terminie, termin 10-dniowy wskazany w tym przepisie zaczął
bowiem biec w chwili poinformowania wykonawców o wyborze oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej (z 5 lipca 2012 r.) i zarzuty te powinny były zostać podniesione już
w odwołaniu o sygn. akt 1511/12, w którym kwestionowana była ta czynność, a w którym
podniesione nie zostały.
Jednak art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje na sytuacje, w których
odrzuceniu podlega całe odwołanie – w przypadkach, gdy okoliczność ta nie dotyczy
pozostałych zarzutów, zgodnie z powszechnie stosowaną i akceptowaną praktyką, zarzuty
takie nie są przez Izbę i sądy rozpatrywane merytorycznie jako spóźnione, a tym samym
takie, których rozpoznanie nie zostało przez ustawę dopuszczone.
Zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych celem
wprowadzenia środków ochrony prawnej jest możliwość żądania kontroli i korekty niezgodnej
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych czynności zamawiającego lub jej
zaniechania. Tym samym, aby odwołanie można było uznać za uzasadnione, należy ustalić,
że owo naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało miejsce.
Wadliwą czynnością i naruszeniem prawa, na które wskazał odwołujący, było wykluczenie go
z postępowania ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji w zakresie posiadanego
doświadczenia, niespełnieni warunków udziału w postępowaniu oraz w konsekwencji wybór
kolejnej oferty, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Budimex S.A. i T4B Sp. z o.o., którzy – zdaniem odwołującego – również złożyli
nieprawdziwe informacje o swoim doświadczeniu, a tym samym nierówne traktowanie obu
wykonawców.
Istotne dla rozstrzygnięcia Izby w niniejszej sprawie jest również to, że kwestionowana w tym
odwołaniu czynność zamawiającego nastąpiła w wyniku wydania przez Izbę wyroku KIO
1511/12 – zatem ocenie Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym podlega dokonanie
czynności zamawiającego przez pryzmat wyroku o sygn. KIO 1511/12.
Przy tym dla rozstrzygnięcia Izby nie ma znaczenia postanowienie Izby o sygn. akt KIO
1066/12 i późniejsze postanowienie sądu okręgowego, które nie rozpatrywały sprawy
merytorycznie (Izba odrzuciła odwołanie nr KIO 1066/12 ze względów formalnych, a sąd
umorzył postępowanie z powodu cofnięcia skargi). Tym samym ponowna czynność
zamawiającego – ponowne badanie ofert, wykluczenie odwołującego z postępowania
(pomimo uprzedniego wyboru jego oferty) ze względu na złożenie nieprawdziwych informacji
oraz wybór oferty przystępującego nie była związana z ww. orzeczeniami, lecz nastąpiła
z własnej inicjatywy zamawiającego i jest czynnością nową, odrębną od pierwszej czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba w wyroku o sygn. KIO 1511/12 uznała, że
zamawiający był uprawniony do takiego działania.
Dlatego ocenie Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym podlega wyłącznie kwestia,
czy czynność ponownego badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana po
wydaniu wyroku o sygn. KIO 1511/12 jest prawidłowa. I co do tej czynności Izba uznała, że
zamawiający powtórzoną czynność wykonał zgodnie z wyrokiem o sygn. KIO 1511/12, a co
najmniej – nie wykonał jej niezgodnie z nim, gdyż wyrok ten w dużej mierze pozostał otwarty,
tj. nakazywał zamawiającemu dokonanie pewnych czynności, lecz jednocześnie dawał mu
swobodę co do oceny skutków tych czynności (co było uzasadnione z tego względu, że
ocena ta miała zależeć od faktów, które dopiero zaistnieją w przyszłości).
Izba nie nałożyła również na zamawiającego obowiązku żądania wyjaśnień od
odwołującego, a jedynie wskazała na taką możliwość.
Należy zwrócić uwagę, iż z uzasadnienia wyroku o sygn. KIO 1511/12 wynika, że Izba nie
uznała za wystarczające i przekonujące wyliczeń ani odwołującego, ani zamawiającego.
Stwierdziła jedynie, że system powiadamiania dźwiękowego powinien być zaliczony do
systemu SSP, a tym samym jego wartość wliczona do wartości wymaganych systemów. Co
do umów dodatkowych i uzupełniających Izba zwróciła uwagę, że prace miały być wykonane
w ramach jednego zamówienia, ale bez konkluzji, czy umowy te powinno się wliczyć do
wartości wymaganych systemów, czy też nie.
Wyrok KIO 1511/12 nie wskazuje również na to, że Izba uznała zaistniałe okoliczności za
błąd, który nie stanowi złożenia nieprawdziwych informacji, a stwierdziła tylko, że nie została
jednoznacznie ustalona wartość systemu – poniżej lub powyżej wymaganych 15 milionów
złotych brutto.
Izba w wyroku o sygn. KIO 1511/12 nie rozpatrywała również informacji o doświadczeniu
przystępującego, ponieważ nie podniesiono takich zarzutów. Zarzuty te pojawiły się dopiero
szczątkowo w odwołaniu KIO 1985/12 (niniejszym), a rozwinięte zostały podczas rozprawy
(odwołujący przedstawił dokumenty mające potwierdzić jego stanowisko).
Określenie „czynność badania i oceny ofert” jest powszechnie używaną nazwą tego etapu
postępowania – dlatego też zostało ono użyte w sentencji, natomiast, zgodnie z art. 192 ust.
7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu, zatem wyrok ten ze swojej istoty nie dotyczył oferty
przystępującego czy innych ofert. Zatem zamawiający mógł je ponownie analizować, ale
w ramach czynności własnych, a nie wykonania wyroku Izby. Zresztą – jeśli być dokładnym –
zamawiający przecież powtórzył „czynność badania i oceny ofert” jako taką.
Tym samym niniejszym Izba uznała, że, zgodnie z wyrokiem KIO 1511/12, zamawiający miał
obowiązek powtórzyć czynność badania i oceny ofert w zakresie zbadania, czy w ofercie
odwołującego przedstawiono nieprawdziwe informacje o wartości wykonanych systemów
poprzez ustalenie wartości owych systemów, a zatem, czy spełnił też przedmiotowy warunek
udziału w postępowaniu.
Zamawiający postąpił poprawnie powołując biegłego, o którym mowa w art. 21 ust. 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych, w celu dokonania weryfikacji elementów składowych
i wyliczeń wartości wymaganych systemów. Przy czym, zgodnie z wyjaśnieniami
zamawiającego, opinia została wydana w stosunku do elementów spornych i zamawiający
(biegły) przyjął wartości wskazane przez odwołującego w wyliczeniu przedstawionym
w załączniku nr 5 do pisma procesowego złożonego w sprawie KIO 1511/12, nie negując ich.
Zdaniem Izby zamówienie takiego zakresu opinii jest działaniem logicznym.
Ponieważ w wyroku o sygn. KIO 1511/12 Izba nie przesądziła, czy umowy dodatkowe
i uzupełniające należy wliczyć do wartości wymaganych systemów, a z powyższej
okoliczności każda ze stron wywiodła inne wnioski, Izba uznała za stosowne odnieść się do
tej kwestii w niniejszym wyroku.
W wyroku o sygn. KIO 1511/12 Izba bowiem wpierw stwierdziła, że wszystkie przedstawione
opinie ujmują te umowy przy obliczaniu wartości wykonanych systemów, po czym wskazała,
że zamawiający wyjaśnił, iż chodzi o jedno zamówienie – co mogłoby sugerować, że jest to
uwaga poczyniona a contrario powyższym wyliczeniom (jak przyjął zamawiający). Następnie
jednak Izba przeszła do konkluzji, iż uznaje za uzasadnione stwierdzenie odwołującego, że
w ramach zadania referencyjnego wykonywane były instalacje teletechniczne odpowiadające
wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia w obecnym postępowaniu także
w branżach innych, takich jak roboty budowlane, instalacje elektryczne, sieci zewnętrzne
telekomunikacyjne.
Zdaniem Izby – po uwzględnieniu wyjaśnień odwołującego dotyczących przebiegu spornej
inwestycji, które nie były podważane – wartość elementów systemów wykonanych w ramach
tych umów powinna zostać uwzględniona w wartości wymaganego systemu.
Po pierwsze wynika to z samej treści warunku, który odnosi się do robót budowlanych –
zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu jednej roboty budowlanej polegającej na
wykonaniu systemów niskonapięciowych obejmujących co najmniej jeden lub kilka łącznie
z następujących systemów: SKD, SSWiN, SSP, CCTV, SWOC, ANPR, TCS SSR,
okablowanie strukturalne, sieci WLAN o wartości: 1) co najmniej 12 milionów PLN brutto lub
2) co najmniej 15 milionów PLN brutto, w przypadku wykonania kilku systemów łącznie.
Porównując definicję robót budowlanych zawartą w art. 2 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych z zawartymi w art. 3 ustawy Prawo budowlane definicjami: robót budowlanych
(budowa, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce
obiektu budowlanego) oraz budowy (wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu), obiektu budowlanego (budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi)
i budynku (obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni
za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach) jasne jest, że wszystkie
roboty wykonane przez odwołującego w budowanym obiekcie do czasu zgłoszenia go do
odbioru i otrzymania pozwolenia na użytkowanie były jednymi robotami budowlanymi. (Był to
nowobudowany budynek, zatem przytoczono tylko fragmenty definicji odnoszące się do
przedmiotowej realizacji).
Nie zmienia tego również odpowiedź na pytanie nr 2 z 20 kwietnia 2012 r. Co prawda pytanie
to zostało zadane w sposób dość niejasny, jednak zamawiający wskazał, że wymagane
wartości dotyczą wykonania wymienionych systemów niskonapięciowych w ramach jednego
zamówienia.
Przy tym zamawiający nie wskazał, czym ma być owo jedno zamówienie – konkretną
umową, czy też konkretnym efektem w postaci np. budynku.
Sporu tego nie rozwiązuje sama wykładnia językowa pojęcia „zamówienie”. Zgodnie bowiem
ze słownikową definicją, odpowiednią do niniejszej sytuacji, „zamówienie” to „polecenie
dostarczenia lub wykonania czegoś” (wg internetowego „Słownika języka polskiego PWN”
www.sjp.pwn.pl), a zatem może odnosić się zarówno do zamówienia – dokumentu/umowy,
jak i zamówienia – zadania (całości realizowanego przedmiotu). I w obu tych znaczeniach
jest powszechnie używane.
Również w praktyce zamówienie (czy jedne roboty budowlane) może zostać
zakontraktowane w jednej umowie lub kilku umowach (a także jednej umowie wielokrotnie
aneksowanej) – takie przypadki należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele
zamówień indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji.
W rozpatrywanej sytuacji, zdaniem Izby, niewątpliwe mamy do czynienia z jednymi robotami
budowlanymi i z jednym zamówieniem, gdyż realizacja zawartych umów składa się na jedno
przedsięwzięcie, jedną funkcjonalną całość w postaci budowy budynku, a umowy wykonane
były równocześnie lub bezpośrednio jedna po drugiej, z zachowaniem jednolitości i ciągłości
miejsca i czasu. Tak więc samo wykonanie robót w rzeczywistości niczym się nie różniło od
wykonania zamówienia, które zostałoby zawarte na podstawie jednej umowy, a przy tym
żadna z umów nie oddaje całości wykonanej budowy. Zatem w sytuacji tej ograniczenie
jednych robót budowlanych czy jednego zamówienia do jednej umowy nie jest właściwe.
Należy też zwrócić uwagę, iż gdyby przedmiotowe roboty budowlane nie były objęte
systemem zamówień publicznych, inwestor i wykonawca, zamiast zawierać wymagane
procedurami umowy na wykonanie zamówień dodatkowych i uzupełniających,
prawdopodobnie zmieniliby umowę pierwotną aneksami – i tym samym, przy tym samym
zakresie prac, nie byłoby wątpliwości, że jest to „jedno zamówienie”. Zatem niestosowne
wydaje się gorsze traktowanie wykonawcy tylko dlatego, że przedmiotowego budynku nie
wykonywał w warunkach „wolnorynkowych”, lecz w ramach formalnych ograniczeń
zamówień publicznych.
Jednak nawet przy przyjęciu, że do wartości wykonanych systemów należy doliczyć również
ich części wykonane w ramach zamówień dodatkowych i uzupełniających, Izba nie jest
w stanie obliczyć wartości w wysokości przekraczającej wymagane 15 milionów złotych.
Co do uzyskanej przez zamawiającego opinii biegłego – odwołujący w piśmie procesowym
negował zarówno dokonaną przez biegłego ocenę poszczególnych pozycji, których nie
zaliczył on do wymaganych systemów, jak i same kompetencje biegłego. Jednak poza tym
stwierdzeniem w zasadzie nic nowego nie wniósł do sprawy. A należy przypomnieć, że już
w wyroku o sygn. KIO 1511/12 jego wywody i przedstawione dokumenty zostały uznane za
niewystarczające.
Izba zaś nie znalazła konkretnych przesłanek, by zakwestionować czy to stanowisko (opinię)
biegłego, czy też jego kwalifikacje.
Odwołujący przy tym – choć podkreślał również rozbieżność opinii i wyliczeń
w poszczególnych pismach przedstawianych zamawiającemu i Izbie – był przeciw powołaniu
przez Izbę biegłego (ewentualnie eksperta lub instytucji) w celu weryfikacji zakresu prac i ich
wartości, których opinia mogłaby rozwiać podnoszone wątpliwości.
Odwołujący skupił swoje odwołanie i argumentację podczas rozprawy na odczuciu
niesprawiedliwego potraktowania go przez zamawiającego i zaniechaniu wykluczenia
przystępującego, natomiast nieomalże pominął najistotniejszą zdaniem i z punktu widzenia
Izby kwestię, tj. „obrony” swojej oferty w postaci dowiedzenia, że systemy zrealizowane
w ramach zamówienia dla Uniwersytetu Medycznego w Gdańsku rzeczywiście posiadają
deklarowaną wartość.
Co do zarzutu nierównego traktowania obu wykonawców – Izba nie stwierdziła niezasadnie
surowego potraktowania odwołującego. Owszem, powtarzane czynności skupiają się na
deklarowanym przez niego doświadczeniu, lecz zaistniały ciąg wydarzeń wynika
z konkretnych okoliczności. Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny ofert,
wykluczył odwołującego i dokonał wyboru innej oferty jako najkorzystniejszej, pomimo że
postanowienie o sygn. KIO 1066/12 go do tego nie zobowiązywało (nie rozstrzygało kwestii
nieprawdziwych informacji merytorycznie). Jednak odwołanie to, jak też inne przesyłane
przez wykonawców w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pisma
(m.in. do Prezesa UZP) spowodowały, że zamawiający powziął podejrzenia lub wręcz
przekonanie, że odwołujący złożył nieprawdziwe informacje, więc powtórzył czynność.
Zostało tu już pozytywnie ocenione w wyroku o sygn. KIO 1511/12.
Należy bowiem odróżnić dwie rzeczy: możliwość korzystania przez wykonawców ze środków
ochrony prawnej od samego obowiązku prawidłowego prowadzenia postępowania przez
zamawiającego. Środki ochrony prawnej przysługują wykonawcom i są tylko pewnym
sposobem reklamacji czynności, czy też zwrócenia zamawiającemu uwagi na dane
okoliczności, a w razie ich nieuznania, rozstrzygnięcia powstałego sporu przez zewnętrzny
organ, przy tym są obwarowane terminami i innymi wymogami formalnymi związanymi z ich
wniesieniem. Natomiast niezależnie od owych środków ochrony wykonawców zamawiający
ma obowiązek przeprowadzić postępowanie w sposób rzetelny i zgodny z założeniami
proceduralnymi.
Co prawda pojawiają się poglądy negujące możliwość powtórzenia czynności przez
zamawiającego z własnej inicjatywy, gdyż nie ma w ustawie Prawo zamówień publicznych
bezpośrednich przepisów takie działanie regulujących. Są one jednak błędne. Przede
wszystkim bowiem pomijają cel prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zasadę zapisaną w art. 7 ust. 3 w ustawie Prawo zamówień publicznych, tj.
że zamówienia można udzielić wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy. Poza tym w ramach całego systemu prawa cywilnego istnieje ogólna zasada
nakazująca uczestnikom obrotu prawnego staranne działanie, a w ramach konkretnych
przepisów – regulacje dotyczące wad czynności prawnych, w tym błędu (art. 84 Kodeksu
cywilnego). Wybór oferty najkorzystniejszej czy też jej akceptacja jako poprawnej
(w znaczeniu niewykluczenia wykonawcy z postępowania i nieodrzucenia oferty) w sytuacji,
gdy wykonawca powinien zostać wykluczony lub jego oferta odrzucona, można uznać za
błąd w rozumieniu art. 84 Kodeksu cywilnego – do tego nie tylko istotny, ale też zawiniony
przez wykonawcę, który kategorycznie oświadcza, że spełnia wszystkie warunki i wymogi.
Zamawiający poprzez swoje działanie lub zaniechanie nie może doprowadzić do sytuacji
zawarcia umowy z wykonawcą, która już z założenia podlegałaby unieważnieniu (i dotyczy to
zarówno ewentualnej umowy z odwołującym, jak i przystępującym).
Natomiast do chwili zawarcia umowy niepoprawny wybór oferty najkorzystniejszej nie jest
jeszcze wadą niemożliwą do usunięcia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołanie KIO 1066/12 ze swojej istoty (złożył je przystępujący) dotyczyło nieprawdziwych
informacji co do doświadczenia odwołującego, a nie przystępującego. Podobnie było
w sprawie KIO 1511/12. Przystępujący przedstawił również w tym zakresie dowody, których
znaczenie zamawiający mógł ocenić. Zatem naturalne, że tylko ta kwestia była przedmiotem
badania przez zamawiającego i wykonania wyroku o sygn. KIO 1511/12.
Zarzut nieprawdziwych informacji co do kwalifikacji przystępującego pojawił się dopiero
w odwołaniu KIO 1985/12, a dowody w tym zakresie odwołujący przedstawił dopiero na
ostatniej rozprawie – a przecież swoje czynności zamawiający musi oprzeć na dowodach.
Zatem również tutaj trudno stwierdzić, że zamawiający celowo zajmował się jedynie
doświadczeniem odwołującego, a pomijał wątpliwości co do doświadczenia przystępującego.
Jednocześnie tylko pierwsza czynność powtórzenia badania i oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej nastąpiła z inicjatywy zamawiającego – kolejne powtórzenie było już
realizacją obowiązku wynikającego z wyroku Izby. Jego konsekwencją (m.in. nieuznania
przez Izbę własnych wyliczeń zamawiającego) było też powołanie osoby posiadającej
wiadomości specjalne, czyli biegłego. Niewątpliwie lepsze dla biegu postępowania byłoby
skorzystanie z tej możliwości wcześniej, jednak w sposób widoczny jest to skutek wyroku
Izby o sygn. KIO 1511/12. Trudno więc uznać powołanie biegłego za nadużycie ze strony
zamawiającego.
Przy tym, zdaniem Izby, pozytywnie należy ocenić fakt, iż zamawiający oparł swoją decyzję
na własnym biegłym, a nie jedynie informacjach czy opiniach przedstawionych mu przez
przystępującego (konkurującego przecież wykonawcę). Należy bowiem zwrócić uwagę, że –
niezależnie od intencji zamawiającego i poprawności tych informacji – działanie takie jest
negatywnie odbierane przez pozostałych wykonawców.
Co do pism informacyjnych przesłanych zamawiającemu przez przystępującego w trakcie
postępowania – po pierwsze ich złożenie nie było zależne od woli zamawiającego, po drugie
praktyka taka obecnie stała się powszechna w postępowaniach i jest bezpośrednim skutkiem
likwidacji instytucji protestu oraz wysokich wpisów za wniesienie odwołania i skargi.
Zatem i w tym miejscu trudno upatrywać „nękania” odwołującego.
Co do kwestii sporządzenia części projektu przez pana W………… (w kontekście braku
obiektywności zamawiającego) – brak jest informacji, aby okoliczność ta miała cokolwiek
wspólnego i w jakikolwiek sposób wpłynęła na ocenę spełnienia spornego warunku przez
odwołującego.
Wbrew twierdzeniu odwołującego Izba w wyroku o sygn. KIO 1511/12 nie nakazała
zamawiającemu wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień – wskazała tylko na taką
możliwość pozostawiając to uznaniu zamawiającego. Przy czym zdaniem Izby (to
stwierdzenie odnosi się do niniejszego odwołania), zamawiający mógł takiego kolejnego
wezwania nie dokonywać, gdyż posiadał już stanowisko odwołującego, zwłaszcza wyżej
wskazany załącznik nr 5 do pisma procesowego.
Co do braku definicji systemów – po pierwsze należało tę kwestię podnosić na etapie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, po drugie jednak, zdaniem Izby, nawet
sformułowanie takich definicji nie zapobiegłoby sporom, gdyż to nie tyle ogólne pojęcia
odnoszące się do tych systemów są kwestią sporną, lecz to, czy można do nich zaliczyć
poszczególne elementy, a to należy oceniać przez pryzmat konkretnych wykonanych
systemów.
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się i orzekła jak
w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………